“Reformas relativas al régimen de referendos” en: Casal, Jesús; Alarcón, Benigno Proyecto integridad electoral Venezuela: Las reformas impostergables

1

V. REFORMAS RELATIVAS AL RÉGIMEN DE REFERENDOS*

CARMEN MARÍA MÁRQUEZ L.**

RESUMEN.

Este trabajo tiene por objeto analizar el desarrollo y aplicación de los diferentes tipos de

referendo establecidos en la Constitución venezolana de 1999, haciendo énfasis en el estudio de

su fundamento jurídico, legitimación activa, efectos y requisitos desarrollados para su activación.

En su desarrollo se hace referencia al referendo como mecanismo de democracia directa pero no

delibertaiva. Así mismo, se expone un panorama del ordenamiento pre y post constitucional.

Todo mediante una técnica de recolección de datos documental y una metodología descriptiva.

De esto se plantean como conclusiones cuestiones como la discrecionalidad del Consejo

Nacional Electoral en la regulación y ordenación de los requisitos de procedibilidad para la

activación del referendo; el activismo judicial que también en esta labor ha tenido la Sala

Constitucional; y, la necesidad de dotar a todo el proceso en especial de las fases que implican la

expresión de la voluntad más intima del electorado como la firma, de las debidas garantías que

revisten a los derechos políticos fundamentales.

Palabras clave: referendo, democracia directa, Consejo Nacional Electoral, Sala Constitucional,

Venezuela.

ABSTRACT.

This paper aim to analyze the development and application of the various types of referendo

stablished in the venezuelan Constitution, focus on their legal basis, locus standi, effects, and

requirements for the activation of this mechanism. In this investigation, we make reference to the

referendo as a direct democracy mechanism not as a deliberative-democracy mechanism. Also, a

study of pre-constitutional norms and post 1999 constitution norms is made. Some of the

conclutions point to the wide discretionality of the National Electoral Council in the regulation

of the formalities to activate this mechanism; the political activism of the Constitucional Court is

another major point in this work; as a final issue, is important to understand that the entire

process, specially those acts in wich the citizen expose his most intimate political position has to

be save with the due guarantees that apply for fundamental rights.

Key words: referendo, direct democracy, National Electoral Council, Constitucional Court,

Venezuela.

SUMARIO. 1. Planteamiento introductorio de la cuestión. Democracia y participación; 2.

Marco conceptual del referéndum; 3. Antecedentes en el caso venezolano; 4. El referendo en

Venezuela luego de la entrada en vigor de la Constitución de 1999. Criterios

* Investigación presentada en la mesa de trabajo bajo el mismo nombre del Congreso Internacional “Buenas

prácticas para el fortalecimiento de la democracia” realizado en la Universidad Católica Andrés Bello, 4 y 5 de

noviembre de 2013, Caracas. En la relatoría de esta mesa participó el Prof. Jesús María Alvarado A. **

Abogada, Universidad Rafael Urdaneta (URU- Maracaibo). Máster en Ciencia Política y Derecho Constitucional

por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC- Madrid), Máster en Derechos Fundamentales por la

Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED- Madrid). Investigadora adscrita al Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB- Caracas). Profesora de Teoría Política

UCAB

2

jurisprudenciales; 4.1 El referendo consultivo; 4.2 El referendo revocatorio; 4.3 El referendo

legislativo; 4.4 El referendo abrogatorio; 5. Reflexiones finales; 6. Bibliografía.

1. Planteamiento introductorio de la cuestión. Democracia y participación.

La democracia ha sido objeto de múltiples debates en torno a su concepto y significación. No

obstante, desde un lenguaje constitucional, en el planteamiento demócrata liberal, tres aspectos

pueden ser puestos de relieve en el discurso sobre democracia. En primer lugar, que la

democracia es un principio de legitimidad; en segundo lugar, la democracia es un sistema

político llamado a resolver no sólo problemas de titularidad del poder sino además de ejercicio

del poder1, y; por último, la democracia es un ideal, y de allí su proyección deontológica –

prescriptiva.

En orden a los principios del constitucionalismo que se gesta a mediados del siglo XX, y bajo la

configuración del Estado como Estado social, de Derecho y de justicia, la democracia se

proyecta además en términos de democracia social y democracia económica, cuyos fundamentos

giran en torno a la igualdad económica por medio de redistribuciones que persiguen el bienestar

generalizado, de allí que, los sistemas constitucionales de la actualidad, incorporen los

estamentos de la libertad propios de la configuración del Estado sujeto a la ley en el

planteamiento del liberalismo político e integren, la igualdad de status por medio de la

configuración de derechos sociales2.

No obstante, teniendo en cuenta la constante inclusión dentro del constructo democracia de una

serie de valores, una aproximación general es que la palabra democracia indica una entidad

1 G, SARTORI, Elementos de Teoría Política, Madrid: Alianza editorial. 1992, pp. 27

2 Sobre los valores fundamentales y principios constitucionales que deben orientar la actuación de la sociedad, de los

individuos y del Estado Social, democrático, de Derecho y de Justicia, la Sala Constitucional ha sido explícita en

considerar que «esas declaraciones de propósitos tienen un indudable valor, tanto para los órganos del Estado, que

deben orientarse por ellas, como para los jueces, en especial esta Sala como máxima tutora judicial de la

constitucionalidad. Los diversos cometidos que el Estado asume son órdenes que deben ser ejecutadas. De poco

serviría un texto carente de vinculación para sus destinatarios: autoridades públicas y particulares» SC No. 1278 de

17 de mayo de 2005; reiterada en SC 163 de 28 de febrero de 2008. Así mismo la Sala Político Administrativa ha

señalado que la nueva concepción del Estado que trajo la Constitución de 1999, en concreto en lo que respecta al

«Estado de Justicia […]trae consigo no tan solo una transformación orgánica del sistema judicial (Artículos 253 y

254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sino también un cambio en la razón íntima que

cada ciudadano, y especialmente el Juez, debe tener con el fin de lograr que la justicia más que un bálsamo frente a

las heridas de la sociedad […] —entonces en la distribución del poder público— el Poder Judicial representa el

poder integrado y estabilizador del Estado, ya que es el único que tiene competencia para controlar y aún disolver al

resto de los Poderes Públicos. Eso nos hace un Estado Judicialista» SPA No. 659 de 24 de Marzo de 2000.

3

política y una forma de Estado y de gobierno3; y es, de su faceta prescriptiva y perfectible como

ideal, que las exigencias de democratización elevan la apuesta en el teorema institucional. De

esta manera, en la medida que la experiencia democrática se ha venido aplicando a una

colectividad concreta, han surgido nuevas exigencias para responder a las cuestiones de

titularidad y ejercicio de poder, y en la forma en cómo se canalizan a nivel de las instituciones

estas exigencias. Dicho así, el problema a nivel institucional que tiene lugar en los últimos años,

ha sido planteado en torno a la llamada democracia procedimental, en tanto que, no resulta ya

suficiente que las decisiones sean tomadas respetando las reglas de mayoría —bajo el clásico

paradigma lockeano4— sino además, bajo una concepción pluralista del término que comprenda

la observancia de los procedimientos parlamentarios; la defensa de las posiciones de los

diferentes partidos políticos; el respeto de las minorías —el disenso en el consenso «concordia

discors» —; el fortalecimiento de las formas de participación ciudadana, entre muchos otros.

Es, en este último aspecto, en el cual se centrará el foco de atención, en virtud del resurgimiento

tanto a nivel del discurso político como, a través de la constitucionalización de los tratados

internacionales sobre derechos humanos y la consagración de derechos fundamentales, de la

fórmula de democracia «participativa». La cuestión de la dimensión participativa de la

democracia, ha constituido un eje central en la discusión jurídico-político venezolana,

especialmente luego de la entrada en vigencia de la Constitución bolivariana de 19995, que abre

de forma laxa diversas figuras para la inserción de la sociedad civil en la toma de decisiones

políticas, así lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al

establecer no sólo la participación como un derecho, sino también como un canon interpretativo

que se impone a todos los operadores jurídicos:

«(…) Si se afirma que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela, el ejercicio de la actividad

gubernamental debe darse en el marco del principio de participación,

3 G, SARTORI, Ob., cit, , pp. 29.

4 Puesto que en el desarrollo de la democracia la sociedad no representa ahora una articulación de grupos

corporativos, sino un conjunto de individuos, se plantea el problema de qué voluntad debe valer como voluntad de la

totalidad, cabe decir, como voluntad del pueblo. En el planteamiento de Locke, el pensamiento democrático expresa

este problema resolviéndolo en el sentido de identificar la voluntad de la totalidad con la voluntad de la mayoría. J,

LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid: Aguilar. 1976, cap. IX. 5 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Caracas,

Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.453 de 24 de marzo de 2000 (reimpresión por error material). Primera enmienda

de 19 de febrero de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5908.

4

entonces se tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control

para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean (…).

Al consagrar la Constitución la participación como principio, no solamente

se establece un parámetro interpretativo del ordenamiento jurídico, sino una

verdadera obligación en todos los órganos del Poder Público de materializar

ese principio en el desarrollo de sus competencias, por lo que el Estado y los

ciudadanos deberán actuar en un marco de responsabilidad y eficacia

mínima […]

El alcance del principio de participación en el ordenamiento jurídico

venezolano, se materializa tanto en el derecho de los ciudadanos a tomar

parte en el ejercicio del poder público y su control, sino fundamentalmente

en el principio de autoresponsabilidad, el cual postula que la sociedad debe

beneficiarse e igualmente sufrir los efectos de su participación o abstención

(…)»6

En este sentido, a pesar de los nuevos enfoques en la exposición sobre la participación en la

institucionalidad democrática, el planteamiento de fondo, sigue siendo bajo qué cauces, y cómo

se ejercita la «cuota» de poder del ciudadano en la democracia participativa7, como ha señalado

la propia Sala Constitucional,

«[E]l derecho a la participación en los asuntos públicos implica la

intervención de los ciudadanos en los procesos de adopción de decisiones

por parte de los órganos del Poder Público. No obstante, el modo, alcance y

consecuencias de dicha intervención dependen de cada mecanismo de

participación en concreto»8

La discusión sobre democracia ha adquirido así, un carácter bifronte — en algunos casos

enfrentado— entre democracia representativa y democracia directa. En cuanto a la primera de las

6 Este es el criterio sentado en la SC 471 de 10 de marzo de 2006; y que es reiterado en la SC No. 02 de 29 de enero

de 2009; SC No. 1326 de 19 de octubre de 2009; SC No. 597 de 26 de abril de 2011; SC No. 451 de 25 de abril de

2012. 7 Esta última, es una paráfrasis al planteamiento de John Stuart Mill sobre el autogobierno, a lo que establece que el

autogobierno no es el gobierno de cada uno sobre sí mismo sino el gobierno de cada uno por parte de todos los

demás. J, STUART, Sobre la libertad, Madrid: Alianza editorial. 1991, pp. 5. 8 SC No. 22 de 22 de enero de 2003.

5

enunciadas, repara como su nombre lo indica en la representación como método para la

legitimación del poder público. Bajo este modelo, los titulares del poder público son legítimos en

cuanto que representantes de la nación. Por consiguiente, y en principio, todos los que poseen

poder público son representantes de la nación o del pueblo y su poder es legítimo en tanto se

mantenga y actúe con arreglo y dentro de los límites y el sentido de tal representación9. De un

modo más preciso, son representantes aquellos que han sido designados mediante elección directa

o indirectamente popular, pero como elección supone selección, no cabe hablar en puridad de

representación democrática allí donde el elector no tiene alternativa, es decir, allí donde no existe

pluralidad de candidatos o libertad para presentarlas10

.

Respecto a la democracia directa, es aquella en donde el ejercicio y la titularidad del poder político

se identifican en una misma persona. Un sector doctrinal apunta a que la democracia es la unidad

entre el sujeto y el objeto del poder político y por consiguiente, dentro de ella no ha lugar a la

representación11

. Esta orientación, es la que puede abstraerse de las ideas umbrales del plan de

desarrollo económico social de la nación aplicado en Venezuela en el período 2007-2013 y

seguido por el segundo plan para el sexenio 2013-2019, el cual establece:

«Dado que la soberanía reside en el pueblo, este puede por sí mismo dirigir

el Estado, sin necesidad de delegar su soberanía, tal como en la práctica

sucede con la democracia representativa o indirecta. Ésta dirección del

Estado está indisolublemente unida a la búsqueda del bien común, y no

como en la democracia representativa en la que, bajo la argucia de la

libertad individual, con el camuflaje de la “igualdad de oportunidades” y el

acicate de la competitividad, se legitima el interés de grupos minoritarios

contrapuestos al interés general de la sociedad»12

9 Hanna Pitkin establecía en su estudio de la representación política que representación es hacer presente lo que está

ausente. Efectivamente, representar significa hacer presente y operante algo que no está realmente presente ni es,

por consiguiente actuante. En concreto, la representación política connota un carácter axiológico respecto de la

representación privada y es que el representante está dotado de una especial dignidad y autoridad. Véase: H,

PITKIN, The concept of representation. Berkeley: University of California press. 1972. 10

M, GARCÍA, ob.,cit,, pp. 181 11

La radicalización de la tesis de la democracia directa se identifica en la tesis de J, ROSSEAU, Du contrat social

ou príncipes du droit politique. París: Flammarion. 12

República Bolivariana de Venezuela. Líneas generales del plan de desarrollo económico social de la Nación 2007-

2013. Caracas. 2007. Pp. 17.

6

Podría decirse, que el esquema general de la democracia directa, radica así en el hecho de que el

pueblo ejerce de modo inmediato y directo las funciones políticas que se le atribuyen13

. No

obstante, en Venezuela, a través de una serie de dispositivos normativos, el planteamiento de

democracia directa es trascendido por un discurso que promueve la democracia protagónica y el

autogobierno del pueblo «como la expresión genuina y autentica de la democracia» planteado

como un objetivo nacional en el plan 2013-201914

.

