rechtsfilosofie samenvatting.pdf Rechtsfilosofie samenvatting...3 John Locke (1632-1704) stak het natuurrecht in een nieuw jasje (overigens was hij daarmee niet de eerste). Locke was

rechtsfilosofie_samenvatting.pdf

Rechtsfilosofie samenvatting

Open Universiteit | Rechtsgeleerdheid | Rechtsfilosofie

1

Rechtsfilosofie - inleiding

Deel I: Wat is rechtsfilosofie?

Rechtsfilosoof: extern perspectef op morele grondslag van regelgeving

Rechtssocioloog: extern perspectief op de maatschappelijke gevolgen van regelgeving,

Kenmerkend voor de filosofie is het zoeken naar grondslagen.

- De ethicus vraagt naar de grondslagen voor morele oordelen over goed en kwaad.

- De wetenschapsfilosoof vraagt zich af wat de grondslagen van wetenschap zijn.

- Rechtsfilosofen vragen naar de grondslag van het recht: op grond van welk criterium kunnen we

juridische regels onderscheiden van niet-juridische regels? Rechtsfilosofen komen al snel op het

terrein van de ethiek.

Deel II: De grondslagen van de democratische rechtstaat.

Augustinus (354-430 nC) en Thomas van Aquino (1225-1274) gaan ervan uit dat rechtsregels hun

verplichtende kracht ontlenen aan het feit dat het rechtvaardige regels zijn. Hun theorie is op te

vatten als een poging aan te geven wanneer rechtsregels wel en wanneer zij niet rechtvaardig zijn.

John Locke (1632-1704) en Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) benadrukken de instemming van de

burger als belangrijk criterium.

2: Regels en procedures

De theorie van Austin past in twee opzichten niet op de democratische rechtsstaat.

1) Zijn soevereiniteitsbegrip past niet op een rechtsstaat.

2) De hiërarchische formulering past niet op het democratische karakter van een democratische

rechtsstaat.

Proceduralistische rechtvaardiging van wetgeving

Om ervoor te zorgen dat iedere burger de vrijheid houdt om zelf in te vullen wat hij/zij belangrijke

doeleinden vindt, wordt het concept van de democratische rechtsstaat zo 'leeg' mogelijk gehou-

den. De inhoud van overheidsbesluiten dient bepaald te worden door de meerderheid van vrije burgers,

die allen een gelijk recht hebben op die vrijheid. De rechtvaardigheid van wetten wordt niet bepaald door

het feit dat zij een zeker welomschreven rechtvaardigheidsideaal belichamen, maar door het feit dat

wetgeving tot stand komt door een procedure waarbij de instemming van de burgers nodig is.

De afwijzing van een puur proceduralistische rechtvaardiging hangt samen met de gedachte dat er

waarden zijn die belangrijker of tenminste net zo belangrijk zijn als alleen vrijheid en gelijkheid.

3: Regels en gerechtigheid

Wet:

1. Concentreren op de aard van de wet

2. Concentreren op wijze van totstandkoming wet

Augustinus beoordeelt het rechtvaardigheidsgehalte van het recht aan de hand van het woord van God.

Centraal in zijn denken staat de notie van de zondeval. Sinds de zondeval is de mens ten prooi gevallen aan

driften en begeerten, die hem een ellendig en kortzichtig leven bezorgen. De mens is tot niets goeds in

staat als hij op eigen kracht moet vertrouwen.

Alleen met Gods hulp kunnen de kwalijke kanten van de menselijke natuur in toom worden gehouden.

2

Augustinus baseert zijn opinie op twee veronderstellingen die typerend zijn voor het middeleeuwse

feodale denken:

- Het deel moet zich voegen naar het geheel.

- Hogere machten moeten door de lagere gehoorzaamd worden.

Het werk van Thomas van Aquino was sterk beïnvloed door Aristoteles en zijn werk is eigenlijk het best te

begrijpen als een poging om de leer van Aristoteles te verzoenen met het christelijke

gedachtengoed zoals bijv. van Augustinus.

Voor Aristoteles ligt het uitgangspunt voor elk denken over recht en staat niet in God, maar in de mens.

Volgens Aristoteles dient een staatsinrichting ervoor te zorgen dat de natuurlijke aard van

de mens zo goed mogelijk tot zijn recht komt.

Mensbeeld van Aristoteles:

1) De mens is een sociaal wezen, aangewezen op de samenwerking met anderen.

2) De mens is een rationeel wezen.

Aristoteles gaat ervan uit dat een mens de opdracht heeft om in dit leven al zijn natuurlijke eigenschappen

en neigingen te ontplooien.

De filosofie van Aristoteles valt dus niet makkelijk in te passen in het gangbare christelijke denken. Toch

doet Thomas daar een poging toe en die poging wordt algemeen zo geslaagd gevonden dat Thomas 50

jaar na zijn dood officieel heilig verklaard wordt en zijn gedachtegoed de officiële doctrine wordt van de

rooms-katholieke kerk.

Net als Aristoteles meent Thomas dat de mens zijn natuurlijke neigingen dient te ontplooien en te

verwezenlijken. Studie van de aard van de mens geeft uitsluitsel over de morele normen die we dienen te

volgen. Deze normen worden daarom 'natuurwetten' genoemd of 'principes van het natuurrecht'.

De afleiding van de morele normen en principes uit de aard van de mens is cruciaal voor iedere vorm van

natuurrechtdenken.

Er is een dubbele reden om te spreken van natuurrecht:

1) Normatieve bepalingen over wat rechtvaardigheid is, worden afgeleid uit de natuurlijke neigingen van

de mens.

2) Deze afleiding geschiedt d.m.v. natuurlijke (en niet bovennatuurlijke) redelijke vermogens.

Zowel bij Augustinus als bij Thomas wordt benadrukt dat de bestemming van de mens door God gegeven

is. Er is echter een verschil: Waar God bij Augustinus op directe wijze verordent hoe de mens de

samenleving dient in te richten, daar doet God dit bij het natuurrechtdenken op indirecte wijze, namelijk

via de manier waarop Hij de mens geschapen heeft.

Teleologie: Nadruk op het doel van de mens. Dat wat in overeenstemming is met het doel van de mens is

rechtvaardig.

4: Het maatschappelijk verdrag.

Wat zijn de wortels van onze huidige proceduralistische benadering waarin instemming van vrije en gelijke

burgers centraal staat?

Vier veranderingen zijn hiervoor cruciaal geweest:

1) De opkomst van de moderne experimentele natuurwetenschap.

2) Ontdekkingsreizen en opkomst van het scepticisme.

3) De Reformatie en uitvinding boekdrukkunst (nieuwe Bijbelse interpretaties etc)

4) De opkomst van de middenklasse en uitholling feodaal systeem (opkomst individualisme).

3

John Locke (1632-1704) stak het natuurrecht in een nieuw jasje (overigens was hij daarmee niet de eerste).

Locke was direct betrokken bij de politieke verwikkelingen van zijn tijd en behoorde tot de politieke partij

die oppositie voerde tegen de absolutistische aanspraken van de Engelse koning Jacobus II. Zijn grootste

politieke werk heette 'Two Treatises on Government'.

De volgende elementen in het werk van Locke zijn nieuw vergeleken bij het werk van Thomas van Aquino:

1. Locke maakt gewag van een natuurlijke gelijkheid en vrijheid

2. Locke spreekt van een natuurtoestand (er bestaat alleen natuurrecht, geen positief recht en ook geen

wetgevende instantie)

3. Het natuurrecht gebiedt slechts zelfbehoud na te streven en het behoud van de rest van de mensheid;

over andere doelen zoals het thomistische 'kennis van God' wordt niet gesproken

4. Ieder mens heeft het recht de natuurwet uit te voeren en belagers af te straffen

Zelfbehoud is de enige werkelijk universele drijfveer voor Locke.

Nadelen die volgens Locke met de natuurtoestand verbonden zijn:

1. De mens moet voortdurend op zijn hoede zijn voor mogelijke aanvallers

2. Er is geen positief recht. Er is wel natuurrecht, maar mensen zijn vaak te dom of te partijdig om het

natuurrecht correct te interpreteren

3. Er is geen onpartijdige rechter. Iedereen speelt voor eigen rechter in eigen zaak, hetgeen tot

partijdigheid leidt

4. Er is geen uitvoerende macht. Een individuele burger heeft vaak onvoldoende macht om

overtreders effectief te bestraffen.

Het ligt voor de hand, volgens Locke, dat rationele mensen (en volgens Locke zijn alle mensen van nature

rationeel) pogingen zullen doen een einde te maken aan deze onwenselijke toestand. Zij zullen een

overheidsgezag instellen dat ervoor zorg moet dragen dat leven, vrijheid en eigendommen van de

individuele burgers beschermd zullen worden tegen mogelijke aanvallers.

De instelling van een overheid berust dus op een contract.

Dit contract kent twee partijen:

1. De vrije en gelijke burgers

2. Het overheidsgezag.

Men moet zich een dergelijk maatschappelijk verdrag voorstellen als een overdracht van rechten. Ieder

mens heeft twee rechten: het recht om zijn zelfbehoud na te streven en het recht om eventuele aanvallers

af te straffen.

Bij het maatschappelijk contract draagt ieder individu deze rechten over aan de staat. De natuurlijke

rechten worden als het ware bij één instantie gelegd. De optelsom van alle natuurlijke rechten tot

zelfbehoud vormt dan de wetgevende macht. De optelsom van alle natuurlijke rechten tot bestraffing

vormt dan de uitvoerende macht. De rechterlijke macht werd door Locke niet als een afzonderlijke macht

gezien. Zijn model is dus niet dat van de trias politica, waarbij drie machten worden onderscheiden.

Locke's theorie valt op basis van de volgende punten te kenschetsen als proceduralistisch:

1) De wetgevende en uitvoerende macht berusten op de instemming van de burgers

2) Deze burgers zijn alleen als 'onderdanen' te beschouwen voor zover ze daarmee akkoord zijn gegaan. Zij

zijn niet al 'van nature' ondergeschikt aan het collectief, maar volledig vrij en gelijk.

3) Locke ziet af van allerlei verstrekkende inhoudelijke bepalingen van rechtvaardigheid. Bij hem telt alleen

de bescherming van leven, vrijheid en eigendom van de burgers. Dit is de enige taak van de overheid. De

overheid heeft bijvoorbeeld niet de taak de burger op te voeden in deugdzaamheid of voor te bereiden op

het hiernamaals.

4

4) De vervulling van deze taak is tevens het enige criterium op basis waarvan een overheid beoordeeld mag

worden. Het overheidsbeleid wordt niet geëvalueerd naar de mate waarin andere echtvaardigheidsidealen

worden belichaamd.

De gedachte van een rechtsstaat is afwezig bij Locke. Om haar ontstaan te traceren moeten we ons

verdiepen in de theorie van Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).

In 1776 deed deze een geschrift verschijnen getiteld 'Du Contrat Social'.

Rousseau formuleert drie bezwaren tegen zijn voorgangers (waaronder Locke):

1) Het Lockiaans contract is moeilijk voorstelbaar. Volgens Rousseau is het zo dat alvorens een volk zijn

rechten afstaat aan een overheid, het wel eerst een 'volk' moet zijn, een werkelijke gemeenschap, die

gevormd is uit losse individuen.

2) Rousseau meent dat een contract zodanig moet zijn dat de vrijheid van de burgers niet afgestaan wordt,

maar behouden blijft.

3) Op basis van Locke's theorie kan er blijkbaar niet vanuit gegaan worden dat mensen hun rechten echt

afgestaan hebben. M.a.w. het contract kan worden herroepen en de natuurtoestand kan weer aanbreken.

Dit zou elke staatsinrichting tot een hoogst onzekere zaak maken.

Rousseau neemt de volgende stappen:

- Een voortzetting van de natuurtoestand is onwenselijk. Het voortbestaan van het menselijk geslacht zou

in gevaar komen.

- Men moet dus gaan samenwerken, maar zo dat iedereen zijn natuurlijke vrijheid behoudt.

- Dat betekent dat ieder individu (deelgenoot) zijn rechten afstaat (vervreemdt) aan de gemeenschap.

- De burger doet afstand van al zijn rechten en zonder voorbehoud.

- Maar iedere burger doet dit en daarom wordt niemand er minder van.

