-
Regulao e Agncias ReguladorasGovernana e Anlise de Impacto
Regulatrio
Casa Civil da Presidncia da Repblica
Reg
ula
o
e A
gn
cias
Reg
ula
do
ras
Go
vern
ana
e A
nl
ise
de
Imp
acto
Reg
ula
tri
o Pedro Ivo Sebba Ramalho
Casa Civil daPresidncia da Repblica
Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional de Gesto
em Regulao - PRO-REG
Apoio: Realizao:
Organizao
Alexandre Santos de AragoBernardo MuellerCarlos Garca
FernndezCsar MattosDirceu Raposo de MelloDonald MacraeFrancisco
GaetaniJim TozziKlvia AlbuquerqueLuiz Alberto dos SantosMarcelo
RamosPedro FariasPedro Ivo Sebba RamalhoRonaldo Seroa da
MottaVernica Cruz
O interesse pelos temas da regulao estatal de mercados e do
papel das agncias reguladoras tem ganhado cada vez mais espao na
atualidade.
No Brasil, grandes esforos tm sido feitos para articular
iniciativas que caminhem rumo ao desenvolvimento, promovendo o
crescimento e o bem-estar social por meio da criao de ambiente
favorvel aos investimentos e estabilidade econmica. Para trilhar
esse caminho, considera-se essencial o fortalecimento institucional
e o incremento da credibilidade do sistema regulatrio
brasileiro.
O novo sistema regulatrio brasileiro, criado a partir do
surgimento das agncias reguladoras durante a reforma regulatria da
dcada de 1990, ainda est em fase de consolidao. Questionamentos
sobre a legitimidade das agncias reguladoras so frequentes e
refletem o ineditismo desse arranjo institucional frente estrutura
e tradio estatal brasileira. Com pouco mais de uma dcada, as dez
agncias reguladoras federais encontram-se em momento-chave para o
ajuste de seu desenho institucional e de sua atuao regulatria.
Este livro fruto de parceria entre a Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria Anvisa e a Casa Civil da Presidncia da Repblica
no mbito do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional
para Gesto em Regulao PRO-REG. A ideia de organizar o livro
originou-se no Seminrio Internacional de Avaliao do Impacto
Regulatrio: experincias e contribuies para a melhoria da qualidade
da regulao, realizado em outubro de 2007 pela Anvisa em conjunto
com a Casa Civil e os Ministrios da Fazenda e do Planejamento,
Oramento e Gesto, tendo ainda o apoio da Organizao para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico OCDE.
O livro est dividido em quatro partes. A primeira composta por
captulos que apresentam aspectos relacionados teoria utilizada para
exercer a regulao econmica de mercados. Na segunda, os captulos tm
em comum a valorizao do arranjo institucional para compreender o
funcionamento do sistema regulatrio e o de defesa da concorrncia no
Brasil. A terceira parte conta com captulos relacionados s
iniciativas do governo federal para ampliao da governana regulatria
por meio do fortalecimento da capacidade institucional do sistema
regulatrio. So as perspectivas da Casa Civil da Presidncia da
Repblica, dos Ministrios da Fazenda e do Planejamento, Oramento e
Gesto, do Banco Interamericano de Desenvolvimento BID e da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria. A quarta e ltima parte do livro
composta por vises de especialistas estrangeiros sobre a anlise de
impacto regulatrio, na perspectiva de sua implantao no Brasil.
Alm dos palestrantes e debatedores do Seminrio, outros
especialistas compem a publicao, que pretende ser referncia atual e
til aos pesquisadores do grande tema da regulao e aos operadores da
poltica regulatria e da regulao no Estado brasileiro.
-
Pedro Ivo Sebba RamalhoOrganizao
Regulao e Agncias ReguladorasGovernana e Anlise de Impacto
Regulatrio
Casa Civil daPresidncia da Repblica
1 Edio
Braslia
2009
-
Copyright 2009. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa e
Casa Civil da Presidncia da Repblica.Todos os direitos reservados.
permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada
a fonte e que no sejapara venda ou qualquer fim comercial. A
responsabilidade pelos direitos autorais de textos e imagens desta
obra dos autores. A Anvisa e a Casa Civil, igualmente, no se
responsabilizam pelas ideias contidas nesta publicao.
Presidente da RepblicaLuiz Incio Lula da Silva
Ministrio da Sade
Ministro de Estado da SadeJos Gomes Temporo
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
Diretor-PresidenteDirceu Raposo de Mello
DiretoresAgnelo Santos Queiroz FilhoDirceu Brs Aparecido
BarbanoJos Agenor lvares da SilvaMaria Ceclia Martins Brito
Casa Civil da Presidncia da Repblica
Ministra-Chefe da Casa CivilDilma Rousseff
Subchefia de Anlise e Acompanhamento de Polticas
Governamentais
SubchefeLuiz Alberto dos Santos
Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para
Gesto em Regulao PRO-REG
Comit Gestor do PRO-REGCasa Civil da Presidncia da RepblicaLuiz
Alberto dos Santos (coordenador)Rodrigo Augusto Rodrigues
(suplente)
Ministrio da FazendaMarcelo de Matos Ramos (titular)Pricilla
Maria Santana (suplente)
Ministrio do Planejamento, Oramento e GestoPatrcia Vieira da
Costa (titular)Luis Henrique D'Andrea (suplente)
Coordenador Tcnico do PRO-REGJadir Proena
Representantes da Anvisa no Comit Consultivo do PRO-REGDirceu
Raposo de Mello (titular)Pedro Ivo Sebba Ramalho (suplente)
Elaborao, edio e distribuioAgncia Nacional de Vigilncia
SanitriaSIA, Trecho 5, rea Especial 57, Lote 20071205-050, Braslia
DFTel.: (61) 3462 6000Home page: www.anvisa.gov.brE-mail:
[email protected]
Assessoria de Divulgao e Comunicao InstitucionalMartha Nazar
Corra
Coordenao editorialPablo Barcellos
OrganizadorPedro Ivo Sebba Ramalho
Coordenao executivaFlvia Neves Rocha Alves
AutoresAlexandre Santos de AragoBernardo MuellerCarlos Garca
FernndezCsar MattosDirceu Raposo de MelloDonald MacraeFrancisco
GaetaniJim TozziKlvia AlbuquerqueLuiz Alberto dos SantosMarcelo
RamosPedro FariasPedro Ivo Sebba RamalhoRonaldo Seroa da
MottaVernica Cruz
Tiragem: 1.000 exemplares - 1 edio.
Ficha CatalogrficaRegulao e Agncias Reguladoras: governana e
anlise de impacto regulatrio / Pedro Ivo Sebba Ramalho (Org.)
Braslia: Anvisa, 2009.
288 p.
ISBN 978-85-88233-27-0
-
Sumrio
Agradecimentos
...................................................................................
5Apresentao
.......................................................................................
7Sobre os autores
.................................................................................19
PARTE 1TEORIA DA REGULAO: PRNCIPIOS E FUNDAMENTOS PARA A REGULAO
ECONMICA DE MERCADO ........................................ 27
Captulo 1Interpretao consequencialista e anlise econmica do
Direito Pblico luz dos princpios constitucionais da eficincia e da
economicidade .....29Alexandre Santos de Arago
Captulo 2Estado e regulao: fundamentos tericos
..........................................53Vernica Cruz
Captulo 3Princpios de regulao econmica
.................................................... 87Ronaldo
Seroa da Motta
PARTE 2DESENHO INSTITUCIONAL DO SISTEMA REGULATRIO E DA DEFESA
DA CONCORRNCIA NO BRASIL
.......................................105
Captulo 4Instituies e salvaguardas no sistema regulatrio
brasileiro ...........107Bernardo Mueller
Captulo 5Regulao e agncias reguladoras: reforma regulatria da
dcada de 1990 e desenho institucional das agncias no Brasil
.........................125Pedro Ivo Sebba Ramalho
Captulo 6Evoluo institucional da defesa da concorrncia no
Brasil: a reforma do Cade
.............................................................................................
161Csar Mattos
-
PARTE 3GOVERNANA REGULATRIA NO BRASIL: FORTALECIMENTO DA
CAPACIDADE PARA GESTO EM REGULAO ...............................
175
Captulo 7Desafios da governana regulatria no Brasil
................................... 177Luiz Alberto dos Santos
Captulo 8Anlise de impacto regulatrio e melhoria regulatria
.....................189Francisco Gaetani e Klvia Albuquerque
Captulo 9Governana regulatria: experincias e contribuies para
uma melhor qualidade regulatria
........................................................................
197Marcelo Ramos
Captulo 10Mejorando la gestin de la regulacin: la experiencia
del Banco Interamericano de Desarrollo BID en Brasil
................................. 207Pedro Farias
Captulo 11Boas prticas regulatrias: previsibilidade e
transparncia na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
...................................................... 229Dirceu
Raposo de Mello e Pedro Ivo Sebba Ramalho
PARTE 4ANLISE DE IMPACTO REGULATRIO: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS
...........................................................................
253
Captulo 12Anlise de Impacto Regulatrio AIR: a experincia do
Reino Unido
...........................................................255Donald
Macrae
Captulo 13Da necessidade de uma reviso regulatria centralizada
................. 265Jim Tozzi
Captulo 14La Manifestacin de Impacto Regulatorio MIR: una MIRada
a la regulacin de calidad
........................................................................275Carlos
Garca Fernndez
-
5Agradecimentos
importante registrar os agradecimentos para as pessoas que
viabilizaram a publicao deste livro, originado do Seminrio
Internacional de Avaliao do Impacto Regulatrio.
Inicialmente, aos colaboradores para a realizao do Seminrio.
