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DIREITO VIDA PRIVADA E DIREITO INFORMAO:
COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS1
Rgis Schneider Ardenghi2
Resumo: Este artigo aborda a problemtica do direito vida privada
e do direito informao. Seu objetivo examinar esses direitos luz da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, buscando um
consenso para as discusses que cercam esses dois princpios
fundamentais tutelados no mesmo nvel constitucional. O texto
construdo com base no estudo sobre o Direito vida privada e
informao jornalstica,2 utilizando pesquisa bibliogrfica, procurou
mostrar o direito vida e informao como direitos fundamentais e o
conflito entre esses direitos. Os resultados do estudo indicaram
que a soluo para o conflito entre o direito vida privada e o
direito infor-mao deve ser buscada no ordenamento jurdico
brasileiro e na interpretao das normas constitu-cionais.
Palavras-chave: Coliso de direitos. Vida privada. Informao.
1 INTRODUO
O tema direito vida privada e direito informao tem como foco o
conflito existente entre esses dois princpios
1 ARDENGHI, Rgis Schneider. Direito vida privada e informao
jornalstica. [dissertao], Curso de Ps-Graduao Stricto Sensu em
Cincia Jurdica Mes-trado. Universidade do Vale do Itaja, SC. Itaja,
2002.
2 Graduado pela Pontifcia Universidade Catlica de Porto Alegre
RS PUCRS. Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do
Itaja UNIVALI. Advo-gado e Professor de Direito Civil na Escola
Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina ESMESC e na
Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL. E-mail:
[email protected].
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constitucionais, e objetiva esclarecer a questo da coliso entre
esses direitos. A liberdade de imprensa, consubstanciada na
informao jornalstica como apangio dos Estados democr-ticos, enseja
a verificao de como o Estado pode contornar o problema do acelerado
desenvolvimento dos meios de infor-mao e a invaso da privacidade,
servindo de instrumento para o desrespeito a Direitos Humanos
fundamentais. Nesse contexto, pretende-se identificar qual desses
direitos deve preponderar: o direito vida privada ou liberdade de
imprensa?
Diante da latente tenso entre o direito vida privada e liberdade
de imprensa, cuja complexidade do tema, na socie-dade contempornea,
traz como marca o pluralismo de valores, a informao como um bem
transacionvel e a transformao na atuao dos jornalistas. Percebe-se
que o contedo do direito vida privada s pode ser estabelecido a
partir dos valores sociais vigentes, que determinam o que cada
pessoa tem para guardar para si mesma, o que interessa manter sob
reserva. Somente uma anlise mais ampla do direito vida privada pode
indicar quando a imprensa comete invaso de privacidade e quando a
proteo da vida privada deve ser acolhida ou no.
No Brasil, a Carta Constitucional, os Cdigos, as leis e altas
autoridades so vocacionadas para arbitrar conflitos. Mas, diante
dos paradoxos existentes, um enfoque sociolgico-jur-dico abre
caminho para as questes controversas. No plano tcnico, utiliza-se a
abordagem indutiva, com apoio na pesquisa bibliogrfica. Os tpicos
principais focalizam o direito vida privada e informao como
direitos fundamentais e o conflito entre esses direitos.
2 DIREITO VIDA PRIVADA E INFORMAO COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS
Contra o individualismo extremo existente no sculo XIX, no sculo
XX foram sendo reconhecidos direitos em favor dos grupos sociais e
do indivduo, como o direito de associao como garantia da prpria
liberdade individual.
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As manifestaes dessa nova concepo ocorreram nas primeiras
constituies republicanas, sendo a mais famosa delas a de Weimar, de
1919. Por essa poca, os direitos individuais j extrapolavam os
limites de cada Estado, sendo proclamados direitos
transnacionais.
Do ponto de vista histrico, na dimenso emprica, os direitos
fundamentais so, originalmente, direitos humanos (GUERRA FILHO,
2003). No esteio da melhor doutrina, os direitos fundamentais
resultam em posies jurdicas das pessoas enquanto tais, com eficcia
no mbito das relaes com o Estado ou entre particulares,
consubstanciadas ou no na Constituio.
Alexandre Moraes (2009, p.39) define os direitos humanos
fundamentais como [...] o conjunto institucionalizado de direitos e
garantias do ser humano que tem por finalidades bsicas o respeito a
sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder
estatal e o estabelecimento de condi-es mnimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana [...].
Jos Castan Tobeas, por sua vez, define direitos humanos como
aqueles direitos fundamentais da pessoa humana tanto individual
como comunitrios que correspondam a essa em razo de sua prpria
natureza (essncia espiritual, corprea e social) e que devem ser
reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive
as normas jurdicas positivas, cedendo, no entanto, em seu exerccio,
ante as exigncias do bem comum (apud MORAES, 2000).
Os direitos humanos relacionam-se diretamente com a garantia de
no ingerncia do Estado na esfera individual e a consagrao da
dignidade humana.
A existncia de inmeros e diferenciados conceitos de direitos
fundamentais, definidos como direitos humanos funda-mentais, torna
difcil estabelecer-lhes um conceito que envolva toda sua
significao. Para Jos Afonso da Silva (2011, p. 175):
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[...] a ampliao e transformao dos direitos funda-mentais do
homem no envolver histrico difi-culta definir-lhes um conceito
sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se
empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos
naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos
individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais,
liberdades pblicas e direitos fundamentais.
Pela abrangncia, esses direitos colocam-se em elevada posio
hermenutica em relao aos demais direitos previstos no ordenamento
jurdico e apresentam um feixe de caracters-ticas:
imprescritibilidade; inalienabilidade; irrenunciabilidade;
inviolabilidade; universalidade; efetividade; interdependncia; e
complementaridade.