- De rechten worden dus afgestaan aan de gemeenschap, onder leiding van de algemene wil.

Het contract van Rousseau is dus van heel andere aard dan dat van Locke. Bij Locke was sprake van een

contract tussen de burgers en de overheid. Rousseau stelt zich daarentegen voor dat de burgers eerst

onderling een verdrag sluiten met elkaar. Bij Rousseau's contract geldt: als iemand eenmaal deel uitmaakt

van een volk, van een collectief lichaam, dan is er geen weg meer terug.

De algemene wil is eigenlijk niets anders dan datgene wat ieder redelijk denkend persoon zou moeten

willen, als hij het algemeen belang voor ogen houdt. Het begrip 'algemene wil' wordt door

Rousseau voortdurend gesteld tegenover het begrip 'privé-wil': datgene wat door de privé-persoon als zijn

eigen belang wordt beschouwd. Die privé-wil valt weg bij het sluiten van een maat-

schappelijk contract. Door zich tot een gemeenschap te verenigen geeft men aan, dat men voortaan het

belang van de gemeenschap hoger zal achten dan dat van zichzelf.

Rousseau onderscheidt de algemene wil (volonté générale) van de 'volonté de tous'; de wil van alle

individuen.

Rousseau zegt dat de algemene wil het richtsnoer moet zijn voor wetgeving. Het gaat niet om datgene wat

daadwerkelijk gewenst wordt door de individuen, maar om datgene wat objectief redelijk en wenselijk is

voor de gemeenschap als geheel.

De politieke consequentie van Rousseau's nadruk op de algemene wil is dat Rousseau geen plaats wil

bieden aan oppositiegroeperingen. Deze doen afbreuk aan de algemeenheid van de wil en stellen hun

eigen deelbelangen daarvoor in de plaats.

De gedachte die bij Rousseau centraal staat is dat men juist vrijheid verkrijgt als men gehoorzaamt aan de

algemene wil.

5

Rousseau onderscheidt twee typen vrijheid van elkaar:

1) Handelingsvrijheid; dit is de vrijheid die eruit bestaat dat men kan doen en laten wat men wil.

2) Wilsvrijheid; dit is de vrijheid die men verkrijgt als men zichzelf plaatst onder een redelijke wet die aan

het algemeen belang bijdraagt.

Volgens Rousseau bestaat de werkelijke vrijheid erin dat men als gemeenschap zelf de regels opstelt die in

het belang liggen van de gemeenschap als geheel. Het is deze redelijke zelfwetgeving die een volk

uiteindelijk vrij maakt.

Een belangrijke tekortkoming van Rousseau's theorie is dat er bijna geen politieke kwesties te noemen zijn

die eenvoudig op te lossen zijn met een beroep op de rede.

Rousseau levert geen criteria ter bepaling van wat de algemene wil dan wel is. Bovendien maakt hij niet

duidelijk hoe de keuze van een representant van de volkswil in zijn werk gaat. Mede doordat hij deze

vaagheden koppelt aan een verbod op oppositiepartijen, maakt hij de weg vrij voor dictaturen die met het

beroep op de algemene wil juist tegen het algemeen belang in handelen.

Onze huidige grondwet is niets anders dan het product van zelfwetgeving in de zin van Rousseau. Het is de

redelijke en zedelijke wet die het raamwerk moet vormen voor alle politieke besluitvorming en waaraan

niet te tornen valt.

Onze staatsinrichting geeft een tweeledig beeld te zien. Enerzijds is zij gestoeld op de feitelijke wensen van

de burgers (volonté de tous), maar deze wensen zijn op hun beurt gebonden aan het constitutionele

raamwerk. Dit raamwerk op zijn beurt is te beschouwen als een uitdrukking van de volonté générale; het

drukt uit hetgeen normatief wenselijk is.

5: Een modern gedachte-experiment.

Volgens Rawls (geb. 1921) wordt iedere samenleving gekenmerkt zowel door een overeenkomst in de

belangen van de verschillende individuen, als door belangenconflicten. Overeenkomst, omdat iedereen

gebaat is bij een vorm van sociale samenwerking; conflict, omdat mensen bij verdelingsvraagstukken er

altijd toe neigen het grootste deel voor zichzelf op te eisen. Ten eerste kan er ruzie ontstaan over de

verdeling van rechten en plichten; ten tweede over de verdeling van materiële lasten en lusten. Het is dus

van belang principes op te stellen die deze verdelingskwesties kunnen reguleren. Rawls meent dat deze

principes zodanig geformuleerd moeten zijn, dat iedereen deze kan onderschrijven.

Een invloedrijk boek van Rawls dat in 1972 verscheen is getiteld 'A Theory of Justice'.

Bij de bepaling van rechtvaardige verdelingsprincipes wil Rawls gebruik maken van een gedachte-

experiment, dat aangeduid wordt met de term 'beginsituatie' ('initial situation' of 'original positi-

on').

Rawls kondigde aan dat hij teruggrijpt op de contractstheorie. Deze wil hij in een nieuw (abstracter) jasje

steken.

Bij het door Rawls gebruikte gedachte-experiment, de 'beginsituatie', moeten we ons voorstellen dat

mensen in deze beginsituatie met elkaar als het ware een rondetafelgesprek gaan voeren over de

rechtvaardigheidsprincipes die zij van kracht willen zien in een door hen te ontwerpen maatschappij. Om te

zorgen dat het gesprek in de beginsituatie billijk wordt gevoerd, stelt Rawls een aantal voorwaarden:

De gesprekspartners zijn:

1) Vrij.

2) Gelijk t.o.v. elkaar.

6

3) Rationeel.

4) Bevinden zich achter een sluier van onwetendheid (veil of ignorance).

5) Niet geïnteresseerd in elkaars belangen.

6) In het bezit van een zeker gevoel voor rechtvaardigheid.

Het utilisme werd ontwikkeld door de Engelse filosoof Jeremy Bentham (1748-1832). Deze meende dat wie

wil bepalen welke samenleving de voorkeur verdient, vooral moet kijken naar welke samenleving het

meeste geluk oplevert voor het grootste aantal mensen. Hij keek dus niet naar de redelijkheid van een

bepaalde regeling, noch naar de intrinsieke rechtvaardigheid ervan, maar puur naar welke voordelen

bepaalde regelingen of maatregelen met zich meebrengen. Kenmerkend voor deze benadering is dat

voortdurend gekeken wordt naar de samenleving als geheel. Wordt het geluk voor de grootste

hoeveelheid burgers ermee gediend, vraagt Bentham zich af. Een dergelijk criterium houdt dus per

definitie geen rekening met de wensen en belangen van minderheden. Hiertegen trekt Rawls van leer.

Rawls denkt dat twee principes de uitkomst zullen vormen van de beraadslagingen in de beginsituatie:

1) Rechten en plichten moeten gelijkelijk verdeeld worden.

2) Sociale en economische ongelijkheden zijn alleen aanvaardbaar indien de minstbedeelden daarvoor

gecompenseerd worden.

Wat betreft de verhouding tussen de twee principes onderling maakt Rawls duidelijk dat hem geen

marxistisch gelijkheidsideaal voor ogen staat. Er is wat hem betreft sprake van een rangorde tussen de

principes.

Aan het eerste principe moet eerst voldaan worden alvorens men kan spreken over de invulling van het

tweede principe. Hij brengt deze rangorde aan om te voorkomen dat men een schending van het eerste

principe goedpraat door te wijzen op de grotere sociaal-economische gelijkheid die deze schending met

zich meebrengt. Volgens Rawls kunnen de vrije en gelijke personen uit de beginsituatie nooit instemmen

met een verlies aan fundamentele rechten ten gunste van groter materieel voordeel.

Waar Locke slechts spreekt over 'zelfbehoud' als universeel menselijke eigenschap, spreekt Rawls slechts

over het welbegrepen eigenbelang als enige drijfveer van de deelnemers aan het fictieve gesprek.

Geabstraheerd wordt dus van datgene wat mensen niet met elkaar delen, wat ze bijzonder maakt t.o.v.

elkaar.

Critici stellen dat het gedachte-experiment van Rawls gewoon onuitvoerbaar is. Het vooronderstelt dat

men zichzelf als het ware buiten de context kan plaatsen waarin men is opgegroeid. Maar die

context heeft iemand gemaakt tot wat hij nu is. Men kan eenvoudigweg daarvan niet abstraheren.

Een hedendaagse filosofische stroming die het uitgangspunt van Rawls bekritiseert is het

'communitarisme'. Er zijn communitaristen in soorten en maten, maar allen bekritiseren zij het gangbare

mensbeeld dat ten grondslag ligt aan de liberale ideologie zoals die ook bij Rawls tot uiting komt. Dat is het

beeld van vrije en gelijke individuen die onafhankelijk van elkaar en ieder voor zich hun eigenbelang zo

efficiënt mogelijk nastreven.

Communitaristen (o.a. Charles Taylor) benadrukken daarentegen het belang van de gemeenschap als

datgene waardoor het individu bepaald wordt en waarin het zou moeten participeren als volwaardig

gemeenschapslid.

Communitaristen hanteren een ander vrijheidsconcept dan Rawls. Waar Rawls spreekt over

handelingsvrijheid, zinspelen de communitaristen veel meer op het type dat door Rousseau als de hoogste

vrijheid wordt gezien: de vrijheid tot zelfbepaling en zelfwetgeving.

7

Rawls wil niet de slaaf worden van zijn eigen gedachte-experiment. Hij stelt zich voor dat we die

uitkomsten op hun beurt weer toetsen aan onze eigen gewone morele intuïties over wat wel en niet mag

en over wat wij rechtvaardig vinden.

Rawls doet een poging om 'het wenselijke' (de uitkomsten van het ficitieve debat) te combineren met het

'gewenste' (dat wat we er zelf van vinden). De mogelijkheid van wederzijdse bijstelling van eigen intuïties

en de beginsituatie, wordt door Rawls wel aangeduid met de term 'reflectief evenwicht'. Het is het zoeken

naar een evenwicht tussen het wenselijke en het gewenste.

Deel III: De grenzen van wetgeving.

6: De reikwijdte van het recht.

John Stuart Mill - On Liberty (1859): Utilistische filosofie. Die handeling die het meeste geluk lijkt op te

leveren is ook moreel de meest verkieslijke. Mill legt de nadruk op de gevolgen van handelingen. De

intenties tellen voor hem veel minder zwaar. Ook al 'bedoelt' iemand het nog zo 'goed', als zijn daden

leiden tot een vermeerdering van pijn en ongeluk, en vermindering van geluk, dan zijn ze toch niet moreel

toelaatbaar in de ogen van Mill. En zo is het ook gesteld met sociale instituties of regeringsmaatregelen.

Deze dienen uitsluitend beoordeeld te worden naar het nut en het voordeel dat zij teweegbrengen voor de

betrokkenen.

Boek: On Liberty (1859), korte inhoud:

Onderwerp: maatschappelijke vrijheid.

Historische achtergrond: Drie fasen:

1) Regeringen zijn noodzakelijk maar gevaarlijk, burgers proberen garanties tegen machtsmisbruik te

verkrijgen.

2) Verlangen naar democratie. In deze fase wordt benadrukt dat de regering de vertegenwoordiger van de

volkswil is, en hecht men minder waarde aan garanties tegen machtsmisbruik. Deze garanties worden niet

nodig geacht.

3) Er wordt ingezien dat democratie eveneens kan uitmonden in tirannie van de meerderheid en dat

garanties tegen machtsmisbruik wel degelijk onmisbaar zijn.

Beginsel ('het schadebeginsel'): Overheidsingrijpen is alleen toegestaan in die gevallen waarin iemand

schade toebrengt aan een ander. Dit beginsel is alleen van toepassing op rationele wezens en

geciviliseerde naties. Het nut is de uiteindelijke toetssteen. Er wordt een extra inperking van het

overheidsoptreden aangegeven.

In het algemeen mag de overheid slechts die daden bestraffen die iemand direct schade berokkenen.

Nalatigheid kan weliswaar ook schade berokkenen, maar dat gebeurt op een indirectere manier en de

overheid moet hier voorzichtiger opereren. De grenzen van het overheidsingrijpen. Er bestaat een

individuele sfeer van vrijheid, waarop noch de overheid, noch de publieke opinie inbreuk mogen maken.