Na
Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto,
meus agradecimentos Klvia Albuquerque. Na Anvisa, aos colegas
do
Ncleo de Assessoramento em Relaes Internacionais Marta Veloso,
Ana Paula Soares Juca da Silveira e Silva, Renata Carvalho e Mateus
Rodrigues
Cerqueira; da Unidade de Promoo de Eventos Profa. Maria Amlia,
Maria de Ftima e Gilson Cezzar; da Coordenao de Cerimonial Kay
Tostes e Christian Martins de Sabia; e da Assessoria de Divulgao e
Comunicao
Institucional poca, Renatha Melo. Agradecimentos ao Stephane
Jacobzone, da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico
OCDE, que foi o ponto de colaborao da Organizao realizao do evento
e esteve presente
para proferir a Conferncia Magna bastante apreciada pelos
presentes.Alm disso, a publicao deste livro no seria possvel sem o
apoio e a
colaborao de grande nmero de pessoas. Agradeo de maneira
especial aos
autores, que prontamente atenderam ao convite para integrar o
livro, mesmo
nos casos de curto espao temporal para elaborao e entrega dos
textos:
Alexandre Santos de Arago, Bernardo Mueller, Carlos Garca
Fernndez,
Csar Mattos, Dirceu Raposo de Mello, Donald Macrae, Francisco
Gaetani,
Jim Tozzi, Klvia Albuquerque, Luiz Alberto dos Santos, Marcelo
Ramos,
Pedro Farias, Ronaldo Seroa da Motta, Vernica Cruz e Martha
Fabiola
Carren-Gmez, da Cofemer, que participou do Seminrio e foi o
contato para
-
6envio do texto daquele rgo. Na Casa Civil, aos parceiros da
Subchefia de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais
Luiz Alberto dos Santos, Rodrigo Rodrigues, Jadir Proena e Giselle
Santa Cruz, sem os quais
nem o Seminrio, nem o livro teriam existido. Esperamos que ainda
haja
muitos outros projetos comuns. Estaremos sempre disposio. Na
Anvisa,
ao Diretor-Presidente Dirceu Raposo de Mello, pelo apoio a
nossas iniciativas
e prioridade para este projeto. Assessoria de Divulgao e
Comunicao
Institucional Martha Correa, Carlos Augusto e Pablo Barcellos ,
a nossa gratido por todo o apoio na colaborao e profissionalismo
para a consecuo das etapas editoriais em tempo recorde. Forte
agradecimento ao pessoal da
Assessoria Tcnica e Parlamentar Gustavo Trindade, Adriana Ivama
e Danitza Buvinich , em especial Flvia Neves Rocha Alves, que foi
pronta colaboradora em vrios momentos da organizao deste livro.
-
7Apresentao
O interesse pelos temas da regulao estatal de mercados e do
papel das agncias reguladoras tem ganhado cada vez mais espao na
atualidade. Vivemos hoje crise financeira mundial na qual a chamada
mo visvel do Estado se sobrepe propalada metfora da mo invisvel do
mercado, de Adam Smith, para quem os mercados deveriam se
autorregular, com mnima
presena da ao estatal na economia.
Mais regulao o que os agentes econmicos, surpreendentemente,
pedem hoje aos governos. Em todo o mundo, recrudesce o debate
sobre o
modelo de desenvolvimento das naes e de quanto Estado devemos
ter. Isso contra as previses daqueles que, ao fim do sculo passado,
pensavam termos chegado a uma espcie de fim da histria. A forte
interveno do Estado, via regulao de mercados, agora a nova fase do
capitalismo mundial.
No Brasil, grandes esforos tm sido feitos para articular
iniciativas que caminhem rumo ao desenvolvimento, promovendo o
crescimento e o bem-
estar social por meio da criao de ambiente favorvel aos
investimentos e estabilidade econmica. Para trilhar esse caminho,
considera-se essencial
o fortalecimento institucional e o incremento da credibilidade
do sistema regulatrio brasileiro. Atributos como a previsibilidade
do processo decisrio
em matrias regulatrias e a estabilidade das regras para os
negcios so
exemplos de fundamentos necessrios para a elevao do nvel de
confiana no sistema. Na verdade, no se trata de regular mais, e sim
de produzir
regulao mais inteligente.
O novo sistema regulatrio brasileiro, criado a partir do
surgimento das
agncias reguladoras durante a reforma regulatria da dcada de
1990, ainda est em fase de consolidao. Questionamentos sobre a
legitimidade das agncias reguladoras so frequentes e refletem o
ineditismo desse arranjo
-
8institucional frente estrutura e tradio estatal brasileira. Com
pouco mais de uma dcada, as dez agncias reguladoras federais
encontram-se em momento-chave para o ajuste de seu desenho
institucional e de sua atuao regulatria.
O governo federal tem-se ocupado com o aperfeioamento do sistema
regulatrio, principalmente por meio de iniciativas como a
proposio
do Projeto de Lei n 3.337/2004, que dispe sobre a gesto, a
organizao e o controle social das agncias reguladoras, e a criao do
Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto
em Regulao PRO-REG, institudo pelo Decreto n 6.062/2007. Concebido
para melhorar a qualidade da regulao dos rgos e entidades federais,
o PRO-REG objetiva fortalecer o sistema regulatrio e a capacidade
de formulao e anlise de polticas pblicas em setores regulados;
melhorar a coordenao e
o alinhamento estratgico entre polticas setoriais e o processo
regulatrio;
fortalecer a autonomia, a transparncia e o desempenho das
agncias reguladoras; e desenvolver e aperfeioar os mecanismos para
o exerccio do controle social e da transparncia no mbito do
processo regulatrio.
Uma importante atividade desenvolvida no mbito do PRO-REG foi o
Seminrio Internacional de Avaliao do Impacto Regulatrio:
experincias e contribuies para a melhoria da qualidade da regulao,
realizado
em outubro de 2007. O evento foi organizado e promovido pela
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa em conjunto com a Casa
Civil da Presidncia da Repblica e os Ministrios da Fazenda e do
Planejamento, Oramento e Gesto, tendo ainda o apoio da Organizao
para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico OCDE. O Seminrio contou com a
participao de alguns dos principais especialistas nacionais e
internacionais no tema da
regulao, com destaque para a discusso da anlise de impacto
regulatrio
entendida como ferramenta valiosa para melhoria da qualidade
regulatria e desenvolvimento da governana regulatria no Brasil.
Este livro fruto dessa parceria entre a Anvisa e a Casa Civil da
Presidncia da Repblica. A ideia de organizar o livro originou-se no
Seminrio. Alm dos palestrantes e debatedores daquele evento,
outros
especialistas compem a publicao, que pretende ser referncia
atual e til aos pesquisadores do grande tema da regulao e aos
operadores da poltica
regulatria e da regulao no Estado brasileiro.
-
9O livro est dividido em quatro partes. A primeira composta
por
captulos que apresentam aspectos relacionados teoria utilizada
para
exercer a regulao econmica de mercados.
O Captulo 1, escrito por Alexandre Santos de Arago, discute
os
princpios constitucionais da eficincia e da economicidade,
especialmente sobre como se d sua recepo pelo Direito Pblico
Econmico sob o ponto
de vista pragmtico-consequencialista. Trata-se de trabalho
claramente
orientado pela Escola Law and Economics, ou Anlise Econmica do
Direito,
que encontra nos fundamentos da microeconomia a orientao para
que a interpretao dos preceitos legais seja a mais coerente com a
realidade ftica, como a racionalidade e a eficincia podem
contribuir para que o sistema de normas induza certos
comportamentos e uma sano afete o comportamento dos agentes. Para o
autor, a perspectiva consequencialista e pragmtica do
Direito a que deve influir e orientar as atividades
administrativa e judicante, sob pena de no se conseguir realizar na
prtica os objetivos jurdicos
definidos em lei. Tal perspectiva extremamente relevante para a
teoria da regulao, visto que o sistema regulatrio deve observar que
sua interveno
na economia s ter efetividade e, como se diz no Brasil, a
regulamentao elaborada seja uma lei que pegue, se a interpretao
mais correta e adequada for aquela considerada mais eficiente e
econmica para os agentes.
No Captulo 2, Vernica Cruz apresenta abordagem ampla do
processo
de reforma regulatria e das motivaes para a disseminao de novo
sistema regulatrio na Amrica Latina e no Brasil. As concepes
correntes
sobre o papel do Estado para exerccio da regulao so abordadas de
forma sistemtica. As razes para a criao das agncias reguladoras so
baseadas tanto em argumentos positivos como normativos, havendo
ampla variedade
de combinaes possveis e verificveis. A autora sustenta que os
trs pilares sobre os quais se fundamentou teoricamente a criao das
agncias reguladoras delegao, credibilidade e especializao dos
agentes no foram suficientemente assimilados na prtica do caso
brasileiro. Ao enfatizar a relevncia do papel das instituies,
defende a valorizao dos mecanismos de transparncia e accountability
para devolver ao sistema regulatrio o peso do controle democrtico
das decises, mitigado com o distanciamento
das agncias do poder poltico e da sociedade.
-
10
Ronaldo Seroa da Motta, no terceiro captulo da primeira parte do
livro,
apresenta as dimenses consideradas mais relevantes para a
construo e
operao de sistemas de regulao econmica e de defesa da
concorrncia. Em texto que prima pela objetividade, clareza e
didatismo, so abordados
e contextualizados os conceitos de eficincia produtiva; custos
afundados; subsdios cruzados; verticalizao; alocao de risco;
parceria pblico-
privada; gesto privada; critrios de acesso; estruturas de
governana;
critrios de entrada e sada e sistema tarifrio. Ao fim, o autor
aponta as perspectivas de avano do sistema regulatrio brasileiro
frente tramitao do PL n 3.337/2004 e defende a elevao do desempenho
e da transparncia do sistema pelo exerccio do poder poltico do
Congresso Nacional e controle
social das agncias reguladoras, o que ir fortalecer a governana
regulatria. Na segunda parte do livro, os captulos tm em comum a
valorizao
do arranjo institucional para compreender o funcionamento do
sistema regulatrio e o de defesa da concorrncia no Brasil.
O Captulo 4, de autoria de Bernardo Mueller, analisa o ambiente
e
a poltica regulatria brasileira frente estrutura institucional
do pas, considerando-se fundamentalmente as restries e
constrangimentos, tomados como salvaguardas para os agentes
econmicos que necessitam
de protees e garantias para operar seus negcios e ter incentivos
para
o investimento. O autor apresenta trs casos de tentativa de
mudanas na dinmica da regulao realizadas pelo governo Lula e
analisa relaes entre controle das agncias e custos de
credibilidade. O instrumental analtico baseado nos supostos de
comportamento estratgico e preferncias dos atores. A concluso do
professor Mueller otimista em relao s instituies nacionais, uma vez
que os casos analisados apontam para estrutura
institucional que garante relativa estabilidade a todo o sistema
poltico e
econmico brasileiro, o que aponta para amadurecimento
consistente da
regulao no pas.
No Captulo 5, Pedro Ivo Sebba Ramalho apresenta a criao das
agncias reguladoras brasileiras por meio da caracterizao dos
processos de agencificao e reforma regulatria. dada nfase anlise do
desenho institucional das dez agncias como produto de contexto
particular formado pelos objetivos do ento governo para a criao de
agncias autnomas e
-
11
as condies polticas reais dadas pelo arranjo institucional do
perodo. O
autor aponta ainda elementos de possvel ajuste do desenho
institucional e
funcionamento das agncias reguladoras, ainda em construo, a
partir do desenrolar da tramitao da proposta legislativa do Poder
Executivo PL n 3.337/2004 , ora em debate no Congresso Nacional. Ao
fim, conclui que a perspectiva para as agncias reguladoras o ajuste
estrutural de seu desenho institucional, com expectativa de impacto
positivo sobre seu
funcionamento, em especial de sua relao com a sociedade, por
meio do aprimoramento de processos e mecanismos de accountability,
contrafluxo da tendncia ao insulamento burocrtico.