Vrias classificaes dos direitos fundamentais tm sido erigidas
pelos doutrinadores. Deixando de lado a anlise das dimenses e o
aprofundamento conceitual delas, estuda-se a classificao que os
categoriza em geraes, como o faz Bobbio (2004).
Segundo o mesmo autor, sem os direitos do homem reco-nhecidos e
protegidos, no h democracia; sem essa, no existem as condies mnimas
para a soluo pacfica dos conflitos. Basta examinar os escritos dos
primeiros jusnaturalistas para ver quanto se ampliou a lista dos
direitos. Hobbes conhecia apenas um deles, o direito vida. Hoje so
conhecidos vrios direitos e j se caminha para a quinta gerao.
A declarao contida na Constituio Brasileira de 1988 a mais
abrangente de todas as anteriores e, alm de consagrar os direitos e
deveres individuais e coletivos, abre um captulo para definir os
direitos sociais. No enumera os direitos funda-mentais, admite
existir outros decorrentes do regime e dos prin-cpios por ela
adotados.
Uma breve anlise da classificao que adota a expresso gerao de
direitos aponta que os direitos civis (primeira gerao) surgiram com
as declaraes de direitos de 1776 e de
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1789, sendo integrados pelos direitos negativos, estabelecidos
contra o Estado. Esses direitos determinam a diviso entre a esfera
pblica (Estado) e a esfera privada (sociedade civil). A diferena
entre essas esferas uma das caractersticas fundamen-tais da
sociedade moderna. a partir dessa distino que se estrutura o
pensamento liberal e o pensamento democrtico.
Tendo como titular o indivduo, os direitos de primeira gerao so
oponveis ao Estado e traduzidos como atributos da pessoa humana,
ostentando uma subjetividade que seu trao marcante. So os direitos
de resistncia face ao Estado, e entram na categoria do status
negativus da classificao de Jellinek (BONAVIDES, 2004). Entre esses
direitos situam-se: as liberdades fsicas, as liberdades de
expresso, as liberdades de conscincia, as liberdades de propriedade
privada, os direitos da pessoa acusada, e as garantias dos
direitos.
Os direitos polticos (segunda gerao) surgiram no decorrer do
sculo XIX. So positivos, ensejam os direitos de participar no
Estado e mostram o surgimento de uma nova pers-pectiva da
liberdade, como autonomia; com liberdade de parti-cipar da formao
do poder poltico. Os principais direitos pol-ticos so: o direito ao
sufrgio universal, de construir partidos polticos, e de plebiscito,
de referendo e de iniciativa popular.
No incio do sculo XX, surgiram os direitos econmicos e sociais
(terceira gerao) e abrangem os denominados direitos de crditos, que
tornam o Estado devedor dos indivduos. Referem-se obrigao do Estado
de realizar aes concretas, visando a garantir-lhes um mnimo de
igualdade e de bem-estar social, fazendo ressurgir o princpio da
igualdade.
Celso Lafer (1988) v na convergncia entre as liberdades clssicas
e os direitos de crditos a viabilidade da democracia no mundo
contemporneo. Por sua vez, Silva (2011) apresenta os direitos
econmicos e sociais divididos como direitos relativos ao homem
trabalhador e os direitos relativos ao homem consu-midor.
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Diante de um quadro realista, os direitos de terceira gerao so
identificados como o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o
direito ao meio ambiente, o direito de proprie-dade sobre o
patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao (BONAVIDES,
2004).
Os sujeitos desses direitos so os grupos de indivduos, como a
famlia, o povo, a nao e a prpria humanidade (BOBBIO, 2004).
Para tornar possvel e vivel o desenvolvimento desses direitos, h
um cenrio reservado quarta gerao de direitos (direito democracia,
direito informao e direito ao plura-lismo), que correspondem
derradeira fase de institucionali-zao do Estado social.
Os direitos de solidariedade (quarta gerao) tm como grande marco
o ano de 1948 e compreendem os direitos do homem no mbito
internacional, como direitos sobre o Estado. Opera-se novo
deslocamento do lugar dos direitos diante do Estado, de por meio do
Estado para sobre o Estado, apon-tando uma mudana no conceito de
soberania. A soberania no mais compreendida na forma absoluta, como
no incio da Idade Moderna, passa a ser pensada de forma integrada e
coordenada por um sistema de jurisdio internacional.
Os Estados particulares passam a realizar aes articuladas e
orientadas, formando os grandes blocos econmicos, sociais e
polticos. Os indivduos singulares e os grupos sociais se
desna-cionalizam, surgem as declaraes, as cartas e os pactos
inter-nacionais de proteo dos indivduos, grupos sociais e
huma-nidade fora do mbito dos Estados, no marco da Declarao
Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Entre os direitos de solidariedade colocam-se as seguintes
prerrogativas: direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio,
paz, autodeterminao dos povos. Deles depende a materializao da
sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade,
para a qual parece o mundo quedar--se no plano de todas as
afinidades e relaes de coexistncia.
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Enquanto direito de quarta gerao, a democracia positi-vada deve
caminhar para uma democracia direta, possibilitada pelos avanos
tecnolgicos dos meios de comunicao, e susten-tada legitimamente
pela informao correta e aberturas plura-listas do sistema
(BONAVIDES, 2004). Uma democracia isenta das contaminaes e
manipulao da mdia, pois essa gerao de direitos no somente culmina a
objetividade dos direitos das duas geraes antecedentes, como
absorve a subjetividade dos direitos individuais, de primeira
gerao.