Deze vrijheid omvat ten eerste de innerlijke vrijheid en ten tweede de vrijheid om alles te doen wat we

willen, als we anderen daarmee maar niet schaden.

Mill vindt individuele vrijheid niet belangrijk als doel op zich, maar voor zover het een middel is tot een

samenleving waarin het geluk voor de grootste groep mensen gemaximaliseerd wordt.

De kritiek op Mills positie luidt dan ook dat zijn filosofie uiteindelijk onvoldoende garanties biedt aan het

individu. Omdat het utilisme de vrijheid niet fundeert op een individueel recht maar op het grotere goed

voor de samenleving als geheel, kan ze niet voldoende weerwoord bieden tegen diegenen die menen dat

de samenleving juist gediend is bij een beknotting van die vrijheid.

8

In de optiek van Mills wordt individuele vrijheid gezien als de afwezigheid van dwang. Dit wordt wel een

negatief vrijheidsbegrip genoemd. Ook Locke vatte vrijheid op als 'vrijheid van'. Bij Locke werd dit type

vrijheid aangeduid als 'handelingsvrijheid'. De vrijheid om te doen en te laten wat men wil, zonder enige

beperking. Mill voegt hier innerlijke vrijheid aan toe: de vrijheid om te denken wat men wil.

In het jaar waarin Mills boek gepubliceerd werd, verscheen er (anoniem) een kritiek op zijn boek in 'The

National Review'. De anonymus vindt dat Mill aandacht had moeten schenken aan de vrijheid van een

volk, van een natie. Deze collectieve vrijheid kan men het best positief definiëren als een vrijheid 'tot'. Het

onderscheid negatief/positief leidt dus tot een tweede onderscheid: namelijk dat tussen een vrij individu

en een vrije natie.

De bekendste opponent van het schadebeginsel van Mill is de jurist Lord Devlin.

Devlin begint zijn betoog met de stelling dat de vraag of het 'slachtoffer' heeft toegestemd niet ter zake

doet, omdat het gaat om de vraag of de morele principes van een samenleving al dan niet worden

geschonden. Het doel van het strafrecht bestaat er volgens Devlin niet uitsluitend in handelingen te

bestraffen die schade aan een individu toebrengen, maar dient er toe overtreding van morele principes te

bestraffen. Met deze opvatting verschilt Devlin drastisch van Mill. Immers, Mill vond dat het recht zich

zoveel mogelijk dient te onthouden van morele oordelen en alleen handelingen mag bestraffen die

schadelijke gevolgen voor derden met zich meebrengen.

Toch is er ook een overeenkomst te bespeuren in de opvattingen van Devlin en Mill. Want alles

welbeschouwd valt Devlin het schadebeginsel als zodanig niet aan. Devlin bekritiseert slechts de gedachte

dat alleen individuen schade kunnen oplopen. Hij meent dat ook een collectief schade kan oplopen.

Daarmee vervangt hij Mills individuele schadebeginsel door een collectief schadebeginsel. Bovendien rekt

hij het schadebeginsel op, door erop te wijzen dat niet alleen iemands leven of eigendommen geschaad

kunnen worden, maar ook morele beginselen. In het geval van morele beginselen van een hele

samenleving is een dergelijke schending volgens Devlin gevaarlijk, omdat het voortbestaan van een natie

van dergelijke samenbindende beginselen afhangt. Daarom zegt hij dat bepaalde privé-handelingen net zo

zwaar zijn aan te rekenen als landverraad. Devlins opvatting is dus niet dat morele principes in zichzelf

onaantastbaar behoren te zijn; hij meent slechts dat zij gerespecteerd dienen te worden omdat zij een

belangrijk instrument vormen voor de eenheid van een samenleving.

Op welke aannames berust het ruime schadebeginsel van Devlin en in welke zin verschillen deze van Mill?

1) Devlin gaat uit van de veronderstelling dat er zoiets bestaat als een publieke moraal; een verzameling

morele beginselen die tezamen het cement vormen van de samenleving. Deze veronderstelling werd door

Mill niet gedeeld.

2) Volgens Devlin kan een samenleving eenvoudig niet bestaan zonder zo'n gedeelde moraal.

3) De mening van de gemiddelde redelijke burger verwoordt de publieke moraal.

De Britse rechtsfilosoof Hart onderscheidt twee visies op het belang van een gedeelde maatschappelijke

moraal. De zgn. radicale visie, volgens welke gedeelde morele principes als waarde op zichzelf worden

gewaardeerd, ongeacht de gevolgen die deze principes hebben voor de maatschappelijke stabiliteit; en een

meer gematigde visie waarin deze moraal met name gewaardeerd wordt vanwege de samenbindende

functie die zij heeft binnen een samenleving. Deze gematigde visie is de visie van Devlin.

Kritiek van Hart op Devlin:

Devlins bewering dat immoraliteit de maatschappij verzwakt, berust op de aanname dat moraliteit een

naadloos web is. Hij schijnt te menen dat iemand die aan een deel daarvan tornt, direct het geheel in

gevaar brengt. De aanname dat moraliteit een naadloos web is, berust echter op haar beurt op de

veronderstelling dat een samenleving volledig samenvalt met haar moraal, zodat iedere aantasting daarvan

leidt tot onmiddellijke desintegratie van de maatschappij.

9

Al deze veronderstellingen ontberen empirische evidentie. Veel plausibeler is de veronderstelling dat

voortdurende bijstelling van morele beginselen en waarden leidt tot maatschappelijke vooruitgang en

ontwikkeling.

Empirisch vaststelbare bewering: een bewering die men kan staven danwel weerleggen op grond van

empirisch onderzoek.

Apriori bewering: een bewering waarvan de waarheid of onwaarheid vast te stellen is zonder een dergelijk

empirisch onderzoek.

Devlin doet alsof het vanzelf spreekt dat immoraliteit een samenleving schaadt en alsof dat net zo zeker is

als 2x2 4 is. Dat is volgens Hart onterecht. Hart bestrijdt niet de opvatting dat er altijd een zekere moraal

nodig is voor het bestaan van een samenleving. Wat hij bestrijdt is dat een samenleving volledig samenvalt

met de morele beginselen die ze erop nahoudt, zodat elke aantasting van die beginselen onmiddellijk

resulteert in het verval van de maatschappij. Hart beweert dat juist het omgekeerde het geval is: men kan

hier en daar de normen en waarden bijstellen. Dergelijke veranderingen hoeven niet te leiden tot

maatschappelijk verval, maar dienen juist haar ontwikkeling.

Devlin verdedigt, net als Mill, een utilistische positie door alleen waarde te hechten aan morele beginselen

omdat zij een geschikt instrument zijn voor een verder liggend doel, namelijk het behoud van de

maatschappij. Daarmee stelt hij zich bloot aan Harts kritiek en moet met - empirische - bewijzen komen dat

een schending van beginselen schade oplevert voor de maatschappij. Deze bewijzen verstrekt hij niet; hij

zegt alleen dat moraal 'essentieel' is voor het voortbestaan van de samenleving.

Dworkin probeert Devlin te bekritiseren d.m.v. het onderscheid tussen wat Dworkin noemt: een moreel

standpunt in onderscheidende zin en een moreel standpunt in antropologische zin. Dworkin verwijt Devlin

dat hij een moreel standpunt in antropologische zin tot uitgangspunt kiest en er een leidraad voor de

wetgever in ziet.

Als we spreken van een moreel standpunt in antropologische zin, dan dient deze term er alleen toe

bepaalde opvattingen te beschrijven.

Dworkin meent dat je de term 'moreel standpunt' of 'moraal' ook anders kunt gebruiken. In dat geval dient

de term niet slechts ter beschrijving van bepaalde opvattingen, maar ook ter waardering van bepaalde

opvattingen. In deze tweede betekenis noemen we een 'moreel standpunt' een standpunt dat zich

onderscheidt van opvattingen die berusten op vooroordeel, toevallige persoonlijke weerzin e.d. Dus niet

alle 'morele opvattingen' (in antropologische zin) zijn 'morele opvattingen' (in onderscheidende zin). De

laatste categorie moet aan een aantal eisen voldoen willen ze als morele opvattingen tellen. Zo moet men

er geldige redenen voor geven, ze moeten oprecht zijn en consistent met achterliggende

vooronderstellingen. Alleen die morele opvattingen die verdedigbaar zijn en voldoen aan de door Dworkin

gestelde eisen mogen invloed uitoefenen op de wetgever bij zijn beslissing handelingen al dan niet

strafbaar te stellen.

Hart onderscheidt kritische moraal van positieve moraal. Positieve moraal verwijst dan naar het geheel

van feitelijke opvattingen over goed en kwaad die nu eenmaal in een bepaalde tijd en in een bepaalde

cultuur leven; kritische moraal verwijst naar de algemene beginselen die men kan aanwenden om deze

bestaande opvattingen te bekritiseren of te rechtvaardigen.

Onder de tegenstanders van Devlin bestaat dus een opvallende consensus. Beiden onderscheiden

specifieke morele oordelen (in de antropologische zin) van een aantal fundamentele spelregels waaraan

morele discussies moeten voldoen. En beiden menen dat deze spelregels in de wetgeving verankerd

moeten zijn. Dworkin meent daarom dat de wetgever op basis van deze spelregels moet beslissen welke

morele standpunten van de burgers serieus genomen moeten worden en welke niet.

10

7: Burgerlijke (on)gehoorzaamheid.

Sophocles' tragedie 'Antigone': 5e eeuw voor Christus:

Ter rechtvaardiging van haar ongehoorzaamheid voert Antigone aan dat er naast de bepalingen van koning

Creon 'hogere' wetten bestaan, die eeuwig zijn en van de goden afkomstig.

Dit voorbeeld maakt duidelijk dat de aanname van een hoger recht een tweesnijdend zwaard is. Het kan

niet alleen functioneren als een rechtvaardiging van het positieve recht, maar het kan tevens dienen als

een instrument ter bekritisering van het positieve recht. Daar waar het positieve recht conflicteert met

hogere morele beginselen, is het niet langer gelegitimeerd en is ongehoorzaamheid gerechtvaardigd.

Martin Luther King geeft vijf verschillende invullingen van het hogere recht dat bepaalt of het positieve

recht al dan niet rechtvaardig is:

1) de wet van God.

2) de morele wet.

3) het natuurrecht.

4) de eeuwige wet.

5) datgene wat de persoonlijkheid verheft.

Tolstoj (1828-1910): Men dient zijn geweten te volgen als dit conflicteert met de bevelen van een

overheid. Bij Tolstoj staat het persoonlijke geweten als zodanig centraal. Hij waardeert de verschillende

godsdiensten alleen voorzover zij een boodschap verkondigen die in overeenstemming is met het geweten.

Tolstoj meende dat wij ons best moeten doen het aangeboren besef van goed en kwaad 'puur' te houden,

door ons zoveel mogelijk te onttrekken aan de menselijke cultuur die d.m.v. instellingen als het privé-

eigendom corrumperend werkt. Tolstojs beroep op het persoonlijke geweten gaat dus gepaard met een

afwijzing van de maatschappij.

- Het geweten is zowel 'rede' als 'moreel gevoel'.

- Het geweten is iets universeels. Het bestaat in alle mensen en zegt in alle mensen ook hetzelfde.

- In de toekomst zal het geweten zegevieren.

Henri Thoreau (1817-1862): Tegenstander van de slavernij. Weigerde de belasting t.b.v. de oorlog van de

VS tegen Mexico te betalen. Andere belasting betaalde hij wel.

Thoreau vindt het persoonlijke geweten belangrijker dan de besluiten van de meerderheid. Het gaat hem

erom dat de besluiten van de meerderheid rechtvaardig moeten zijn.

De kritiek die Thoreau uitoefent is niet die van een burger, als lid van de gemeenschap, die hervorming

nastreeft; het is de kritiek van een man die besluit niet langer mee te willen doen. Omdat het beleid niet

strookt met het individuele geweten, wil hij niet langer burger zijn van zo'n samenleving. In die zin wijkt hij

sterk af van iemand als Martin Luther King.

