Expediente: 2006-570. Especialista: CUADERNO PRINCIPAL Sumilla: APELO SENTENCI A SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE FAMILIA TRANSITORIO DE LA PROVINCIA DEHUARAZJORGE ALEX GONZALEZ VARILLAS, con domicilio procesal en el Jr. San Martín Nº 865-Barrio de Belén-Huaraz, en el proceso sobre divorcio por causal seguido con Pamela Ortega Valenzuela; a usted con el debido respeto digo: I.- PRETENSION IMPUGNATORIA Que, dentro del término señalado en el Art. 478º del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 373º del indicado cuerpo normativo, interpongo RECURSO DE APELACIÓNcontra la SENTENCIA que falla declarando FUNDADA en parte la demanda e infundada la Reconvención planteada por elrecurrente; esperando sea revocada en los extremos que a continuación paso a señalar. Son mis fundamentos II.- FUNDAMENTACION DEL AGRAVIO Paso a señalar los errores de hecho y de derecho incurridos en la sentencia impugnada RESPECTO DE LAS PRETENCIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA 2.1. SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: NO HA EXISTIDO VIOLENCI A FISICA EN AGRAVIO DE LA DEMAND ANTE: Niego y contradigo en todos sus extremos lo sostenido por el A Quo, en su SEXTO CONSIDERANDO, al convalidar una supuesta violencia física contra la demandante, por cuanto al fundamentar su decisión incurre en graves errores de interpretación de los hechos como en la aplicación de normas de carácter sustantivo, como a continuación paso a desarrollar:
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a) El A Quo toma como punto de referencia un hecho ocurrido el 15 de julio del
año 2005, que dio origen a una demanda interpuesta por el Ministerio
Público, tanto contra la demandante y el recurrente en calidad de
codemandados, por MALTRATOS PSICOLOGICOS RECIPROCOS , la misma
que corrió con el Expediente Nº 930-2005. Dicho proceso culminó con lasuscripción de un Acta de Conciliación, donde me auto responsabilizo a
pedido de la propia actora, por encontrarnos en una etapa de reconciliación,
inclusive reiniciado nuestra vida conyugal en mi domicilio ubicado en la Av.
Las Artes Norte Nº 219-221, distrito de San Borja, Lima. En mi decisión
primó mi interés en salvar mi matrimonio, llegando inclusive, en una
muestra de mis sentimientos afectivos a eximir a la demandante de toda
responsabilidad.
Si bien en la indicada Acta de Conciliación la existencia de un ³maltrato psicológico y físico´, debo indicar que el término físico es un añadido que no
se ajusta a los términos de la demanda, pues ésta sólo estuvo dirigida a una
supuesta existencia de maltrato psicológico reciproco, y no físico. Es decir el
Ministerio Público, antes de formular su demanda sólo halló evidencias de la
existencia de violencia psicológica más no física. Consecuentemente, el
hecho que en el Acta de Conciliación se haya añadido el término físico no
prueba su existencia, así lo haya ³admitido´, pues no fue materia de
probanza.
Lo más grave no se encuentra que el juzgador no haya tomado en cuenta los
hechos descritos sino que, trasgrediendo una norma sustantiva, admitiera y
valorara un medio probatorio ilegal, pues por el tiempo transcurrido entre
la fecha en que se produjeron los hechos (15 de julio de 2005), a la
fecha de la interposición de la demanda de divorcio(23 de junio de
2006) ya el derecho de accionar de la demandante HABÍACADUCADO,
ello en aplicación del artículo 339º del Código Civil
, el cual señala que
la acción basada en el inciso 2 del artículo 333º-Violencia Física y
Psicológica- caduca a los seis (6) meses de producida la causa. Es decir que
el Aquo debió desestimar la pretensión sustentada en los hechos descritos,
resultando irrelevante la fecha en que se suscribió la referida Acta de
sin alcanzar, lamentablemente, que se amparen mis pretensiones impugnatorias,
pues consideré y sigo considerando que en los hechos que fueron materia de la
demanda sobre violencia familiar, existió una responsabilidad compartida con la
actora, pues el recurrente sólo actuó en protección de la salud psicológica de mi
menor hijo, al trasladarlo a mi domicilio pues en el de su madre se realizaba unaactividad social que a criterio del recurrente no era conveniente la presencia de mi
menor hijo. Esas circunstancias motivaron un altercado con la demandante, dando
lugar al proceso y a la sentencia en mi contra.