Para alm dessas classificaes, Schmitt (1996) estuda os direitos
fundamentais estabelecendo dois critrios formais e um critrio
material de caracterizao. Dessa perspectiva, pelo primeiro critrio
formal, indica como direitos fundamen-tais todos os direitos e
garantias explicitados e alcunhados no documento constitucional; e
pelo segundo critrio formal, os direitos fundamentais so aqueles
que recebem da constituio um grau mais elevado de proteo, ou
segurana, ou pelo menos de alterao dificultada.
Do ponto de vista material, os direitos fundamentais variam de
Estado para Estado, dependendo de sua ideologia, de sua forma, ou
seja, cada Estado com sua especificidade de direitos. Percebe-se em
Schmitt (1996), que o autntico direito fundamental do indivduo
sempre absoluto e corresponde ao princpio de distribuio do Estado
de Direito, segundo o qual a liberdade do indivduo ilimitada em
princpio, e a faculdade do Estado limitada em princpio. Dessas
condies de abso-luto e de ilimitado em princpio, no se segue
impossibili-dade absoluta de ingerncia e limitaes, porm, elas
aparecem como exceo, calculadas, mensurveis e controlveis, por isso
s podem ter lugar base de leis, no conceito prprio do Estado de
Direito, como uma norma geral. O direito fundamental e de liberdade
se encontra, pois, sob a salvaguarda da lei.
A Constituio brasileira reconhece e assegura direitos
fundamentais explicitamente no art. 5, direitos cujo objeto
imediato a liberdade: de locomoo, de pensamento, de
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reunio, de associao, de profisso, de ao, liberdade sindical,
direito de greve, direitos cujo objeto imediato a segurana: dos
direitos subjetivos em geral, em matria penal (presuno de
inocncia), do domiclio; direitos cujo objeto imediato a
propriedade: propriedade em geral, artstica, literria e
cient-fica.
Aparentemente, no h problemas na evoluo dos direitos. Ao redor
do ncleo essencial dos direitos liberais se d uma contnua agregao
de direitos que, sem ferir os prin-cpios inspiradores fundamentais,
vem ampliando o leque dos direitos possveis, acompanhando o
crescimento da conscincia mundial da humanidade. Mas, a realidade
mostra comple-xidades, porque atrs da lista crescente de direitos
existem concepes diferentes de homem e de sociedade, que no so
facilmente compatveis.
A moderna doutrina constitucional, ressalvadas excees, vem
rechaando a utilizao de termos como liberdades pblicas, liberdades
fundamentais, direitos individuais e direitos pblicos subjetivos,
direitos naturais e direitos civis, assim como as suas variaes,
porque esto, de certa forma, divorciados do estgio atual da evoluo
dos direitos fundamentais no mbito de um Estado (democrtico e
social) de Direito3. At mesmo em nvel internacional, esses direitos
revelam insuficincia quanto sua abrangncia, por estarem atrelados a
categorias especficas do gnero direitos fundamentais (SILVA apud
SARLET, 2011).
A busca do direito que deve preponderar, se o direito vida
privada ou o direito informao quando surgem conflitos entre eles,
exige uma explicao sobre esses direitos fundamen-tais.
3 Deve-se atentar para o fato de que algumas Constituies do
segundo ps-guerra passaram a utilizar a expresso genrica direitos
fundamentais, tais como a Lei Fundamental da Alemanha (1949) e a
Constituio Portuguesa (1976), bem como as Constituies da Espanha
(1978), da Turquia (1982) e da Holanda (1983), assevera Sarlet
(2011).
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2.1 Direito vida privada
A vida privada, como direito, decorre da personalidade, e faz
parte do direito vida, constituindo-se em tema de impor-tncia
atual, dada a preocupao em se buscar maior proteo e efetividade aos
direitos individuais. Como todos os direitos gravitam em torno do
direito vida, importante ter presente que a Carta Magna lhe atribui
especial relevo jurdico, procla-mando-o imperativo fundamental da
convivncia social.
Segundo Silva (2011, p. 198), [...] a vida humana, que o objeto
do direito assegurado no art. 5, caput, da Consti-tuio Federal de
1988, integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e
imateriais (espirituais). Isso faz com que a vida tenha intimidade
conosco mesmo (caracterizado no dar-se conta de si mesma, no
assistir a si mesma e no tomar posio sobre si mesma). Por isso, a
vida humana constitui a fonte primria de todos os outros bens
jurdicos. No contedo do seu conceito encontra-se o direito
existncia, dignidade da pessoa humana, ao respeito, integridade
fsico-corporal e moral, e privacidade.
Silva usa a expresso direito privacidade em sentido genrico
amplo, englobando todas as manifestaes da esfera ntima, privada e
da personalidade (ARAJO, 1998, p. 44). A privacidade definida como
um [...] conjunto de informaes acerca do indivduo que ele pode
decidir manter sob seu exclu-sivo controle, ou comunicar, decidindo
a quem, quando, onde e em que condies, sem a isso poder ser
legalmente sujeito. Esse seria o trao caracterstico da tutela
privacidade das pessoas, em seu sentido lato. Na lio de Bittar
(2004), cuida-se de garantir a [...] eliso de qualquer atentado a
aspectos parti-culares ou ntimos da pessoa, em sua conscincia, ou
em seu circuito prprio, compreendendo-se o seu lar, a sua famlia e
a sua correspondncia, e em alguns casos at o patrimnio.
O direito vida privada, como espcie dos direitos da
personalidade, requer a compreenso do que se expressa por direitos
da personalidade.
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Em sentido jurdico, a personalidade tem sido concebida como
aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes no mundo jurdico.