Beiden menen weliswaar dat het Amerikaanse recht zowel rechtvaardige als onrechtvaardige elementen

bevat, maar King onderschrijft uiteindelijk de legitimiteit van het Amerikaanse overheidsgezag in het

algemeen en probeert het staatsbestel in de door hem gewenste richting te verbeteren en te veranderen.

Waar King zich als actieve burger opstelt, keert Thoreau zich van de Amerikaanse maatschappij af. In die

zin staat Thoreau dichter bij Tolstoj dan bij zijn landgenoot King. Daarom is wel gezegd, door bijv. Hannah

Arendt, dat een beroep op het persoonlijke geweten altijd iets onmaatschappelijks heeft. Men trekt zich in

het individuele bastion terug.

De filosoof Peter Singer heeft er op gewezen dat we democratie het beste op kunnen vatten als een 'eerlijk

compromis' tussen de verschillende en vaak conflicterende belangen van verschillende groepen. Zo'n

compromis kan alleen tot stand komen als alle verschillende groepen gelijk recht op meningsuiting hebben.

Maar dat hadden de zwarten in de VS juist niet. Ze mochten niet met het democratische spel mee doen.

11

Singer meent dat in deze gevallen, waar de rechten ontbreken die essentieel zijn om mee te doen aan de

democratische besluitvorming, burgerlijke ongehoorzaamheid is toegestaan.

Rawls noemt een aantal kenmerken van burgerlijke ongehoorzaamheid:

- Degene die burgerlijk ongehoorzaam is, doet een beroep op algemeen geaccepteerde

principes van rechtvaardigheid en niet op persoonlijke of religieuze principes.

- Burgerlijke ongehoorzaamheid is een openbare daad. Men komt er openlijk voor uit dat men

ongehoorzaam is.

- Ongehoorzaamheid is geweldloos.

- De ongehoorzame burger neemt de wettelijke consequenties van zijn daad voor zijn rekening.

- De ongehoorzame burger deelt de fundamentele principes waar de samenleving op gebaseerd is,

en onderscheidt zich daarmee van de militante activist, die deze principes verwerpt.

De Nederlandse rechtsfilosoof W. van der Burg heeft opgemerkt dat Rawls definitie en beschrijving van

burgerlijke ongehoorzaamheid eigenlijk niet zozeer een lijst is van feitelijke kenmerken, maar van

normatieve kenmerken. Rawls geeft geen neutrale beschrijving van burgerlijke ongehoorzaamheid, maar

stelt normatieve eisen aan burgerlijke ongehoorzaamheid. De daden van iemand die zijn toevlucht neemt

tot geweld, of persoonlijke motieven belangrijker acht dan de gedeelde rechtvaardigheidsprincipes,

schaart Rawls niet onder de noemer 'burgerlijke ongehoorzaamheid', wat betekent dat ze ook niet of

moeilijk te rechtvaardigen zijn binnen de theorie van Rawls.

Rawls beschrijving van burgerlijke ongehoorzaamheid legt de nadruk op het woord 'burgerlijke'. Men

protesteert tegen bepaalde onrechtvaardige wetten of beleidslijnen als burger; d.w.z. als lid van een

samenleving die de grondslagen van die samenleving accepteert en onderschrijft.

Wanneer kan burgerlijke ongehoorzaamheid gerechtvaardigd zijn volgens Rawls?

Algemeen gesproken mag de burger zijn toevlucht nemen tot ongehoorzaamheid als de principes die ten

grondslag liggen aan de democratische samenleving (d.w.z. de twee principes waartoe besloten werd in de

imaginaire beginsituatie) niet of onvoldoende tot uiting komen in het overheidsbeleid. In de praktijk geldt

dit met name het eerste principe. Men mag burgerlijk ongehoorzaam zijn als rechten en plichten niet

gelijkelijk verdeeld zijn, bijv. als een minderheid stelselmatig wordt beknot in deze rechten.

Met het tweede principe ligt het echter problematischer. Rawls merkt op dat schendingen van het tweede

principe veel moeilijker zijn vast te stellen. Als men terugdenkt aan de manier waarop Rawls dit tweede

principe verdedigde, dan is begrijpelijk waarom dat zo moeilijk is. Rawls stelde immers dat sociaal-

economische ongelijkheid toegestaan is als de minstbedeelden voordeel hebben van die ongelijkheid.

Maar hoe is zoiets te bepalen, wanneer er geen goed vergelijkingspunt bestaat; als men niet weet hoe deze

minstbedeelden eraan toe zouden zijn in een situatie van volledige gelijkheid? Rawls ziet deze problemen

ook. Protesten tegen schendingen van het tweede principe laden bovendien al snel de verdenking op zich,

ingegeven te zijn door (materieel) eigenbelang. Hij concludeert mede daarom dat schendingen van het

eerste principe veel belangrijker zijn, omdat men kan verwachten dat als het eerste principe voldoende

gerealiseerd wordt, de kans op schendingen van het tweede principe ook veel kleiner wordt. Rawls meent

dan ook dat burgerlijke ongehoorzaamheid inzake schendingen van het tweede beginsel alleen betrekking

kan hebben op 'het tweede gedeelte van het tweede beginsel'. Hiermee doelt hij op de voorwaarde dat alle

posities open dienen te staan voor iedereen.

Hoofdlijnen van de kritiek van Zwiebach op de instemmingsgedachte en de contractsleer:

1. In werkelijkheid stemmen mensen nergens mee in. Ze weten niet eens waarmee ze moeten instemmen

en bovendien zijn er vaak geen alternatieven voorhanden.

2. 'Instemming' dient als legitimatie van de overheid en tegelijk als grondslag voor onze verplichting.

'Instemming' kan echter niet beide functies tegelijkertijd vervullen. De notie voldoet niet als

12

verplichtingsgrond omdat niet verwacht kan worden dat iedereen instemt. Maar zelfs als een meerderheid

instemt, dan kan nog niet gesteld worden dat de niet-instemmende minderheid verplicht is tot

gehoorzaamheid. Iemand is alleen verplicht tot gehoorzaamheid als hij/zij zelf instemt. Wat betreft de

tweede functie van instemming (legitimatiegrond) voldoet de notie al evenmin. Immers, meerderheden

kunnen dwalen en zeer ellendige regimes steunen.

3. Instemming die gegeven is onder bepaalde voorwaarden hoeft geen verplichtingsgrond te zijn als die

voorwaarden veranderen. Dan moet het mogelijk kunnen zijn dat de instemming herzien wordt.

4. Het probleem met instemming is: als deze zonder verdere argumenten gegeven wordt, kan zij niet

dienen als grond voor de legitimiteit van een samenleving. Maar als zij wel gegeven wordt op basis van

argumenten, dan zijn het die argumenten en niet de instemming zelf die de legitimiteit verschaffen.

Bovenstaande kritiek voldoet niet om de theorie van Rawls te bekritiseren. Rawls zou hiertegen in kunnen

brengen dat hij niet geïnteresseerd is in de instemming van werkelijk bestaande personen. Hij zou niet

onder de indruk zijn van Zwiebachs twijfel of er überhaupt wel ooit instemming gegeven wordt en zo ja op

welke gronden, want Rawls zou zeggen: 'Het gaat erom dat vrije, gelijke en rationele personen hun

instemming zouden kunnen geven'. Al evenmin zou Rawls menen dat er extra rechtvaardigende redenen

nodig zijn om instemming de grondslag te kunnen maken van gehoorzaamheidsplicht en legitimiteit van de

overheid. Immers, de partners in de fictieve beginsituatie hoeven die redenen helemaal niet aan te voeren.

Ze beslissen gewoon op basis van eigenbelang.

Zwiebach gaat daarop verder met zijn kritiek:

- Alleen mijn eigen instemming en mijn belofte om mij daaraan te houden kunnen de grondslag zijn voor

een gehoorzaamheidsplicht. Maar de instemming van een imaginair persoon is mijn instemming niet.

- Rawls idee dat alleen eigenbelang aan de basis ligt van een dergelijke instemming (en dat er dus geen

extra rechtvaardigende redenen nodig zijn) gaat alleen op in een hypothetische situatie,

waar de deelnemers zich bevinden achter een sluier van onwetendheid. Maar in de werkelijke situatie zou

eigenbelang niet tot rechtvaardigheid leiden. Dan zijn er dus wel extra rechtvaardigen-

de redenen nodig.

Kritiek van veel linkse aktivisten t.a.v. de Nederlandse rechtsstaat en haar ideologie (n.a.v. artikel uit begin

jaren '80):

Drie veronderstellingen aanwijsbaar in artikel:

1) De economie en niet de politiek maakt de dienst uit.

2) Die economische belangen staan recht tegenover de belangen van de burgers.

3) De parlementaire democratie vormt geen eindpunt van het democratisch proces, maar een beginpunt.

Deel IV: Rechtsvinding.

Wie vanuit een extern perspectief naar de activiteit van de rechter kijkt, stuit op twee vragen:

1) Hoe komt de rechterlijke oordeelsvorming feitelijk tot stand?

2) Hoe behoort de rechterlijke oordeelsvorming te verlopen?

8: Rechterlijke oordeelsvorming.

Subsumptiemodel: het geval hoeft slechts 'gesubsumeerd' (geschaard) te worden onder de relevante

rechtsregel. Tegenwoordig wordt algemeen erkend dat de rechter veel meer doet dan eenvoudig

'subsumeren' en dat rechtsvinding een proces is dat veel ingewikkelder verloopt.

De Amerikaanse rechtsfilosoof Jerome Frank behoort tot de stroming van het 'Legal Realism'. Deze

stroming, die rond het midden van deze eeuw vooral in de VS tot bloei kwam, beoogt het recht te

bestuderen zoals het zich in de praktijk manifesteert. 'Legal Realists' willen daarbij niet alleen afgaan op de

verhalen die juristen zelf vertellen over hun vak. Zij proberen de 'realiteit' van het recht te achterhalen

door te kijken wat er bij de verschillende rechtbanken feitelijk gebeurt en hoe het recht in de praktijk

13

werkt. Meestal leidt dit praktijkonderzoek tot uitkomsten die haaks staan op wat juristen gewoonlijk zelf

denken en vertellen over hun vak. Dit bracht de Legal Realists ertoe sceptisch te staan tegenover deze

verhalen en ze 'juridische mythes' te noemen: ficties die niet stroken met de werkelijkheid.

Vier redenen op grond waarvan Frank meent dat men niet van objectieve feiten kan spreken:

Subjectiviteit speelt een rol in:

1) De waarneming van de getuige.

2) De herinnering van de waarneming van de getuige.

3) De wijze waarop deze herinnering wordt verteld.

4) De reacties van de rechter of de jury op het verhaal van de getuige.

Men kan tegen de opvattingen van Frank inbrengen dat zij niet consistent zijn met zijn eigen programma.

Frank benadrukt dat 'feiten' niet objectief vaststelbaar zijn. Tegelijkertijd streeft hij er echter zelf naar de

objectieve 'realiteit' van het recht op te sporen. Men kan zich echter afvragen of dit mogelijk is.

De vaststelling van de major (de regel) hangt af van de keuze van de minor (de feiten), maar de minor

wordt op zijn beurt weer bepaald door de invulling van de major. Dit is de reden waarom de Nederlandse

privatist Vranken wel gesproken heeft van rechtsvinding als kwadratuur van de cirkel. In de rechtsvinding

zijn cirkelredeneringen van norm naar feit en van feit naar norm onvermijdelijk.

De Amerikaan Karl Llewellyn behoort eveneens tot de stroming van de Legal Realists en evenals Frank

poogt hij d.m.v. een onderzoek naar de rechtspraktijk een aantal juridische ficties te ontzenuwen. Het

verschil met Frank is dat Llewellyn zich niet op de selectie van feiten concentreert, maar op de keuze van

de rechtsregels. Frank noemt zichzelf een 'feiten-scepticist' en noemt mensen als Llewellyn 'regel-

scepticisten'.

Llewellyn concentreert zich, evenals Frank, op de praktijk van rechterlijke oordeelsvorming. Op grond

daarvan meent Llewellyn dat er een groot verschil is tussen de regels waarop rechters zich zeggen te

beroepen (zgn. 'paper-rules') en regels die feitelijk ten grondslag liggen aan hun besluitvorming.

Llewellyn onderscheidt vier betekenissen van het woord 'regel':

1) Datgene wat een rechter behoort te volgen.