Sin embargo, resulta necesario precisar para un análisis constitucional, el fundamento que vincula

la democracia directa y el autogobierno. Si partimos que la democracia directa es también

inmediatez de interacciones, una relación directa, cara a cara entre participantes, entonces

democracia directa y autogobierno son nociones intercambiables15

. Sin embargo, el autogobierno

se va haciendo cada vez menos auténtico en la medida que las cifras de quienes se gobiernan

crece, de tal forma, cuando desaparece el ámbito de los presentes y observables, se abandona el

ámbito del autogobierno aun cuando puede seguirse en una democracia directa —en la medida que

se entienda esta como democracia sin intermediarios— pero, con la diferencia que, se pierde a

nivel del demos la discusión que precede a la decisión. Y son precisamente estas disertaciones las

que introducen el discurso sobre el referéndum, al explicar por qué hay que considerarla

legítimamente institución e instrumento de democracia directa, pero también explica por qué

merece un tratamiento por separado, al ser un sistema político donde el demos decide directamente

las cuestiones específicas pero ya no en asamblea sino separadamente, y en soledad16

La idea de democracia reflejada en la Constitución de 1999, incorporó las instituciones de la

democracia representativa junto con los mecanismos de participación de la democracia directa. En

efecto, el artículo 5, reza «La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce

directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el

13

M, GARCIA, Ob., cit, . Pp. 183. 14

Plan económico social de la nación 2007-2013, cit. Pp. 17; véase Propuesta del candidato de la patria comandante

Hugo Chávez para la gestión bolivariana socialista 2013-2019. Objetivo 2.5.1; sobre autogobierno véase además

pp. 5: «Por último, para el logro de este segundo gran objetivo es estratégico desatar la potencia contenida en la

Constitución Bolivariana, logrando la irrupción definitiva del nuevo Estado Social y Democrático, de Derecho y de

Justicia, mediante la consolidación y expansión del poder popular a través de las Misiones y Grandes Misiones

Socialistas y el autogobierno en poblaciones y territorios específicos conformados como Comunas, entre otras

políticas». Sobre este putno véase: CASAL, J. (2013) “The constitutional situation in Venezula and the construction

of a socialist comunal state”. Politeja, Political System and Chellenges, pp. 127-140. 15

Parte de estas ideas son abstraídas de: G, SARTORI, ¿Qué es la democracia? Madrid: Taurus. 2007. Pp. 99. 16

Ibídem, pp, 101.

7

sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público». Así mismo, el artículo 70 enuncia los

medios de «participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía».

De esta manera, desde 1999, momento en el que se inicia la gesta constitucional hasta la

actualidad —14 años— se han efectuado un total de seis referendos nacionales17

; ello además,

junto a la celebración de referendos a nivel regional en diversos estados en el año 200718

, lo cual

puede incardinarse dentro de la calificación de una democracia referendaria19

. No obstante la

realización de estos procesos, la regulación legal a la cual se encuentran sujetos estos mecanismos

conforme al segundo apartado del artículo 70 constitucional antes referido cuando enuncia «La ley

establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación

previstos en este artículo» no ha sido desarrollada, y en su lugar, suplida a lo largo de estos

eventos, por la casuística jurisprudencial y relegada a la ordenación administrativa del Consejo

Nacional Electoral20

.

De aquí que, las consideraciones siguientes, pretendan exponer, en concreto, la institución del

referéndum como mecanismo de participación previsto en Título III «Derechos Políticos»,

Capítulo IV, sección segunda, artículos 71 – 74, y su aplicación en la experiencia venezolana,

haciendo especial énfasis en la ordenación de procedimientos, obstáculos, y puntos clave

tendentes a la regulación legal de este mecanismo de participación.

2. Marco conceptual del referéndum.

17

Referendo consultivo Constitución Nacional (abril 1999); Referendo aprobatorio constitución nacional (diciembre

1999); Referendo para la consulta de renovación sindical (diciembre de 2000); Referendo revocatorio presidencial

(2004); Referendo reforma constitucional (2007); referendo enmienda constitucional (2009). CONSEJO

NACIONAL ELECTORAL. Resultados referendos.

http://www.cne.gov.ve/web/estadisticas/index_resultados_referendos.php (fecha de consulta: septiembre 2013)

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Resultados electorales. Elecciones anteriores.

http://www.cne.gov.ve/web/estadisticas/index_resultados_elecciones_anteriores.php (fecha de consulta: Septiembre

de 2013). 18

Amazonas, Bolívar, Cojedes; Falcón, Guarico, Miranda, Portuguesa 19

Cfr. G, SARTORI, Ob., cit, , 2007. pp. 101. O incluso, plebiscitaria, a lo que remito a otro trabajo: C,

MARQUEZ, Calidad democrática y la neoconstitucionalización del liderazgo político. Caracas: Funeda. 2012. 20

En este sentido, la referida decisión 22/2003 sentenció: «[…] tal como lo establece el último aparte del artículo 70

“la ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este

artículo” por lo que este derecho sólo puede ser ejercido en la forma jurídicamente prevista en cada caso, pues se

trata de un derecho de configuración legal, cuya delimitación queda encomendada a una ley y que además, está

conectado a otros preceptos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta al objeto de regular su ejercicio».

8

Tradicionalmente, el referendo ha sido definido como el derecho del cuerpo electoral a aprobar o

rechazar las decisiones de las autoridades legislativas ordinarias21

. En la doctrina italiana, el

referendo se concreta en una manifestación del cuerpo electoral respecto de un acto normativo22

.

Dominguez Nassar, se refiere al referendo como una consulta de tipo popular por el cual el

pueblo opina sobre un proyecto de ley, o una ley ya aprobada por el órgano legislativo del

Estado, con el objeto de cumplir un requisito sin el cual no puede someterse a consideración o no

puede entrar en vigencia23

.

Estas definiciones, parten de la premisa común sentada en líneas anteriores respecto a la consulta

directa al demos o cuerpo político constituyente. No obstante, a la luz del desarrollo

constitucional de los mecanismos de participación en Venezuela, resultan parciales al tomar

posición respecto de la cualidad o tipo de referendo y su carácter de obligatorio o potestativo. En

este sentido, los conceptos antes aludidos, incurren en circunscribirlo bien en el entendido de que

se trate de un referendo legislativo24

—omitiendo que se pudiere tratar de un referendo

constitucional, como se abordará—; del carácter imperativo-prescriptivo o potestativo-

facultativo de la consulta, como es el caso de la definición de Dominguez Nassar; o incluso de

sus efectos, al hacer referencia a su necesidad para la entrada en vigencia o la consideración de la

ley. De manera que, de forma priore, resulta preciso exponer una taxonomía del referendo a los

fines de diseccionar el análisis de los distintos tipos reflejados en el ordenamiento constitucional

venezolano.

Así, tomando los criterios de clasificación expuestos por García Pelayo, el referendo puede ser

analizado, según su fundamento jurídico: en obligatorio, cuando es impuesto por la constitución

como requisito necesario para la validez de determinadas normas legislativas; o facultativo,

cuando su iniciativa depende de una autoridad competente o, por ejemplo, de una determinada

fracción del cuerpo electoral, de las cámaras legislativas o del jefe de Estado. Por otra parte, por

su eficacia jurídica, puede ser: de ratificación o sanción, cuando la norma o el acto en cuestión

sólo se convierte en ley o tiene validez, previa aprobación del cuerpo electoral, o; consultivo,

cuando el resultado del referendo no tiene carácter vinculatorio para el poder constituido.

21

M, GARCIA, ob., cit. Pp. 183. 22

P, BISCARETTI, Derecho Constitucional. Madrid: Editorial tecnos. 1987. Pp. 423. 23

J, DOMINGUEZ, El Estado y sus instituciones. Valencia: Repromul. 1979. 275. 24

Vid. M, GARCÍA.

9

A estas variables, podrían añadirse las expuestas por Biscaretti di Ruffia, quien plantea además,

la clasificación del referendo en orden a la materia: constitucional, legislativo y administrativo;

y, en orden al tiempo, si sucede, cronológicamente al acto o si debe precederlo en el

procedimiento para su validez25

.

El referendo difiere de otras manifestaciones de la voluntad popular, como el plebiscito en tanto

que, este último, se refiere a la consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza

gubernamental o constitucional, es decir, política en el sentido genuino de la palabra. No gira en

torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque pueda ser susceptible, quizá, de

tomar una forma jurídica26

. Parte de la doctrina afirma, que el plebiscito a diferencia del

referéndum, no se encuentra circunscrito sólo a la consulta al cuerpo electoral no actuada con

relación a un acto normativo o administrativo, sino más bien, y además, respecto a un simple

hecho o suceso, concerniente a la estructura esencial del Estado o de su gobierno, como por

ejemplo, la adjudicación de un territorio, o el mantenimiento o mutación de una forma de

gobierno27

. Por su parte, Karl Loewenstein alude a una definición negativa al colocar al

plebiscito en una categoría residual que queda reservada a votaciones sobre cuestiones no

constitucionales y no legislativas28

.

En cualquier caso, el plebiscito tradicionalmente ha sido vinculado a la manifestación del cuerpo

electoral en torno asuntos gubernativos, dígase, en un sentido más restrictivo que el que abarca el

tema del referéndum, el cual, como fue reseñado, por sus fundamentos, materia, eficacia o

efectos jurídicos puede tocar temas de naturaleza eminentemente constitucionales —reforma o

enmienda— o legislativos —aprobatorio, abrogatorio— entre otros.

Así mismo, tal y como se expuso en el apartado anterior, la institución del referendo resulta

también diferenciable de otras figuras, como la asamblea abierta de la totalidad de ciudadanos

con derechos políticos —la eklesia griega— que sustituye así a las asambleas legislativas, en

razón de tratarse de una consulta en la cual se plantea ya, en forma de pregunta, el acto objeto de

decisión, sin dejar espacio en el proceso electoral referendario al debate o deliberación que

caracteriza a la asamblea ciudadana.

25

P, BISCARETTI, Ob., cit, . Pp. 429. 26

M, GARCÍA. Ob., cit, . 2010. Pp. 184. 27

P, BISCARETTI, Ob., cit, . Pp. 429. 28

K, LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución. Madrid: Ariel. 1986. Pp. 330

10

Esta individuación que se hace en el marco del presente estudio como antecedente teórico,

resulta también ilustrado en la opción plasmada por el constituyente venezolano en la redacción

del artículo 70 antes mencionado, que al consagrar los medios de participación del pueblo en lo

político enuncia «[L]a elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la

revocación del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo

abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante,

entre otros […]»

En este sentido, de la redacción del citado precepto constitucional, puede deducirse el

establecimiento de diversas formas de incidencia del demos o cuerpo político constituyente en la

toma de decisiones públicas; previendo, de forma innovadora en la historia constitucional

venezolana e incluso, apuntalando una tendencia en el constitucionalismo latinoamericano, la

figura de la revocación del mandato.

La revocación, aun cuando se encuentra inserto en la sección segunda “Del Referendo Popular”

del título III, aparece enunciada de manera autónoma respecto del referendo en el artículo 70, y

así también ha sido incluso desarrollada por ciertos sectores doctrinales, que la exponen como la

facultad concedida al pueblo para promover o logar la destitución o revocatoria de la

representación de un funcionario o elegido, cuando este se conduzca en sus atribuciones de

forma contraria a los intereses populares del Estado en general29

. El revocatorio o «recall», ha

sido una institución históricamente desarrollada en algunos Estados de Norteamérica y en la

Unión soviética30

. La revocación es así el derecho de una fracción del cuerpo electoral a solicitar

la destitución de un funcionario de naturaleza electiva antes de expirar su mandato, lo cual se

29

A, GIRAUD, Contribución al estudio de la figura del referendo en el derecho venezolano. Caracas: Revista de la

facultad de ciencias jurídicas y políticas, No. 91, UCV. 1994. Pp. 42. 30

En efecto, sectores doctrinales en los Estados Unidos han pretendido extender a las decisiones judiciales la

aplicación de la figura del referendo, especialmente cuando se refieran a aspectos de inconstitucionalidad de las

leyes y actos. Esta es la posición defendida históricamente por Roosvelt quien se pronunció estableciendo: «When

the supreme court of the State declares a given statute unconstitutional, because in conflict with the State or National

Constitution, its opinion should be subject to revision by the people themselves. Such an opinion ought always to be

treated with great respect by the people, and unquestionably in the majority of cases would be accepted and

followed by them. But actual experience has shown the vital need of the people reserving to themselves the right to

pass upon such opinion. If any considerable number of people feel that the decision is in defiance of justice, they

should be given the right by petition to bring before the voters at some subsequent election... after the fullest

opportunity for deliberation and debate, the question whether or not the judges' interpretation of the Constitution is

to be sustained» T, ROOSVELT, en: Chicago Tribune, de 12 de febrero de 1912.

11

llevará mediante decisión tomada por el cuerpo electoral con arreglo a determinada proporción

mayoritaria31

.

Planteado en estos términos la categorización doctrinal del referendo, queda de manifiesto las

diferentes posturas que giran en torno a su clasificación, efectos, fundamentos jurídicos, entre

otros criterios. No obstante, un aspecto común es la toma de decisión directa por parte del pueblo

o demos de un asunto de carácter constitucional o legal. Estos mecanismos de participación

popular se encuentran, en mayor o menor medida, como instrumento para mitigar los efectos

adversos de un sistema puramente representativo. Este fundamento, ha sido incluso reflejado por

el constituyente venezolano en la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 cuando

hace referencia al Capítulo IV «De los derechos políticos y del referendo popular» al decir:

«Esta regulación responde a una sentida aspiración de la sociedad civil

organizada que pugna por cambiar la cultura política generada por tantas

décadas de paternalismo estatal y del dominio de las cúpulas partidistas que

mediatizaron el desarrollo de los valores democráticos. De esta manera, la

participación no queda limitada a los procesos electorales, ya que se

reconoce la necesidad de la intervención del pueblo en los procesos de

formación, formulación y ejecución de las políticas públicas, lo cual

redundaría en la superación de los déficits de gobernabilidad que han

afectado nuestro sistema político debido a la carencia de sintonía entre el

Estado y la sociedad. Concebir la gestión pública como un proceso en el

cual se establece una comunicación fluida entre gobernantes y pueblo,

implica modificar la orientación de las relaciones entre el Estado y la

sociedad, para devolverle a esta última su legítimo protagonismo.

En este capítulo se produce la ruptura con el sistema partidocrático que

ocupó un largo espacio en nuestra historia política reciente, al eliminarse la

sumisión de la participación democrática a la organización en estructuras

partidistas, como único vehículo a utilizar»32

.

31

M, GARCÍA, Ob., cit, . Pp. 184. 32

Exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de 1999. Publicada en la Gaceta Oficial

Extraordinaria No. 5453 de 24 de marzo de 2000. Esta exposición de motivos ha sido objeto de ardua controversia

12

En este sentido, la referida Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, refleja el quiebre

del hermetismo partidocrático vigente en la democracia venezolana con miras a un sistema que

promueva formas de participación directa e indirecta en los asuntos públicos. No obstante,

huelga reseñar que la anterior Constitución de 1961, ya establecía en el artículo 246, la figura del

referendo para los proyectos de reforma de la constitución33

de cuya redacción puede destacarse

la necesaria participación previa del órgano legislativo nacional, el cual debe haber iniciado el

procedimiento a solicitud de una tercera parte de sus miembros o de la mayoría absoluta de las

asambleas legislativas en acuerdos tomados en no menos de dos discusiones, por la mayoría

absoluta de los miembros de la Asamblea.