Sobre las declaraciones de la testigo ofrecida por la actora, debo manifestar que
ésta se encuentra revestida de una evidente parcialización, ello debido a los
estrechos lazos de amistad que las une.
El A Quo no sólo debió considerar el fallo contenido en la sentencia, sino, además,
aquellas medidas accesorias que resultan importantes para tener una mejor
apreciación de los hechos sobrevinientes:
a) La sentencia obligaba a ambos, a ser sometidos a una terapia psicológica
a fin de superar las diferencias y problemas presentados en la relación
matrimonial.
La actora jamás se presentó al Hospital de Apoyo de Huaraz para someterse a la
terapia psicológica ordenada en la sentencia, dando muestras claras de un total
desinterés por superar los problemas o probables traumas de orden psicológico por
la que atravesaba ella y nuestra relación. Situación distinta a la mostrada por el
apelante, quien sí asistió a la terapia ordenada.
2.3.- SOBRE EL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA:RESPECTO A QUE EL RECURRENTE USA O SUMINISTRA HABITUALMENTE Y DE MANERA INJUSTIFICADA SUSTANCIAS QUE GENERAN TÓXICOMANIA:
El A Quo desestima la demanda en este extremo al considerar, en el OCTAVO
CONSIDERANDO, que NO EXISTE MEDIO PROBATORIO IDONEO QUE
ACREDITE TAL CAUSAL. Para llegar a tal conclusión se remite a los análisis
toxicológicos, obrantes a fojas 465 a 466, practicados al apelante por el Laboratorio
de la Clínica San Pablo, y realizados por el Patólogo Ramis Eleazar Antúnez de
Mayolo, los mismos que dan como resultado ³NEGATIVO´ . Encuentro conforme a
ley y a mi derecho lo determinado por el A Quo en este extremo de la demanda.
Este considerando resulta relevante porque nos va a permitir demostrar el
razonamiento contradictorio del juzgador, puesto que, por un lado la considera
prueba suficiente para desestimar la pretensión de la actora, pero por otro, no la
considera suficiente para amparar mi pretensión en la reconvención planteada.
2.4.- SOBRE EL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SI LADEMANDANTE TIENE LA CONDICION DE CONYUGE INOCENTE A EFECTOS DE OTORGARSELE UNA INDEMNIZACION:
El artículo 351º del Código Civil establece de manera condicional ³que el Juez
PODRÁ concederle al cónyuge inocente una suma de dinero por concepto de
reparación del daño moral, sí comprometen gravemente su interés persona´. Es
decir, existen dos supuestos: que sea cónyuge inocente y que los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente su interés personal. Además, que
el juzgador lo estime pertinente, ya que no se encuentra obligado, en mérito a loshechos, circunstancias, y condiciones de las partes en conflicto.
Encuentro pertinente acudir a las fuentes doctrinarias para entender mejor la
aplicación de la norma reparadora, que se pretende aplicar al caso:
La doctora Emilia Bustamante al comentar el artículo 351º del Código Civil (Código
Civil Comentado de Gaceta Jurídica), sostiene que: ³La norma que contiene este
artículo 351 de nuestro Código Civil, plantea el resarcimiento del daño
moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente como consecuencia de la
conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cónyuge
culpable en el proceso de divorcio. Debiéndose entender que se le ha
causado daño moral al afectarse al cónyuge inocente en sus bienes
extrapatrimoniales como el honor, prestigio, consideración social, etc.,
particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el interés personal de aquel cónyuge (PERALTA
ANDíA, p.267´).