2) Datgene wat een rechter feitelijk volgt.

3) Datgene wat mensen behoren te volgen.

4) datgene wat mensen feitelijk volgen.

Llewellyn meent dat rechters niet alleen hun eigen 'mensbeeld en maatschappijopvatting' volgen, maar

andere regels: te weten de regels die men aanleert als men als jurist getraind wordt en de regels die

juristen als beroepsgroep delen. Juristen volgen, net als ambachtslieden, enkele ongeschreven regels die

het mogelijk maken hun vak naar behoren uit te oefenen. Dit zijn echter andere regels dan de rechtsregels

uit het wetboek.

Llewellyn meende nu dat degene die het gedrag van rechters wil voorspellen deze ongeschreven regels

moet kennen. Zij zijn een betrouwbaarder middel om tot prognoses te komen aangaande rechterlijke

beslissingen dan de formele 'paper-rules' die dienen als legitimatie achteraf. Hij meende dat de paper-rules

hooguit kunnen dienen als richtsnoer bij de oordeelsvorming, maar niet ten grondslag liggen aan de

uiteindelijke beslissing.

De Britse rechtsfilosoof Hart overdrijft Llewellyn schromelijk.

Aan de ene kant wijst Hart erop dat rechters niet automatisch en mechanisch de wetten toepassen.

Rechters hebben een aanzienlijke speelruimte bij de interpretatie van het recht. Deze speelruimte noemt

Hart 'discretie'. Deze discretie is vrij groot, omdat de - hogere - rechter het laatste woord heeft over de

zaak. Er is geen nog hogere instantie die zijn woord kan herroepen. Maar dat betekent volgens Hart niet

14

dat men kan zeggen, zoals de Legal Realists doen, dat de rechter volledig vrij is. De rechter is wel degelijk,

zij het tot zekere hoogte, aan rechtsregels gebonden.

Hoofdlijnen van Harts betoog:

1) Bij elke algemene regel is er een aantal gevallen dat wel duidelijk door de regel wordt gedekt, maar ook

altijd een aantal twijfelgevallen ('rafelige randen van het recht').

2) Deze twijfelgevallen zijn niet te vermijden. De reden daarvoor is dat we niet alle feiten van tevoren

kunnen kennen, noch de doeleinden die met een bepaalde rechtsregel worden beoogd.

De kern van Harts kritiek op de Legal Realists:

Dat regels niet mechanisch toepasbaar zijn, betekent niet dat er geen rechtsregels ten grondslag liggen aan

de rechterlijke besluitvorming. Volgens Hart stellen de Legal Realists het dilemma te absoluut. Ofwel regels

zijn 'dekkend' in alle gevallen; ofwel de beslissingen van rechters worden in het geheel niet ingegeven door

rechtsregels. Anders dan Llewellyn meent Hart dat we de beslissingen van rechters wel degelijk kunnen

begrijpen als in overeenstemming met geschreven rechtsregels die voor iedereen toegankelijk zijn; niet

alleen als gedrag dat in overeenstemming is met impliciete ambachtelijke regels.

Hart maakt onderscheid tussen zgn. primaire regels en secundaire regels. Primaire regels regelen het

gedrag van mensen. Secundaire regels regelen geen gedrag, maar hebben betrekking op primaire regels. Zij

zeggen iets over de reikwijdte en toepassing van de primaire regels. Hart onderscheidt drie soorten

secundaire regels:

1) Herkenningsregel (rule of recognition)

2) Veranderingsregel (rule of change)

3) Berechtingsregel (rule of adjudication)

Waar Legal Realists menen dat de rechter in alle gevallen grote speelruimte heeft bij het bepalen van de

relevante rechtsregel, meent Hart dat de rechter deze discretie alleen heeft bij de moeilijke gevallen.

De rechtsfilosoof Ronald Dworkin meent in zekere zin dat Hart niet ver genoeg gaat in zijn bestrijding van

de Legal Realists. Hart geeft hen immers gedeeltelijk gelijk: in de moeilijke gevallen speelt discretie

inderdaad een grote rol. Dworkin meent dat dit een verkeerde voorstelling van zaken is. Ook in moeilijke

gevallen kunnen we volgens Dworkin niet spreken van een werkelijk 'vrije' rechter, als we met 'vrij'

bedoelen dat de rechter niet gebonden is aan enige juridische standaarden.

Het is weliswaar zo dat er in dergelijke gevallen geen duidelijkheid bestaat over de regel die dient te

worden toegepast, maar de afwezigheid van een duidelijk rechtsregel betekent niet dat de rechter geen

enkele standaard meer tot zijn beschikking heeft. Het recht bestaat namelijk niet alleen uit regels, maar

ook uit beginselen, aldus Dworkin.

Dworkin geeft een aantal verschillen aan tussen rechtsregels en rechtsbeginselen:

1) Regels hebben een alles-of-niets karakter. D.w.z.: ofwel ze zijn geldig en dienen te worden

toegepast, ofwel ze zijn ongeldig en hebben geen invloed op de besluitvorming. Beginselen

daarentegen zijn niet bepalend voor de juridische oplossing die wordt gevonden. Ze wijzen slechts

in een bepaalde richting waarin de oplossing moet worden gezocht, doordat zij goede redenen

leveren voor een bepaalde oplossing.

2) Als regels met elkaar conflicteren is slechts één van beide geldig. Ze kunnen niet beide tegelijk

geldig zijn. Bij beginselen ligt dat anders. Ook als twee beginselen conflicteren kunnen beide toch

geldige en zwaarwegende redenen geven. Als zodanig dienen zij tegen elkaar te worden

afgewogen. Ook als één van beide uiteindelijk de doorslag geeft, is daarmee het andere beginsel

niet ongeldig geworden.

Een belangrijke functie van beginselen is dat zij een rechtvaardiging kunnen leveren voor een nieuwe

interpretatie van een regel.

15

Dworkin wil laten zien dat rechters gebonden zijn aan bepaalde beginselen. Dat het niet toevallig is wat zij

als beginsel uitkiezen om te laten meewegen in de beslissing en dat het aangehaalde beginsel beslist niet

slechts het product van hun eigen (politieke) voorkeur is.

Dworkin noemt twee mogelijke manieren om 'beginselen' te benaderen:

1) We kunnen beginselen opvatten als wettelijk bindend.

2) We kunnen beginselen opvatten als niet wettelijk bindend. In dat geval is de rechter vrij deze beginselen

al dan niet te laten meewegen.

Dworkin meent dat Hart de tweede benadering hanteert. De rechter heeft volgens Hart immers discretie;

d.w.z. hij is vrij om beginselen al dan niet toe te passen. Zelf prefereert hij echter de eerste opvatting.

Volgens Dworkin is de rechter gehouden beginselen mee te wegen. Dit impliceert dat hij geen discretie

heeft, ook niet in moeilijke gevallen. Want waar geen regel is, of tegenstrijdige regels, zijn er wel

beginselen aan te wijzen die volgens Dworkin 'in' het recht te vinden zijn en een wettelijk bindend karakter

hebben.

Het belangrijkste argument dat Dworkin aandraagt ter ondersteuning van zijn stelling dat rechters geen

discretie hebben is gelegen in de tweeledige functie die Dworkin toekent aan de beginselen.

1) Beginselen kunnen een rechtvaardiging geven om van regels af te wijken.

2) Sommige beginselen vormen redenen om juist niet van de regels af te wijken.

Rechtsbeginselen sturen dus de interpretatie en wijziging van de regels. Dworkin meent nu dat als deze

rechtsbeginselen niet wettelijk verplichtend zouden zijn en iedereen zomaar zijn eigen beginsel zou

uitkiezen dat toevallig zijn voorkeur heeft (de tweede benadering), alle regels op volkomen onvoorspelbare

wijze veranderd en herroepen zouden kunnen worden. 'Geen regel zou meer veilig zijn', schrijft hij.

Een Legal Realist zou op basis van Dworkins materiaal nog steeds kunnen zeggen dat de rechter het recht

aanpast aan zijn eigen voorkeur, zij het dat deze zijn privé-beginselen verpakt als respectabele wettelijk

bindende beginselen. Dit is precies de kritiek die geformuleerd is door de moderne Amerikaanse

rechtstheoretische stroming die zich schaart onder de naam 'Critical Legal Studies' (CLS). CLS kan worden

opgevat als een moderne erflater van het Legal Realism.

Scholten: 'algemene grondslag' of 'ratio legis': de reden of zin van de wet. Deze algemene grondslagen zijn

beginselen. De veronderstelling van een algemene grondslag of ratio legis moet men niet verwarren met

de bedoeling van de wetgever. De ratio legis is datgene wat de rechter redelijkerwijze kan construeren als

de betekenis of zin van de wet.

Overeenkomsten Scholten/Dworkin:

1) Evenals Dworkin wijst Scholten erop dat beginselen geen 'alles of niets'-karakter hebben. Naleving van

beginselen kan niet afgedwongen worden; ze zijn richtsnoer.

2) Evenals Dworkin vat Scholten deze rechtsbeginselen op als beginselen die binnen het recht gelding

hebben.

Verschillen Scholten/Dworkin:

1) Anders dan Dworkin meent Scholten dat beginselen die niet worden uitgewerkt in bijzondere

rechtsregels niet meer zijn dan een 'dode letter'.

2) Anders dan Dworkin maakt Scholten een belangrijk onderscheid tussen verschillende soorten

beginselen. Er zijn beginselen die een erg 'regel-achtig' karakter vertonen; er zijn echter ook

beginselen die van algemenere strekking zijn en ook een meer morele lading hebben.

16

Scholten benadrukt steeds dat recht pas recht is als zij in de concrete werkelijkheid tot uiting komt. Zo ook

dienen beginselen als dode letter begrepen te worden als zij niet nader zijn uitgewerkt in specifiekere

regels. Scholten is geen rechtspositivist. Hij is niet bereid het positieve recht te beschouwen als iets dat

losstaat van objectieve morele onderscheidingen tussen goed en kwaad.

9: De rol van de rechter.

De juridisering van de maatschappij gaat gepaard aan een vermaatschappelijking van het recht.

Witteveen schetst de recente ontwikkelingen in de rechtspraak, die samengevat kunnen worden als een

ontwikkeling van wetstoepassing naar belangenafweging.

Tegen de stelling dat de huidige ontwikkeling naar toenemend rechterlijk activisme onverenigbaar zou zijn

met de trias politica voert Witteveen aan dat men de gedachte van de trias politica van Montesqieu niet

moet opvatten als een voorstel de drie machten strikt te scheiden, maar als een voorstel om de drie

machten elkaar te laten controleren zodat voorkomen wordt dat één van de machten te veel macht krijgt.

Met deze interpretatie van de trias politica valt rechterlijke controle op bestuur en wetgeving juist goed te

verenigen.

Tegen de stelling dat rechterlijk activisme onverenigbaar is met democratie voert Witteveen aan dat als

een rechter wetgeving en bestuur toetst, hij dat doet op basis van de Grondwet. Deze grondwet is echter

niet ondemocratisch. Integendeel: dat document belichaamt rechtstreeks de wil van het volk.

Tegen de stelling dat het gevaar dreigt dat de rechter steeds meer 'politicus' wordt voert Witteveen aan

dat men niet bang hoeft te zijn dat de rechter op 'de stoel van de wetgever' gaat zitten, want bij de

beoordeling van wetgeving, gebruikt hij juridische argumenten en geen politieke.

De vraag of men rechterlijk activisme ziet als een bedreiging dan wel juist als een versterking van de

democratische rechtsstaat hangt dus af van de beantwoording van twee kwesties:

1) Kan een juridische argumentatie gescheiden worden van een politieke argumentatie?

2) Op welke wijze levert de Grondwet een kader ter beoordeling van wetgeving?

De wenselijkheid van verregaande bemoeienis van de rechter met wetgeving komt dus in grote lijnen neer

op de vraag of een juridische benadering verschilt van een politieke benadering. Als deze vraag

bevestigend beantwoord kan worden, zijn er weinig argumenten aan te voeren tegen rechterlijk activisme.

Meent men echter dat juridische argumenten gemakkelijk te vertalen zijn in politieke (en andersom) dan is

men geneigd de rol van 'scheidsrechter' tussen haakjes te zetten.