Csar Mattos o autor do Captulo 6, no qual feita anlise do
sistema de defesa da concorrncia no Brasil. Trata-se do exame das
principais mudanas previstas para o que se convencionou chamar de
novo Cade, em referncia s mudanas previstas no PL n 5.877/2005, do
Poder Executivo, que reestrutura institucionalmente o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC, remodelando as funes do
atual Conselho Administrativo de Defesa Econmica Cade, da
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia SDE/MJ e da
Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda
Seae/MF. So discutidos aspectos relativos introduo do exame prvio
na anlise dos Atos de Concentrao ACs no Cade; racionalizao
burocrtica que deve reduzir custos aumentando a
eficincia dos processos; mudana nos critrios de notificao dos
ACs; aos aperfeioamentos na poltica de combate aos cartis; e s
alteraes conceituais do ponto de vista econmico na lei. O Projeto
de Lei parte do
Programa de Acelerao do Crescimento PAC e foi recentemente
enviado ao Senado Federal, aps sua aprovao no Plenrio da Cmara dos
Deputados.
A terceira parte do livro conta com captulos relacionados s
iniciativas
do governo federal para ampliao da governana regulatria por meio
do fortalecimento da capacidade institucional do sistema
regulatrio. So as perspectivas da Casa Civil da Presidncia da
Repblica, dos Ministrios da Fazenda e do Planejamento, Oramento e
Gesto, do Banco Interamericano
de Desenvolvimento BID e da Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria. Nos trs primeiros casos, os textos refletem as
apresentaes realizadas pelos autores no painel Governana
Regulatria: experincias e contribuies
-
12
para uma melhor qualidade regulatria, realizado durante o
Seminrio
Internacional de Anlise de Impacto Regulatrio, em outubro de
2007.
Luiz Alberto dos Santos, no Captulo 7, apresenta panorama da
atualidade
da gesto pblica brasileira e eficincia da atuao do Estado, com
nfase nos desafios da regulao. dado destaque s questes da
transparncia e acesso a informaes, da participao, da excessiva e
fragmentada produo legislativa, da judicializao e da qualidade da
justia brasileira. A discusso
sobre o desenho institucional e funcionamento das agncias e
outros rgos reguladores, associada aos marcos regulatrios
setoriais, o ponto de
chegada. Os principais desafios colocados como parte da agenda
do prximo perodo so o aumento da legitimidade, capacidade e
transparncia das instituies regulatrias; a clareza de papis,
limites e responsabilidades
dos atores governamentais envolvidos na regulao; a definio clara
e precisa da extenso e dos limites da autonomia das agncias
reguladoras; o aperfeioamento dos mecanismos de coordenao e
superviso, e a implementao da anlise de impacto regulatrio, como
resultado de processo
de envolvimento e parceria entre as instituies de governo e a
sociedade; e o
aperfeioamento dos marcos regulatrios e da simplificao
administrativa, com a reduo dos excessos burocrticos. Para o autor,
o enfrentamento desses desafios dar as bases para o fortalecimento
institucional, tarefa permanente para se alcanar novo patamar de
desenvolvimento da governana regulatria
no Brasil.
O Captulo 8, de autoria de Francisco Gaetani e Klvia
Albuquerque,
elegante sntese do estado da arte da poltica regulatria no
Brasil. Inicia
discorrendo sobre a ascenso do Estado Regulador nas ltimas
dcadas
em pases da Europa e em pases emergentes. Aponta que a
instaurao
da regulao pelos Estados ocorreu de maneira diversa, com ou
sem
privatizao de empresas pblicas, havendo tendncia de criao de
agncias reguladoras em diferentes setores econmicos. No caso do
Brasil, os autores lembram que os marcos regulatrios, necessrios
operao da regulao
em setores privatizados, foram constitudos tardiamente, aps os
processos de privatizao. No caso das agncias reguladoras, pontuam
que o esforo de consolidao institucional somente se iniciou a
partir de 2003 e por um
governo que no tinha empatia com as polticas privatizantes do
antecessor.
-
13
Tratam, ainda, de apresentar a dinmica de aprendizado sobre
polticas pblicas, enfatizando o papel do dilogo que propicia trocas
entre atores no nvel internacional, por meio de diversas
organizaes-chave. No campo da
regulao, os autores destacam o papel estratgico desempenhado
pela OCDE,
que desde 1997 vem desenvolvendo o Programa de Melhoria
Regulatria
para aumentar a qualidade da regulao em vrios pases. O captulo
aborda
tambm as atuais iniciativas do governo federal para melhorar a
qualidade da regulao no pas, necessrias para promover o
desenvolvimento depois
de vencida a guerra contra a hiperinflao e alcanada a
estabilidade macroeconmica. Por fim, ao ressaltar a anlise de
impacto regulatrio como valiosa ferramenta de gesto, os autores
concluem que o aprimoramento do marco regulatrio do pas depende
tambm do comprometimento de
outros poderes, de outras instncias governamentais, do setor
produtivo e dos cidados.
As funes e as perspectivas da Secretaria de Acompanhamento
Econmico do Ministrio da Fazenda Seae/MF no campo regulatrio e da
defesa da concorrncia so os objetos de anlise do Captulo 9, de
autoria de Marcelo Ramos. Inicialmente, o texto aponta uma srie de
conceitos-chave
para caracterizar o campo da regulao denominado de better
regulation,
estruturado nos ltimos anos em pases desenvolvidos e
organismos
multilaterais com o objetivo de promover a governana regulatria.
A
emergncia do Estado Regulador colocou, segundo Ramos, a questo
do dficit de legitimidade para as agncias reguladoras, rgos
relativamente autnomos e dirigidos por atores no eleitos
diretamente. Surge, assim,
a Anlise de Impacto Regulatrio AIR, processo pelo qual os rgos
reguladores identificam e quantificam os benefcios e custos
relevantes que provavelmente sero as consequncias da adoo de
proposta de regulao, geralmente por meio de regulamentao. Discorre
sobre a estruturao das
AIRs nos EUA e na Europa para finalmente mencionar a criao do
Impact Assessment Board, na Secretaria Geral da Comisso Europeia,
com o objetivo
de supervisionar a qualidade das anlises de impacto produzidas
pelos
demais rgos da Comisso durante a proposio de novas polticas
pblicas.
Em seguida, o autor apresenta a Seae/MF, que atua
fundamentalmente nos campos de promoo e defesa da concorrncia, de
regulao econmica e de
-
14
acompanhamento de mercados. Recentemente, a Seae vem aplicando
Roteiro
de Anlise Concorrencial de normas regulatrias, usado na anlise
de normas
propostas por agncias reguladoras. Por fim, o autor defende que
a Seae vem desempenhando componente da AIR e espera contribuir para
a melhoria
da qualidade da regulao no Brasil, ao incorporar a anlise
concorrencial
reviso das regras regulatrias como primeiro passo para a
elaborao de
poltica de anlise de impacto regulatrio no Brasil.
No Captulo 10, de autoria de Pedro Farias, temos a oportunidade
de
conhecer a viso do Banco Interamericano de Desenvolvimento BID
sobre a melhoria da gesto em regulao no Brasil. O objetivo do
captulo apresentar
a experincia de construo e implementao de estratgia de
assistncia tcnica e financiamento de atividades relacionadas ao
fortalecimento institucional de atividades regulatrias do governo
brasileiro. Inicialmente,
o autor discorre sobre as experincias internacional e brasileira
no campo da gesto em regulao, apontando que o Programa proposto
buscou
adequar as lies de pases mais desenvolvidos em matria regulatria
ao
contexto poltico-institucional do Brasil. Em seguida, descreve a
estratgia
de elaborao do Programa por meio de iniciativas como, entre
outras,
realizao de misses em pases EUA, Mxico e Bolvia para conhecer as
estratgias de superviso de agncias reguladoras, mecanismos de
avaliao de desempenho, eficincia e prestao de contas. Farias ento
apresenta os objetivos, componentes, estrutura e mtodos de
acompanhamento e
avaliao do Programa de Fortalecimento da Capacidade
Institucional para
Gesto em Regulao PRO-REG. Ao fim, aponta as lies aprendidas e as
perspectivas do Programa, destacando, ainda no incio de sua
implementao,
as potencialidades de avanos para a melhoria e modernizao da
gesto e a
ampliao da qualidade da regulao.
De autoria de Dirceu Raposo de Mello e Pedro Ivo Sebba Ramalho,
o
Captulo 11, ltimo da Parte 3, discute o tema das boas prticas
regulatrias
nas agncias reguladoras, apresentando os recentes avanos da
experincia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Com base no
resgate do contexto internacional de desenvolvimento institucional
das agncias reguladoras, e nas recentes recomendaes relacionadas
governana regulatria, os
autores apresentam as iniciativas da Anvisa no desenho e
implementao
-
15
de programa de boas prticas regulatrias construdo a partir das
diretrizes
governamentais formuladas para o sistema regulatrio brasileiro,
em geral, e para o setor sade, em particular. Inicialmente,
discutem o surgimento e
o desenvolvimento da regulao e das agncias reguladoras nos EUA.
Em seguida, apresentam a viso da OCDE sobre a reforma regulatria e
as principais recomendaes daquele organismo para melhorar a
qualidade e
a efetividade de polticas regulatrias nos pases. Partindo da
caracterizao da Agncia em seu desenho institucional, sua abrangncia
de atuao e suas peculiaridades, os autores descrevem o Programa de
Melhoria do Processo
de Regulamentao da Anvisa. Os componentes da Agenda Regulatria,
da
Anlise de Impacto Regulatrio e dos processos de ampliao da
transparncia e da participao social no processo regulatrio so
destacados. Concluem que
o Programa de Boas Prticas Regulatrias da Anvisa, elaborado e
institudo
em sintonia com as diretrizes do PRO-REG e com a Poltica de
Sade, alm
de iniciativa pioneira na Administrao Pblica federal brasileira,
pode ser considerado importante contribuio para a promoo de
ambiente
institucional favorvel ao desenvolvimento social e econmico do
pas.A Parte 4 do livro trata de apresentar vises de especialistas
estrangeiros
sobre a anlise de impacto regulatrio, na perspectiva de sua
implantao
no Brasil.
O Captulo 12, assinado por Donald Macrae, da Comisso para
Melhoria
da Regulao do Reino Unido, baseado em sua palestra proferida no
painel Anlise de Impacto Regulatrio como Ferramenta para a
Qualidade Regulatria: experincias e desafios do Seminrio. O autor
apresenta inicialmente a Anlise de Impacto Regulatrio como
ferramenta para escolhas entre polticas que pode ter diferentes
abordagens, nveis de complexidade e formas de resultados. Pondera
que as AIRs haviam-se tornado muito mais formalidade que parte
importante do processo de tomadas de deciso sobre polticas. Seu
custo e dificuldade acabaram por tornar a AIR ferramenta com muito
potencial e poucos retornos. Macrae passa ento a resgatar o papel
e
as experincias de trs grupos ou organizaes no Reino Unido
relacionadas a polticas pblicas e regulao: o Grupo de Reforma
Poltica, o Painel de Questionamento do Departamento de Assuntos
Ambientais, Alimentares e Rurais e a Comisso para a Melhoria da
Regulao. Aps analisar as
-
16
dificuldades apontadas pelos trs grupos acima, aponta que a
execuo de AIRs pode ser considerada uma das atividades mais difceis
na produo de polticas pblicas. Segundo Macrae, quase todas as
polticas governamentais
tero algum impacto, mas podem existir impactos maiores e no
previstos.