En cuanto al monto indemnizatorio señala: ³Sobre el monto de la indemnización que
se entregue a la víctima a título de reparación, debe precisarse que ésta no implica
una valoración económica del daño moral producido. Dicho dinero no está
destinado a "reponer las cosas a su estado anterior" ni a eliminar el dolor o
el sufrimiento. El dinero es sólo instrumental, representa el medio que permite
a la víctima hallar, a través de su inversión, una determinada y hasta
simbólica compensación del daño. Como acertadamente expresa Fernández
Sessarego, el peculio que se transfiere a la persona que ha padecido un daño
moral, tiene el exclusivo propósito de que le sea útil para encontrar cierto
tipo de satisfacción espiritual, un gozo o un placer, algunas sensaciones
agradables, placenteras, relajantes. El dinero recibido podrá ser empleado
por la víctima para disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor
mediante entretenimientos o diversiones adecuados a su personalidad ́.³Un criterio importante en la valorización de la indemnización que debe fijar el juez
cuando se invoque el artículo 351 será tener en cuenta la incidencia del mismo
daño moral en la persona del cónyuge inocente y su familia. En ese sentido,
el art.1984 del Código Civil prescribe que el daño moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su
familia´.
³Con respecto a la determinación de la indemnización por daño moral, será
necesario aplicar de forma sistemática lo dispuesto en el artículo 1985 de
nuestro Código Civil en cuanto regula el contenido de la indemnización, el
nexo de causalidad adecuada que debe existir entre el hecho y el daño
producido´.
³En todo caso, las conductas del cónyuge que propició la causal son cuestiones de
hechos, sujetos a probanza y a la apreciación del juez. Entonces, caso por caso
deberán analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan ser
considerados como causa de daño resarcible al haber afectado gravemente el
legítimo interés personal del cónyuge inocente, entonces tales hechos serán
fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesión omenoscabo de derechos personalísimos (ZANNONI, p. 232)´. Como puede apreciarse de las citas transcritas, para determinar si corresponde
adjudicarle a la actora un monto indemnizatorio deben de tenerse en cuenta las
siguientes consideraciones:
a) Si la actora es cónyuge inocente: en el devenir del proceso se ha acreditado,
a diferencia de lo que sostiene el A Quo, que existe en la disolución de larelación matrimonial una responsabilidad compartida; es decir, no puede
sostenerse, sin caer en la arbitrariedad e injusticia, que uno sólo de los
cónyuges haya sido perjudicado. Más aun, cuando la actora es responsable
de haber incurrido en la causal de injuria grave en mi contra, ocasionándome
un grave daño moral, que se manifiesta con un perjuicio a mi derecho al
honor. Habiendo una corresponsabilidad no puede atribuirse solo a la actora
c) En este Considerando, el A Quo vuelve a referirse, para sustentar su
decisión, en un instrumento indebido, como es el Acta de Conciliación
resultante en el expediente Nº 2005-930, el cual, como ampliamente
se ha demostrado contiene un derecho ya caduco.
En conclusión, sobre este extremo de la sentencia, considero que a la
actora no le corresponde monto indemnizatorio alguno, y así debe
declararlo el Aq Quen.
2.5.- SOBRE EL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SI LADEMANDANTE TIENE EL DERECHO DE SEGUIR PERCIBIENDO EL DERECHO ALIMENTICIO POR PARTE DEL RECURRENTE:
Expreso mi conformidad sobre lo resulto en este extremo de la sentencia.