De Britse rechtsfilosoof Joseph Raz stelt de vraag wat we eigenlijk bedoelen met de 'rule of law'. De term

'rule of law' duidt de gedachte aan dat de wetgevende macht onderworpen is aan de Grondwet. Men kan

de 'rule of law' ook wel vertalen met 'rechtsstaat', zij het dat de 'rule of law' een naam is voor een beginsel,

en niet voor een soort staatsinrichting.

Indien de rechter geconfronteerd wordt met nieuwe wetgeving moet hij, volgens Raz, de wetgeving

nauwgezet en beginselvast toepassen. Met nauwgezet bedoelt Raz: handelend in overeenstemming met

het oogmerk waarop de wet is uitgevaardigd. Met beginselvast doelt Raz op de wenselijkheid dat de

rechter de wet toepast in overeenstemming met de waarden en doctrines in de bestaande rechtscultuur

(vergelijkbaar met Scholten's beginselen). Zijn besluitvorming moet openbaar en gemotiveerd zijn.

Raz is het niet eens met Dworkin, die stelt dat bepaalde sociaal gewenste doeleinden door de rechter niet

in beschouwing moeten worden genomen. Raz vindt dat de rechter beide moet doen: hij moet zowel

kijken naar de beginselen die leven in de rechtscultuur als ook aansluiten bij de democratisch vastgestelde

doeleinden. Alleen als deze met elkaar in conflict komen, moet hij de beginselen voorrang geven.

17

Raz noemt twee argumenten ter rechtvaardiging van een actieve rol van de rechter:

1) Integratie bevordert effectiviteit van wetgeving in het nastreven van de doeleinden die de wetgevers

voor ogen staan.

2) Integratie beschermt de lange termijn belangen van de burger tegen korte termijn overwegingen die

tegen deze lange termijn belangen kunnen indruisen.

Het specifieke juridische van een argumentatie ligt volgens Raz in de oriëntatie op de waarden en

gebruiken die verankerd liggen in de tradities van een rechtscultuur. Dit zijn geen beginselen en waarden

die 'hoger' geacht moeten worden dan het recht: ze zijn in het recht verankerd, zowel in de theorie als in

de praktijk van het recht en vormen een belangrijk referentiekader voor juristen.

Locke ging ervan uit dat een samenleving democratisch is als de wetgeving tot stand komt in

overeenstemming met wat mensen feitelijk wensen (volonté de tous). Rousseau's concept van

zelfwetgeving leidde tot de gedachte van de grondwet als redelijk en wenselijk raamwerk waarbinnen die

democratie gestalte kan krijgen (de grondwet als uitdrukking van de volonté générale). Wij spreken van

'rechtsstaat' om aan te duiden dat wetgeving, als uitdrukking van de volonté de tous, plaats moet vinden

binnen dit kader en getoetst moet worden aan de volonté générale.

Deel V: Het recht tot straffen.

10: De legitimatie van strafrecht.

Het wetboek van Hamoerabi; wat valt op?

1) In zowel het voorwoord als de uitleiding roept Hamoerabi het gezag van de goden aan ter

rechtvaardiging en maakt hij gewag van zijn eigen rechtvaardigheid en wijsheid. Ook in ons strafrecht

wordt een dergelijke rechtvaardiging gegeven. We zien hierin vaak dezelfde elementen terugkeren die

Hamoerabi noemt: de bescherming van de zwakkeren tegen de sterkeren, veiligheid en de behoefte aan

rechtszekerheid.

2) Het leidende beginsel dat ten grondslag ligt aan alle afzonderlijke wetsbepalingen is vergelding.

Ook in het moderne strafrecht blijft vergelding een rol spelen, zij het in een heel andere gedaante. De

vraag hoe groot de rol van vergelding moet zijn bij de rechtvaardiging van straf staat centraal in vrijwel

iedere filosofie omtrent de grondslagen van straf.

3) Het belang dat wordt toegekend aan de sociale rang van de betrokkene; zowel dader als slachtoffer. Dit

laatste element komt in ons strafrecht niet meer terug. Het gelijkheidsbeginsel stelt dat alle burgers

evenveel 'waard' zijn voor het recht. Het gelijkheidsbeginsel is onder meer een erfenis van de

contractsfilosofen, die stelden dat de mens van nature vrij en gelijk is.

Hammoerabi's rechtssysteem markeert de overgang van familiestrafrecht en bloedwraak naar een

strafrechtssysteem dat gebaseerd is op het recht van de overheid om te straffen.

Iemand die het strafrecht langs marxistische lijnen heeft bekritiseerd is de Nederlandse strafrechtjuriste

Clara Wichmann (1855-1922). Wichmann verwijst in haar artikel naar diverse criteria op grond waarvan

straf gewoonlijk wordt gerechtvaardigd. Dit zijn:

- Afschrikking

- Verbetering

- Vergelding

Ze wijst afschrikking af, omdat een dergelijke benadering het belang van de maatschappij op de voorgrond

stelt en de mens slechts als middel beschouwt. Verbetering wijst ze af, omdat dit niet kan worden bereikt

door straf. Vergelding wordt bekritiseerd, omdat ze meent dat dit slechts kwaad met kwaad vergeldt,

terwijl het kwade alleen door het goede (medemenselijkheid) te overwinnen is.

18

Het is Wichmann niet slechts te doen om geleidelijke hervorming van het strafrechtstelsel. Ze meent dat

hervorming onmogelijk is, omdat de grondslagen van het strafrecht niet deugen. En die deugen niet omdat

de grondslagen van de staat niet te rechtvaardigen zijn. Het duidelijkst komt dat aan het licht waar zij stelt

dat het hedendaagse recht geen recht is, omdat het alleen de bezittende klasse beschermt. Straf is niets

anders dan 'egoïst zelfverweer'. Pas als een geheel andere (lees: socialistische) maatschappij wordt

opgebouwd kan werkelijke hervorming te verwachten zijn, die wellicht zelfs kan resulteren in afschaffing

van straf als controlemiddel.

Locke's contractstheorie levert niet alleen een rechtvaardiging voor overheidsgezag, maar levert tevens

een rechtvaardiging van straf. Volgens Locke vindt overheidsgezag zijn rechtvaardiging in het doel waartoe

zij wordt ingesteld: het bevorderen van het zelfbehoud van de burgers door de bescherming van leven,

vrijheid en eigendom. Het recht van de overheid om het zelfbehoud van de burgers na te streven bestaat

uit de optelsom van de rechten die mensen in de natuurstaat (van nature) hebben, en die zij aan de

centrale overheid hebben overgedragen. Deze rechten omvatten tevens het recht van het individu om

eenieder te straffen die het zelfbehoud in de weg staat. Locke verdedigt dit natuurlijke recht door erop te

wijzen dat het natuurrecht (dat oproept tot zelfbehoud) ineffectief zou zijn als er geen sancties aan zouden

worden verbonden. Bij de vestiging van een geordende samenleving draagt de burger het recht tot straffen

over aan het overheidsgezag.

Door het recht van de overheid om te straffen te funderen in het natuurlijke recht tot straffen van de

enkeling, geeft Locke de globale grenzen aan van dit recht. Immers, de staat mag alleen straffen wanneer

leven, vrijheid of eigendommen van één van de burgers in het geding is.

Cesare Beccaria (1738-1794). Beccaria gaat van het Lockeaanse contract uit. De burgers staan zo'n klein

mogelijk deel van hun vrijheid af, namelijk slechts datgene wat nodig is voor de overheid om het

zelfbehoud van de burgers te waarborgen. Voor het overige blijven de individuen zelfstandig naast elkaar

bestaan. Beccaria spreekt niet, zoals Rousseau, van de vereniging van de burgers tot een volk.

Ter rechtvaardiging van straf hanteert Beccaria het criterium van preventie. Straf dient in de ogen van

Beccaria geen ander doel dan het voorkomen van herhaling van het strafbaar feit, zowel bij de dader zelf

als bij anderen die door de toegediende straf afgeschrikt worden diens voorbeeld te volgen. Omdat het

enige doel van straf ligt in preventie, besteedt Beccaria veel aandacht aan de effectiviteit van straf om dit

beoogde doel te bereiken. Beccaria noemt drie argumenten voor zijn stelling dat een wreed rechtssysteem

ineffectief is:

1) Wrede straffen leiden niet tot preventie, omdat de delinquent juist eerder geneigd zal zijn om nieuwe

misdaden te begaan om straf te ontlopen.

2) Mensen in een zo wrede samenleving verliezen elke gevoeligheid. Dit leidt tot steeds ergere

wreedheden. Bovendien zou buitensporige wreedheid schade toebrengen aan het beginsel dat er een

juiste verhouding moet zijn tussen strafbaar feit en toegediende straf (nu: proportionaliteitsbeginsel).

3) Een dergelijk wreed systeem kan nooit lang bestaan en is niet uitvoerbaar.

Beccaria is één van de eersten die straf niet als gerechtvaardigd doel op zich ziet, maar nadrukkelijk stelt

dat straf een middel is.

Beccaria verbindt zijn pleidooi tegen de doodstraf op de volgende manier aan de contractsgedachte:

De burgers kunnen bij de instelling van overheidsgezag nooit hebben bepaald dat de macht van de

overheid zo groot zou zijn dat deze hen van het leven zou kunnen beroven. Dat kan niet, omdat het recht

van de staat een optelsom is van de natuurlijke rechten van de burgers. En niemand heeft het natuurlijke

recht zichzelf van het leven te beroven. Beccaria spreekt dus duidelijk van 'optelsom' (Locke); niet van

datgene wat mensen redelijkerwijs zouden moeten willen (Rousseau). Het criterium dat Beccaria hanteert,

namelijk effectiviteit van straf als preventie, kan men beschouwen als een voortvloeisel van zijn

Lockeaanse versie van het contract.

19

De overheid is aan strikte grenzen gebonden: zij mag haar macht alleen doen gelden voor zover dat

effectief is voor de bescherming van het zelfbehoud van haar burgers. Dientengevolge perkt Beccaria ook

het recht tot straffen in: straf is slechts in zoverre gerechtvaardigd als nodig is voor de bescherming van het

leven, de vrijheid en de eigendommen van de individuele burger. Daarom koppelt Beccaria

contractargumenten direct aan effectiviteitsoverwegingen.

Men kan het effectiviteitscriterium ook hanteren zonder aan een verdrag te refereren, zoals duidelijk

wordt in de theorie van Jeremy Bentham (1748-1832); hij wordt beschouwd als grondlegger van het

utilisme. Bentham breidt Beccaria's theorie van het strafrecht uit in zijn 'An Introduction to the Principles of

Morals and Legislation', dat in 1798 verscheen. Zonder een voorafgaand contract te veronderstellen, stelt

Bentham dat het doel van alle wetgeving moet liggen in de bevordering van het maximale geluk voor het

grootste aantal mensen, en dat straf (leed) derhalve alleen is toegestaan als zij groter leed voorkomt.

Hij geeft vier voorwaarden aan waaronder straf niet gerechtvaardigd is:

1) als straf zonder grond is (bijv. het slachtoffer zelf heeft toegestemd)

2) als straf ineffectief is (bijv. als ten tijde van het misdrijf geen wet bestond die het tot strafbaar feit

bestempelde of in het geval van kinderen en verslaafden)

3) als straf onvoordelig of duur is (bijv. als straf zou leiden tot opstand van mensen die het niet eens zijn

met de straf)

4) als straf onnodig is (bijv. waar onderwijs effectievere preventie levert dan straf)

Immanuel Kant (1724-1804) hanteert een zogenaamd 'dualistisch' mensbeeld. Daarmee wordt bedoeld

dat Kant een scherp onderscheid maakt tussen twee aspecten van de mens. Enerzijds is de mens een

natuurlijk wezen (homo phenomenon). Daarbij moeten we denken aan zijn fysieke constitutie, erfelijke

dispositie, natuurlijke neigingen en hartstochten. Anderzijds echter kan de mens ook worden opgevat als

redelijk wezen (homo noumenon). Met dit laatste doelde Kant niet alleen op het feit dat de mens

verstandelijke vermogens heeft, maar ook op het menselijk geweten en de mogelijkheid tot moreel

redeneren.