Na concluso, o autor ressalta que agora o Reino Unido utiliza
modelo
simplificado de AIR, que apresenta os resultados em termos de
questes-chave em at duas pginas para os decisores.
No Captulo 13, Jim Tozzi apresenta a viso de sua organizao
no-
governamental sobre a estrutura institucional e o funcionamento
das agncias reguladoras brasileiras. Para tanto, o autor,
ex-diretor assistente do Office of Management and Budget OMB da
Casa Branca, EUA, faz um resgate dos perodos relativos aos mandatos
dos Presidentes Nixon, Ford,
Carter, Reagan, Clinton e Bush para apresentar a evoluo da
legislao e do
funcionamento dos rgos de superviso das agncias de regulao
daquele pas. Destaca a edio da Lei de Reduo da Burocracia
(Paperwork Reduction
Act), utilizada para controlar as informaes coletadas pelo
governo, e da Lei da Qualidade dos Dados (Data Quality Act), que
serve para regular as informaes divulgadas pelo governo. As duas
legislaes, com o trabalho do Office of Information and Regulatory
Affairs OIRA/OMB, constituem o que o autor chamou de Tringulo
Federal de Informaes, mecanismo pelo qual so realizadas as revises
regulatrias baseadas em estudos de
Anlises de Impacto Regulatrio. Ao fim, Tozzi conclui que a
deciso mais acertada para as autoridades brasileiras seria a
instaurao de sistema de
reviso regulatrio que seja operado e garantido por autoridade
regulatria
centralizada responsvel pela publicao de regras de bom governo
que regulem os reguladores e que tenham autoridade e recursos para
imp-las. Ainda, para o autor, a autoridade regulatria centralizada
deve exigir e
impor compromissos por parte das agncias regulatrias para com
terceiros; implementar processo de soluo de conflitos para resolver
problemas com diretrizes conflitantes divulgadas pelas agncias
regulatrias; e reiterar o fato de que as atividades das agncias
regulatrias devem ser transparentes.
O Captulo 14, de autoria de Carlos Garca Fernndez, apresenta
a
Comisin Federal de Mejora Regulatoria Cofemer e seu trabalho de
anlise de propostas de regulao produzidas pelos rgos do governo
mexicano.
-
17
Criada no mbito da poltica de melhoria regulatria do Mxico, a
Cofemer surgiu com propsito de fomentar a qualidade de marco
regulatrio daquele pas como fator primordial de garantia do Estado
de Direito que promova permanentemente a competitividade e crie
ambiente de atrao de
investimentos privados. Sua misso inclui ainda a promoo da
transparncia na elaborao e aplicao das regulaes, a fim de gerar
benefcios superiores a seus custos e o mximo benefcio para a
sociedade. A Comisso atua de acordo com os limites estabelecidos
pela Ley Federal de Procedimiento Administrativo LFPA, de abril de
2000. O mtodo bsico utilizado pela Comisso a anlise da Manifestacin
de Impacto Regulatorio MIR, recebida por ela sempre que algum rgo
envia proposta de novo regulamento
para sua anlise. A MIR foi introduzida no Mxico no ano 2000 para
todos os anteprojetos de regulamento que impliquem custos para os
particulares.
Nesse aspecto, o procedimento de consulta pblica elemento-chave
para a
promoo da transparncia e controle da sociedade e melhoria da
qualidade da regulao. Segundo o autor, tal processo de reviso
aberta no s promove a transparncia das mudanas regulatrias
propostas, permitindo o enriquecimento da discusso com aumento e
qualificao das informaes aos reguladores, como tambm permite
compartilhar os custos polticos de
sua aprovao.
Neste livro os leitores interessados no tema encontraro rico
terreno para
refletir sobre as possibilidades da regulao, ou mesmo consultar
experincias de execuo de projetos relacionados melhoria da
qualidade regulatria. A
riqueza est tanto na excelncia dos captulos quanto na
diversidade de seus temas e abordagens. So projetos como este que
nos fazem acreditar que a regulao federal brasileira tem enorme
possibilidade de desenvolvimento e aprimoramento pela capacidade
dos servidores pblicos que atuam em
diversos espaos, sempre comprometidos com a sociedade.
Braslia, fevereiro de 2009.
O organizador
-
19
Sobre os autores
Alexandre Santos de Arago
Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo USP.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Advogado.
Professor Adjunto de Direito Administrativo da UERJ. Professor do
Mestrado em Regulao e Concorrncia da Universidade Candido Mendes.
Professor Visitante do Instituto de Economia da UFRJ. Professor de
Ps-graduao da Fundao Getlio Vargas FGV do Rio de Janeiro e de So
Paulo. Contato: [email protected].
Bernardo Mueller
Mestre e doutor pela University of Illinois at Champaign-Urbana
(1993 e 1994). Professor de Economia na Universidade de Braslia UnB
desde 1995. Suas reas de interesse so Economia Poltica, Economia da
Regulao,
Nova Economia das Instituies e Economia do Meio Ambiente. Possui
mais
de quarenta publicaes em livros e peridicos nacionais e
internacionais,
entre eles The Journal of Law Economics and Organisation, The
Quarterly Review of Economics and Finance, Journal of Environmental
Economics and Management, Land, Comparative Political Studies.
Tambm editor
associado do peridico Environment and Development Economics.
Contatos:
[email protected] e www.angelfire.com/ky2/mueller.
Carlos Garca Fernndez
Graduado em Direito pela Universidade Ibero-americana, Mxico, e
Mestre em
Direito Comercial Europeu pela Universidade de Bristol,
Inglaterra. Trabalhou
em escritrios de advocacia no Mxico e na Inglaterra e como
consultor em
-
20
investimento estrangeiro na UNCTAD, OMC, OEA e Comunidade
Andina. No
governo do Mxico, foi Diretor de Assuntos Internacionais da
Direo Geral de Investimento Estrangeiro da Secretaria de Comrcio e
Fomento Industrial
e Diretor Geral de Investimento Estrangeiro da Secretaria de
Economia. Foi
professor do Departamento de Direito da Universidade
Ibero-americana e professor convidado da Escola Livre de Direito,
da Itam, da Universidade Anhuac e da Universidade Pan-americana. o
Titular da Comisso Federal
de Melhoria Regulatria do Mxico Cofemer desde abril de 2004.
Contato: [email protected].
Csar MattosDoutor em Economia pela Universidade de Braslia UnB e
Programa de Visiting da Capes na Universidade de Oxford, Reino
Unido. Mestre em Economia pela PUC/RJ e bacharel em Economia pela
UnB. Publicou em
todos os principais peridicos de Economia brasileiros e em
peridicos
internacionais. Editou duas coletneas de artigos sobre
antitruste no Brasil. Seus temas de interesse so Defesa da
Concorrncia, Regulao Econmica em especial Telecomunicaes e Anlise
Econmica do Direito. Pesquisador Associado do Cerme/UnB. Foi
Consultor da Cmara dos Deputados, Secretrio Adjunto da Sain/MF,
Assessor do Cade, Coordenador
da SPE/MF, Assessor em Baker & Mckenzie, Banco Mundial e
PSDB na
Cmara dos Deputados. Atualmente Conselheiro do Cade, com mandato
at novembro de 2010. Contato: [email protected].
Dirceu Raposo de Mello
Farmacutico, doutor em Anlises Clnicas, mestre em Cincias da
Sade e especialista em Biotica, Administrao Hospitalar, Anlises
Clnicas
e Toxicolgicas, Patologia Clnica e Farmcia Homeoptica. professor
universitrio e servidor da Prefeitura de So Paulo SP. Atualmente
Diretor-Presidente da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa
pelo segundo mandato at janeiro de 2011. Contato:
[email protected].
-
21
Donald Macrae
Graduado em Direto pela Universidade de Edimburgo em 1974.
Durante
32 anos trabalhou em nove ministrios diferentes, tendo chegado
posio de Diretor Geral. Possui grande experincia com legislao em
todos os nveis, desde os tratados internacionais at regulamentaes
secundrias,
incluindo regulao de grandes polticas pblicas. consultor em
Regulao
e Poltica, membro da Comisso para a Melhoria da Regulamentao
e
Presidente do Grupo de Reforma Poltica. Atualmente trabalha na
Nigria com desenvolvimento de polticas estratgicas, na Grcia na
OCDE com regulao da segurana de alimentos e no Reino Unido com
regulao do
risco. Contato: [email protected].
Francisco Gaetani
Mestre em Polticas Pblicas e doutor em Cincia Poltica pela
London School of Economics and Political Science. funcionrio de
carreira do governo federal, tendo trabalhado em diversos rgos da
Administrao Pblica federal, estadual e municipal e em organismos
internacionais. Atualmente Secretrio Executivo Adjunto do Ministrio
do Planejamento, Oramento
e Gesto. Alm de Poltica Pblica, tem interesse nas reas de
Planejamento
em Cincia e Tecnologia e Administrao. Possui quatorze artigos
publicados em peridicos no Brasil e no exterior. Entre eles
destacam-se A reforma do
Estado no contexto latino-americano (Enap, 1998) e The reform of
Brazilian
State apparatus (London School of Economics, 1998). Contato:
[email protected].
Jim Tozzi
Doutor em Economia e Administrao de Negcios pela Universidade
da
Flrida. Trabalhou em cinco administraes presidenciais dos EUA.
Na
dcada de 1980, administrou o programa da Casa Branca para
reforma do processo regulatrio dos EUA. membro da Academia
Americana de Homens
e Mulheres da Cincia. Reconhecido como um dos criadores da
anlise
-
22
regulatria e como precursor da aplicao da anlise de
custo-benefcio nas regulaes federais nos EUA. No Brasil, o criador
do Centro de Regulao e Efetividade CRE, organizao sem fins
lucrativos destinada melhoria da regulao. Contato:
[email protected].
Klvia AlbuquerqueEconomista pela Universidade de Braslia UnB,
com ps-graduao em Administrao Pblica pela Fundao Getulio Vargas
FGV. Publicou, entre outros, o Documento de Trabalho A retomada da
reforma/melhora
regulatria no Brasil: um passo fundamental para o crescimento
econmico sustentado (Seae, 2006). Exerceu funes na Secretaria de
Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda Seae/MF e na
Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
Seges/Mpog. Foi representante do MF e do Mpog no Comit Gestor do
Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para a Gesto
em Regulao
PRO-REG. Gerente Regional em So Paulo da Agncia Nacional de
Aviao Civil, sendo servidora pblica federal integrante da carreira
dos Especialistas em Polticas Pblicas e Gesto Governamental.