3. Antecedentes en el caso venezolano.

La ausencia de desarrollo legal del referendo, así como en general de mecanismos de democracia

directa, es una situación jurídica que tiene anclaje desde el anterior régimen constitucional. De

allí que, en 1985, se presentara como una aproximación inicial tendente a la resolución de la falta

de participación directa de la colectividad en las decisiones fundamentales, el «Proyecto de Ley

que otorga al Presidente de la República la facultad de convocar a plebiscito»34

, que como ya es

conocido, no llegó a sancionarse. De esta manera, la institución referendaria no halla

positivización en el ordenamiento jurídico venezolano sino hasta la sanción de la Reforma

Parcial de la Ley Orgánica del Régimen Municipal de 198835

que sucede al fallido proyecto de

Reforma Parcial a la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1985, en la cual ya se preveía una

forma de consulta popular utilizando el vocablo «referéndum» vinculado a los actos normativos,

y una dualidad en la legitimación activa para la solicitud de este reconocida tanto a los órganos

en razón de publicarse luego de la proclamación de la Constitución por la Asamblea Nacional Constituyente el 10 de

diciembre de 1999. En este sentido, son ilustrativas las salvaciones que realiza a la misma quien fuere constituyente

en 1999, Allan Brewer Carias en: A, BREWER, Comentarios sobre la Ilegitima “Exposición de Motivos” de la

Constitución de 1999 relativa al sistema de justicia constitucional.

http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea8/Content/II,%204,%20.407.pdf

(fecha de consulta: octubre, 2013). 33

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA. Constitución de la República de Venezuela. 1961. «El

proyecto aprobado se someterá a referéndum en la oportunidad que fijen las Cámaras en sesión conjunta, para que el

pueblo se pronuncie en favor o en contra de la reforma. El escrutinio se llevará a conocimiento de las Cámaras en

sesión conjunta, las cuales declararán sancionada la nueva Constitución si fuere aprobada por la mayoría de los

sufragantes de toda la República». 34

En fecha 31 de octubre de 1985 se presentó ante la presidencia de la Cámara de Diputados del Congreso por

Teodoro Petkoff, Juvencio Pulgar y Enrique Ochoa Antich. 35

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Régimen

Municipal. Gaceta Oficial No. 4054 Extraordinario de 10 de octubre de 1988.

13

públicos como al cuerpo electoral, cuestión que es incorporado tanto en el texto del 88’ como en

su reforma de 1989.

Sin embargo, es la ley del 88’ la que por primera vez establece la figura del referendo en el

artículo 173 al disponer:

«El Concejo o Cabildo convocará a referéndum a los electores del

Municipio o Distrito a los fines de la consulta de las ordenanzas con

excepción de las de presupuesto y las tributarias cuando así lo decida la

cámara por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros o lo solicite un

diez por ciento (10%) por lo menos, de los vecinos inscritos en el Registro

Electoral Permanente en el Municipio o Distrito, debidamente identificados

por la Junta Electoral. En este caso, la ordenanza requerirá para su validez

de la aprobación de la mayoría simple de votos válidos emitidos y será

sancionado por la Cámara procediéndose a su promulgación»

Puede inferirse de la redacción del citado precepto legal, la regulación de la figura del referendo

legislativo a nivel municipal al encontrarse referido a las «ordenanzas» como acto normativo

dictado por el órgano legislativo municipal con carácter general.

La Ley Orgánica del Régimen Municipal de 1989 —LORM 89’—, añade a la regulación anterior

dos cuestiones: la aplicación del referendo en el ámbito territorial de las parroquias, y; lo que se

denominaría «referendo para la remoción de alcaldes», figura hoy regulada constitucionalmente

como referendo revocatorio. En efecto, el artículo 69:

«El Alcalde quedará suspendido en el ejercicio del cargo cuando el Concejo

o Cabildo, por decisión expresa y motivada y con el voto de las tres cuartas

(3/4) partes de sus integrantes impruebe la memoria y cuenta de su gestión

anual. En ese mismo acto, el Concejo o Cabildo convocará a un referéndum

que se realizará en un plazo máximo de treinta (30) días para que el cuerpo

electoral se pronuncie sobre la revocatoria o no del mandato del Alcalde.

Durante la suspensión, las funciones atribuidas al Alcalde serían ejercidas

por el Concejal que designe la Cámara. Si el electorado se pronuncia sobre

14

la revocatoria del mandato, se aplicará lo previsto en el artículo 54 de esta

ley sobre falta absoluta; caso contrario, el Alcalde asumirá sus funciones»36

Cabe de esta manera destacar, que el precepto legal in commento preveía la posibilidad de

terminación del mandato del Alcalde antes de concluido su período constitucional. Sin embargo,

requería de la previa actuación del órgano legislativo municipal en la denegación de la memoria

y cuenta anual presentada por el ejecutivo, no así, por iniciativa inmediata del cuerpo electoral

como si lo contempló, diez años después la hoy vigente Constitución de 1999.

Esta regulación a nivel municipal subsiste a la Ley Orgánica de Sufragio y Participación Política

sancionada por el extinto Congreso de la República en Marzo de 199837

rápidamente reformada

dos meses después38

, en la cual se regula, con rango orgánico, lo relativo a los referendos,

previendo en el último aparte del artículo 181 que «La celebración de los referendos en materias

de interés propio de los Estados y Municipios, se regirá por lo establecido en las normas que los

rigen, respectivamente», es decir, por las leyes del régimen municipal conforme a lo antes

comentado39

.

De tal manera, el referendo como forma de participación popular directa no es regulada a nivel

nacional sino hasta 1998, un año antes de la entrada en vigencia de la Constitución Bolivariana,

y por tanto, con una aplicación sujeta a las reservas de una norma preconstitucional. Esta ley

preveía, en sus artículos 181 al 195, la convocatoria a referendos, los requisitos en cuanto a

quienes activaban esta convocatoria, el contenido de la consulta, el procedimiento a seguirse en

sede electoral, las materias excluidas o los supuestos en los cuales estaba vedada la realización

de los mismos, entre otros. Teniendo entre sus innovaciones, el reconocimiento de la

legitimación activa para la solicitud de referendo a nivel nacional al «Presidente de la República,

en Consejo de Ministros, el Congreso de la República por acuerdo adoptado en sesión conjunta

de las Cámaras, convocada con cuarenta y ocho (48) horas de anticipación a la fecha de su

36

Este artículo fue «desaplicado» por la Sala Constitucional en sentencia No. 579 de 22 de enero de 2002 por

considerar que colisionaba con la iniciativa popular prevista en el artículo 72 de la Constitución de 1999. 37

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, publicada en G.O. Nº

5.219 Extraordinario del 13/03/1998. 38

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley de Reforma parcial de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación

Política Gaceta Oficial Nº 5.233 Extraordinaria del 28 de mayo de 1998 39

Un estudio de la iniciativa legislativa y la participación ciudadana bajo el sistema constitucional de 1961 puede

verse en: CASAL, J. (1998) “La participación ciudadana en el proceso legislativo y la iniciativa popular de leyes y

ordenanzas”. En: Participación ciudadana y democracia. Caracas: Comisión presidencial para la reforma del

Estado COPRE; Organización de Estados Americanos OEA. Pp. 137-154.

15

realización, por el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de los miembros presentes; o un

número no menor del diez por ciento (10%) de aquellos electores inscritos en el Registro

Electoral» —Resaltado añadido—40

.

Esta ley es posteriormente derogada por la Ley Orgánica de Procesos Electorales41

que deroga el

Estatuto Electoral del Poder Público, sancionado por la Asamblea Nacional Constituyente el 30

de enero de 2000, y que viniere a ordenar, en el marco del régimen de transitoriedad, los

primeros procesos comiciales para la elección de Diputados a la Asamblea Nacional, Presidente

de la República, diputados a los consejos legislativos y gobernadores de los Estados, concejales

al Cabildo Metropolitano de Caracas y Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas,

integrantes de los consejos municipales y alcaldes de los municipios, juntas parroquiales,

representantes al Parlamento Latinoamericano y representantes al Parlamento Andino, así como,

las funciones que sean competencia del Poder Electoral en lo atinente a la elección del Poder

Público.42

Expuestas así estas consideraciones, en los apartados siguientes se pretende realizar un recorrido

por el desarrollo del referendo en Venezuela bajo el nuevo régimen constitucional, luego de la

entrada en vigencia de la Carta de 1999 y la experiencia en esta materia, la cual como se ha

hecho mención, incluye la celebración de este tipo de acto electoral tanto a nivel nacional como

regional en sus diferentes tipologías.

4. El referendo en Venezuela luego de la entrada en vigor de la Constitución de 1999.

Criterios jurisprudenciales.

El Capítulo IV de la Constitución prevé los relativo a los derechos políticos y el referendo

popular; en concreto, el artículo 62 estipula el derecho a la participación política de los

ciudadanos en los asuntos públicos, cuyo texto reza lo siguiente:

40

La ley en el artículo 181 habla de «convocatoria» sin embargo, del tenor de los artículos siguientes así como la

regulación del órgano electoral, se entiende que se refiere a la solicitud, siendo la convocatoria un acto propio de los

órganos del poder público en tanto organizador de los procesos electorales. 41

ASAMBLEA NACIONAL. Ley Orgánica de Procesos Electorales. Gaceta Oficial No. 5.928 de 12 de agosto de

2009. 42

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Estatuto Electoral del Poder Público. Gaceta Oficial No. 36.884,

de 03 de febrero de 2000. Artículo 1.

16

«Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar

libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus

representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la

gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que

garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es

obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las

condiciones más favorables para su práctica».

Este segundo apartado, implica para los poderes constituidos, el mandato de poner en

movimiento su actuación a los fines de colocar en el plano de las realidades concretas, la plena

realización de este derecho, cuyos diversos mecanismos como fue referido en líneas anteriores,

se encuentran enunciados en el artículo 70, el cual también remite, en consonancia con el artículo

in commento, al legislador a los fines de que este establezca «[L]as condiciones para el efectivo

funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo».

De la lectura conjunta de estas disposiciones, pueden ponerse de relieve dos cuestiones. En

primer término, la necesidad del desarrollo legislativo de los diversos mecanismos de

participación al tratarse de un derecho de «configuración legal» tal como lo enfatizara la Sala

Constitucional desde la decisión 22 de 22 de enero de 2003:

«[E]ste derecho sólo puede ser ejercido en la forma jurídicamente prevista

en cada caso, pues se trata de un derecho de configuración legal, cuya

delimitación concreta queda encomendada a la ley y, además, está

conectado a otros preceptos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta

al objeto de regular su ejercicio»43

Esto lleva a considerar, en segundo término, que conforme sea «[E]l específico mecanismo de

intervención ciudadana en los asuntos públicos adquiere distintas funciones jurídicas»44

De

manera que, el estudio del referéndum como forma de incidencia de los ciudadanos en los

asuntos comunes devendrá en diversas consecuencias dependiendo del tipo de que se trate de

43

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 22 de 22 de enero de 2003. 44

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 23 de 22 de enero de 2003.

17

acuerdo a la enunciación redactada por vía del artículo 71 – 74 en tanto: referendo consultivo,

revocatorio, legislativo y abrogatorio en orden consecutivo respectivamente en los cuales se

centrará la atención. Huelga decir que en el orden constitucional venezolano existen además, el

referendo para la enmienda—341— y para la reforma de la Constitución —artículo 344—

conforme a lo previsto en el Título IX capítulo I y II.

4.1 El referendo consultivo.

En este orden de ideas, iniciando el estudio con el referéndum consultivo, la Sala Constitucional

ha establecido que:

«[É]ste concreta un mecanismo de toma de decisiones alternativo y

complementario en el marco de un Estado democrático básicamente

representativo. Sin embargo, el constituyente concibió esta modalidad de

referendo como un medio de carácter excepcional reservado a materias de

especial trascendencia nacional, parroquial, municipal o estadal, según el

caso, cuya función es servir de cobertura a las decisiones especialmente

comprometidas por sus costos económicos o sociales, con el propósito de

asegurar la legitimación política de las mismas por parte de los

ciudadanos»45

La consulta popular por vía referendaria, se encuentra establecida en la Constitución venezolana

en el artículo 71 en los términos siguientes:

«Las materias de especial trascendencia nacional podrán ser sometidas a

referendo consultivo por iniciativa del Presidente o Presidenta de la

República en Consejo de Ministros; por acuerdo de la Asamblea Nacional,

aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes; o a solicitud de un

número no menor del diez por ciento de los electores y electoras inscritos en

el Registro Civil y Electoral.

También podrán ser sometidas a referendo consultivo las materias de

especial trascendencia parroquial, municipal y estadal. La iniciativa le

45

SC 22/2003. Cit.

18

corresponde a la Junta Parroquial, al Concejo Municipal, o al Consejo

Legislativo, por acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; al

Alcalde o Alcaldesa, o al Gobernador o Gobernadora de Estado, o a un

número no menor del diez por ciento del total de inscritos e inscritas en la

circunscripción correspondiente, que lo soliciten».

La Sala Constitucional, en virtud de solicitud de interpretación constitucional de la norma citada

ut supra, inicia su razonamiento en los fundamentos de la sentencia 23/2003 partiendo de dos

premisas fundamentales:

«1.- Que se trate de materias de especial trascendencia nacional, parroquial,

municipal y estadal;

2.- Que haya sido solicitada su realización al Consejo Nacional Electoral,

órgano competente para organizar, administrar, dirigir y vigilar todos los

actos relativos con los referendos, de conformidad con el artículo 293.1 de

la Constitución

2.1.- En caso de tratarse de materias de especial trascendencia nacional, por:

-El Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros;

-La Asamblea Nacional, mediante acuerdo aprobado por el voto de la

mayoría de sus integrantes.

- Un número no menor del diez por ciento de los electores y electoras

inscritos en el registro civil y electoral.