Kant hechtte veel waarde aan dit laatste aspect van de menselijke natuur, omdat dat ons tot 'mensen'

maakt, in de zin van vrije en verantwoordelijke personen. Zou de mens slechts geleid worden door passies,

driften en genetische constitutie dan zouden we hem niet als werkelijk vrij, maar als gedetermineerd

moeten opvatten: als speelbal van factoren die zich aan zijn controle onttrekken. En dat zou betekenen dat

hij niet aansprakelijk te stellen valt als verantwoordelijk mens. Hierop doelt Kant als hij schrijft dat iedereen

een 'aangeboren persoonlijkheid' heeft. Daarmee doelt hij op de rechten die ieder heeft als persoon.

Kant meent dat men van mensenrechten moet spreken, omdat alleen de mens een redelijk wezen is, dat in

staat is tot moreel verantwoord handelen. Alleen vanwege het feit dat de mens tevens homo noumenon is,

kan hij rechtssubject zijn.

Het bezit van deze mensenrechten die de mens in zijn hoedanigheid van persoon toekomen, brengt Kant

ertoe te benadrukken dat we mensen nooit uitsluitend mogen behandelen als een middel om een bepaald

doel te bereiken. Zodra we iemand verlagen tot instrument (bijv. door hem uitsluitend als 'efficiënt

functionerend werknemer' te beschouwen) dan verlagen we hem tot een homo phenomenon, iets dat niet

meer is dan een dier of een ding. (Deze visie heeft Wichmann van Kant overgenomen, zij het dat zij er

geheel andere consequenties aan verbindt dan Kant).

De mens kan de natuurlijke staat volgens Kant te boven komen door zijn zedelijk en redelijk oordeel. Wie

moreel wil handelen moet zich dus niet laten leiden door overwegingen m.b.t. voordeel en nuttigheid maar

door oordelen omtrent rechtvaardigheid. Hoe kunnen we tot dergelijke oordelen komen?

Door ons te laten leiden door de zogenaamde categorische imperatief. Dit is niets anders dan Kants

benaming voor een morele stelregel.

20

Deze stelregel luidt dat men alleen die handelingen moet verrichten waarvan men kan willen dat ze zouden

kunnen worden bevolen door een algemene wet die voor iedereen geldt. Het gaat er Kant niet om

bepaalde handelingen bij voorbaat tot immoreel te bestempelen. Hij meent juist dat de categorische

imperatief behulpzaam kan zijn bij het bepalen van rechtvaardigheid. Zodra een handeling in strijd komt

met datgene wat er zou gebeuren als iedereen zo zou handelen, is zij onrechtvaardig. De categorische

imperatief dient gevolgd te worden, ook als de uitkomsten daarvan in een specifiek geval zouden kunnen

leiden tot ongewenste gevolgen.

Kant stelt duidelijk dat nut en voordeel geen criteria mogen zijn in de rechtvaardiging van straf. Iemand

wordt gestraft omdat hij dat verdiend heeft; niet omdat er enig nuttig effect van straf te verwachten is.

Kant gaat ervan uit dat het plegen van een strafbaar feit om vereffening vraagt; om herstel van de

geschokte rechtsorde. Straf vindt zijn rechtvaardiging in die vereffening (vergelding).

Volgens Kant vereist het gelijkheidsbeginsel dat vergelding plaatsvindt. Kants argument daarvoor is te

vinden in de categorische imperatief: de eis dat een handeling universaliseerbaar moet zijn, wil zij moreel

verdedigbaar zijn. Kant meent nu dat we iedereen, inclusief de misdadiger, moeten behandelen als een

redelijk denkend mens. Ook de misdadiger wordt verondersteld in staat te zijn de categorische imperatief

toe te passen. Stel de misdadiger pleegt een misdaad. Kennelijk meent de misdadiger dat zijn handeling de

test van de categorische imperatief heeft doorstaan, anders zou hij hem immers niet hebben uitgevoerd.

Nu, zegt Kant, als de misdadiger werkelijk meent dat zijn handeling in een algemene wet moet kunnen

worden opgenomen, dat zullen wij dat ook laten gebeuren! Wij nemen de misdadiger pas werkelijk serieus

als wij hem als redenerend mens tegemoet treden. Het gevolg daarvan moet zijn dat we zijn redeneringen

letterlijk in praktijk brengen: d.w.z. hem tegemoet treden volgens zijn eigen stelregel en de handeling op

hem toepassen.

Kennelijk komt Kant op basis van zijn contractsfilosofie tot een standpunt dat diametraal tegengesteld is

aan dat van Beccaria die eveneens vanuit een contractsleer vertrekt. Waar Kant de doodstraf bepleit,

concludeert Beccaria juist dat mensen nooit ingestemd kunnen hebben met dergelijke verregaande

bevoegdheden van de staat.

Kant meent dat de mens als redelijk en moreel wezen, als homo noumenon, onderscheiden moet worden

van de mens als natuurlijk wezen (homo phenomenon). Wanneer we nu spreken over het maatschappelijk

verdrag dan doelen we op de vereniging van redelijke mensen tot een volk. M.a.w.: wetgeving vindt haar

grondslag in de instemming van de mens als homo noumenon; niet als misdadiger. Beccaria's fout bestaat

er volgens Kant in dat hij geen onderscheid gemaakt heeft tussen beide aspecten van de mens en ten

onrechte uitgaat van één persoon (phenomenon en noumenon), terwijl alleen de mens als homo

noumenon de grondslag vormt van de legitieme maatschappij.

Kants contract is geïnspireerd op de theorie van Rousseau. Hij spreekt van het contract als 'de vereniging

van burgers': het verdrag waarbij burgers zich met elkaar verenigen en zichzelf de wet stellen. Daarom

spreekt hij van de - redelijke - burger als 'medewetgever'. De wetgever is 'heilig', schrijft Kant, omdat hij er,

evenals Rousseau, vanuit gaat dat de soevereiniteit van deze collectieve vereniging onaantastbaar is. Waar

Kant twee aspecten van de menselijke natuur ontwaart, ziet Beccaria er maar één.

Ook Diderot maakt een onderscheid tussen degene die instemt met een verdrag en de misdadiger, maar

hij paart dit niet aan een fundamenteel verschil in twee aspecten van de mens. Beiden (zowel de

wetgevende mens als de misdadiger) zijn bij Diderot uit op voordeel. Het verschil zit hem slechts in de

omstandigheden waarin hij verkeert. Bij het sluiten van het verdrag gaat de mens er niet vanuit dat hij zelf

misdadiger zal zijn, maar wel dat hij eerder voor- dan nadeel bij de doodstraf zal hebben.

Waar Beccaria moeite doet om aan te geven dat burgers slechts een minimaal deeltje vrijheid hebben

opgegeven, laat Kant zien dat iedereen zich onder een redelijke zelfwetgeving geplaatst heeft waaruit geen

21

weg terug is. Die wetgeving geldt voor iedereen gelijkelijk, zij is het product van de vereniging van redelijke

burgers en is daarom 'heilig'; haar macht kan niet worden beperkt door individuele belangen, laat staan

door overwegingen m.b.t. nut en voordeel die sowieso irrelevant zijn voor morele oordeelsvorming.

In het algemeen worden anti-utilistische theorieën aangeduid met het woord retributivisme.

Retributivisten stemmen daarin met Kant overeen dat zij menen dat de rechtvaardiging van straf

onafhankelijk is van de gevolgen van straf. Niet alle retributivisten vatten straf als vergelding op. Wel

menen zij dat straf gerechtvaardigd kan worden, ook al resulteert die niet in bepaalde maatschappelijk

gewenste gevolgen.

De belangrijkste verschillen tussen utilistische theorieën en retributieve theorieën:

1) Verdienste versus preventie. Retributivisten benadrukken het belang van het proportionaliteitsbeginsel.

2) Verleden versus toekomst.

3) Vrij versus gedetermineerd.

4) Phenomenon versus noumenon.

5) Onderscheid oorzaken en redenen.

Hoewel de strafrechtelijke praktijk een mengsel laat zien van retributieve en utilistische elementen, lijken

beide benaderingen in theorie elkaar vrijwel uit te sluiten. De veronderstellingen waarop zij zijn gestoeld

lijken diametraal tegenover elkaar te staan. Hedendaagse filosofen, waaronder Rawls en Hart, menen dat

dit niet nodig is en dat de theoretische patstelling doorbroken kan worden. Beiden denken dat de twee

rivaliserende perspectieven op strafrecht één nadeel gemeen hebben: zij willen allebei teveel

rechtvaardigen. De antwoorden die de beide stromingen leveren zijn eigenlijk het antwoord op twee

verschillende kwesties, zo betogen zij. Ten eerste is er de vraag naar de rechtvaardiging van het

strafrechtelijk systeem als zodanig. Ten tweede kan men de vraag stellen hoe straftoemeting in specifieke

gevallen gerechtvaardigd kan worden. Terwille van de helderheid stellen zij voor deze vragen van elkaar los

te koppelen. Men zou dan bijvoorbeeld op de eerste vraag een utilistisch antwoord kunnen geven en op de

tweede vraag een retributief antwoord.

Rawls stelt de volgende middenweg voor:

Terwijl de institutie van het strafrecht als zodanig op utilistische gronden verdedigd kan worden, is een

retributieve rechtvaardiging het best geëigend voor de vraag hoe straf in een specifiek geval

gerechtvaardigd kan worden.

Het onderscheid tussen de institutie als een systeem van regels en de bijzondere gevallen die door die

regels worden geregeld, is vrij gangbaar onder utilisten en werd zelfs al door John Stuart Mill gemaakt. Dat

verschil wordt wel aangeduid met de termen 'rule-utilitarianism' en 'act-utilitarianism'. 'Act-utilitarianists'

menen dat iedere afzonderlijke handeling of ieder afzonderlijk geval steeds getoetst moet worden aan het

nutscriterium: 'Draagt deze specifieke handeling, die ik nu verricht, wel bij tot het grootst mogelijke geluk

van het grootst aantal mensen?' 'Rule-utilitarianists' daarentegen zeggen dat het nutscriterium alleen

geldt op het niveau van regels. Een rule-utilitarianist vraagt zich af welke regel (of regelsysteem) het

meeste voordeel en geluk belooft voor het grootste aantal mensen.

Het onderscheid tussen 'rule-utilitarianism' en 'act-utilitarianism' is mede ontworpen om (Kantiaans

geïnspireerde) kritiek op het utilisme de wind uit de zeilen te nemen. Kantianen bekritiseerden het act-

utilisme omdat het niet kan kiezen tussen rechtvaardige en onrechtvaardige handelingen. Slechts het

voordeel telt.

Rawls' onderscheid tussen het strafrechtelijk systeem en de toepassing van regels op bijzondere gevallen is

ingegeven door de kritiek die van de kant van retributivisten is gekomen op utilistische rechtvaardigingen

van straf: namelijk dat utilisten een heilloos pad bewandelen door de notie van 'verdiende straf' los te

laten. Hij meent dat retributivisten gelijk hebben met de veronderstelling dat straf op de een of andere

22

manier gekoppeld moet zijn aan schuld en verdienste. Maar dat betekent niet dat het doel van het

strafrechtssysteem als geheel in retributieve termen moet worden gezien. Dat systeem dient bepaalde

maatschappelijke doelen en kan het beste op utilistische wijze worden gerechtvaardigd.

Rawls stelt nu voor om utilistische overwegingen alleen te laten tellen op het niveau van het systeem en

niet voor de bijzondere gevallen. Het is heel goed mogelijk om het bestaan van het strafrechtsysteem te

rechtvaardigen op grond van verwacht toekomstig nut en voordeel. Dat hoeft niet direct te impliceren dat

men ook elk afzonderlijk geval naar dezelfde criteria moet beoordelen.

Rawls concludeert dat een strafrechtelijk systeem dat gebaseerd is op verdienste en schuld en dat dus

retributief van aard is, uiteindelijk het beste zal scoren, ook en juist als men utilistische criteria hanteert.

Kortom, alleen dat systeem is utilistisch te verantwoorden dat straf koppelt aan schuld en strafmaat aan

ernst van het begane strafbare feit. Later is Rawls op deze argumentatie teruggekomen. In zijn latere

hoofdwerk neemt hij juist een anti-utilistische positie in.

Deel VI: Recht en moraal.