Contato:
[email protected].
Luiz Alberto dos Santos
Bacharel em Direito pela UFRGS e em Comunicao Social pela
PUC-RS
e UnB. Mestre em Administrao e doutor em Cincias Sociais pela
UnB. Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental pela
Escola
Nacional de Administrao Pblica Enap. Atua nas reas de Direito,
Polticas Pblicas, Administrao Pblica e Regulao. autor dos livros
Reforma
administrativa no contexto da democracia (Diap/Arko Advice
Editorial,
1997) e Agencificao, publicizao, contratualizao e controle
social: possibilidades no mbito da reforma do aparelho do Estado
(Diap, 2000). Integrou a Carreira de Gestores Governamentais do
Governo Federal de 1990
a 2002. Assessorou a Bancada do Partido dos Trabalhadores na
Cmara dos Deputados de 1992 a 2002. Ocupa desde agosto de 2002 o
cargo concursado de
Consultor Legislativo: Administrao Pblica do Senado Federal.
Coordenou
o Grupo de Trabalho Interministerial responsvel pela elaborao da
proposta
-
23
da Lei Geral das Agncias Reguladoras. o coordenador do Comit
Gestor do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional
para Gesto em
Regulao PRO-REG. Desde 1o de janeiro de 2003 Subchefe de Anlise
e Acompanhamento de Polticas Governamentais da Casa Civil da
Presidncia da Repblica. Contato: [email protected].
Marcelo Ramos
Engenheiro de Produo pela Universidade Federal do Rio de Janeiro
UFRJ. Mestre em Engenharia de Produo pela Coppe/UFRJ, com
especializao
em Economia pela George Washington University. Suas reas de
interesse so Polticas de Telecomunicaes, Concorrncia, Melhoria
Regulatria e Anlise de Impacto Regulatrio. Publicou, pelo Ministrio
da Fazenda, os trabalhos
Antitrust and predation: reflections on the state of art (2000),
Sobre o uso eficiente do espectro radioeltrico (2006) e
Neutralidade de redes: o futuro da internet e o mix institucional
(2006), alm de outros artigos na Revista do
Servio Pblico, na Res Publica, Revista da Associao dos EPPGGs e
artigos
de opinio no jornal Valor Econmico. membro da carreira de
Especialista
em Polticas Pblicas e Gesto Governamental, em exerccio no
Ministrio
da Fazenda desde o ano 2000, em que foi Coordenador Geral de
Comrcio e Servios e, desde 2004, Coordenador Geral de Comunicao e
Mdia na
Secretaria de Acompanhamento Econmico. Contato:
[email protected].
Pedro Farias
Graduado em Engenharia Civil, especialista em Polticas Pblicas e
Gesto
Governamental pela Escola Nacional de Administrao Pblica Enap e
mestre em Administrao pela Universidade de Braslia (1995). Possui
diversos
trabalhos tcnicos publicados em revistas e livros especializados
no campo
da gesto pblica. Ocupou diversas posies no governo federal,
incluindo os cargos de Diretor na Secretaria da Reforma do Estado
do Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, de 1995 a 1998, e
de Secretrio Executivo Adjunto do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto de 2000 a
2003. Trabalha no Banco Interamericano de Desenvolvimento BID
desde 2003 em projetos relacionados a gesto fiscal, administrao
financeira,
-
24
servio civil, regulao, e-governo e gesto por resultados na
Argentina,
Brasil, Bolvia, Chile, Paraguai e Uruguai. Atualmente
Especialista Snior em Modernizao do Estado no Departamento de
Capacidade Institucional e
Finanas do BID. Contato: [email protected].
Pedro Ivo Sebba Ramalho
Doutor em Cincias Sociais: especialista em Estudos Comparados
sobre as Amricas pela Universidade de Braslia UnB. Sua tese aborda
a criao das agncias reguladoras brasileiras em comparao ao modelo
regulatrio dos EUA. Suas principais reas de interesse so Polticas
Pblicas, Estrutura
e Transformao do Estado, Regulao e Agncias Reguladoras. Compe o
Comit Consultivo do Programa de Fortalecimento da Capacidade
Institucional para Gesto em Regulao PRO-REG, representando a Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa. servidor pblico na carreira
de Especialista em Regulao e Vigilncia Sanitria da Anvisa, em que
ocupa atualmente o cargo de Assessor-Chefe da Assessoria Tcnica e
Parlamentar. Contato: [email protected].
Ronaldo Seroa da Motta
Doutor em Economia pela University College London, Department of
Economics, University of London (1985). Foi Coordenador de Estudos
de Mercado e Regulao do Ipea. Professor de Economia da Regulao do
Ibmec/RJ. Especialista e pesquisador nas reas de Regulao
Econmica
e Ambiental com trabalhos tericos e empricos. Entres suas
publicaes
recentes esto a co-editoria dos livros Regulao e concorrncia no
Brasil: governana, incentivos e eficincia (Ipea, 2007) e Marcos
regulatrios no Brasil: incentivos ao investimento e governana
regulatria (Ipea, 2008); a
autoria do livro Economia ambiental (FGV, 2006); e os artigos
Efficiency and regulation in the sanitation sector in Brazil, na
Utilities Policy (2007); Analysing the environmental performance of
the Brazilian industrial sector,
na Ecological Economics (2006); e Political factors and the
efficiency of municipal expenditure in Brazil, na Economia Aplicada
(2009). Atualmente
exerce o cargo de Diretor da Agncia Nacional de Aviao Civil
Anac. Contato: [email protected].
-
25
Vernica Cruz
Doutora em Cincia Poltica pelo Iuperj, com estgio na
Universidade Paris I Sorbonne. Suas reas de interesse so Polticas
Pblicas, Estado
e Governo e Accountability. Em 2007, recebeu o prmio de Melhor
Tese de Doutorado da Associao Latino-americana de Cincia Poltica
Alacip. mestre e graduada em Cincia Poltica pela Universidade de
Braslia UnB. Atualmente faz Ps-doutorado no Iuperj, em que tambm
pesquisadora associada do Ncleo de Estudos sobre Empresariado,
Instituies e
Capitalismo Neic. Contato: [email protected].
-
PARTE 1TEORIA DA REGULAO: PRNCIPIOS E FUNDAMENTOS PARA A REGULAO
ECONMICA DE MERCADO
-
29
Captulo 1
Interpretao consequencialista e anlise econmica do Direito
Pblico luz dos princpios constitucionais da eficincia e da
economicidade
Alexandre Santos de Arago
O Direito Pblico Econmico1 no pode se tornar refm dos
argumentos
prticos ou da realidade como ela . Em toda norma ou instituto
jurdico h pretenso de mudana ou de conformao a uma realidade
institucional que no necessariamente precisa ser a que j existe ou
a que
sempre existiu.2 Por outro lado, o papel dos argumentos prticos
o de inserir
o pragmatismo, o consequencialismo3 e a racionalidade econmica
dentro do
1. As consideraes contidas neste ensaio, apesar de focadas no
Direito Pblico Econmico, em razo do extremo dinamismo e das demais
peculiaridades que caracterizam o subsistema social da economia, so
ontologicamente de Teoria Geral do Direito, sendo, portanto,
aplicveis, com maior ou menor intensidade, mais ou menos numerosas
ressalvas, a todas as searas do Direito.2. HESSE, Konrad. A fora
normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991.
Para a introduo do debate em nosso pas, cf. BARROSO, Lus Roberto. A
efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio
para valer? In: CONGRESSO NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO,
1986. Anais... 3. O pragmatismo-consequencialismo de que aqui se
trata o que tem a ver com a ponderao das consequncias prticas dessa
ou daquela interpretao jurdica, deciso administrativa ou proposio
legal. H uma srie de objees levantadas contra o uso jurdico do
argumento consequencialista: (a) preocupaes de se manter a
autonomia do Direito frente Poltica e Economia, searas em que a
anlise das consequncias constitui trnsito dirio; (b) cuidado para
no se abrir a Caixa de Pandora do argumento, de tal forma que, pelo
abuso, todo e qualquer tipo de proposio jurdica contra legem
encontrasse alguma fundamentao genrica; (c) receio de que o
raciocnio utilitarista, to prprio ao consequencialismo, terminasse
por negar, no limite, a dignidade de certas condutas humanas que no
possuem valor ou produzem resultado prtico, e nisso reside seu
maior valor. possvel rebater cada uma das crticas, desde que se
esteja falando de uso moderado e controlado do argumento
pragmtico-consequencialista: (a) quanto autonomia do Direito,
importante que a argumentao jurdica que pretenda se utilizar de
argumentos consequencialistas se refira a princpios jurdicos que a
eles encaminhem o operador do Direito como, por exemplo, o princpio
da realidade do contrato administrativo ou o princpio da
praticabilidade das decises judiciais; (b) quanto ao abuso do
argumento, s utiliz-lo com parcimnia, lembrando-se dos riscos; o
que costuma acontecer, e, na
-
30
mundo jurdico para efetivamente e no apenas no mundo etreo do
Dirio Oficial alcanar os objetivos e realizar os valores do prprio
ordenamento jurdico-constitucional. 4
H, ao longo dos pases e das pocas, uma srie de correntes e
mtodos
interpretativos que sustentam que as consequncias devem ser
importante fator a ser considerado ao se tomarem decises jurdicas.
Na verdade, h quase sempre mais de uma interpretao plausvel. O que
entendemos
que, tendencialmente, deve ser adotada a que, entre elas, melhor
resultados
realizar do ponto de vista dos objetivos visados pelo
ordenamento jurdico
para a situao que estiver sendo julgada. Adotamos, assim, um
sincretismo metodolgico, empregando diversos pensamentos que tm
como vetor comum o fato de prestigiarem os resultados prticos na
aplicao do Direito.5
Carlos Maximiliano j afirmava que se deve preferir [...] o
sentido conducente ao resultado mais razovel, que melhor
corresponda s necessidades da prtica, e seja mais
verdade, o que deve ser evitado, o uso disfarado do
consequencialismo, camuflado entre artigos, precedentes e citaes
doutrinrias; (c) quanto terceira objeo, nem todo consequencialismo
utilitarista: possvel avaliar as consequncias jurdicas de uma
deciso operando, portanto, anlise consequencialista luz, por
exemplo, da manuteno ou da alterao do sistema de princpios
incorporado pela Constituio. 4. Em interessante dissertao de
mestrado, Diego Werneck Arguelhes prope, focado na anlise de casos
e em decises do Supremo Tribunal Federal STF, uma adoo moderada do
pragmatismo-consequencialismo, ou seja, to-somente nas hipteses em
que a legislao expressamente o autoriza, rejeitando tanto as vises
de Ronald Dworkin quanto as de Richard Posner relativas ao tema,
mas acolhendo, na ntegra, as advertncias de Cass Sunstein e,
especialmente, de Adrian Vermeule quanto ao risco dos efeitos
sistmicos e ao dficit de informao de juzes e aplicadores do
Direito. Cf. ARGUELHES, Diego Werneck. Deuses pragmticos, mortais
formalistas: a justificao consequencialista de decises judiciais.