2.2.- En caso de tratarse de materias de especial trascendencia parroquial,

municipal o estadal, por:

-La Junta Parroquial, el Concejo Municipal o el Consejo Legislativo, por

acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes;

- El Alcalde o Alcaldesa, o el Gobernador o Gobernadora de Estado; o, por

- Un número no menor del diez por ciento del total de inscritos en la

circunscripción correspondiente.»46

46

SC 23/2003

19

Como presupuesto procesal lógico, la constatación de estos extremos corresponde al Consejo

Nacional Electoral —CNE—, en esto ha sido además reiterativa la Sala Constitucional cuando

establece:

«[L]a constatación de dichos requisitos corresponde, en todo caso, al

Consejo Nacional Electoral, quien junto con los ciudadanos y órganos

mencionados son los principales operadores de la norma en cuestión, siendo

el referido órgano competente además para organizar, administrar, dirigir y

vigilar todos los actos relativos con los referendos, de conformidad con el

artículo 293.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

por lo que esta Sala Constitucional no se detendrá en el análisis de los

mismos, el cual corresponde al máximo órgano del Poder Electoral […]y

cuyo control jurisdiccional está atribuido a la Sala Electoral de este Tribunal

Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 297

eiusdem»47

Resulta de interés, detenerse en un punto que es considerado fundamental y que toca de manera

transversal el problema de la regulación de los referendos en Venezuela, y esto es las facultades

e incluso potestades que por la vía interpretativa la sala ha reconocido al CNE como órgano

administrativo rector en materia electoral. Así, ya desde la reseñada decisión 23/2003, este

órgano jurisdiccional declara que:

«[E]n caso de ausencia de una explícita previsión de las normas en cuanto a

la solución de alguna petición o al tratamiento de los conflictos o

situaciones que en la realización de los referendos o de otros procesos 47

SC 23/2003; haciendo eco del criterio sentado en la SC No. 2926 de 20 de noviembre de 2002; SC 250 de 20 de

febrero de 2003. En cuanto a la jurisdicción electoral, a pesar de esta postura inicial, existe, como se expondrá más

adelante, un inconcluso conflicto competencial entre la Sala Electoral y la Sala Constitucional ello en virtud de la vis

expansiva que por la vía jurisprudencial ha desarrollado la Sala Constitucional de sus competencias a partir de la

aplicación del monopolio del control concentrado de la constitucionalidad, de sus criterios con carácter vinculante y

del ejercicio exhaustivo que ha realizado de la facultad de revisión de las sentencias extendido a las decisiones de las

demás Salas del Tribunal, entre estas la Electoral, colocando a la primera en una situación de primus inter pares

respecto de las demás instancias de este supremo tribunal, afectando de forma profunda el equilibrio jurisdiccional

diseñado en la arquitectura judicial venezolana. Un estudio más amplio del sistema de justicia constitucional en

Venezuela puede encontrarlo en: CASAL, Jesús. (2006) Constitución y Justicia constitucional. Caracas: UCAB.

Véase pp. 140 y ss. Existe una larga lista de jurisprudencia clave en la materia, sin embargo se citan por todas,

algunas de particular relevancia: TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 1 de 20 de enero

de 2000; SC No. 44 de 2 de marzo de 2000; SC No. 298 de 3 de mayo de 2000; SC No. 1251 de 24 de octubre de

2000; SC No. 93 de 6 de febrero de 2001.

20

electorales se susciten, dicho órgano —en referencia al CNE—, conforme al

citado artículo 293.1. y a través de una valoración primaria puede establecer

la regulación que exige la situación planteada» —y luego añade—

«[A]simismo, y conforme al mismo precepto, está habilitado para que, en

caso de vaguedad o ambigüedad en los términos de un precepto cualquiera

de las leyes electorales, pueda también realizar una labor interpretativa que

permita delimitar el ámbito de la realidad o el objeto de la regulación

respectiva, ello, dado que la interpretación es consustancial de todos los

operadores jurídicos y no exclusiva de los órganos jurisdiccionales»

Es decir, la reserva legal que de acuerdo a la interpretación conjunta del articulado constitucional

relativo a derechos políticos y mecanismos de participación antes comentado, ha quedado

relegada entonces, en ausencia de actividad legislativa por parte de la Asamblea Nacional, a la

regulación de un órgano administrativo cuyos actos normativos con efectos generales se dictan a

través de reglamentos, en otras palabras, normas de rango sublegal, y; aunado a esto, el

ensanchamiento de los márgenes de discrecionalidad a partir de una concepción de la

interpretación constitucional que ya no se erige exclusiva de los órganos jurisdiccionales sino

«de todos los operadores jurídicos»48

. De manera que, la libertad de configuración que en

principio se encontraba en fuero legislativo bajo los límites de la norma constitucional, ha sido

trasladada con facultades interpretativas además, al Consejo Nacional Electoral.

La Sala llega a esta conclusión, aplicando interpretación sistémica «como exigencia básica de la

hermenéutica constitucional», y teniendo en cuenta una comprensión «in totum» del

ordenamiento jurídico en la materia49

analiza el nuevo marco constitucional tocante al

referéndum consultivo a la luz de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política —

48

Este criterio de la Sala recuerda —aun cuando no es referenciada por ella en la decisión— a la doctrina de Häberle

sobre la sociedad abierta de intérpretes. Este autor, en su teoría de la interpretación constitucional disertó que el

círculo de partícipes en la interpretación constitucional se extiende a todos los órganos del Estado, a todas las

potencias públicas, todos los ciudadanos y grupos. P, HÄBERLE, La garantía constitucional de los derechos

fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia. Editorial Civitas, Madrid, 1991. Pp. 275. 49

« Exigencia hermenéutica básica es el método sistemático de interpretación constitucional, el cual consiste en la

comparación que se hace de determinada norma –incluso la propia constitucional- con el texto de la Carta

Fundamental, considerado éste in totum. La interpretación sistemática refiere la conexión y posición de un precepto

jurídico en el complejo global de la ley, norma u ordenamiento jurídico […] En el método sistemático, la norma es

interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste. En tal sentido, el

legislador ha concebido el texto constitucional como un sistema, de forma tal que la sistematicidad pasaría a ser una

característica fundamental de la Constitución» SC 23/2003.

21

LOSPP—50

. Este instrumento normativo, preceptuaba en el artículo 184, la potestad del CNE

dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la convocatoria51

de un referéndum, la

verificación de los requisitos de ley, debiendo pronunciarse sobre el día en el cual este debía

realizarse.

En este sentido, como es de esperarse, el órgano al cual se presenta la solicitud, debe verificar tal

y como en efecto regula la hoy vigente constitución, el cumplimiento de los extremos legales

para la convocatoria a referéndum —último aparte artículo 183 y artículo 184 de la derogada

ley—. No obstante, la anterior ordenación, con rango de ley orgánica —cabe destacar— fijaba

los límites a la regulación que por vía administrativa podía desarrollar el CNE conforme a lo

previsto en el artículo 55.16. Y por otro lado, no dejaba márgenes de discrecionalidad respecto a

la fijación del día de celebración del acto electoral al exigir: «En todo caso, la fecha para la

celebración del Referendo deberá fijarse entre los sesenta (60) y los noventa (90) días siguientes

a la presentación de la solicitud respectiva ante el Consejo Nacional Electoral», discrecionalidad

que en ausencia de regulación por la vía de ley —que debe ser orgánica en razón del criterio

material previsto en el artículo 203 de la Constitución de 1999— sí se presenta en la actualidad

al ser el propio órgano electoral el que establece, sin sujeción a normas de procedimiento de

rango superior, las condiciones para la convocatoria, la fecha y demás extremos legales.

En efecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales —LOPE, que deroga la

LOSPP—52

no hace mención a la sujeción por parte del órgano electoral a lapsos o términos

dentro de los cuales deba realizar la convocatoria al proceso electoral en cuestión, sino

meramente a la potestad de convocar «en concordancia con los períodos constitucionales y

legalmente establecidos», de esta manera, una vez realizada la solicitud para convocar un

referendo, queda sujeto a criterios de oportunidad y conveniencia la fijación de la fecha en que

este ha de celebrarse, situación que podría afectar temas como movilización, abstención, gestión

de recursos, entre otros.

50

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Gaceta Oficial Nº 5.233

Extraordinaria del 28 de mayo de 1998. 51

Debe aquí realizarse la acotación de que se considera que la ley, se refiere a la presentación de la solicitud, siendo

la convocatoria un acto cuya potestad se encuentra sólo en manos de los poderes públicos previo cumplimiento de

los extremos legales y constitucionales, como en efecto regula la hoy vigente Ley Orgánica de Procesos Electorales

en su artículo 42, del Título IV bajo la rúbrica «Potestad para convocar». 52

ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Ley Orgánica de

Procesos Electorales. Gaceta Oficial Nº 5.928 Extraordinario del 12 de agosto de 2009.

22

Este criterio jurisprudencial ha sido además positivizado, aunque con carácter transitorio, a

través de la LOPE cuando en su primera disposición transitoria establece: «Hasta tanto la

Asamblea Nacional dicte la ley que regule los procesos de referendo, el Poder Electoral a través

del Consejo Nacional Electoral como órgano rector y máxima autoridad de acuerdo con lo

dispuesto en el Artículo 22 de la Constitución de la República, desarrollará los instrumentos

jurídicos especiales que regulen los procesos de referendo cuando las circunstancias así lo exijan.

Los procesos de referendo se regirán por lo establecido en la Constitución de la República, la

Ley Orgánica del Poder Electoral, la presente Ley y en las demás leyes electorales». De manera

que, lo que en se atribuyó en principio a un régimen de transición constitucional, hoy adquiere

una situación de anómala ‘estabilidad’ que se ha insertado en las leyes electorales vigentes con

ánimo de permanencia.

Otra de las cuestiones que en las sentencias interpretativas del artículo 71 constitucional fue

objeto de amplias discusiones, es lo relativo al fundamento jurídico y los efectos de este

mecanismo de consulta. En este punto, la sala diserta realizando una separación entre participar

en los asuntos públicos y decidir en los mismos, a decir que difieren en tanto este último

«[I]mplica, necesariamente, la apertura de cauces democráticos con el objeto de que la

ciudadanía, activa y responsablemente, intervenga y exponga sus diversas opiniones sobre las

materias de especial trascendencia»53

.

Así, establece que la intervención ciudadana en los asuntos públicos adquiere distintas funciones

jurídicas como la consultiva, la propositiva, la informativa y la contralora pero no la decisora:

«De acuerdo con la redacción del precepto antes trascrito —haciendo

referencia al artículo 70 constitucional, sobre los medios de participación—,

los órganos de los Poderes Públicos únicamente están obligados a acatar las

decisiones tomadas por los cabildos abiertos y por las asambleas de

ciudadanos, ya que éstos, entre los medios de participación política que

menciona la norma, poseen carácter deliberante, en la medida en que las

iniciativas legislativas y constituyentes, así como la elección de cargos

públicos y los diversos tipos de referendos o consultas populares, sólo

producen resultados. En otras palabras, cuando los ciudadanos participan en

53

SC 23/2003

23

un proceso electoral, ya sea de elección de sus representantes para los

diversos órganos del Poder Público, o en los distintos referendos populares

previstos en la Constitución, dicha participación no produce una decisión

como consecuencia de un debate dado en seno de un colectivo, sino el

resultado de un proceso comicial en el cual los ciudadanos sufragan a favor

de alguna opción electoral»54

.

De allí que la Sala, en una argumentación sobre decisiones y resultados, considere que el artículo

70 de la Constitución, confiere carácter vinculante únicamente a las decisiones tomadas por el

cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos, en virtud, precisamente de tratarse de una decisión

dada en el seno de un colectivo, bajo procesos de deliberación; mientras que, las iniciativas

legislativas y constituyente, la elección de cargos públicos, y los diferentes tipos de referendos

producen es resultados.

En cualquier caso, como se inició en la disertación sobre democracia y participación, el

referendo limita la faceta deliberativa de la democracia al ser puesto ante el elector en términos

de un planteamiento ya debatido en el seno de los poderes públicos y al que el primero se limita

a contestar bajo un esquema bien aprobatorio o denegatorio; de ratificación o sanción, según sea

el caso. De forma que, mal pudiera entenderse un argumento que otorgue o no carácter

vinculante a las decisiones teniendo en consideración sólo si se ha producido un debate en un

seno colectivo de corte asambleario previo, en razón de que, como se verá, por ejemplo, el

referendo revocatorio tiene plenos efectos vinculantes de pérdida de la investidura del cargo en

caso de resultar deslegitimada la representación popular del funcionario puesto en

cuestionamiento, y el elector se ha limitado, sin deliberación directa o asamblearia previa, a

discutir otras cuestiones más que la contestación a dicho planteamiento.

Las dudas así respecto de los efectos de este referendo, atienden más a dos cuestiones

fundamentales, «[L]a ambigüedad de la regulación constitucional de esta figura se halla en su

proclamado carácter consultivo y en la omisión del constituyente en cuanto a la precisión de los

efectos jurídicos del veredicto popular emanado de dicha consulta»55

.

54

SC 22/2003. 55

Ibídem.

24

En este sentido, la Sala establece que el referendo consultivo «[C]arece del carácter decisorio

que el Texto Fundamental atribuye a los otros referendos populares. Ello significa que el

referendo consultivo no es vinculante, es decir, que su resultado no sustituye la potestad

decisoria de los órganos del Poder Público ni genera obligación alguna para que éstos las

adopten»56

, ello aunado además, a una interpretación sistémica aplicada por la Sala, en la cual

haciendo mención a la regulación de la ya entonces derogada LOSPP en su artículo 193, preveía

la posibilidad de presentar la materia sometida a referendo consultivo pasados dos años. A juicio

de la Sala, esta consideración legal ratificaba el carácter no vinculante de la consulta al permitir

su planteamiento en una oportunidad sucesiva.

Para este órgano jurisdiccional, citando el diccionario de la Real Academia, el vocablo consulta

implica «tratar un asunto con una o varias personas; buscar documentación o datos sobre algún

asunto o materia; pedir parecer, dictamen o consejo»57

, de lo cual también se abstrae respecto de

su eficacia jurídica, la falta de carácter vinculante.

En la decisión 23/2003, la Sala hace mención respecto de su fundamento jurídico, al carácter

facultativo de este mecanismo de participación al depender la voluntad de ciertas autoridades

competentes o de su iniciativa popular; ello se desprende también de la redacción del texto bajo

el verbo «podrán» lo cual denota el carácter potestativo del legitimado activo de someter el

asunto a consulta, lo cual dista de otros ejemplos, donde la norma tiene una connotación

prescriptiva como el caso de referendo para la enmienda de la constitución, cuya redacción

impone la participación del electorado bajo la frase «El Poder Electoral someterá a referendo las

enmiendas a los treinta días siguientes a su recepción formal»58

—Resaltado añadido— .

También es el caso del referendo para la reforma en el artículo 344, ambos supuestos en los

cuales es clara la intención del constituyente de establecer el carácter obligatorio de la

participación ciudadana.

4.2 El referendo revocatorio.

En concordancia con el ya ampliamente referenciado artículo 70 que identifica entre los

mecanismos de participación del pueblo «la revocación del mandato», el artículo 6 constitucional

56

Ibídem. 57

SC 23/2003 58

Numeral 3, art. 341 CRBV.

25

consagra como principio fundamental —Título I— el carácter «democrático, participativo,

electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables» del

Estado venezolano. A tal efecto, la Constitución de 1999 incorporó de forma expresa en el

artículo 72 la posibilidad de terminación anticipada del mandato de un representante popular por

la vía referendaria bajo los términos siguientes:

«Todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables.