2.6.- SOBRE EL SEXTO Y SEPTIMO PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LADEMANDA: INCREMENTO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE NUESTROMENOR HIJO:
Dadas las condiciones económicas del recurrente; es decir, no contar con un ingreso
permanente, más que los que obtengo de labores eventuales ni contar con
patrimonio propio, tal como en la propia sentencia se reconoce, solicito desestimar
el incremento señalado por El A Quo, y mantener el monto en la suma establecida
en el considerando décimo del Acta de Conciliación obrante en el expediente 2005-
930, que fijo los alimentos a favor de mi menor hijo en la suma de doscientos
nuevos soles (S/. 200.00).
2.7.- SOBRE EL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SOBRE
LA TENENCIA DE NUESTRO MENOR HIJO: Respecto a este extremo de la
demanda, ya en mi escrito de contestación, como se señala en la sentencia, exprese
mi conformidad en el sentido que la demandante debe seguir ejerciendo la tenencia
2.8.- SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION:EXISTENCIA DE INJURIA GRAVE PROFERIDA POR LA DEMANDANTE EN AGRAVIO DEL APELANTE QUE HACE LA VIDA INSOPORTABLE EN COMÚN.
Solicito que al reexaminarse este extremo de la reconvención, se revoque la
recurrida y se declare fundada mi demanda de divorcio por la causal de injuria
grave; para ello, deberán tenerse en cuenta los siguientes fundamentos:
a) Que, la actora al formular su demanda me imputa, injuriosa y
calumniosamente, sin prueba alguna, ser un consumidor habitual
de sustancias que generan toxicomanía.
b) Es más grave su imputación cuando para sostenerla, hace
referencia que se produce en ³el ámbito de la propia sociedad con
la que se vincula´, es decir, que en ese contexto se encuentran
mis padres, hermanos, familiares y amistades con las quefrecuento o hago vida social, situación que compromete mi honor,
reputación como el de mi familia. Inclusive llega a sostener que
bajo los efectos de drogas dilapido los ingresos provenientes del
comercio de mis señores padres.
Con la negada e injuriosa imputación la actora pretende
presentarme como una persona sumisa a vicios y malos hábitos,
con el único fin de obtener la tenencia de nuestro menor hijo, así como negarme la posibilidad de tener un mayor acercamiento con
él.
Respecto a este extremo de la demanda, ya en mi escrito de contestación, como se
señala en la sentencia, exprese mi conformidad en el sentido que la demandante
debe seguir ejerciendo la tenencia de nuestro menor hijo.
RESPECTO DE LAS PRETENCIONES CONTENIDAS EN LA
RECONVENCION
2.8.- SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION:EXISTENCIA DE INJURIA GRAVE PROFERIDA POR LA DEMANDANTE EN AGRAVIO DEL APELANTE QUE HACE LA VIDA INSOPORTABLE EN COMÚN.
institución en la categoría de Socio Voluntario, brindando apoyo y
socorro a los animales desvalidos en la comunidad,
desempeñándome con gran humanidad, sensibilidad, honestidad y
responsabilidad.
2.9.- SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION:SI EL RECONVINIENTE TIENE LA CONDICION DE CONYUGE INOCENTE AEFECTOS DE OTORGARSELE UNA INDEMNIZACION:
LLAMBíAS ha definido el daño moral como el género que comprende a toda lesión
en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que alguien padece (citado en
BELLUSCIO, p.33). Aplicado al divorcio, puede decirse que, el daño moral es el
derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, los que han sido
causados por la conducta del cónyuge declarado culpable en dicho proceso, y que
han perjudicado de forma directa en el honor, en la reputación social, en suma, en
el interés personal del cónyuge inocente.
Del artículo 351º del Código Civil aparece que el cónyuge inocente se encuentra
legitimado para solicitar la indemnización por daño moral, que en el caso presente
resulta ser la parte reconviniente en el proceso de divorcio por causal, al haber
quedado acreditada la causal alegada.
Habiendo demostrado, por los argumentos de orden fáctico y jurídico, que la actoraha incurrido en la causal de injuria grave que hace insoportable la vida en común,
me ratifico en mi pretensión que el Ad Quen, corrigiendo al A Quo, me otorgue la
suma indemnizatoria solicitada en la reconvensión.