Toda pessoa humana tem essa aptido, de acordo com todos os sistemas
jurdicos, no estgio atual da civilizao. De acordo com Daniel Coelho
(apud, FERREIRA DA SILVA, 2003, p. 6):
[...] os chamados direitos personalssimos ou direitos de
personalidade so esses direitos que integram a prpria noo de
pessoa, como a vida, a honra, a integridade fsica, a imagem, a
privacidade etc. Menciona ser a ordem jurdica que confere aos entes
a qualidade de pessoa, dotando-os de perso-nalidade jurdica, ou
seja, da virtualidade de ser sujeito de direitos e de obrigaes, e
que isso de nada valeria se ao mesmo tempo no lhes assegu-rasse um
mnimo de direitos como condio indis-pensvel aquisio de todos os
demais direitos.
O homem ao adquirir direitos e assumir obrigaes passa a
responsabilizar-se por todos os atos e fatos que envolvem sua vida.
A personalidade como conjunto de caracteres prprios da pessoa fsica
e jurdica no se reveste de direito, mas de objeto do direito,
atributos da pessoa, como nome, honra, liberdade, intimidade
(AMORIM, 1998).
Os direitos da personalidade so direitos personalssimos,
essenciais pessoa humana, e garantidores de toda a esfera
indi-vidual. Segundo definio de Bittar (2004), so aqueles direitos
essenciais, vitalcios e intransmissveis, em regra, necessrios e
oponveis erga omnes4, que tm posio singular no mbito dos direitos
privados, por protegerem valores inatos, ou originrios, da pessoa
humana e, tambm, da pessoa jurdica, como a vida, a honra, a
identidade, o segredo e a liberdade.
4 Nos direitos da personalidade, a pessoa, , a um s tempo,
sujeito e objeto de direitos, remanescendo a coletividade, em sua
generalidade, como sujeito passivo; da, dizer-se que esses direitos
so oponveis erga omnes (e, portanto, devem ser respeitados por
todos os integrantes da coletividade). Trata-se, pois, de relao de
excluso, que impe a todos a observncia e o respeito a cada pessoa,
em seus componentes (atributos fsicos, psquicos e morais, projees
sociais), sob pena de sancionamento do ordenamento jurdico (BITTAR,
2004).
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O autor no inclui nesta classificao o direito vida privada,
certamente por consider-lo como direito intimidade. Todavia, no
exame atento dessas figuras jurdicas, nota-se que cada uma delas
demonstra particularidades prprias, esse o entendimento da
Constituio Federal de 1988, ao separar a intimidade de outras
manifestaes da privacidade (vida privada), honra e imagem das
pessoas (art. 5, inc. X).5
Ingo Wolfrang Sarlet (2011), apreciando a extenso do conceito de
privacidade, feita pela Corte Europia de Direitos Humanos, no caso
Niemitz v. Germany, em 1992, entende que:
[...] seria muito restritivo limitar a noo [de vida privada] a
um crculo interior no qual o indi-vduo possa viver sua vida pessoal
como ele quiser e excluir inteiramente da o mundo exterior no
includo neste crculo. O respeito pela vida privada deve compreender
em certo grau o direito de esta-belecer e desenvolver
relacionamentos com outros seres humanos.6
Quanto ao conceito de intimidade, de carter mais restri-tivo que
da vida privada, seria a essncia dessa, enquanto o direito
intimidade, como decorrncia do direito vida privada, seria o
direito de estar s, de ter direito ao segredo (em situaes
cons-trangedoras ou embaraosas que possam denegrir a imagem),
reserva e tranquilidade interiores (ARAJO, 1998).
Invoca-se o respeito devido individualidade, em virtude da
clusula constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc.
III, CF). A dignidade da pessoa humana elemento central na
sociabilidade que caracteriza o conceito de Estado Democrtico de
Direito, que promete aos indivduos muito mais que absteno de
invases ilegtimas de suas esferas pessoais, a promoo positiva de
suas liberdades.
5 Art. 5, inc. X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo
dano material ou moral de-corrente de sua violao.
6 Apreciao feita pela Corte Europia de Direitos Humanos, do caso
Niemitz v. Germany (1992). Traduo de Roger Raupp Rios
(SARLET,2011).
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O direito da personalidade tem como objetivo primordial
assegurar a integridade das pessoas em qualquer campo da vida e do
relacionamento humano. Representam, esses direitos, verda-deiras
muralhas antepostas pelo direito como defesa da pessoa frente a
invases de qualquer outro componente da coletividade (AMORIM,
1998).
Os direitos do homem so direitos pblicos, assim como os direitos
da personalidade so direitos privados. Esse parece ser um
posicionamento unnime da doutrina, que faz tal distino entre os
chamados direitos humanos (aspecto pblico) e os da personalidade
(aspecto privado). O que marca os direitos de personalidade como
uma categoria jurdica autnoma a sua trplice configurao como
direitos privados, no patrimoniais e absolutos (FERREIRA DA SILVA,
2003).
Como direito de personalidade, o direito intimidade geral porque
assiste a todas as pessoas; vitalcio porque acom-panha a pessoa
durante toda a sua existncia; intransmissvel, imprescritvel,
impenhorvel e no sujeito desapropriao porque no pode ser
desvinculado de cada pessoa, dada sua condio de direito
fundamental. direito subjetivo privado porque confere s pessoas um
poder em face dos seus seme-lhantes de se resguardar de intromisses
e de publicidade na esfera mais reservada da existncia, como tambm
a faculdade de fazer concesses nesse terreno. Vale, ento, destacar
que uma certa dose de reserva e de recolhimento de importncia
funda-mental para o desenvolvimento saudvel da personalidade, pois
o desenvolvimento do sentimento de famlia e de infncia s se
desenvolveu nos sculos XVI e XVII, quando a famlia buscou, no
restrito crculo familiar, motivos de vida em comum, e no cotidiano
do lar, criou espaos privados de convivncia, adqui-rindo conscincia
de espao privado e pblico, e gosto pela vida isolada.