Transcurrida la mitad del período para el cual fue elegido el funcionario o

funcionaria, un número no menor del veinte por ciento de los electores o

electoras inscritos en la correspondiente circunscripción podrá solicitar la

convocatoria de un referendo para revocar su mandato.

Cuando igual o mayor número de electores o electoras que eligieron al

funcionario o funcionaria hubieren votado a favor de la revocación, siempre

que haya concurrido al referendo un número de electores o electoras igual o

superior al veinticinco por ciento de los electores o electoras inscritos o

inscritas, se considerará revocado su mandato y se procederá de inmediato a

cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en la

ley.

La revocación del mandato para los cuerpos colegiados se realizará de

acuerdo con lo que establezca la ley.

Durante el período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria no

podrá hacerse más de una solicitud de revocación de su mandato».

De la redacción del anterior precepto, son varias las cuestiones a las que hacer referencia. De

forma preliminar, ha de tenerse en consideración dos resoluciones clave en materia de referendo

emitidas por el CNE, sobre las cuales resulta de interés partir para el estudio del desarrollo y

aplicación de esta institución en Venezuela. Una de estas es la No. 030912-461 de 12 de

septiembre de 2003 que resume lo que hasta el momento el órgano electoral consideró era la

«doctrina constitucional» sobre los requisitos mínimos para ejercer este derecho, adoptando el

criterio sentado por la decisión proferida por la Sala Constitucional No. 1139 de fecha 05 de

Junio de 2002, en la cual este órgano jurisdiccional entra a pronunciarse sobre tres cuestiones

fundamentales: en primer lugar, si la potestad de convocar referendo es una potestad reglada del

26

Poder Electoral una vez verificados los requisitos enunciados en el artículo 72; en segundo lugar,

lo referente al cálculo de los votos requeridos para proceder a la revocación del mandato, que,

debe entenderse, diferente respecto de cómo va a ser considerado el quórum mínimo requerido

del 25%; y por último, lo que atañe a los efectos del referendo revocatorio y la falta absoluta del

cargo público. Otra de las resoluciones a las cuales es menester hacer mención, es la No.

030925-465 de 25 de septiembre de 200359

, mediante la cual se establecen las «Normas para

regular los procesos de referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular»60

.

Ahora bien, dicho lo anterior, es posible entrar a abordar lo referente a los extremos procesales y

sustanciales, así como las dudas interpretativas generadas a partir del texto del artículo 72 y su

regulación administrativa.

Como primera aproximación, conforme a la Constitución venezolana ex artículo 6 antes

mencionado y primer aparte del artículo 72, todos los cargos de elección popular son revocables,

a decir: Presidente de la República, Diputados de la Asamblea Nacional, Gobernadores,

Diputados del Consejo Legislativo, Alcaldes y Concejales del Concejo Municipal61

.

El segundo apartado del mismo artículo, regula lo tocante a la oportunidad en que nace el

derecho para solicitar la revocación del mandato. En este parágrafo, el artículo 72 señala el

59

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Normas para regular los procesos de referendos revocatorios de

mandatos de cargos de elección popular. Resolución No. 030925-465. Gaceta Oficial No. 330.366 de fecha 26 de

septiembre de 2003. Caracas 60

Para dictar sus resoluciones, el CNE se fundamentó en el numeral 5 del artículo 293 constitucional que reconoce

entre las funciones del poder electoral «La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos

relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos»,

así como en la disposición transitoria octava ejusdem «Mientras no se promulguen las nuevas leyes electorales

previstas en esta Constitución los procesos electorales serán convocados, organizados, dirigidos y supervisados por

el Consejo Nacional Electoral […]». 61

Aquí se planteó en la mesa de trabajo hasta donde llega la “extensión” del referendo, si se aplica a todos los

cargos de la administración o si resulta aplicable sólo, bajo una interpretación literal de la constitución, a los cargos

de elección popular. En esta discusión también se planteó la situación de la revocación de los representantes de las

instancias de poder popular en las diversas estructuras del poder público, que si bien no fueron ideados como

instancias «representativas» entendidas como aquellas electas por sufragio, sino bajo un esquema de democracia

directa, terminan, ineludiblemente en representación. Ergo el representante de la comuna en los poderes públicos

como vocero de ésta ante el legislativo nacional, o; los casos de los voceros de los movimientos sociales y de los

consejos comunales en los consejos locales y estatales de planificación popular, los cuales, si bien se eligen de

manera asamblearia en el seno del órgano, realizan sus funciones en instancias superiores de los poderes públicos —

como los órganos legislativos— bajo esquemas representativos, y por tanto, susceptibles de «traicionar» o

deslegitimar mediante su actuación la voluntad de quienes le han otorgado tal poder e investidura. Sobre este punto,

la posición predominante en la mesa fue referida a los cargos de elección popular contemplados en la Constitución a

los que se hace referencia en el texto de este trabajo, en los distintos niveles de gobierno. Esta postura fue también

defendida por Ricardo Antela, profesor invitado a esta mesa de discusión quien ha publicado su postura entre otros

documentos en: ANTELA, R. La revocatoria del mandato. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana- UNIMET, 2011.

27

extremo de que haya transcurrido la mitad del período constitucional. Ahora bien, a estos

efectos, la Sala Constitucional en varias decisiones se ha pronunciado acerca del cómputo desde

el cual ha de ser tenido en cuenta el inicio del período. Así, en sentencia No. 457/2001 entró a

considerar el caso del entonces presidente Chávez, quien como es sabido, luego de la

reestructuración de los poderes públicos que tiene lugar con el régimen de transición y la entrada

en vigencia de la nueva Constitución de 1999, toma posesión y es juramentado en fecha 18 de

agosto de 2000, siendo considerado, a juicio de la Sala, la mitad del período constitucional el 18

de agosto de 2003 —ya que los mandatos presidenciales en Venezuela son de 6 años—, y

resuelve en este sentido lo siguiente:

«a) el inicio del actual período del Presidente es la fecha de su toma de

posesión, previa juramentación ante la Asamblea Nacional, el día 19.08.99,

de acuerdo con los artículos 3 y 31 del Estatuto Electoral del Poder Público,

y la duración es la de un período completo, es decir, por seis años, a tenor de

lo dispuesto en el citado artículo 3 eiusdem; si se admitiera el acortamiento

del actual período se violaría este artículo; b) el próximo período

constitucional comienza el 10.01.07, según lo dispone el artículo 231 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; c) el Presidente de

la República deberá continuar en el ejercicio de sus funciones de acuerdo a

lo establecido en el artículo 231 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, es decir, hasta el 10.01.07»62

—Resaltado

añadido—63

Un punto de álgido debate en la discusión sobre el inicio del período constitucional, tuvo lugar

en enero de 2013 con motivo de la ausencia del ex presidente Chávez, en donde la Sala

Constitucional en una clara postura de activismo judicial, hace una separación entre el inicio del

período constitucional y la juramentación del funcionario en caso de autoridades reelectas —y el

hecho de que sea «reelecta» es una aclaratoria importante a la luz de la interpretación realizada

en esta decisión— y precisa:

62

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 457 de 05 de abril de 2001. 63

Este criterio fue ratificado en la decisión 759 de 16 de mayo de 2001.

28

«Resultaría inadmisible que ante la existencia de un desfase cronológico

entre el inicio del período constitucional (10 de enero de 2013) y la

juramentación de un Presidente reelecto, se considere (sin que el texto

fundamental así lo paute) que el gobierno (saliente) queda ipso facto

inexistente. No es concebible que por el hecho de que no exista una

oportuna “juramentación” ante la Asamblea Nacional quede vacío el Poder

Ejecutivo y cada uno de sus órganos, menos aún si la propia Constitución

admite que tal acto puede ser diferido para una oportunidad ulterior ante este

Supremo Tribunal» —y añade— «[E]n el caso de una autoridad reelecta y,

por tanto, relegitimada por la voluntad del soberano, implicaría un

contrasentido mayúsculo considerar que, en tal supuesto, existe una

indebida prórroga de un mandato en perjuicio del sucesor, pues la persona

en la que recae el mandato por fenecer coincide con la persona que habrá de

asumir el cargo. Tampoco existe alteración alguna del período

constitucional pues el Texto Fundamental señala una oportunidad precisa

para su comienzo y fin: el 10 de enero siguiente a las elecciones

presidenciales, por una duración de seis años (artículo 230 eiusdem)».

De manera que, de la lectura conjunta de ambas decisiones, cabe así establecer tres escenarios:

uno es, aquellos casos de elecciones en los cuales, en razón del cronograma electoral o por

convocatorias dadas en circunstancias extraordinarias el presidente electo tome posesión y sea

juramentado en una fecha distinta al 10 de enero —759/2001—64

. Otro escenario, sería el caso

del presidente reelecto, que, bajo circunstancias excepcionales, no pueda tomar posesión y

juramentarse el 10 de enero, en cuyo supuesto en virtud del principio de continuidad

administrativa —conforme el criterio de la Sala— al coincidir el gobierno saliente con el

64

En la citada decisión 759/2001, la Sala establece que el acto de toma de posesión previa juramentación es

considerado el momento en el cual inicia el período constitucional del presidente electo, y por tanto, a partir del cual

se cuentan los 6 años del mandato, aun cuando este acto solemne no coincida cronológicamente con el 10 de enero

(759/2001). Si se aplicara este criterio al caso del presidente Nicolás Maduro, habiendo sido juramentado y tomado

posesión del cargo en fecha 19 de abril de 2013, la mitad del período constitucional se consideraría cumplido el 19

de abril de 2016. Iniciando el próximo período constitucional el 10 de enero de 2020. No obstante, en la mesa de

trabajo posiciones enfrentadas surgieron en torno a este punto, en concreto, algunos profesores alegaron que el

presidente Nicolás Maduro ha venido a suplir una falta absoluta que tuvo lugar con la muerte del ex presidente

Chávez, cuyo período constitucional inició, de acuerdo a Sentencia No. 13 de 9 de Enero de 2013, el 10 de Enero, de

forma que, al venir a suceder de acuerdo a lo previsto en el art. 233, su período constitucional —el de Nicolás

Maduro— ha iniciado el 10 de Enero.

29

entrante en la misma persona, el período constitucional igual inicia el 10 de enero siguiente a la

proclamación de los resultados electorales, debiendo realizar el acto solemne de toma de

posesión en una oportunidad ulterior ante el Tribunal Supremo de Justicia. Y por último, el

supuesto en el cual, —lo que serían circunstancias ordinarias— la asunción del mandatario

electo o reelecto según sea el caso, tome posesión y juramentación del cargo el 10 de enero,

fecha prevista por el constituyente de 1999 conforme a lo redactado en el artículo 231 desde el

cual se computa el inicio del período constitucional.

En términos similares se ha pronunciado la Sala en cuanto al caso de los gobernadores de los

Estados y reiterado la reciente decisión de la misma Sala No. 626/2009, en la que se pronuncia

sobre la toma de posesión de estos representantes y precisa:

«[L]a eficacia tangible del principio democrático constituye un parámetro

esencial en la determinación de la finalidad humanista del Estado y como

quiera que el inicio de la acción de gobierno depende de la correspondiente

toma de posesión, resulta patente que el acto de juramentación del jefe del

ejecutivo estadal constituye una solemnidad imprescindible para la asunción

de la magistratura estadal y, por tanto, condiciona la producción de los

efectos jurídicos de una de las funciones esenciales de los entes político

territoriales, a saber, la función ejecutiva del gobernador electo y, el

consiguiente, desarrollo [sic] de las facultades de dirección y gobierno de la

entidad, así como la gestión del interés público que satisface real y

efectivamente las necesidades colectivas […]»65

En este sentido, cabe acotar que la Constitución no especificó —como sí lo hiciere en el caso del

presidente— una fecha expresa de inicio del período constitucional en el caso de los ejecutivos

regionales y locales —gobernadores, alcaldes—, quedando a cargo del legislador o incluso, por

las constituciones de los Estados, la regulación de las formalidades referentes a la toma de

posesión y juramentación, que conforme práctica jurídica generalizada, es ante el Consejo

Legislativo estatal o Concejo Municipal respectivamente, en la sesión inmediatamente siguiente

a ser proclamado electo por el órgano electoral. Lo que sí se encuentra constitucionalmente

65

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 626 de 26 de mayo de 2009. Esta sentencia

hace eco de la decisión No. 780 del 8 de mayo de 2008 de la misma Sala.

30

previsto, es la duración del cargo, que será de cuatro años —artículo 160 para gobernadores; 162

diputados de los consejos legislativos; 174, en el caso de alcaldes y concejales de los concejos

municipales—. Respecto de los Diputados de la Asamblea Nacional, el mandato es por cinco

años —artículo 192—.

Ahora bien, pasando a la legitimación activa, esta se encuentra exclusivamente en manos del

electorado, a diferencia de los demás tipos de referendos, lo cual resulta esperable en virtud del

fundamento democrático que subyace a esta figura. En este sentido, al tratarse de funcionarios

electos e investidos de la legitimidad que otorga la representación popular, los órganos del poder

constituido se hallan impedidos de solicitar un referendo revocatorio, teniendo por el contrario,

otros mecanismos de control político bajo los cuales es posible vetar la actuación de un

gobernante —los llamados statuer y empecher—. Sobre esto, resulta patente la decisión de la

Sala Constitucional No. 579/2002 en la que desaplica el artículo 69 de la LORM —citado en

apartados anteriores— que establecía, entre otros legitimados, la iniciativa para convocar a

referendo revocatorio en manos del Concejo Municipal. En efecto, la Sala entró a analizar la

norma preconstitucional a tenor de la entrada en vigor de la Constitución de 1999, que prevé de

forma expresa la legitimación del concejo municipal únicamente en los casos de referendo

consultivo para las materias de «especial trascendencia municipal y parroquial» no así para el

referendo revocatorio66

.

Inextricablemente vinculado a la cuestión de la legitimación, ha de entrarse a discutir cómo debe

ser entendido el término electores inscritos. En este punto, la decisión 1139 de 5 de junio de

2002 estableció que:

«La frase “electores inscritos” tiene relación con el momento de la solicitud

del referendo revocatorio, por lo que es en esa oportunidad que la

mencionada Comisión de Registro Civil y Electoral verificará la

“inscripción de los electores y electoras que figuran como solicitantes de la

revocación del mandato”»67

Este criterio es enfatizado por la Sala en la sentencia 2432/2003 en la que precisó:

66

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 579 de 22 de marzo de 2002. 67

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 1139 de 5 de junio de 2002.