RESPECTO A MI SUSPENSION EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA
POTESTAD
Sobre este extremo de la sentencia, por el cual se me suspende, arbitrariamente,
en el ejercicio de la Patria Potestad he presentado un Recurso de Aclaración ante el
A Quo, el cual a la fecha no ha sido resuelto. Sin perjuicio de ello, reproduzco sus
términos en vía de apelación a efectos que el superior en grado reexamine la
absurda decisión, y revocándola la desestime, reconociendo mi pleno derecho a
ejercer la patria potestad de mi menor hijo conjuntamente con su progenitora:
Como bien lo ha determinado uniforme y reiterada jur i sprudencia espec i al i zada el
Derecho de Fami lia , la prescr i pción refer i da a la " suspensi ón de l a pat ri a potestad "
conteni da en el tercer párrafo del artículo 3400 del Código C i v i l no se puede entender
de forma literal sino que debe considerarse entendida respecto de la tenencia y custod i a de l os hi jos; conclusión a la que se arriba después de real i zar una apl icac i ón e
interpretación sistémica de las normas y desde una lectura constituc i onal de las
mismas.
En efecto, el artículo 4190 del Código Civil señala que la patria potestad se
ejerce en forma conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a
ambos la representación legal del hijo. Parecería que detrás de esta norma no
hay ningún problema constitucional, pues sería concordante con el principio
de i gualdad del varón y la mujer apuntalado constitucionalmente. Sin embargo , si
tenemos en cuenta el subrayado , en concordancia con el inciso g) del artículo 75 0 del
Código de l os Niños y Adol escentes, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, dicho
e j erc i c i o conjunto únicamente se daría durante la vigencia del matrimonio.
Por otro lado , en el caso de la filiación extramatrimonial, el art í culo 4210 del Cód i go
C i vil señala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha
reconocido. No obstante , el segundo párrafo de ese mismo artículo cuando ambos l o
han reconocido establece que el juez determi na a quien cor r esponde l a patr i a
potestad , lo cual significar í a que el otro quedaría suspendido en su ejerc i cio. En tal
sent i do , nuestra legislación Civil tanto frente al régimen de la fil i ación matr i moni al
como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la pat ri a potestad , si bi en r egula
que ésta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconoc i do ,
confunde la patria potestad con la tenencia, pues i dentifica el hecho de v i vir j untos o
separados con la suspensión de la patria potestad .
En este sentido , haciendo una aplicación sistemática de las normas y desde unalectura constitucional de las mismas, podemos concluir que en nuestra l egislac i ón la
patr i a potestad en la filiación matrimonial se ejerce por ambos padres y en l a
extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hi jo , manteni éndose
en tanto no se i ncurra en alguna de las causales "numerus clausus" del art í cul o 75 0
del Código de los Niños y Adolescentes , por lo que no se podría suspender su
e j erc i c i o por el hecho de que los padres no v i van juntos. Debiéndose tener en cuent a
además que al existir una sola filiación con prescindencia del origen , existe tambi én un
úni co sistema de suspensión y extinc i ón.