2006. 220 f. Dissertao (Mestrado em Direito Pblico) Faculdade de
Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro. 5. No caso
brasileiro, como no de outros pases de constitucionalizao recente,
doutrina e jurisprudncia ainda se encontram em fase de elaborao e
amadurecimento, fato que potencializa a importncia das referncias
estrangeiras. Esta uma circunstncia histrica com a qual precisamos
lidar, evitando dois extremos indesejveis: a subservincia
intelectual, que implica a importao acrtica de frmulas alheias e,
pior que tudo, a incapacidade de reflexo prpria; e a soberba
intelectual, pela qual se rejeita aquilo que no se tem. Nesse
ambiente, no possvel utilizar modelos puros, concebidos alhures, e
se esforar para viver a vida dos outros. O sincretismo desde que
consciente e coerente resulta sendo inevitvel e desejvel. (BARROSO,
Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito:
o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: .
Acesso em: 18 ago. 2008, grifo nosso).
-
31
humano, benigno, suave. antes de crer que o legislador haja
querido exprimir o conseqente e adequado espcie do que o
evidentemente injusto, descabido, inaplicvel, sem efeito. Portanto,
dentro da letra expressa, procure-se a interpretao que conduza a
melhor conseqncia para a coletividade.6
Em linha similar, o Presidente do Supremo Tribunal Federal,
Ministro Nelson Jobim, tem sistematicamente valorizado em declaraes
pblicas
e em seus votos o peso das consequncias sobretudo econmicas nas
decises judiciais.7
Tambm Goffredo Telles Jnior leciona que [...] na interpretao das
leis, mais importante do que o rigor da lgica racional o
entendimento razovel dos preceitos, porque o que se espera inferir
das leis no , necessariamente, a melhor concluso lgica, mas uma
justa e humana soluo. O que se espera ter uma soluo atenta s
variegadas condies de cada caso a que a lei interpretada se
refere.8
O Direito Pblico do Estado contemporneo visa a satisfazer
determinadas necessidades sociais, sendo vinculado ao atendimento
eficiente dos fins sociais e fticos aos quais se destina.9
A eficincia, cujo contedo jurdico ser minudenciado ao longo do
texto, no deve ser entendida apenas como maximizao do lucro, mas
sim como
6. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 18.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 165, grifo nosso.7. Cf.
ARGUELHES, Diego Werneck. Argumentos consequencialistas e Estado de
Direito: subsdios para uma compatibilizao. Disponvel em: . 8.
TELLES JNIOR, Goffredo. Iniciao na Cincia do Direito. So Paulo:
Saraiva, p. 367.9. Fbio Konder Comparato observa que em radical
oposio a essa nomocracia esttica, a legitimidade do Estado
contemporneo passou a ser a capacidade de realizar [...] certos
objetivos predeterminados. Arremata afirmando que a legitimidade do
Estado passa a fundar-se no na expresso legislativa da soberania
popular, mas na realizao de finalidades coletivas, a serem
realizadas programadamente. (COMPARATO, Fbio Konder. Juzo de
constitucionalidade das polticas pblicas. In: Direito
Administrativo e Constitucional: estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 350-351. v. 2).
-
32
melhor exerccio das misses de interesse coletivo que incumbe ao
Estado,10 que
deve obter a maior realizao prtica possvel das finalidades do
ordenamento jurdico, com os menores nus possveis, tanto para o
prprio Estado,
especialmente de ndole financeira, como para as liberdades dos
cidados.Os resultados prticos da aplicao das normas jurdicas no
constituem
preocupao apenas sociolgica,11 mas, muito pelo contrrio, so
elementos
essenciais para determinar como, a partir desses dados empricos,
devam ser
interpretadas ou reinterpretadas , legitimando a sua aplicao. Em
tempos de globalizao e internacionalizao das fases da cadeia
produtiva, cada vez mais [...] abre-se espao para a incurso da
teoria econmica na teoria jurdica. Cria-se, de fato, um ambiente
propcio transposio de critrios, categorias e classificaes econmicas
para a teoria jurdica, na medida em que se reconhece que,
funcionalmente, Direito e Economia tm o mesmo destino, delineado
pela Ordem Constitucional.12
Nesse novo cenrio internacional, a anlise econmica do
Direito
tambm tem ganhado espao.13 Armando Castelar Pinheiro ensina que
o
10. MANGANARO, Francesco. Principio di legalit e semplificazione
dell'attivit amministrativa: i profili critici e principi
ricostruttivi. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p.
25.11. O momento indica que a luta pela demarcao de campos
disciplinares est cada vez mais perdendo o seu mpeto. Nobert Elias
j falava, na dcada de 70, que a preocupao em separar a Histria da
Sociologia deve ser revista. O mesmo, cremos, vale para a Teoria do
Direito, a Sociologia e a Antropologia. Concluindo, a Teoria do
Direito como sistema lgico no poder suprir-se por si mesma e ser
cada vez mais exposta s rupturas na sua pretenso de ausncia de
lacunas e contradies. Uma possibilidade compreensiva, que unifique
e reconhea a falta de base Terica desta Teoria do Direito e a abra
para o convvio com outras cincia de maneira no colonizadora, ou
seja, com prevalncia de uma sobre a outra, poderia restabelecer
suas caractersticas de narrativa lgica. (VERONESE, Alexandre. Os
conceitos de sistema jurdico e de Direito em rede: anlise
sociolgica e da Teoria do Direito. Plrima. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal Fluminense UFF, Rio de Janeiro, v.
24, p. 147).12. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos
paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 387-388.13. A Anlise
Econmica do Direito ou Law and Economics um movimento contemporneo
que combina as cincias econmica e jurdica em uma tentativa de
estudo interdisciplinar, tendo como caracterstica comum, sem
distinguir tendncias e escolas, a aplicao de teoria microeconmica
neoclssica do bem-estar para analisar e reformular tanto as
instituies particulares como o sistema jurdico em seu conjunto.
(PACHECO, Pedro Mercado. El anlisis econmico del Derecho: una
reconstruccin terica.
-
33
Direito e a Economia, ao dilurem suas diferenas, tornam-se
essenciais um para o outro.14
A nfase na perspectiva consequencialista e pragmtica defendida
por Richard Posner, que alerta para uma concepo interessada nos
fatos e tambm bem informada sobre a operao, propriedades e provveis
efeitos de cursos alternativos de ao.15
E esse pensar por consequncias, essa perspectiva pragmtica
quanto aos resultados, que tambm deve influir e orientar a
atividade administrativa e judicante,16 se torna ainda mais
relevante em se considerando as finalidades do Direito Pblico
Econmico, ramo jurdico destinado a disciplinar
tentar aplicar determinados objetivos coletivos o exerccio de
atividades
econmicas, sendo a economia o mais dinmico e globalizado de
todos os subsistemas sociais.
No se trata propriamente de sobrepujana da Economia sobre o
Direito,
mas sim de inevitvel em razo do aumento do poder efetivo dos
capitais globalizados valorizao do elemento econmico na interpretao
jurdica,
elemento este que no era muito considerado pela hermenutica
jurdica. Essa valorizao revela o aumento da intercomunicao entre o
Direito e a
Economia, e a tomada de conscincia por parte dos operadores
daquele de que, levando em conta as pautas desta, tero mais chances
de realizar na
prtica os objetivos jurdicos, evitando inclusive efeitos
colaterais adversos ou, como diria a Teoria Econmica,
externalidades negativas.
Madrid: Cento de Estudios Constitucionales, 1994, p. 181;
193-196).14. PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e
mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 32.15. POSNER,
Richard. Overcoming law. 1996, p. 5. 16. O sistema judicial no pode
ser insensvel ao que ocorre no sistema econmico. (FARIA, Jos
Eduardo. Direito e Economia na democratizao brasileira. So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 9). Para Antnio Menezes Cordeiro, na outra
extremidade do processo, h que lidar com as denominadas
consequncias da deciso [...]. Desenvolveu-se assim o factor
teleolgico da interpretao [...]. Trata-se de um conjunto de regras
que, habilitando o intrprete-aplicador a pensar em consequncias,
permitem o conhecimento e a ponderao dos efeitos das decises.
(CORDEIRO, Antnio Menezes. Prefcio. In: CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. CIX-CXI).
-
34
De acordo com as lies de Neil Maccormick, [...] a inconvenincia,
para no falar no absurdo, dessas conseqncias proporciona uma
argumentao suficiente contra a aplicao do princpio no caso em foco.
[...] Sinto-me vontade para dizer que chegar a resultados estranhos
no me causa nenhum entusiasmo, especialmente quando esses
resultados parecem conflitar com princpios bem conhecidos [...].
freqente que se diga intimamente quando alguma proposio
apresentada, isto simplesmente no pode estar certo; e ento tente-se
ver por que no pode estar certo. s vezes trata-se de um ultraje ao
senso comum, s vezes ao sentido de justia de cada um, mas com maior
freqncia a proposio simplesmente no se coaduna com princpios
jurdicos, muito embora, ela possa aparentar ter o amparo de algumas
observaes judiciais lidas fora do contexto. [...] Considerando-se
que a concepo que se tem das leis racional e deliberada, parece de
fato essencial que a justificao de qualquer deciso numa rea no
comandada por uma norma expressa que envolva obrigao, ou quando uma
norma semelhante for ambgua ou incompleta, prossiga pela verificao
das decises propostas luz de suas conseqncias.17
A economia contribui, portanto, para que o Direito seja
percebido
em nova dimenso, que extremamente til na formulao e aplicao de
polticas pblicas.18
O Direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a
realizao lgica dos seus preceitos; desce do seu pedestal para
aferir se esta realizao lgica esta sendo apta a realizar os seus
desgnios na realidade
da vida em sociedade. Uma interpretao/aplicao da lei que no
esteja sendo capaz de atingir concreta e materialmente os seus
objetivos no pode ser considerada como a interpretao mais correta.
Note-se que essas mudanas metodolgicas evidenciam a queda do mito
da interpretao
17. MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e Teoria do Direito.
Traduo Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 183-193,
grifo nosso.18. STIGLER, George. Law or Economics? The Journal of
Law and Economics, v. 35, n. 2, p. 462, 1992.