31

«[T]ienen derecho a participación en el acto de votación del referendo

revocatorio, los electores inscritos en el Registro Electoral de la

circunscripción correspondiente para el momento de la celebración de los

comicios referendarios y no para el momento cuando el funcionario, cuyo

mandato pretenda revocarse mediante ese referendo, hubiere sido electo. El

derecho al voto en el proceso referendario, máxima expresión de este

mecanismo de participación popular, determina los sujetos con legitimación

para la iniciativa de convocatoria a referendo, por lo que, de acuerdo con el

principio que se sentó en dicha sentencia, se entienden legitimados para la

solicitud de convocatoria a referendo revocatorio los electores que

estuvieron inscritos al momento del ejercicio de ese derecho electoral, es

decir, al momento de la iniciativa, en la circunscripción electoral

correspondiente»68

. —Resaltado añadido—.

Hasta aquí resulta claro discernir entre dos cuestiones. Una es la solicitud para la convocatoria a

la celebración de un referendo revocatorio, y; otro, el quórum mínimo de participación requerido

en el acto electoral en sí, esto es, en el referendo. Está claro que, para poder formar parte de los

solicitantes legitimados para activar ese mecanismos de participación, se ha de estar inscrito en

el registro civil y electoral como órgano subalterno del Poder Electoral, ello con independencia

de que al momento de elegir al representante cuyo cargo se cuestiona, el ciudadano haya estado

inscrito o incluso, habiéndolo estado, haya ejercido su derecho al sufragio. En consecuencia,

resulta también claro que para poder ejercer el derecho al sufragio —haciendo alusión aquí a

sufragio activo— en el proceso referendario el día de la votación, debe estar inscrito el

ciudadano que tenga intención de manifestar su voluntad de ratificación o revocación.

En otras palabras, el artículo 72 prevé una barrera porcentual de electores que puede

legítimamente iniciar la solicitud de referendo revocatorio, la cual asciende a un mínimo de 20%

de electores inscritos, como ha podido inferirse en líneas anteriores, al momento de dicha

solicitud; y por otro lado, una vez convocado el referendo, un quórum de participación mínima

que no puede ser menor al 25% que junto con el resultado, determinará la validez de la

68

Este criterio ha sido pacífico en la dioctrina del Tribunal, así, además de las dos decisiones citadas, la Sala se

pronuncio en esta línea en la No. 137 de 13 de febrero de 2003; No 2750 de 21 de octubre de 2003.

32

revocación o no del mandato. A mayor abundamiento, la decisión 2750 de 21 de octubre de 2003

interpreta este punto, y dispone:

«En el referido artículo 72 del Texto Fundamental se prevé que al menos el:

a) 20% de electores inscritos en la circunscripción de que se trate solicite la

convocatoria a referendo; b) que al menos participe en el referendo un 25%

de los electores inscritos para que pueda ser válido.

Se establecen, así, un porcentaje mínimo para solicitar el referendo y uno

para que pueda tomarse en cuenta el resultado del mismo, con lo que aunque

hubiera sido convocado correctamente, no tendrá valor alguno si existe

escasa participación. Esto último, sin duda, es una forma de evitar que

pueda ser revocado el mandato de un funcionario electo con base en el

resultado de un referendo con alta abstención. El artículo 72 también

dispone que sólo se revocará el mandato del funcionario si votan a favor de

ello al menos una cantidad de personas igual al número de quienes lo

eligieron en su momento, como una manera de impedir que funcionarios

que alcanzaron su puesto con altos porcentajes de apoyo popular puedan

perderlo por simple mayoría». —Resaltado añadido—.

El constituyente, además de estas dos condiciones cuantitativas, agregó otra adicional, y es que

en el referendo revocatorio, el número de votos a favor de la revocación debe ser igual o mayor

al número de votos que lo eligieron. Queda claro que, de acuerdo con la norma constitucional, la

iniciativa para solicitar la convocatoria de un referendo revocatorio ha de partir de al menos 20%

de los electores inscritos al momento de realizar la solicitud; así mismo, que a la celebración del

acto electoral hayan concurrido al menos, 25% de los electores inscritos y, que el número de

votos a favor de la revocación sea igual o superior al número de votos que lo eligió. No obstante,

la Constitución no hace mención del supuesto en el que aun cumpliendo todos estos extremos, el

número de votos a favor de la continuidad del gobernante sean mayor que el número de votos a

favor de la revocación.

De aquí que, la Resolución 030925-465 del CNE, estableciere, en los albores del referendo

revocatorio del entonces presidente Chávez, el requisito que para que sea considerado revocado

33

el mandato, no sólo el número de votos a favor de la revocatoria sea mayor a los que hubiere

obtenido al momento de su elección, como antes se señaló, sino de que en la totalización, el

número de votos favor de la revocación no resulte inferior al número de electores que votaron en

contra de la revocatoria. Así, el artículo 60 reza:

«Se considerará revocado el mandato, si el número de votos a favor de la

revocatoria es igual o superior al número de votos de los electores que

eligieron al funcionario, y no resulte inferior al número de electores que

votaron en contra de la revocatoria» —Resaltado añadido—69

.

Esto resulta cuestionable, desde un punto de vista de legalidad formal en tanto condicionamiento

adicional al constitucionalmente previsto por la vía de resoluciones del órgano electoral. Esto

colide con la reserva legal a la que anteriormente se ha hecho mención y que incluso es traída a

colación por la Sala en una de las decisiones tocantes a los extremos procesales del referendo. En

efecto, la decisión 1139/2002 precisa:

«Según los planteamientos anteriores, interpreta la Sala que el quórum

mínimo de participación efectiva en el referéndum revocatorio, debe estar

representado necesariamente —por lo menos— por el 25% de los electores

inscritos en el registro electoral de la circunscripción electoral

correspondiente para el momento de la celebración de los comicios

referendarios, y además, que la votación favorable a la revocación debe ser

igual o mayor que la que el funcionario obtuvo cuando fue electo, sin que

puedan someterse tales condiciones numéricas a procesos de ajuste o de

proporción alguno»

Cabe destacar además, que la propia Sala en esta misma decisión ha aclarado que el Consejo

Nacional Electoral se encuentra sometido a las reglas previstas en el artículo 72 constitucional,

«[S]in que deje ningún margen de discrecionalidad que autorice al Consejo

Nacional Electoral a emitir pronunciamiento alguno sobre el mérito o

69

Este fue en efecto, el criterio que primo, se positivizó por la vía reglamentaría y se aplicó en el referendo

revocatorio del ex presidente Chávez en el año 2004, siendo los resultados finales de 5.800.629 (59,0958%) votos

por el NO y de 3.989.008 (40,6393%) votos por el SÍ, quedando derrotada la petición de revocar al presidente de la

república. En el año 1998, el candidato Hugo Chávez resultó electo con 3.757.773 votos.

34

conveniencia de la solicitud formulada, ni a establecer —en las normativas

de carácter sublegal que dicte— nuevas condiciones para la procedencia de

la revocación del mandato, no contempladas en el marco constitucional

vigente»70

Es decir, se trata de una potestad reglada y no una potestad discrecional la que tiene el CNE de

organización, administración, dirección y vigilancia de los procesos electorales conforme al

numeral 5 del artículo 293 constitucional. De aquí que se reitere la problemática que suscita la

falta de regulación mediante normas de organización y procedimiento de rango legal en aras de

la seguridad jurídica, normas que, en opinión de quien suscribe el presente, atendiendo a un

criterio material de acuerdo al artículo 203 constitucional, ha de tener rango orgánico. Estos

márgenes de discrecionalidad, sin supeditación legal, han afectado además el establecimiento de

lapsos que puedan ser previsivos en las distintas fases del proceso. Así, aun cuando a criterio de

la Sala esta es una potestad reglada, añade que la facultad organizativa implica «la fijación de la

fecha de su celebración» sin establecer, como sí lo hacían las regulaciones derogadas71

, un lapso

o término dentro del cual, cumplidos los extremos constitucionales, debía entonces el órgano

electoral convocar al referendo. Ello es así además, porque en ausencia de regulación por la vía

legislativa, tampoco se ha establecido una oportunidad para la recolección de firmas, sobre lo

cual la Sala Constitucional ha establecido que «lógicamente precede a la solicitud»72

, añadiendo

que «establecer un requisito temporal para la recolección de las mencionadas firmas conllevaría

a menoscabar dicho principio de técnica fundamental —haciendo referencia al principio de

reserva legal—»73

.

En la experiencia venezolana, este punto resulta de alta sensibilidad. El proceso de referendo

revocatorio presidencial se inició formalmente con la recolección de firmas entre el 28 y 1 de

diciembre de 200374

, el umbral de 20% de los votantes registrados representaba a la fecha un

total de 2.436.083 firmas válidas, que debían colectarse para activar el referéndum revocatorio.

70

SSC 1139/2002. 71

Véase consideraciones a los antecedentes legales en Venezuela en apartados anteriores. 72

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 137 de 13 de febrero de 2003. 73

Ibidem, ratificado en la decisión No. 2663 de 6 de enero de 2003. 74

Es de notar que en paralelo a las gestiones para accionar un referendo presidencial, se desplegaron esfuerzos para

revocar a diversos diputados de la Asamblea Nacional. Se recolectaron inicialmente firmas para revocar a 37

diputados de la oposición y 33 diputados pro-gobierno. Aunque los esfuerzos para revocar a los diputados

persistieron a través del período de reparo, y se confirmaron suficientes firmas para motivar el revocatorio de 9

diputados de la oposición.

35

Alrededor de 3.400.000 firmas recogidas fueron presentadas al CNE para su verificación. El

CNE inició la verificación de esas firmas el 13 de enero de 2004. Luego de una controvertida

decisión que consideró cerca de 900.000 firmas como inválidas por poseer «caligrafía similar» el

28 de Marzo el CNE anunció los resultados preliminares, indicando que la oposición no había

recolectado suficientes firmas válidas para activar un revocatorio presidencial. Decidió también

que se establecería un período de reparos en el cual muchos firmantes tendrían la oportunidad de

reafirmar que habían firmado75

. Ante esto, la Coordinadora Democrática interpuso un recurso de

nulidad ante la Sala Electoral, que decidió mediante su fallo No. 24 de 15 de marzo de 2004,

suspender los efectos del instructivo que sirvió de fundamento para enviar a «reparo» las firmas,

y ordenar al CNE realizar el reparo de forma tal que aquellos que consideraban que se había

cometido un error o se había utilizado su nombre sin autorización acudieran a retirar las firmas.

Como consecuencia de ello, la Sala Constitucional resolvió una solicitud de revisión de la

sentencia 24/2004, mediante la decisión 442 de 23 de marzo de 2004, procediendo a anularla y

dejando sin efecto lo establecido por la Sala Electoral. La respuesta de la Sala Electoral fue la

decisión 37 de 12 de abril de 2004, en la que ratificaba lo establecido en la 24/2004, emplazando

al Consejo Nacional Electoral a que ejecutara lo decidido, y además, planteando un conflicto de

competencia ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. La Sala Constitucional

respondió con otra sentencia, la número 628 de 23 de abril de 2004, reiterando la nulidad de lo

resuelto por la Sala Electoral, y desconociendo la existencia de un conflicto de competencia76

. El

hecho es que el procedimiento de reparos se llevó a cabo entre los días 28 y 30 de mayo de 2004,

y como resultado, se ratificaron el número de firmas necesarias para solicitar la convocatoria del

referendo revocatorio presidencial77

.

De esta experiencia, cabe notar dos cuestiones. En primer término, la necesaria regulación

mediante normas predeterminadas del proceso de recolección de firmas, esto además, era uno de

75

Un recuento de este proceso puede verse en: THE CARTER CENTER. THE AMERICAS PROGRAM.

Observación del Referendo Revocatorio Presidencial en Venezuela. Informe integral. Atlanta: www.carter.org.

Febrero de 2005. 76

Un dilatado estudio sobre las decisiones de la Sala Constitucional en este período puede verse en el trabajo de

investigación de maestría en Ciencia Política de: J, BERRIOS. (2013) Alcance político de la interpretación del

concepto de democracia por la Sala Constitucional (2000-2013). Maracaibo: Universidad del Zulia.; sobre

activismo y comportamiento judicial véase del mismo autor: “El concepto constitucional de democracia y la

judicialización de la política en Venezuela”. (2013) Cuestiones Políticas, Vol 29, No. 50, enero-junio 2013. Pp. 33-

41. 77

El 3 de junio, el CNE anunció que se celebraría el referendo revocatorio del mandato presidencial el 15 de agosto

de 2004, más de 8 meses después de la recolección de las firmas.

36

los argumentos esgrimidos por los accionantes ante la Sala Electoral, en tanto consideraban

vulnerado el principio de irretroactividad de la ley y, consecuentemente, la seguridad jurídica, al

haberse dictado las normas referentes a la recolección con posterioridad al inicio de las gestiones

para la solicitud del referendo. En efecto, además de las dos Resoluciones antes mencionadas, en

fecha 20 de noviembre de 2003 fueron dictadas las «Normas sobre los criterios de validación de

las firmas y de las planillas de recolección de firmas para los procesos de referendo revocatorio

de mandatos de cargos de elección popular» y luego de realizado el proceso de recolección de

firmas, encontrándose el proceso de verificación de firmas y de planillas en la fase final, tres (3)

Rectores del Consejo Nacional Electoral dictaron el 24 de febrero de 2004, el «Instructivo sobre

el tratamiento por el comité técnico superior de las firmas de caligrafía similar o renglones de

planillas llenadas por la misma persona» que sirvió de fundamento para considerar inválidas

39.060 firmas y enviar a reparo 876.017, de acuerdo a lo antes mencionado.

A criterio de la Sala Constitucional el referido instructivo no agregaba nuevos criterios de

validez a la recolección de firmas, ya que estos se encontraban regulados en la Resolución

dictada en fecha 25 de septiembre de 200378

y lo que hacía era resolver un «problema

aplicativo»79

de la resolución, criterio rechazado por la Sala Electoral en decisión No. 37 de 12

de Abril de 2004.

Lo que queda destacar, en aras a posibles reformas en el futuro, es que el proceso de recolección,

procesamiento, verificación y validación de firmas constituye una fase esencial del proceso, al

ser el acto mediante el cual, el elector manifiesta su voluntad de solicitar la activación del

proceso para revocar el mandato de un representante de elección popular, que cabe destacar, es

un derecho político fundamental de acuerdo a la Constitución venezolana art. 6 (Título I,

principios fundamentales) y 72 (Título III derechos políticos), de allí que resulte preciso dotarlo

de plenas garantías sobre los fundamentos que revisten al ejercicio de estos derechos. En este

sentido, es conocido en nuestra experiencia, que las firmas utilizadas para la solicitud del

referendo revocatorio del mandato del entonces presidente Chávez, fueron luego utilizadas bajo

la denominación «Lista Tascón» como criterio para determinar la tendencia política de los

78

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 442 de 23 de marzo de 2004. 79

Ibídem.

37

ciudadanos con fines intimidatorios o represivos80

. De forma que, una regulación garantista, en

el marco de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los tratados

internacionales sobre Derechos Humanos, debe permitir el ejercicio del derecho a solicitar la

terminación anticipada del mandato en condiciones similares a las que revisten los procesos que

permiten la elección de dichos cargos revocables.