O direito intimidade se destina a resguardar a privaci-dade em
seus mltiplos aspectos: pessoais, familiares e negociais (BITTAR,
2004). Esse direito tem recebido diferentes denomi-
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naes: direito de estar s; direito privacidade e direito ao
resguardo, e consubstancia-se em mecanismo de defesa da
personalidade humana contra injunes, indiscries ou intro-misses
alheias. Embora tenha encontrado na doutrina dimen-sionamentos
diversos, tornando difcil definir seu contedo, nele divisa-se a
proteo privacidade, na medida exata da eliso de qualquer atentado a
aspectos particulares ou ntimos da vida da pessoa, em sua
conscincia ou em seu circuito prprio, compreendendo-se o seu lar, a
sua famlia e a sua correspon-dncia.
Vem ganhando relevo, com a contnua expanso das tcnicas de
comunicao, como defesa natural do homem contra as investidas
tecnolgicas e a ampliao, com a necessidade de locomoo do circuito
relacional do homem, obrigando-o exposio permanente perante pblicos
os mais distintos, em seus diferentes trajetos sociais, negociais
ou de lazer. Limita-se, com o direito intimidade, o quanto possvel,
a insero de estranho na esfera privada ou ntima da pessoa.
Inmeros acontecimentos demonstram como pode ser preservada essa
relao entre a vida pblica e a privada e as dificuldades de se
estabelecer os limites de uma e de outra, principalmente quando
esto em questo pessoas com atuao pblica relevante.
A imprensa vem interferindo arbitrariamente na vida privada,
expondo as pessoas notrias, principalmente, nos aspectos familiares
e pessoais, mesmo contra o desejo de que certos aspectos no cheguem
ao conhecimento de terceiros. Todavia, no demais lembrar que os
famosos, to prdigos em reclamar das invases de privacidade de
imprensa, tambm tm sua parcela de culpa na curiosidade mrbida da
grande massa, estimulando a especulao sobre sua vida, tambm quando
no querem.
A discusso vai mais alm, engloba a contradio entre essncia de
funo pblica e poltica do servio jornalstico e sua forma de
organizao na sociedade capitalista contempo-
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rnea. Mas, lembra-se, que no campo do direito intimidade so
protegidos, entre outros bens, confidncias, informes de ordem
pessoal (dados pessoais), recordaes pessoais, mem-rias, dirios,
relaes familiares, lembranas de famlia, sepul-tura, vida amorosa ou
conjugal, sade (fsica e mental), afeies, entretenimentos, costumes
domsticos e atividades negociais, reservados pela pessoa para si e
para seus familiares (ou pequeno crculo de amizade) e, portanto,
afastados da curiosidade pblica (BITTAR, 2004).
Na esfera privada propriamente dita, tem-se a pessoa em seu
interior ou em sua intimidade (esfera da confidencialidade ou do
segredo, reservada ao intelecto prprio) e, portanto, inatingvel por
ao arbitrria de terceiro. Sendo esses valores mutveis no tempo e
diferenciados em cada cultura e em cada lugar, o direito vida
privada e intimidade ter, igualmente, um contedo mltiplo e varivel,
muitas vezes, um interpene-trando no plano do outro.
Ferreira da Silva (2003) entende que o direito intimi-dade deve
compreender o poder jurdico de subtrair ao conhe-cimento alheio e
de impedir qualquer forma de divulgao de aspectos da vida privada,
que segundo um sentimento comum detectvel em cada poca e lugar,
interessa manter sob reserva.
A Constituio de 1988, ao resguardar a vida privada e a
intimidade, assegurando a sua inviolabilidade (art. 5, inc. X), est
reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que,
s ou com sua famlia, gozar de liberdade nas relaes familiares (a
liberdade de viver junto sob o mesmo teto), as relaes entre pais e
seus filhos menores, as relaes entre os dois sexos (a intimidade
sexual). No h dvida que essa uma esfera privada (note-se, no
dir-se-ia ntima), pois a pessoa humana, no recesso do lar, tem
protegida a liberdade de domiclio, o sigilo da correspondncia, o
segredo profissional, todavia, as anlises pecam por amplitude.
O direito intimidade o direito de algum poder reco-lher-se
solido e ter seu universo ntimo preservado, porque
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nada mais , segundo Pontes de Miranda, que [...] um efeito do
exerccio da prpria liberdade, consistindo em fazer, ou deixar de
fazer, o que melhor lhe aprouver (apud AIETA, 1999, p. 90).
Num Estado Democrtico de Direito, onde h a preocu-pao em que as
liberdades, o pluralismo e os direitos fundamen-tais sejam
atendidos e efetivamente protegidos, a construo e a abertura de
valiosas perspectivas de definio constitucional da privacy
desenvolvem-se numa ambincia favorvel. Nessa direo caminhou o
legislador na elaborao do Cdigo Civil Brasileiro de 2002,
destinando os dois captulos iniciais do Ttulo I para tratar da
personalidade.
Nessa construo, subjacente que a intimidade est situada como um
crculo mais restrito do direito vida privada, mas nem por isso
menos importante, como na anlise da legis-lao
infraconstitucional.
O direito intimidade e vida privada se apresentam como direito
liberdade (SAMPAIO, 1998). A liberdade gera responsabilidade e leva
os transgressores dos direitos da personalidade, de pessoas notrias
ou no, a arcarem com os danos morais e patrimoniais causados, alm
das sanes penais previstas. No uso do direito de liberdade, a
pessoa vale-se de seu duplo sentido filosfico: de no intromisso e
de autonomia (direito de escolha).