-
35
como atividade meramente declaratria do que j estava na lei, da
nica
interpretao possvel, j que os resultados prticos desta ou
daquela forma de aplicao da norma tero relevante papel na
determinao de qual, entre
as diversas interpretaes plausveis existentes, dever ser
adotada, opo que, posteriormente, pode inclusive vir a ser alterada
diante da comprovada
mudana dos dados da realidade, que devam ser acompanhados de
nova
estratgia regulatria.
Os princpios da proporcionalidade e da eficincia circunscrevem o
espectro das solues juridicamente possveis a uma seara de realismo
e de
responsabilidade econmica.
Enrique Groisman observa que [...] a mera juridicidade da atuao
estatal como elemento de legitimao se tornou insatisfatria a partir
do momento em que comeou tambm a ser exigida a obteno de
resultados. No se considera mais suficiente que os governantes no
violem a lei: exige-se deles a reduo do desemprego, o crescimento
econmico, o combate pobreza, soluo para os problemas de habitao e
sade. A discusso sempre se coloca em relao a quais so as polticas
mais adequadas para atingir estes fins, mas no h dvidas de que a
lei deixou de ser apenas um meio para impedir a arbitrariedade para
se converter em ponto de partida19 para uma srie de atividades nas
quais h uma
19. Em termos de limites da Administrao para a expedio de atos
gerais que envolvam interpretao da lei, h de se entender que a
Administrao deve atingir objetivamente o interesse pblico e se
determinar apenas por esse interesse. O interesse pblico no deve
apenas ser realizado, mas o agente deve estar convencido de que vai
realiz-lo da melhor maneira. [...] Assim, o sentido moderno da
legalidade v na lei no tanto uma condio e um limite, mas,
basicamente, um instrumento de exerccio da atividade
administrativa. Como instrumento, seu princpio hermenutico est na
solidariedade entre meios e fins, donde a razoabilidade da
atividade administrativa, submetida, ento, a uma avaliao de sua
eficincia. [...] O princpio da eficincia tem por fim disciplinar a
atividade administrativa nos seus resultados, tornando possvel a
legitimao (mas tambm a responsabilizao) dos atos administrativos
por seu xito em atingir os fins pretendidos por lei. Neste sentido,
a validao do ato pelo princpio de eficincia tem estrutura
finalstica (validao pela obteno do resultado pretendido por lei) e
no condicional (validao pelo preenchimento das condies previstas em
lei para realizao do ato, independentemente de seu resultado). Ao
adquirir essa estrutura finalstica pautada pelo xito em implementar
determinadas polticas pblicas, a discricionariedade, que se tornou
mais ampla, ganha tambm um sentido tcnico, que representa uma
importante limitao e a sujeita a controle (diz-se que a
discricionariedade das agncias uma discricionariedade tcnica). Se
pela legalidade estrita bastava ao administrador cumprir os
requisitos formais para que emitisse seu ato de escolha, oportuna e
conveniente, dentre o leque de alternativas aberto pela lei, a
legalidade finalstica o vincula a uma
-
36
maior margem de delegao e de discricionariedade e um crescente
espao para a tcnica.20
Nesse contexto, merece meno a relao entre a eficincia e a
especializao tcnico-setorial crescentemente presente no Direito
Pblico
contemporneo, tecnicidade relacionada com a especificidade das
atividades a serem disciplinadas, que necessitam de normas
pontuais, remetidas
autonomia de rgos tcnicos, o que assegura de organizao de
setores
especficos, assegurando a flexibilidade e a permeabilidade s
exigncias da sociedade econmica.21
As necessidades da eficincia, na qual est contida, como veremos,
a economicidade, no devem ser solucionadas pelo menosprezo lei
aqui, naturalmente, entendida como bloco de juridicidade , mas sim
pela valorizao dos seus elementos finalsticos. sob este prisma que
as regras legais devem interpretadas e aplicadas, ou seja, todo
ato, normativo ou concreto,
s ser vlido ou validamente aplicado, se, ex vi do princpio da
eficincia art. 37, caput, CF , for a maneira mais eficiente ou, na
impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos uma maneira
razoavelmente eficiente de realizao dos objetivos fixados pelo
ordenamento jurdico.
O princpio da eficincia de forma alguma visa a mitigar ou a
ponderar o princpio da legalidade, mas sim a embeber a legalidade
de nova lgica,
determinando a insurgncia de legalidade finalstica e material
dos resultados prticos alcanados , e no mais legalidade meramente
formal e abstrata.
otimizao de sua soluo para preenchimento dos conceitos e
diretrizes legais. E quando se fala em otimizao, na esteira do
princpio de eficincia, entra em cena no s o xito na execuo dos
objetivos legais (adequao), como tambm a ponderao dos meios em
termos de necessidade (proibio de excesso), de reduo dos custos
impostos aos administrados e de ponderao de outros direitos e
liberdades individuais envolvidas (proporcionalidade em sentido
estrito). (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Parecer. 2004. Mimeo, grifo
do autor).20. GROISMAN, Enrique. Crisis y actualidad del Derecho
Administrativo Econmico. Revista de Derecho Industrial, v. 42, p.
894, passagem na qual o autor lembra que esta situao suscitou o
comentrio paradoxo de que o Direito no pertence mais aos juristas.
Antonio Martnez Marn assevera que a legitimidade democrtica da
origem no basta para justificar o poder pblico. Tambm imprescindvel
a legitimidade do exerccio. (MARN, Antonio Martnez. El buen
funcionamiento de los servicios pblicos. Madrid: Tecnos, 1990, p.
13).21. COCOZZA, Francesco. Profili di Diritto Costituzionale
applicato all'Edconomia. Incidenza dei Rapporti Economici
sull'Organizzazione del Potere Politico e sul Sistema delle Fonti
del Diritto. Torino: G. Giappichelli, 1999, p. 171. v. 1.
-
37
Dizendo o bvio, a partir do momento em que a eficincia e a
economicidade foram expressamente inscritas no texto constitucional
a Lei Magna , passaram a tambm integrar a legalidade, no mais
legalidade oitoicentista,
formalista e meramente subsuntiva, mas legalidade
neopositivista.22
dessa maneira que a aplicao tout court das regras legais
deve
ser temperada, no apenas pela outrora propugnada equidade, mas
pela
realizao das finalidades constitucionais e legais aplicveis
espcie.O princpio da eficincia impe Administrao que atue de forma
a
produzir resultados favorveis consecuo dos fins que cabem ao
Estado alcanar.23 Paulo Modesto ensina que
[...] o princpio da eficincia pode ser percebido tambm como uma
exigncia inerente a toda atividade pblica. Se entendermos a
atividade de gesto pblica como atividade necessariamente racional e
instrumental, voltada a servir o pblico, na justa ponderao das
necessidades coletivas,
22. ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo neopositivista do
princpio da legalidade. Revista de Direito Administrativo, v. 236,
p. 1-20, 2005. Almiro do Couto e Silva bem coloca o neopositivismo
de uma forma que os valores, ento reclamados apenas pelos
jusnaturalistas, so tratados como partes integrantes e das mais
relevantes do prprio ordenamento jurdico positivo: Os valores esto
dentro do prprio ordenamento jurdico, sob a forma de princpios
embutidos na Constituio, de maneira explcita ou implcita. Essa
corrente de pensamento, que se alastrou pelo mundo, revigorou os
princpios constitucionais j identificados, descobrindo-lhes novos
aspectos, e acrescentou ao rol conhecido muitos outros. Os
princpios adquiriram, desse modo, no Direito moderno, especialmente
o Direito Pblico, um vigor que nunca tinham possudo, notadamente na
configurao da coerncia do sistema. As outras normas so sempre a
eles necessariamente reconduzidas e so eles que orientam a sua
aplicao. (COUTO e SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na
realizao de tarefas pblicas. Direito Administrativo e
Constitucional: estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. So Paulo:
Malheiros, 1997, p. 97, v. 2). Por essas razes, passamos a preferir
o termo neo a ps-positivismo: se trata de positivismo, essencial
para a diferenciao do Direito dos demais subsistemas sociais, mas
um positivismo calcado em princpios capazes, o que essencial, de
dialogar com valores metajurdicos , no em regras jurdicas. No
estamos, naturalmente, nos referindo chamada Escola Neopositivista
ou da lgica positivista, de Marburg, do incio do sculo XX, nem,
tampouco, adotando o positivismo histrico. Na verdade, estamos
prximos dos que se denominam ps-positivistas, apenas crendo que a
denominao mais correta da posio que adotamos e tambm a de muitos
dos seus prceres, como BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e
filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro:
ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: BARROSO, Lus
Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 1-49 , em face da importncia dada positivao de
valores metajurdicos, a de neopositivismo. De fato, o
ps-positivismo no desacredita na razo e no Direito como instrumento
de mudana social, e busca, recorrendo sobretudo aos princpios
constitucionais e racionalidade prtica, catalizar as
potencialidades emancipatrias da ordem jurdica. (SARMENTO, Daniel.
Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 78).23. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito
Administrativo. So Paulo: Atlas, 1998, p. 73.
-
38
temos de admitir como inadmissvel juridicamente o comportamento
administrativo negligente, contra-produtivo, ineficiente.24
Intimamente ligado ao princpio da eficincia, figura o princpio
da economicidade, que, como destaca Diogo Figueiredo Moreira
Neto,
embora referido a propsito da execuo da fiscalizao contbil,
financeira e oramentria, deve ser recebido como um princpio geral
do Direito
Administrativo, em razo de sua amplitude no desempenho da
administrao
pblica interna.25
Exige a economicidade que a Administrao adote a soluo mais
conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gesto dos
recursos pblicos. O princpio da economicidade a expresso
especializada, pecuniria, do
princpio da eficincia.Como afirma Paulo Soares Bugarin, em
monografia especfica sobre o
tema, o princpio da economicidade [...] trata da obteno do
melhor resultado estratgico possvel de uma determinada alocao de
recursos financeiros, econmicos e/ou patrimoniais em um dado cenrio
socioeconmico. [...] Por alocao tima entende-se aquela que propicia
se alcanar o mximo resultado econmico da alocao de bens e/ou
servios, ou seja, permite o alcance da mxima eficincia econmica.
[...] Economizar significa maximizar lucros.26
dessa maneira que a Constituio de 1988 [...] j estabelece todo
fundamento necessrio para a afirmao e aplicao, em nosso pas, da
doutrina da, assim denominada, administrao de resultado, ou seja:
confere uma base institucional da legalidade finalstica. [...]
24. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio
constitucional da eficincia. Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
Centro de Atualizao Jurdica CAJ, v. 1, n. 2, maio 2001. Disponvel
em: . 25. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 311-312.26. BUGARIN, Paulo
Soares. O princpio constitucional da economicidade na jurisprudncia
do Tribunal de Contas da Unio. Belo Horizonte: Frum, 2004, p.
114-117.