En este orden de ideas , si tenemos en cuenta que el Código de los Niños y
Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la
separac i ón convencional y divorcio ulterior (artículo 76°), y que esta regulación escoherente con el ejercicio conjunto proyectado por los princ i pios constituc i onales de
igualdad de los hijos y de igualdad del varón y la mujer en el ejerc i cio de la patria
potestad , así como con la normatividad internacional . (artículo 18.1 CIND). Se
considera , por ello , INCONSTITUCIONAL EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTíCULO
340° DEL CÓDIGO CIVIL Y EL ARTíCULO 75° INCISO G DEL CÓDIGO DE LOS
NIÑOS Y ADOLESCENTES) , que en casos de separación, divorc i o o invalidez ,
suspenden la patria potestad , pues al tener dicha suspensión como causa fuent e el
incumpl i miento de los deberes conyugales , más no los vinculados con su e j erc i c i o ,
vulnera el pr i ncipio de i gual dad de los hijos al generar una regulación d i st i nt a , ( de
acuerdo al t i po de separación) , que los coloca como un trofeo para el ganador del
d i vorcio por culpa , sancionándolos por hechos cometidos por sus padres y dif i cultando
el ejerc i cio de sus derechos humanos espec ífi cos , concretamente el der echo de
comuni cac i ón y relación , además de constituir una injerencia arbitrar i a que i m posi bi li t a
que ambos padres ejerzan sus responsabil i dades , derechos y deberes de pad r es
luego del d i vorcio , ahondando los efectos per j udiciales del mismo sobre sus hij os.
Por otro lado , en un caso de divorcio por causal , al resolverse automáticamente o por
voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensi ón de la patr i a pot estad ,
SE VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL
, pues se t er mi na
fallando sobre un aspecto no controvertido , que no ha formado parte del debate
probator i o al inter i or del proceso j udicial .
Di st i nta sería l a si tuación , si en la demanda se acumula la suspensión como una
pretensi ón accesoria l a cual ti ene que estar fundamentada respecto de l a al egac i ón y
prueba de l a comisión de hechos vinculados con el ejercic i o del r ol pater no o mat er no
f i lial en d i scusi ón.
Por último , suspender la patr i a potestad i mplicaría que el recurr ente se desent end i er ad e sus obl i gaciones y derechos respecto de mi menor hijo , situac ión ilógic a e
i nconsti tuc i onal que no puede si qui era ad mi t i rse como v áli da en un estado de der ec ho.
Es más , const i tui r í a una clarísima contradicción con el extremo de l a mi sma sentenc i a
que establece un régimen de v i sitas para el recurrente.
En consecuencia , consi derando que los señores Magi st r ados se encuentr an inv esti dos
d el c ontr ol d i fuso y si endo por demás clar í si mo que l as normas alud i das (t erc er párr af o
El jurista Alez Placido Vilcachagua, sobre el Régimen de Visitas sostiene: ³el
otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero
no priva al otro-ni a ambos-en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones
personales con aquellos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de
visitas, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, lavigilancia de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en
peligro la seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a
los padres.
Considero pertinente citar al especialista José Moreno Millán Profesor de Primaria,
Psicopedagogo y Orientador Familiar, quien al referirse a la importancia de la figura
paterna en el desarrollo de los hijos señala lo siguiente:
1. El padre es el primer modelo de hombre que tienen sus hijos, de ahí la
importancia de su presencia, es la primera persona que junto con la madre,
forjaran las primeras experiencias de los hijos.
2. -El padre ocupa un lugar destacado en la configuración de pertenencia de
los hijos a una familia, a una sociedad...
3. -El padre es una ayuda en el desarrollo social de los hijos, en su equilibrio
emocional. Su actuación ante los hijos debe basarse en la afectividad y en la
negociación, antes de convertirse esta en actos dominantes o sobreprotectores.
4. - El padre como un modelo pro-activo, sabiendo sacar lo positivo de cada una
de las circunstancias por las que atraviesan sus hijos.
5. -El padre como modelador de las emociones y sentimientos de sus hijos,
siendo capaz de ayudarles a verbalizar sus emociones y comprender sus
fracasos.
Sobre las consecuencias de la falta de la figura paterna sostiene, el mismo
pedagogo:
³La presencia del padre es de vital importancia en el desarrollo de los diversos
aspectos evolutivos de la vida de los hijos, aquí se señala de forma general la
ausencia de la figura paterna o su presencia mínima:
a) Perdida de contacto afectivo y lúdico con los hijos, la presencia del padre, su
comunicación con los hijos, el tiempo que dedica a jugar con ellos es de
vital importancia en la construcción del aparato psíquico del niño y del