A limitao ao direito intimidade nasce quando os interesses do
indivduo so superados, em grau de prioridade, pelos interesses da
coletividade (AIETA, 1999, p. 165). Esse argumento encontra
alicerce no princpio da supremacia do inte-resse pblico, da ser
freqente, na atualidade, autorizaes da Justia sobre a divulgao de
detalhes da vida ntima de pessoas pblicas (polticos, artistas,
delinqentes), na defesa do interesse pblico. O universo de interseo
entre as liberdades pblicas e a tutela constitucional da intimidade
limitado pela finalidade primeira da Administrao Pblica.
O interesse pblico, no entanto, difere da chamada curio-sidade
coletiva. Hannah Arendt (apud AIETA, 1999, p. 166)
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242 | REVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012
adverte: [...] um dos mais srios problemas do direito
contem-porneo, o fenmeno, [...], da publicizao do Direito Privado e
da privatizao do Direito Pblico [...] leva a identificar e a no
diferenciar o que esfera pblica ou privada.
Entre as inmeras causas excludentes do delito de indis-crio, o
caso que melhor anula a violao ocorre com o consen-timento do
interessado, a vontade do indivduo soberana no universo da
legalidade.
2.2 Direito informao
O direito informao tem suas origens na liberdade de imprensa,
elevada condio de norma constitucional pela Franca, em 1789, e
pelos Estados Unidos, em 1791, na primeira emenda Constituio
americana (SERRANO, 1997).
O termo liberdade de imprensa foi cunhado em razo de, quela
poca, somente existir o meio de comunicao impresso para divulgao
pblica da informao. Durante a era liberal, a imprensa era um
prolongamento do direito de opinio, atuando como sntese das
liberdades bsicas e como instrumento de defesa contra o poder
ilimitado do Estado. Com o surgimento de novas vertentes do
pensamento moderno, a liberdade de expresso foi erigida a direito
fundamental da pessoa humana. Entretanto, o exerccio dessa
liberdade pelos meios de comuni-cao, passou a sofrer restries
decorrentes do interesse indivi-dual, a par dos objetivos sociais
da comunidade (DOTTI, 1990).
No Brasil, desde o tempo do Imprio, a liberdade de imprensa
ultrapassou, com frequncia, os limites relativos aos direitos da
personalidade, mas foi a partir de 1950 que aumen-taram os casos de
invaso da intimidade das pessoas.
A liberdade de informao compreende tanto o direito informao, que
se confunde com a liberdade de manifestao do pensamento, tutelada
pela Constituio Brasileira em seu art. 5, IV, como o direito de ser
informado, que corresponde ao direito coletivo de receber a
informao (CALDAS, 1997). A
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liberdade de pensamento, realada como direito fundamental, nunca
foi a tnica da histria, tampouco a liberdade de infor-mao, a sua
contraface, o foi. Assim, embora seja um direito consagrado nos
regimes democrticos e a prpria histria tenha se encarregado de
revelar que a interveno estatal sobre os meios de comunicao conduz
a um abuso de poder que coloca em risco os direitos fundamentais do
homem, no pode ser agente de perturbao ou destruio social.
Tal direito tambm comporta limitaes, pois nenhum direito
absoluto em todos os sentidos. Nesse caminho, o magistrado no poder
se pronunciar sobre matria submetida sua considerao, salvo via
deciso nos prprios autos, as limi-taes quanto a manifestaes
polticas no mbito das reparti-es pblicas, a proibio do anonimato e
outras (CALDAS, 1997).
Inquietao proveniente das novas tecnologias, que permitem
devassar a intimidade do homem, cabe ao Direito responder,
determinando o que lcito ou no na utilizao dos novos recursos.
A liberdade de expresso e informao, consagrada em textos
constitucionais sem nenhuma forma de censura prvia, constitui uma
das caractersticas das atuais sociedades demo-crticas e, num Estado
Democrtico de Direito, onde as liber-dades pblicas so reconhecidas,
desempenha um duplo papel: informadora e formadora de opinies.
O direito informao, como alicerce fundamental, para a preservao
da verdade factual, indispensvel e requer a infor-mao exata e
honesta.
inegvel que a liberdade de expresso e informao tem desempenhado
um papel de orientadora da opinio pblica, o que faz dessas
liberdades uma necessidade preliminar ao exer-ccio de outros
direitos fundamentais. Os tribunais constitucio-nais tm dado uma
posio de primazia ao direito informao, quando esse confrontado com
outros direitos fundamentais, muito embora esse destaque suscite
controvrsias doutrinrias,
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244 | REVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012
pois, como todo e qualquer direito, o direito informao possui
seus limites. A veracidade da informao se estabelece como uma
imposio jurdica e moral (AIETA, 1999, p. 183).
A compatibilizao do direito informao com outros direitos
fundamentais de extrema importncia. A necessidade de frear o
direito informao, diz a autora, surge concomi-tante aos abusos
cometidos por certos organismos de comuni-cao, violadores da
privacidade alheia. Mas h de se analisar com extremo rigor os
freios censores, pois serviram, inmeras vezes, como instrumentos
para o cerceamento de liberdades, por meio de censuras vis e
exacerbadas, violadoras dos direitos humanos fundamentais.