-
39
indubitvel que o futuro deva ser realmente considerado como uma
das dimenses temporais prprias a qualquer norma, o que lhe faz
merecedor de uma cuidadosa ateno prospectiva, tanto por parte dos
seus elaboradores quanto dos seus aplicadores.27 No basta, hoje, ao
Direito, que a ao administrativa do Estado exista, seja vlida e
eficaz. A simples busca da produo de efeitos, ou seja, pretender-se
apenas a eficcia da ao, j era insuficiente para a Sociologia do
Direito. Agora passou a s-lo tambm para o Direito Administrativo.
Acrescentou-se, aos quatro princpios constitucionais da administrao
pblica, um quinto, o da eficincia, que, doutrinariamente, no plano
do Direito Pblico, poder ir at mais alm, para nortear, acol da ao
administrativa, tambm a produo legislativa e a interpretao
judiciria.28
dizer: luz do princpio da eficincia, a includa a sua feio de
economicidade, vedada a atuao jurdica contraproducente ou
ineficiente luz dos valores e objetivos jurdicos visados, sendo de
menor importncia o fato de ela se subsumir formalmente a alguma
regra ou no.
Sob essa perspectiva, no de forma nenhuma descartvel que, no
extremo ultrapassadas todas as possibilidades hermenuticas,
analgicas e de reduo teleolgica29 , uma regra jurdica em tese
aplicvel e constitucional
27. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Cidadania e administrao
de resultado: o Direito Administrativo e o controle prospectivo no
planejamento e nas aes do Estado. Revista de Direito e Poltica,
Letras Jurdicas e Ibap, 2007, p. 19-21, grifo nosso. 28. MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 32-33.29. A regra legal, contra o seu
sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente lei,
precisa de uma restrio que no est contida no texto legal. A
integrao de uma tal lacuna efetua-se acrescentando a restrio que
requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra
contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu
sentido literal, se reconduz e reduzida ao mbito de aplicao que lhe
corresponde segundo o fim da regulao ou a conexo de sentido da lei,
falamos em reduo teleolgica. [...] A reduo teleolgica comporta-se
em relao interpretao restritiva de modo semelhante analogia
particular em relao interpretao extensiva. O mbito de aplicao da
norma umas vezes reduz-se mais do que indica o limite que se infere
do sentido literal possvel e outras vezes amplia-se. Em ambos os
casos, trata-se de uma continuidade de interpretao transcendendo o
limite do sentido literal possvel. Como esse limite fluido, pode
ser duvidoso, no caso particular, se se trata ainda de uma
interpretao restritiva ou j de uma reduo teleolgica. A
jurisprudncia fala, no raras vezes, de interpretao restritiva
certamente a fim de dar, deste modo, a impresso
-
40
tenha a sua aplicao em dado caso concreto afastada por no a
regra em si, mas aquela sua aplicao violar os princpios
constitucionais da eficincia e da economicidade.30 No se trata,
evidentemente, de um afastamento in concreto do Direito, pois ambos
economicidade e eficincia so princpios constitucionais, mas apenas
daquela determinada regra jurdica.
De fato, mesmo que um dispositivo de lei seja em tese aplicvel,
pode ser que, em razo das circunstncias peculiares de determinado
caso concreto e dos valores e princpios constitucionais
relacionados com essas
peculiaridades, a sua aplicao, no caso, seja inconstitucional ou
contrria
aos valores que o prprio dispositivo legal visa a
resguardar.31
Por exemplo,32 a regra do Cdigo de tica Mdica que determina
ao
mdico contar ao seu paciente toda a verdade sobre a sua doena
pode ser
afastada se, em dado caso concreto, a informao puder colocar em
risco a vida do paciente em razo da forte emoo que provocaria; o
art. 1o da Lei no 9.494/1997, que veda, em sua literalidade de
forma absoluta, a concesso de liminares contra o Estado, pode,
segundo nossa tranquila jurisprudncia, ter a sua aplicao afastada
se a liminar visar ao fornecimento de medicamentos vitais; a regra
que estabelece limite de velocidade em determinada via
pode ser afastada se o motorista a descumpriu por estar em
situao de emergncia; uma regra que proba a entrada de ces em
restaurantes deve ser afastada em relao aos ces-guia de deficientes
visuais; o STF j afastou a
de maior fidelidade lei , quando na realidade j no se trata de
interpretao, mas de uma reduo teleolgica. Mas se a reduo est
dirigida prpria teleologia da lei e se tm em conta as barreiras
nela estabelecidas, ento no menos fiel lei do que qualquer
interpretao teleolgica. (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do
Direito. Traduo Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 556).30. HAGE, Jaap. Law and defeasibility.
Artificial Intelligence and Law, v. 11, p. 221-243, 2003. Sobre a
afastabilidade in concreto de regras jurdicas pela impossibilidade
de realizao de seus fins ver, na doutrina brasileira, BUSTAMANTE,
Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem: a teoria do discurso e
a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.31. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade
e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.
211-212.32. Os exemplos constam de BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 202 e seguintes, e VILA, Humberto. Teoria dos
princpios. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 44 e seguintes, em que
tambm se encontram citadas as respectivas fontes.
-
41
aplicao da regra do Cdigo Penal do estupro presumido praticado
contra menores de catorze anos se a suposta vtima, apesar de
possuir apenas treze anos, j demonstrar inequvoca maturidade
sexual; o STF no aplicou
a regra punitiva a prefeita que contratara sem concurso pblico
um gari por nove meses em face da sua pouca significncia; o STF
tambm j afastou a regra constitucional pela qual o no cumprimento
de precatrios judiciais
deve levar interveno federal no ente inadimplente em casos
concretos em que a medida seria incua em razo de que o interventor
enfrentaria as mesmas dificuldades que o titular do Executivo para
honrar a dvida: com base no princpio da proporcionalidade se
considerou que a interveno na hiptese restringiria a autonomia do
Estado sem qualquer proveito para o
cumprimento da regra pretendida.33
Analisando tais casos, Humberto vila afirma que significam [...]
que o modo de aplicao da regra no est totalmente condicionado pela
descrio do comportamento, mas que depende do sopesamento de
circunstncias e de argumentos. E a exceo pode no estar prevista no
ordenamento jurdico, situao em que o aplicador avaliar a importncia
das razes contrrias aplicao da regra, sopesando os argumentos
favorveis e os argumentos contrrios criao de uma exceo diante do
caso concreto. [...] Como os dispositivos hipoteticamente
construdos so resultados de generalizaes feitas pelo legislador,
mesmo a mais precisa formulao potencialmente imprecisa, na medida
em que podem surgir situaes inicialmente no previstas. Nessa
hiptese o aplicador deve analisar a finalidade da regra, e somente
a partir de uma ponderao de todas as circunstncias do caso pode
decidir que elemento de fato tem prioridade para definir a
finalidade normativa.34
33. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 214.34. VILA,
Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
46-48.
-
42
Ana Paula de Barcellos, igualmente, leciona que [...] a submisso
de uma regra ao processo de ponderao poder ter como resultado final
a sua no aplicao ao caso especfico.35 [...] Por conta do sentido
relativamente indeterminado da idia de justia, comum que o
intrprete perceba e descreva o problema como um conflito da regra
com princpios como os da razoabilidade, proporcionalidade e at o da
dignidade da pessoa humana, e acabe deixando de aplicar a regra
alegando que procedeu a uma ponderao. [...] Embora as regras
tratem, em geral, de condutas, sem maiores consideraes sobre o
propsito para que foram concebidas, essas condutas esto
indiretamente associadas, por evidente a fins e valores que buscam
realizar.36
Toda regra jurdica s ser vlida ou validamente aplicada se, ex vi
do
principio da eficincia37 art. 37, caput, CF , for a maneira mais
eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se forem pelo
menos uma forma razoavelmente eficiente de realizao dos objetivos
do ordenamento jurdico afinados com a situao a ser regrada.
o princpio constitucional da eficincia art. 37, caput, CF que
deve iluminar a aplicao das regras constitucionais, legais e
regulamentares,
para que ela no leve a uma consecuo ineficiente ou menos
eficiente dos seus objetivos primrios. As normas jurdicas passam a
ter o seu critrio de validade aferido no apenas em virtude da
higidez do seu procedimento criador, como da sua aptido para
atender aos objetivos da poltica pblica,
alm da sua capacidade de resolver os males que esta pretende
combater.38
35. No apenas os princpios, mas tambm as meras regras podem ser
ponderadas, j que elas tambm so, por si prprias, manifestaes dos
princpios que constituem o seu substrato.36. BARCELLOS, Ana Paula
de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 204-207.37. Diferentemente do que ocorre
no setor privado, a eficincia, no setor pblico, no pode ser
entendida apenas como maximizao do lucro, mas sim como um melhor
exerccio das misses de interesse coletivo que incumbe Administrao
Pblica. MANGANARO, Franceso. Principio di legalit e semplificazione
delltivit amministrativa: i profili critici e principi
ricostruttivi. Napoli: Edizione Scientifiche, 2000, p. 25.38.
MORAND, Charles-Albert. Le Droit no-moderne des politiques
publiques. Paris: LGDJ, 1999, p. 95.
-
43
O princpio da eficincia v-se ainda mais reforado pelo conflito
positivo que possui com o princpio da proporcionalidade, j que
tambm por
fora deste, em seus elementos adequao e necessidade,39 no se
poderia impor a adoo de meio normalmente uma interpretao inadequado
ou desnecessariamente oneroso ao atingimento das finalidades
legais, pelo simples apego a legalidade formal, impondo-se
legalidade material, cujo substrato encontrar-se-ia na eficiente e
menos onerosa possvel realizao dos objetivos constitucionais que
estiverem em jogo.40
Na administrao de resultado, o Princpio da Legalidade implica na
indefectvel aplicao das normas que geram bons resultados; mas tambm
implica na impossibilidade de aplicar normas que geram maus
resultados. [...] O Princpio da Legalidade relacionado com o
resultado impe, sobretudo, que o bem seja reivindicado no plano
substancial: tal legalidade exclui a operatividade de previses
irrelevantes em relao ao resultado administrativo.41
39. De acordo com Daniel Sarmento, o princpio visa, em ltima
anlise, conteno do arbtrio e moderao do exerccio do poder, em favor
dos direitos dos particulares, desempenhando um papel extremamente
relevante no controle de constitucionalidade dos atos do poder
pblico, na medida em que ele permite de certa forma a penetrao no
mrito do ato normativo, para aferio da sua razoabilidade e
racionalidade, atravs da verificao da relao custo-benefcio da norma
jurdica, e da anlise da adequao entre o seu contedo e a finalidade
por ela perseguida, podendo ser dividido em trs subprincpios: (a)
da adequao, que exige que as medidas adotadas tenham aptido para
conduzir aos resultados almejados pelo legislador; (b) da
necessidade, que impe ao legislador que, entre vrios meios aptos ao
atingimento de determinados fins, opte sempre pelo menos gravoso;
(c) da proporcionalidade em sentido estrito, que preconiza a
ponderao entre os efeitos positivo