Sobre este punto, la mesa de trabajo en la que se debatió esta investigación, determinó además

que la firma si bien no es considerada stricto sensu «voto» si permite anticipar la opción política

del elector en el proceso electoral en donde el sufragio sí es secreto, de manera que resulta así

relevante revestir a la firma, de garantías análogas a las que protegen otras manifestaciones de

los derechos políticos.

Esta recomendación se engarza además con las realizadas por los observadores internacionales

durante los procesos que se dieron en Venezuela en los años 2003-2004, en cuyos informes,

entre otras cuestiones, destacan los problemas de los múltiples niveles de revisión de firmas en el

CNE, y la aplicación «inconsistente» de sus reglamentos en donde reseñan que «se le dio

prioridad a la posible detección de fraude antes que al reconocimiento de buena fe de los

firmantes» destacando la necesidad de que «Todas las normativas, reglamentos y criterios

instructivos deberían completarse y hacerse públicos antes de un evento electoral, y no crearse,

cambiarse o ajustarse en medio del proceso»81

. Como ha podido develarse, estas

recomendaciones no han perdido vigencia, y sigue siendo de imperiosa necesidad la adopción de

reformas en este sentido.

En segundo término, las decisiones anteriores ilustran el conflicto existente en el seno del

Supremo Tribunal entre la jurisdicción electoral que reside en máxima instancia en la Sala

Electoral, y la Sala Constitucional. La vis expansiva que la propia SC ha hecho de sus

atribuciones por la vía jurisprudencial, ha invadido la jurisdicción electoral, esto bien por la vía

80

Incluso en la actualidad, esa lista sigue siendo blanco referente para persecuciones políticas y como criterio para

determinar la inclinación política de los ciudadanos a los fines de despidos laborales, excluyentes, etc, véase: EL

UNIVERSAL. Plantean reeditar “lista tascón” en empresas públicas. Jueves 18 de abril de 2013.

http://www.eluniversal.com/nacional-y-politica/elecciones-2013/130418/plantean-reeditar-la-lista-tascon-en-

empresas-publicas ; EL NACIONAL. Trabajadores denuncian reedición de “Lista Tascon” en corpoelect. 20 de abril

de 2013. http://www.el-nacional.com/politica/Trabajadores-denuncian-reedicion-Tascon-

Corpoelec_0_175182603.html 81

THE CARTER CENTER. (2004) Resumen ejecutivo del Informe General. Pp. 3 y 4.

38

del avocamiento —mal entendido avocamiento a juicio de la Sala Electoral—82

; por medio de la

revisión de las sentencias, que en interpretación del 336.10 y 335 se ha extendido a la revisión de

las decisiones de las demás salas, en especial, incoando el apartamiento al criterio sentado por la

Sala Constitucional83

.

Por último, planteadas estas consideraciones, se entra abordar el tema de los efectos del

referendo revocatorio, sobre lo cual la ya citada decisión 1139/2002 de la Sala Constitucional es

precisa al considerarlo como causal de falta absoluta en caso de resultar revocado; y, en caso de

resultar ratificado para continuar su mandato, durante el tiempo que quede de su periodo

constitucional, no podrá solicitarse nuevamente, de lo cual se infiere su carácter vinculante. En

este orden de ideas, la referida decisión se pronuncia sobre la sucesión en el caso del ejecutivo

nacional, los diputados de los cuerpos legislativos, y los gobernadores de Estado de la siguiente

manera:

«[…] en caso de revocatoria del mandato del presidente o presidenta de la

república […] observa la Sala que, cuando la falta absoluta es generada por

la revocación popular del mandato, obviamente se ha de producir después de

la toma de posesión y una vez transcurrida la mitad del período del mandato,

esto es, después de los tres años de gobierno. En tal sentido, la vacante sería

cubierta en forma inmediata de la manera siguiente:

1) Si la falta absoluta se produce durante los primeros cuatro años del

período constitucional, se procederá a una nueva elección universal y directa

dentro de los treinta días consecutivos siguientes y, mientras se elige y toma

posesión el nuevo Presidente o Presidenta, se encargará de la Presidencia de

la República, el Vicepresidente Ejecutivo. El Presidente o Presidente electo

que tome posesión del cargo, completará el período constitucional faltante.

82

Véase a este respecto la cadena jurisprudencial antes citada y en concreto las decisiones 37/2004 de la Sala

Electoral en la que estalece: «[E]l avocamiento previsto en el numeral 29 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la

Corte Suprema de Justicia, tal y como fue señalado en la referida sentencia de la Sala Constitucional N° 806/2002

(SINTRACEMENTO), es la facultad que ahora ostentan todas las Salas de este Alto Tribunal, mediante la cual se

decide conocer de una causa que se está sustanciando en un tribunal de menor jerarquía y con respecto a la cual

resulte afín en términos de competencia material, independientemente que la respectiva Sala no constituya la

“alzada” del tribunal al cual se le sustrae la competencia para conocer». Véase también la No. 626/2004 de la Sala

Constitucional. 83

SC 442/2004.

39

2) Si la falta absoluta se produce durante los últimos dos años del

período constitucional, el Vicepresidente Ejecutivo asumirá la Presidencia

de la República hasta completar el fin del mandato.

En caso de revocatoria del mandato de los diputados y disputadas a la

Asamblea Nacional, la vacante sería llenada por el suplente respectivo por el

resto del período, y en caso de revocatoria del mandato de los funcionarios

estadales, metropolitanos y municipales se procedería a llenar las vacantes

de conformidad con lo dispuesto en las leyes sobre la materia.

En atención a lo anterior, tomando en cuenta que los recurrentes plantean

dudas con relación a la sustitución de los Gobernadores de Estado, en el

supuesto de que sea revocado su mandato, observa la Sala que la falta

absoluta en dicha jefatura es cubierta conforme a la normativa vigente, de la

siguiente forma:

La Ley sobre Elección y Remoción de los Gobernadores de Estado vigente,

en el Capítulo IV, De la Forma de Suplir a los Gobernadores, establece en

su artículo 16, lo siguiente:

“Artículo 16.- Las faltas absolutas y temporales de los Gobernadores serán

suplidas por el funcionario que corresponda, de acuerdo con el

procedimiento y con las formalidades previstas en la correspondiente

Constitución del Estado”. (Subrayado de la Sala).

En efecto, la norma transcrita se refiere a las vacantes en el cargo de

Gobernador de Estado, estableciendo dos tipos: las temporales y las

absolutas. Asimismo, dicha disposición denota una remisión a otro cuerpo

normativo, cuando encarga a las Constituciones de los respectivos Estados

la determinación del funcionario que habrá de cubrir la vacante, así como

del procedimiento y formalidades con arreglo a los cuales se hará efectiva la

sustitución de este funcionario.

40

No obstante lo anterior, precisa esta Sala señalar que, ante la posibilidad de

que algunas Constituciones de Estado no prevean la manera de cubrir la

falta absoluta de los Gobernadores, la propia Ley sobre Elección y

Remoción de los Gobernadores de Estado, permite llenar este vacío

legislativo, cuando regula el mecanismo de nombramiento y elección de un

Gobernador en caso de vacantes absolutas. En tal sentido, el artículo 21 de

la referida Ley, establece:

“Artículo 21.- Mientras las Constituciones de los Estados no regulen la

forma de suplir la falta absoluta de los Gobernadores electos, conforme a lo

previsto en esta Ley, se procederá de la siguiente manera:

(omissis)

Si la falta absoluta se produjere en la segunda mitad del período, la

Asamblea Legislativa [hoy Consejo Legislativo], dentro de los treinta (30)

días siguientes, procederá a designar por votación secreta, un nuevo

Gobernador para el esto del período. Mientras se elige al nuevo Gobernador,

se encargará de la Gobernación el Secretario General de Gobierno o el

funcionario ejecutivo a cargo de los asuntos políticos. Esta interinaria

deberá ser ratificada por la Asamblea Legislativa o la Comisión Delegada en

su caso, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes”.

Considera la Sala debe entenderse, en consonancia con la disposición

transitoria que el artículo transcrito contempla -cuya aplicación sólo será

procedente en tanto en cuanto las Constituciones de los Estados no regulen

la forma de suplir la falta absoluta de los Gobernadores electos-, que cuando

la falta absoluta del Gobernador de Estado se produce en la segunda mitad

del período, como sería el caso de la revocación del mandato por

referéndum, se encargará de la Gobernación el Secretario General de

Gobierno, cuyo interinato deberá ser ratificado por la Comisión Legislativa

o la Comisión Delegada en su caso, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas

siguientes, mientras la Comisión Legislativa procede a designar por

41

votación secreta, un nuevo Gobernador para el resto del período dentro de

los treinta (30) días siguientes a la concurrencia de la falta absoluta». —

Resaltado añadido—

En el caso de los alcaldes, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dispone en el artículo

87, lo referente al régimen de falta absoluta del alcalde en los términos siguientes:

«Cuando la falta absoluta se produjere transcurrida más de la mitad del

período legal, el Concejo Municipal designará a uno de sus integrantes para

que ejerza el cargo vacante de alcalde o alcaldesa por lo que reste del

período municipal. El alcalde o alcaldesa designado o designada deberá

cumplir sus funciones de acuerdo al Plan Municipal de Desarrollo aprobado

para la gestión.

Cuando la ausencia absoluta se deba a la revocatoria del mandato por el

ejercicio del derecho político de los electores, se procederá de la manera que

establezca la ley nacional que desarrolle esos derechos constitucionales.

En los casos de ausencia absoluta, mientras se cumple la toma de posesión

del nuevo alcalde o alcaldesa, estará encargado de la Alcaldía el Presidente

o Presidenta del Concejo Municipal.

Se consideran ausencias absolutas: la muerte, la renuncia, la incapacidad

física o mental permanente, certificada por una junta médica, por sentencia

firme decretada por cualquier tribunal de la República y por revocatoria del

mandato».

De manera que, en ausencia de regulación legal, se deduce de la citada norma que se procede

bajo el supuesto de falta absoluta transcurrida la mitad del período, ello en razón de como se ha

visto, es el momento en el cual es posible proceder a la revocación de un cargo o magistratura de

elección popular conforme lo preceptuado en el artículo 72 constitucional.

4.3 El referéndum legislativo (también llamado aprobatorio).

El referéndum legislativo, como ha podido exponerse en apartados anteriores, fue uno de los

primeros referendos que tuvo consagración legislativa al nivel municipal en Venezuela a través

42

de la Ley Orgánica del Régimen Municipal ya comentada. La Constitución de 1961, si bien no

preveía el referendo legislativo para la aprobación de las leyes, si establecía la iniciativa

legislativa popular como medio de participación política en el artículo 165 ordinal 5, el cual

facultaba su ejercicio a «un número no menor de veinte mil electores, identificados de acuerdo

con la ley». En este sentido, la Constitución de 1999, entre sus novedades incluye el referéndum

legislativo en el artículo 73 de la siguiente manera:

«Serán sometidos a referendo aquellos proyectos de ley en discusión por la

Asamblea Nacional, cuando así lo decidan por lo menos las dos terceras

partes de los o las integrantes de la Asamblea. Si el referendo concluye en

un sí aprobatorio, siempre que haya concurrido el veinticinco por ciento de

los electores y electoras inscritos e inscritas en el Registro Civil y Electoral,

el proyecto correspondiente será sancionado como ley.

Los tratados, convenios o acuerdos internacionales que pudieren

comprometer la soberanía nacional o transferir competencias a órganos

supranacionales, podrán ser sometidos a referendo por iniciativa del

Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; por el voto

de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea; o por el

quince por ciento de los electores o electoras inscritos e inscritas en el

Registro Civil y Electoral».

De la anterior redacción puede inferirse que el apartado primero, prevé lo que propiamente ha de

entenderse como referéndum legislativo; el cual, por su fundamento jurídico, puede tener en

algunos casos carácter facultativo, al depender su iniciativa de la alianza de un tercio de los

diputados del órgano legislativo nacional; sin embargo, la constitución prevé casos en los que

proyectos de ley que se encuentren en fase de discusión en el seno de la Asamblea, deban ser

sometidos a referendo aprobatorio en caso de que no se dé inicio al debate en el cuerpo

deliberante dentro del lapso establecido para ello, como es el caso de la iniciativa legislativa

popular establecida conforme el artículo 205.

Por otro lado, en lo que respecta a sus efectos, tiene carácter vinculante al establecer que de

concluir los resultados en una aprobación del instrumento normativo, dicho proyecto será

43

sancionado. Sin embargo, el proceso de formación de las leyes no culmina con la sanción, sino

con la promulgación y publicación en Gaceta, de forma que el aludido carácter vinculante

quedaría ilusorio en el caso de no ser promulgado por el Ejecutivo Nacional, en cuyo supuesto se

aplica el mandato constitucional establecido en el artículo 216 sobre la promulgación del texto a

cargo del presidente y vicepresidentes de la Asamblea Nacional.

La regulación constitucional del referendo legislativo, establece también un quórum mínimo de

participación que ascienda a un mínimo de 25% de electores inscritos, a lo cual se aplican los

mismos criterios antes dichos sobre la interpretación del término «electores inscritos» al

momento de la realización del acto referendario84

. Por otro lado, nada dice la norma

constitucional en caso de ser rechazado el proyecto, cabe aquí discutir ante tal omisión, si se

aplica analógicamente el carácter vinculante al rechazo, en cuyo caso por tal vinculación, no

podría volver a plantearse el mismo proyecto de ley.

En la misma línea de los efectos, una discusión interesante se originó en la mesa de trabajo en la

que se expuso esta investigación, al plantearse el tema de los vetos que podrían hacer los demás

poderes públicos al instrumento normativo aprobado por referendo. En este sentido, se debatió si

el carácter vinculante de la aprobación podría quedar relegado en caso de declaratoria de

inconstitucionalidad de la ley por parte de la Sala Constitucional, a lo cual se opondrían las

objeciones democráticas del control judicial, pero que en este caso, no atiende simplemente al

carácter representativo y plural del legislativo, sino además, al aval democrático que su

aprobación por la vía que la democracia directa le otorga.

Por otra parte, resulta preciso aclarar cuáles son los instrumentos normativos que pueden ser

sometidos a este mecanismo de consulta. El artículo 73 se refiere a «proyectos de ley». La Ley es

definida en el artículo 202 como «el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo

legislador», es decir, bajo un criterio orgánico-formal. Ahora bien, interesa así colar, cuál es el

concepto de Ley desarrollado por la Sala Constitucional en interpretación del referido artículo

202 y del 203 constitucional, bajo el cual ha asimilado, los diversos tipos normativos previstos

en la constitución. Así, la decisión 1716 de septiembre de 2001, parte de la afirmación de que las

leyes habilitantes son leyes orgánicas por naturaleza, y de allí que, junto a la no limitación

material de la facultad legislativa del Presidente de la República, precisara que este no sólo

84

Véase sobre esto cadena jurisprudencial citada en el apartado 3.2.