No caminho do direito informao se encontra o direito vida
privada e intimidade como um limite extremo e vice--versa, pois
ambos os casos atuam como limitadores, enquanto direitos
fundamentais autnomos. A ordem jurdica ora probe, ora restringe,
ora protege, ora incentiva, quer os comporta-mentos dos homens,
quer as prticas de suas organizaes, em nome de valores como a
justia, o bem-estar e o progresso social, interpretados luz das
concepes que a seu respeito preva-lecem em cada espao, em cada
tempo. Mas, como a informao no constitui um bem de produo material,
objeto tpico do direito de propriedade, nem uma coisa incorprea no
sentido do direito da propriedade intelectual, tem-se a necessidade
de definir qual a sua natureza e ter uma definio clara das regras
do jogo do mercado da informao (GONALVES, 1994).
Tambm, a informao jornalstica defronta-se com crticas
objetividade da mdia, dado que o limite interno da veraci-dade,
aplicado ao direito informao, verdade subjetiva (FARIAS, 2000, p.
165).
3 CONFLITO ENTRE O DIREITO VIDA PRIVADA E O DIREITO INFORMAO
A dificuldade de controle tico sobre a informao jorna-lstica,
frequentemente produz a coliso entre os direitos funda-
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mentais da intimidade e da liberdade de expresso e informao.
Segundo Farias, essa coliso pode ocorrer de duas maneiras: com a
coliso entre os prprios direitos fundamentais e por meio do
exerccio de um direito fundamental em coliso com a necessidade de
preservao de outros valores constitucionais (AIETA, 1999, p.
183).
Na hiptese de choque de direitos fundamentais, como o caso em
exame, a soluo pode ser encontrada em alguns critrios, tais como: o
cronolgico, o hierrquico e o da espe-cialidade.7 Entre os juristas,
predomina a ideia de que, em caso de conflito entre o direito
intimidade e informao, deve-se adotar o critrio hierrquico, dando
prevalncia ao direito informao. Se o direito informao no for
exercido mediante fins nobres, o exerccio arbitrrio do direito
informao no considerado aceitvel.
O mais usual que [...] a coliso dos direitos fundamen-tais da
intimidade e da liberdade de expresso e informao encontre soluo, a
partir da anlise da importncia dos prin-cpios concorrentes no caso
concreto, avaliando se o critrio da razoabilidade da
proporcionalidade est mais para um direito, ou para o outro (AIETA,
1999, p. 183). Se os direitos funda-mentais, no estiverem sujeitos
reserva da lei, a soluo para eventual coliso [...] fica para os
juzes ou tribunais (PEREIRA, 1996, p. 5). Nesse caso, importa
observar se os direitos esto consagrados em regras e princpios,
hiptese em que a soluo dever ter presente a distino apresentada
(entre princpios e regras jurdicas)8, alm de submeter-se a outras
regras, tais como
7 O critrio cronolgico utilizado para a soluo do conflito de
regras em casos em que uma sucede a outra cronologicamente; o
hierrquico, quando um direito con-siderado superior ao outro; e o
da especialidade, invocado para dirimir direitos incompatveis
(AIETA, 1999, p. 184).
8 Na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais,
desenvolvida por Robert Alexy, em Teoria de los derechos
fundamentales (1997, p. 82-86), as normas de direitos fundamentais
distinguem-se em normas do tipo princpio e normas do tipo regra. A
Teoria de los derechos fundamentales evidencia que o ponto decisivo
para a dis-tino entre regras e princpios que os princpios so
mandados de otimizao enquanto que as regras tm o carter de mandados
definitivos. Enquanto manda-dos de otimizao, os princpios so normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, de
acordo com as possibilidades jurdicas e fticas. Isto
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a inadmissibilidade processual das provas ilcitas e o princpio
alemo da proporcionalidade, que nasce a partir dos julgados dos
tribunais alemes que, em casos excepcionais, admitem a prova
ilcita, alegando o princpio do equilbrio entre valores fundamentais
em coliso.
Esse princpio, no direito norte-americano, encontra
simi-laridade com o critrio da razoabilidade. Aieta (1999) destaca
que, no obstante o carter subjetivo desse princpio e os riscos que
podem ocorrer com sua aplicao, a doutrina tem admitido a sua
utilizao como mecanismo de [...] salvaguarda e manuteno de valores
conflitantes, embora de sua aplicao possa acar-retar resultados
desproporcionais, desusuais e repugnantes, se inadimitida a prova
ilcita colhida. Assim, no tocante s provas ilcitas que favoream o
acusado, a doutrina unnime em reco-nhecer a aplicao do princpio
alemo da proporcionalidade, baseando-se no princpio constitucional
do direito de defesa. No direito brasileiro, h uma tendncia
evolutiva no tocante s provas ilcitas, na aplicao do princpio da
proporcionalidade.
Importa ainda observar que os problemas jurdicos suscitados pela
utilizao da informtica e pela emergncia do mercado da informao so
relativamente recentes e nem sempre encontram respostas claras nos
quadros jurdicos exis-tentes.
No direito informao, em se tratando de um campo no estabilizado,
vicejam observaes interpretativas de tendn-cias, algumas das quais
aproveitadas neste trabalho, que oferece uma reflexo em torno de
matrias fortemente dinmicas, e por se ajustarem evoluo da
tecnologia, das necessidades
significa que podem ser satisfeitos em graus diferentes e que a
satisfao da medi-da ordenada depende no s das possibilidades fticas
seno jurdicas, que esto determinadas no s por regras, mas, tambm,
essencialmente, pelos princpios opostos. Esse ltimo implica que os
princpios so suscetveis de ponderao e, ademais, a necessitam. A
ponderao a forma de aplicao do direito que carac-teriza os
princpios. Ao contrrio, as regras so normas que sempre ou bem so
satisfeitas ou no o so. Se uma regra vale e aplicvel, ento, est
ordenado fazer exatamente o que ela exige; nada mais e nada menos.
[...]. A subsuno para elas a forma caracterstica de aplicao do
direito (N. T., texto em espanhol, apud RIOS, 2001, p. 65).
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econmicas e da conscincia social e poltica. Nessa perspec-tiva,
notrio que o exerccio da liberdade de expresso no pode ser
confundido com o mrito das opinies e informaes divulgadas.
Portanto, no h de se confundir a liberdade de expresso e informao
jornalstica com a ideia de violao vida privada e intimidade.
Um ponto decisivo nessa questo que a determinao de mbitos de
liberdade sempre um juzo de ponderao entre normas fundamentais.
Nesse caso, para alguns, esse juzo terminar dando prioridade a um
individualismo extremo; para outros, o mesmo juzo produzir a maior
gravitao dos bens coletivos.
O problema da vida privada e a liberdade de expresso uma coliso
entre princpios contraditrios, de maneira que o tratamento no
discriminatrio exclui a liberdade de expresso, da mesma forma que o
faz a intimidade privada. A liberdade de informar, igualmente
reconhecida constitucionalmente, tambm pode colidir frontalmente
com a vida privada. Na busca de um ponto de equilbrio, os tribunais
tm afirmado que a liberdade de imprensa um direito absoluto somente
em um aspecto: o de no estar submetida censura prvia. Mas seu
exerccio pode implicar certas responsabilidades, principal-mente
quando se abusa do direito de informar.
4 CONCLUSO
O desafio para a concretizao de princpios contradit-rios, como o
direito vida privada e liberdade de imprensa, reside no poder de
argumentao dos intrpretes da lei. Em tais casos, parece mister
analisar o mbito de alcance de cada um dos princpios envolvidos,
determinando-lhes a proporcionali-dade, pela funo que desempenham
no ordenamento e serem interpretados implcita e explicitamente,
colhendo seu signifi-cado em confronto com a realidade.
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A interpretao das leis no deve ser formal, mas antes de tudo
real, humana e socialmente til. Agindo assim, estar-se-
contribuindo para a efetividade dos direitos humanos funda-mentais,
enquanto princpios constitucionais, pois se estar caminhando para a
concretizao dos mesmos.
Os direitos fundamentais so estudados enquanto direitos
jurdico-positivos, uma vez vigentes numa determinada ordem
constitucional, razo pela qual so coisas desejveis, fins que
merecem ser perseguidos, contudo, apesar de toda essa
desejabi-lidade, ainda no foram totalmente reconhecidos. importante
ressaltar a sua qualidade de direitos fundamentais colocados no
mais alto degrau das fontes dos direitos: as normas
consti-tucionais. E na medida em que encontram o reconhecimento nas
instituies, deles deriva consequncias jurdicas. Nesse sentido, o
sistema dos direitos fundamentais, constitucional-mente consagrado,
concebido como um complexo normativo hierrquico no conjunto do
sistema jurdico em geral.
Na anlise dos direitos do homem, o problema mais grave,
contemporaneamente, em relao a esses direitos, consiste no mais
apenas em fundament-los, mas proteg-los; de modo que, o problema no
filosfico, mas, sim, poltico.
Se a vida privada consiste na excluso do conhecimento alheio de
ideias e fatos respeitantes prpria pessoa (essncia da intimidade),
pela sua tutela que se deve limitar a penetrao externa no mbito que
cada um quer manter exclusivamente para si. A partir da, entende-se
que a vida privada o direito de excluir razoavelmente da informao
alheia, fatos e danos pertinentes ao sujeito.
Presente a predominncia do interesse coletivo sobre o
particular, cabe verificar em cada caso, o alcance respectivo. Na
legislao brasileira, a vida privada inviolvel, e o juiz, a
reque-rimento do interessado, deve tomar as providncias necessrias
ou fazer cessar o ato contrrio norma do artigo 21 do Cdigo Civil
Brasileiro de 2002.
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imperativo que se busque a soluo para a coliso entre o direito
vida privada e informao, por meio do princpio da finalidade, que
traz no seu bojo a aclamao do interesse pblico. Mas, para tanto,
faz-se necessrio que o intrprete compreenda o contedo dessa norma
de direito fundamental violada, situado no contexto histrico
concreto, sem ignorar a reali-dade dos fatos, a intensidade da leso
e o estgio de conhecimento relativo realidade problematizada
juridicamente.
Este esforo, por parte do intrprete, o desafio que se coloca
para solucionar o conflito entre o direito vida privada e o da
informao, os dois princpios fundamentais em choque na tela deste
estudo. Ambos so normas constitucionais do tipo princpios, tambm so
normas do tipo regra constitucional, e exigem o cumprimento exato
de seu contedo. Analisada desse ngulo, portanto, a regra do art.
220, 1, verifica-se que o exerccio da liberdade de informao
limitado, tanto no mbito constitucional como no
infraconstitucional, mas, neste milnio, faz-se necessrio uma tica
que concilie as exigncias da vida social com a proteo do direito
intimidade.
Abstract: This article addresses the issue of the right to
privacy and the right to information. Your goal is to examine these
rights under the Consti-tution of the Federative Republic of Brazil
in 1988, seeking a consensus for the discussions surroun-ding these
two fundamental principles protected in the same constitutional
level. The text builds on the study on the Right to privacy and
journalistic information, using literature, sought to show the
right to life and to information as fundamental rights and conflict
between these rights. The study results indicated that the solution
to the conflict between the right to privacy and the right to
infor-mation must be sought in the Brazilian legal system and
interpretation of constitutional norms.
Keywords: Collision rights. Privacy. Information.
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250 | REVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012
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