44

puede dictar decretos con rango de fuerza de ley ordinaria sino además, decretos con rango de

fuerza de ley orgánica85

. Este mismo criterio, ha sido cónsono y ratificado por la jurisprudencia

de la Sala como se reitera en la decisión 1971 de octubre de 2001, en el cual citando el hilo

argumentativo de la 1716 antes reseñada establece que «al ser la ley habilitante una ley base que

sirve de marco normativo a otras leyes, reviste carácter orgánico»86

.

De lo anterior se infiere por tanto, que, el concepto de Ley al cual debe atender este mecanismo

de participación no sólo se encuentra circunscrito a un criterio orgánico formal sino, a las leyes

orgánicas, leyes habilitantes, y consecuencialmente decretos con rango de ley ordinario y ley

orgánico. No obstante, el referendo legislativo a nivel nacional ha tenido escaso impacto durante

la experiencia constitucional venezolana.

Por otra parte, el segundo apartado del artículo 73, establece lo que en la clasificación de Karl

Loewenstein se denominaría «plebiscito internacional»87

, este referéndum tiene carácter

facultativo al igual que el establecido en el primer apartado de la misma norma con la diferencia

de que la legitimación activa la detenta el Presidente de la República en Consejo de Ministros;

por el voto de las 2/3 partes de los integrantes de la Asamblea Nacional o por solicitud del

quince por ciento de los electores inscritos. En este caso, la Constitución redujo el umbral

porcentual de electores que pueden hacer la solicitud, así como eliminó el quórum de

participación mínimo requerido para la validez de los resultados, de lo cual se infiere que,

independientemente de los niveles de abstención o participación, se considerarán legítimos los

resultados por sistema de simples mayorías.

4.4 El referéndum abrogatorio.

Por último, el artículo 74 prevé el referéndum abrogatorio. Como apunta Biscaretti di Ruffia,

«[L]a abrogación actuada con el referéndum consigue efectos totalmente semejantes a la

85

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 1716 de 19 de septiembre del año 2001 86

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. No. 1971 de 16 de octubre de 2001; que es sucedida

por la decisión No. 2177 de 6 de Nov. De 2001 en la cual la Sala Constitucional se pronuncia sobre el carácter

orgánico de la Ley Orgánica de Identificación, y establece que el carácter legal de los decretos con fuerza de ley

hace posible su organicidad en los casos previstos en el artículo 203 pues la ley habilitante es una norma de

competencia. Es decir, una ley en sentido formal (en la que concurren los requisitos extrínsecos del procedimiento

de formación de las leyes) y los decretos con fuerza de ley que se dicten según habilitación legislativa son leyes en

sentido material. En esta misma línea véase, por todas: No. 537 de 12 de junio de 2000; No. 1723 de 31 de julio de

2002; No. 2573 de 16 de enero de 2002; No. 34 de 26 de Enero de 2004. 87

LOEWENSTEIN, K. Ob., cit, . Pp. 279.

45

efectuada con otra ley, y por esto, tales efectos correrán sólo ex nunc, sin retroactividad alguna,

como en cambio, sucedería si el referéndum abrogatorio asumiese la naturaleza de una auténtica

anulación de la norma vigente». En esta misma línea, el artículo 218 de la constitución establece:

«Las leyes de derogan por otras leyes y se abrogan por referendo, salvo las excepciones

establecidas en esta constitución». . Dicho esto, el artículo 74 en cuestión prevé en los siguientes

términos esta figura:

«Serán sometidas a referendo, para ser abrogadas total o parcialmente, las

leyes cuya abrogación fuere solicitada por iniciativa de un número no menor

del diez por ciento de los electores y electoras inscritos e inscritas en el

Registro Civil y Electoral o por el Presidente o Presidenta de la República

en Consejo de Ministros.

También podrán ser sometidos a referendo abrogatorio los decretos con

fuerza de ley que dicte el Presidente o Presidenta de la República en uso de

la atribución prescrita en el numeral 8 del artículo 236 de esta Constitución,

cuando fuere solicitado por un número no menor del cinco por ciento de los

electores y electoras inscritos e inscritas en el Registro Civil y Electoral.

Para la validez del referendo abrogatorio será indispensable la concurrencia

de, por lo menos, el cuarenta por ciento de los electores y electoras inscritos

e inscritas en el Registro Civil y Electoral.

No podrán ser sometidas a referendo abrogatorio las leyes de presupuesto,

las que establezcan o modifiquen impuestos, las de crédito público ni las de

amnistía, ni aquellas que protejan, garanticen o desarrollen los derechos

humanos y las que aprueben tratados internacionales.

No podrá hacerse más de un referendo abrogatorio en un período

constitucional para la misma materia».

En esta institución, la legitimación activa es ostentada por el Presidente y por un número no

menor del diez por ciento de los electores inscritos. Resulta aquí esperable que no se otorgara tal

legitimación a los Diputados nacionales en razón de que estos cuentan con mecanismos de

46

bloqueo por la vía de alianzas, coaliciones y consensos en el seno del parlamento para aprobar o

bloquear la aprobación de las leyes allí discutidas, de forma que no sirva este mecanismo como

vía de persuasión del sistema institucional de aprobación o rechazo de las leyes.

En cuanto a cuáles instrumentos pueden ser objeto de abrogación por la vía referendaria, de

forma expresa el mencionado precepto prevé que no sólo las leyes, sino también los decretos con

rango y fuerza de ley, a lo que debe tenerse en cuenta lo precisado en el apartado anterior en

torno al concepto de ley en la jurisprudencia de la Sala Constitucional88

.

El quórum de participación en este caso, es del 40% por ciento para la validez de los resultados,

ello es comprensible en razón de la legitimidad democrática que tienen las leyes siendo estas

aprobadas en el seno de un órgano plural, representativo y deliberante.

Existe en este orden una limitación material y otra temporal. En cuanto al primero de los

enunciados, se refiere a «las leyes de presupuesto, las que establezcan o modifiquen impuestos,

las de crédito público ni las de amnistía, ni aquellas que protejan, garanticen o desarrollen los

derechos humanos y las que aprueben tratados internacionales»89

. En segundo lugar, la

imposibilidad de que en un período constitucional pueda someterse a referendo abrogatorio «la

misma materia».

Sobre esto último cabe hacer dos precisiones, en primer término, ya se ha expuesto como es

considerado el cómputo del período constitucional, sin embargo, ¿a cuál período constitucional

se refiere la norma? Si se atiende a un criterio orgánico-formal, debe considerarse que se refiere

al período constitucional del órgano legislativo por naturaleza, esto es, el período constitucional

de los Diputados de la Asamblea Nacional. Por otro lado, la norma se ha decantado por un

criterio sustancial-material en la prohibición, es decir, no la imposibilidad de someter al mismo

referendo el mismo instrumento normativo, sino, un instrumento normativo que regule la misma

materia. Esto puede presentar complicaciones prácticas, que sin embargo por su escasa

aplicación hasta el momento no han sido resueltas ni por la vía legislativa ni jurisprudencial.

5. Reflexiones finales.

88

Véase además en concreto sobre referendo abrogatorio las precisiones que hace la Sala Constitucional en la

decisión 1447 de 28 de noviembre de 2000. 89

Esta misma exclusión puede verse en otros sistemas que contemplan el referendo abrogatorio como el caso de

Italia en el artículo 75.

47

Las reflexiones que ha dado lugar la exposición de esta investigación en las mesas de trabajo se

encuentran establecidas a lo largo del texto que precede estas líneas, no obstante, de forma

sucinta pueden resaltarse algunas de ellas:

i. Se llegó a la conclusión de que los distintos referendos consagrados en la Constitución

de 1999, son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, tal

y como lo expresa la Constitución de 1999;

ii. Tales medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía,

se inscriben dentro de la propuesta constitucional de incorporar elementos de democracia

directa, a los fines de establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica como

expresa la Constitución;

iii. Los medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía,

en especial, los distintos tipos de referendos que establece el texto de 1999, en tanto elementos

de la democracia directa, suprimen la deliberación, ya que se instrumentan a través de propuestas

sobre las cuales el pueblo “decide en soledad” ante un planteamiento ya formulado lo cual

inserta a los procesos electorales en una dinámica de democracia de suma cero, en donde el

ganador lo gana todo y el perdedor lo pierde todo, esto puede explicar en gran medida el impacto

en los niveles de polarización política el uso recurrente de estos mecanismos;

iv. Existe una ausencia de desarrollo legislativo sobre los medios de participación, por lo

que no se plantean actualmente condiciones favorables para su práctica, en tanto las regulaciones

han venido dándose jurisprudencialmente y por medio de resoluciones del Consejo Nacional

Electoral, que si bien formalmente son actos sub-legales, materialmente desarrollan derechos

constitucionales, por lo que han sido entendidos como actos legislativos materialmente, producto

de sentencias de la Sala Constitucional, que han distorsionado la reserva legal que protege el

ejercicio de estos derechos fundamentales y generando así una situación contraria a la

Constitución.;

v. La ausencia de desarrollo legislativo en lo que concierne a los medios de participación,

y en especial, los referendos, no solo ha favorecido el activismo judicial por parte de la Sala

Constitucional, sino que el Consejo Nacional Electoral se ha arrogado potestades normativas vía

48

sentencias de la SC, para desarrollar derechos constitucionales inconstitucionalmente y se ha

arrogado potestades interpretativas para dilucidar cual si fuera juez, las distintas normas del

ordenamiento en casos de ambigüedad en lo que se refiere a la normativa electoral para resolver

dichas controversias, esto ha generado grave incertidumbre jurídica lo que ha sido incluso

denunciado por observadores electorales en sus respectivos informes;

vi. En cuanto a los distintos referendos, y en especial, el referendo consultivo, se sostuvo

que su efecto, dado la interpretación de la Sala Constitucional, no es vinculante, ya que existe

una diferencia entre participar y decidir. A este respecto, se sostuvo la controversia en si la

interpretación dada por la Sala Constitucional por vía de sentencia negando el efecto vinculante

del referendo consultivo es vinculante al legislador, o es una mera interpretación en ausencia de

legislación, lo cual en dado caso, pudiera ser cambiado vía legislativamente dotando al referendo

consultivo de efectos vinculantes;

vii. En lo que concierne al referendo revocatorio, se sostuvo que es un principio

fundamental, dado que en el Título de los Principios Fundamentales de la Constitución de 1999

se sostiene que “el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades

políticas que la componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado,

alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables”. En efecto, se analizó que el

proceso de recolección, procesamiento, verificación y validación de firmas constituye una fase

esencial del proceso, al ser el acto mediante el cual, el elector manifiesta su voluntad de solicitar

la activación del proceso para revocar el mandato de un representante de elección popular, que

cabe destacar, es un derecho político fundamental de acuerdo a la Constitución venezolana ex

artículo 72, de allí que resulte preciso dotarlo de plenas garantías sobre los fundamentos que

revisten al ejercicio de estos derechos. En este sentido, es conocido en nuestra experiencia, que

las firmas utilizadas para la solicitud del referendo revocatorio del mandato del entonces

presidente Chávez, fueron luego utilizadas bajo la denominación «Lista Tascón» como criterio

para determinar la tendencia política de los ciudadanos con fines intimidatorios o represivos. De

forma que, una regulación garantista, debe permitir el ejercicio del derecho a solicitar la

terminación anticipada del mandato en condiciones similares a las que revisten los procesos que

permiten la elección de dichos cargos revocables. Sobre este punto se determinó además que la

firma si bien no es considerada stricto sensu «voto» si permite anticipar la opción política del

49

elector en el proceso electoral en donde el sufragio sí es secreto, de manera que resulta así

relevante revestir a la firma, de garantías análogas a las que protegen otras manifestaciones de

los derechos políticos;

viii. En cuanto a cargos objetos de revocación, se sostuvo que los mismos deben ser los

cargos de elección popular expresamente previstos en la Constitución, descartando posiciones

doctrinarias que han propuesto que el principio democrático se extiende incluso a ámbitos fuera

de lo público;

ix. En cuanto al inicio del período constitucional para el estudio del referendo revocatorio, se

discutieron los casos excepcionales en los que la toma de posesión y juramentación no coincide

con el diez de enero, esto es importante a los fines del cómputo de la mitad del período que es el

momento constitucional previsto para el nacimiento del derecho a solicitar la revocatoria del

mandato. Esta discusión ha tenido reciente desarrollo jurisprudencial también, luego de la falta a

la toma de posesión el 10 de enero de 2013 del ex presidente Chávez. Este tema también fue

discutido en torno a los gobernadores y alcaldes en los que si bien la Constitución prevé la

duración del cargo, no establece, como sí en el caso del presidente, fecha exacta para la toma de

posesión;

x. Se analizaron las distintas sentencias emanadas de las Salas del Tribunal Supremo de

Justicia, a saber, la Sala Electoral y Constitucional, para concluir que dado que hay ausencia

legislativa clara a este respecto, toda la “legislación” es casuística y jurisprudencial, lo que ha

ocasionado también conflictos entre las salas, debido a que la Sala Constitucional, ha asumido

para sí en múltiples ocasiones, la competencia para conocer de los actos sub-legales formalmente

del Consejo Nacional Electoral ora por la vía del avocamiento, ora por medio de la revisión de

sentencias, lo cual ha vaciado el ejercicio de la jurisdicción electoral en Venezuela;

xi. En cuanto al referendo legislativo, (art. 73), se discutió que si bien es cierto que la

Constitución dispone que serán sometidos a referendo aquellos proyectos de ley en discusión por

la Asamblea Nacional, cuando así lo decidan por lo menos las dos terceras partes de los

integrantes de la Asamblea, en cuanto a los efectos y alcances del sí aprobatorio, si concurre el

veinticinco por ciento de los electores inscritos e inscritas en el registro civil y electoral, la

constitución sostiene que el proyecto “será sancionado como ley”. A tal respecto, se concluyó

50

que la intención del constituyente es la de asumir que ha quedado pendiente su posterior

promulgación y publicación en gaceta;

xii. Se discutió, si el proyecto sancionado como ley, por el sí aprobatorio, puede ser

susceptible de ser vetado por el Presidente de la República; también se discute la pugna de

legitimidad democrática que originaria la declaratoria de inconstitucionalidad por la Sala

Constitucional de una ley cuyo proyecto ha sido aprobado por referendo;

6. Bibliografía.

A, BREWER, Comentarios sobre la Ilegitima “Exposición de Motivos” de la Constitución de

1999 relativa al sistema de justicia constitucional.

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