11: Recht en rechtvaardigheid.

Austin en Fuller nemen twee uiterste posities in in het debat rond de verhouding tussen moraal en recht.

Austin meent dat de vraag of het recht aan morele eisen tegemoet komt irrelevant is voor het bestaan van

recht. Fuller vertegenwoordigt daarentegen de opvatting dat recht geen recht is als het niet aan een aantal

minimale morele eisen tegemoet komt.

Voor John Stuart Mill is het recht niet de bewaker van de goede zeden. Wat moreel nastrevenswaardig of

verwerpelijk is, moet ieder voor zich uitmaken. Het scherpe onderscheid dat Mill maakt tussen recht en

moraal gaat dan ook gepaard aan het onderscheid tussen publiek en privé. Moraal in in Mills ogen een

privézaak. Het recht heeft een publieke taak.

Waar de utilisten hun analyse van het recht altijd nog lieten beïnvloeden door de vraag of en in hoeverre

het recht bepaalde sociaal gewenste doeleinden vervult, doet Austin afstand van ieder moreel criterium,

ook het utilistische. Hij concentreert zich uitsluitend op de analyse van termen als 'regel', 'sanctie',

'soeverein' zonder zich daarbij af te vragen op welke wijze het beschreven recht ook moreel gewaardeerd

kan worden.Daarom is Austin wel de eerste vertegenwoordiger genoemd van het rechtspositivisme.

Rechtspositivisten zijn in de allereerste plaats geïnteresseerd in het positieve recht; d.w.z. het bestaande

recht zoals dat in de wetboeken en de jurisprudentie is vastgelegd. Rechtspositivisten willen dat positieve

recht streng scheiden van morele noties aangaande de gewenste kwaliteit van het recht. Wat recht is, staat

in hun ogen los van de vraag hoe het behoort te zijn. Ook een rechtssysteem waarin geen plaats is voor

rechtsgelijkheid en rechtszekerheid kan in hun ogen desalniettemin een rechtssysteem zijn. Rechtsfilosofie

moet zich volgens rechtspositivisten bezighouden met de typische opbouw en structuur van het bestaande

recht; niet met de vraag onder welke voorwaarden het recht gerechtvaardigd kan worden. Hart is de

bekendste hedendaagse representant van het rechtspositivisme.

Een rechtssysteem, aldus Hart, onderscheidt zich van overige regelsystemen doordat het niet alleen

primaire regels bevat, die het gedrag van mensen reguleren, maar tevens regels die de toepassing en de

reikwijdte van die primaire regels reguleren. Het recht is als het ware een regelsysteem dat zichzelf regelt.

In die zin verschilt een rechtssysteem van overige regelsystemen.

Hans Kelsen (1881-1973): bekend vertegenwoordiger van het rechtspositivisme. Essay: 'Wat is

gerechtigheid'. Volgens Kelsen valt een afdoend antwoord op de vraag naar gerechtigheid niet te geven, hij

geeft hiervoor het volgende argument: Als we het verlangen naar gerechtigheid opvatten als verlangen

naar geluk, dan wordt duidelijk dat iedereen iets anders onder 'geluk' verstaat. Het geluk van de één is

vaak het ongeluk van de ander. Deze fundamentele belangentegenstellingen zijn niet rationeel met elkaar

te verzoenen. Men is gedwongen tot een subjectieve, vaak emotionele keuze.

23

Volgens Kelsen lost Bentham de vraag niet op wat men onder geluk moet verstaan. Daarom kan zijn

criterium alleen betrekking hebben op datgene wat door de wetgever of door de meerderheid als geluk

gedefinieerd wordt. Als Kelsen zegt dat slechts een 'voorwaardelijke rechtvaardiging' kan worden gegeven,

bedoelt hij dat men hooguit iets kan rechtvaardigen als het beste middel tot een bepaald doel, maar het

doel zelf kan niet gerechtvaardigd worden.

Kelsen bekritiseert enkele bekende criteria die zijn ontwikkeld ter beantwoording van de vraag naar

gerechtigheid:

- Het gelijkheidsbeginsel zegt alleen dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden, maar

vertelt er niet bij wie als gelijken moeten worden gezien en wat relevante criteria zijn om iemand

tot niet gelijke te bestempelen. Maar daarover gaat juist het meningsverschil.

- De Gouden Regel voldoet niet, omdat mensen van mening kunnen verschillen over wat men al dan

niet wil worden aangedaan. Bovendien leidt het tot absurditeiten, bijv. als het gebruikt wordt ter

rechtvaardiging van straf.

- De categorische imperatief is al evenzeer een lege formule, omdat het alleen zegt dat men die

handelingen moet wensen die door een algemene wet worden bevolen. Maar het zegt niet welke

normen die algemene wet dient te bevatten. Die vraag staat nu juist ter discussie, en daarop kan

de categorische imperatief geen antwoord geven.

Kelsens belangrijkste argumenten tegen de leer van het natuurrecht:

Het natuurrecht heeft uitsluitend enige waarde voor zover het stoelt op de veronderstelling dat de natuur

het product is van de wil van een Goddelijke Wetgever. Zodra echter verondersteld wordt dat de

menselijke natuur ons direct aanwijzingen geeft over de te volgen koers, ziet men dat men met deze leer

de meest uiteenlopende en strijdige meningen kan rechtvaardigen. Dat kan ook niet anders want zij berust

op de drogreden dat normen uit feiten kunnen worden afgeleid. Kelsen meent dat normen en feiten

scherp van elkaar dienen te worden onderscheiden.

Het Thomistische natuurrecht vindt in Kelsens ogen nog wel enige genade. Dat natuurrecht berust wel

degelijk op de veronderstelling dat God zijn wil in de natuur heeft uitgedrukt. Niet dat Kelsen die

veronderstelling deelt, maar hij ziet hier in ieder geval geen logische fout optreden. Dat kan niet gezegd

worden van de theorie van bijv. Locke. Deze ging direct uit van de natuurlijke neiging tot zelfbehoud, en

leidde daaruit af dat de mens dan ook het recht en de plicht heeft om zelfbehoud na te streven. Uit de

bewering 'de mens streeft naar zelfbehoud' leidt Locke de bewering af: 'de mens behoort zelfbehoud na te

streven'. Deze afleiding nu berust volgens Kelsen op een logische fout. Normen kunnen alleen door de wil

van een redelijk wezen worden opgelegd. De natuur zelf zwijgt over wat moreel nastrevenswaardig is of

niet. Wat natuurrechtdenkers volgens Kelsen doen is de natuur gebruiken als buikspreker voor hun eigen

hoogst subjectieve oordelen.

Het onderscheid tussen feit en norm, tussen een oordeel over de werkelijkheid en een waardeoordeel

wordt niet alleen door Kelsen gemaakt maar vormt één van de kernpunten uit het programma van

rechtspositivisten. Dat onderscheid wordt niet alleen gebruikt om natuurrechtdenkers te bekritiseren,

maar ook om hun eigen benadering van het recht te verdedigen. Rechtspositivisten willen immers het

recht bestuderen zoals dat feitelijk vastgelegd is in de jurisprudentie en de wetboeken. Het gaat hen er niet

om de vraag te beantwoorden hoe het recht (normatief) zou behoren te zijn.

Kelsen meent dat rationaliteit alleen te bereiken is in discussies over de middelen; niet over doeleinden.

Gustav Radbruch (1878-1949): Voor de oorlog had Radbruch ideeën verkondigd die bijzonder sterk aan die

van Kelsen doen denken. Net als Kelsen meende Radbruch dat feiten en normen scherp van elkaar

onderscheiden dienden te worden en dat het moeilijk was om consensus te bereiken over universele

morele criteria.

24

Hoewel Radbruch niet teruggekomen is op deze uitgangspunten, trekt hij daar na de oorlog wel andere

consequenties uit. Onder de indruk van de gebeurtenissen tijdens het nazi-regime, schrijft hij tot het

inzicht te zijn gekomen dat men recht en moraal niet ongestraft los kan koppelen. Het rechtspositivistische

uitgangspunt volgens welke rechtsgeldigheid onafhankelijk is van morele maatstaven, moet volgens

Radbruch bijgesteld worden, willen misstanden als die onder het nazi-regime voorkomen worden.

Radbruch meent dat het recht onder het nazi-regime geen 'recht' kan worden genoemd omdat niet eens

gestreefd werd naar gerechtigheid. Zowel de rechtsgelijkheid als de mensenrechten werden geschonden.

Radbruch verbindt de definitie van recht hier expliciet aan de morele eisen van rechtszekerheid,

rechtsgelijkheid en de bescherming van mensenrechten. Een rechtssysteem dat hier niet naar streeft kan

geen recht genoemd worden. Wanneer een rechtssysteem in het geheel geen morele aspiraties heeft,

verliest het tevens haar rechtsgeldigheid. De positie die Radbruch hier inneemt doet sterk denken aan die

van Fuller.

Radbruch gaat echter verder dan Fuller door erop te wijzen dat ook de mensenrechten gerespecteerd

moeten worden. Hij komt daartoe juist op grond van zijn opvatting (die hij met Kelsen deelt) dat men geen

consensus kan bereiken over de ultieme morele waarden. Het enige wat men kan doen is het recht van

eenieder te waarborgen om de doeleinden en waarden na te streven die hij of zij wenselijk acht. De staat

dient niet één bepaald doel dwingend voor te schrijven maar voor een - tolerant - klimaat te zorgen waarin

het debat over de verschillende strijdige doeleinden en waarden vrijelijk kan worden gevoerd.

Radbruch schrijft dat de strijd tussen rechtszekerheid en gerechtigheid opgevat moet worden als een

'conflict van de gerechtigheid met zichzelf'. Hiermee bedoelt hij dat het volgen van het positieve recht in

dictaturen wel de rechtszekerheid dient maar niet de gerechtigheid.

Hart maakt op de volgende manier bezwaar tegen Radbruchs opvatting dat onrechtvaardig recht geen

recht is:

Radbruch veronderstelt dat wanneer regels 'recht' genoemd kunnen worden, men tevens de plicht heeft

die regels te gehoorzamen. Ongehoorzaamheid is dan slechts toegestaan als iets geen recht genoemd kan

worden. Hart meent echter dat dit twee onderscheiden kwesties zijn. Een bepaalde regel kan tot het

positieve recht behoren maar niettemin te onrechtvaardig zijn om te gehoorzamen.

Voor een goed begrip van Harts kritiek moet worden opgemerkt dat er van oudsher grote verschillen

bestaan tussen het Duitse en het Engelse rechtspositivisme. De Engelse, utilistische traditie benadrukt dat

een wettelijke verplichting om het bestaande recht te respecteren niet met zich meebrengt dat men ook

een morele verplichting heeft om het recht te gehoorzamen. De loskoppeling van recht en moraal

impliceert hier een loskoppeling van een wettelijke en een morele gehoorzaamheidsplicht. In de ogen van

Engelse rechtspositivisten is het ter rechtvaardiging van ongehoorzaamheid dus helemaal niet nodig om te

zeggen dat recht geen 'recht' is. Iets kan recht zijn, maar dat zegt niet over onze morele plicht om het te

volgen.

Duitse rechtspositivisten scheidden eveneens recht en moraal, maar op grond van andere overwegingen.

Kelsen en ook de vroege Radbruch waren gekant tegen een voortdurende morele evaluatie van het recht,

omdat dit de rechtszekerheid in gevaar zou brengen. We zagen bij Kelsen dat zijn positivisme ingegeven

was door zijn wens om politieke overtuigingen 'buiten' het recht te houden. Het recht moest onverkort

gelden, ook al was men het er moreel niet mee eens. Dat iets de status van 'recht' heeft, impliceert dus ook

een verplichting tot gehoorzaamheid.

Hart heeft zijn kritiek op de naoorlogse processen tegen oorlogsmisdadigers gedetailleerd verwoord. Hij

onderscheidt hierbij een smal van een breed rechtsbegrip. Een smal rechtsbegrip omvat slechts die wetten

die rechtvaardig genoemd kunnen worden. Dat is het begrip dat Radbruch hanteert. Men mag iets alleen

dan 'recht' noemen als het aan zekere morele eisen tegemoet komt. Daartegenover plaatst Hart zijn eigen

25

'brede' rechtsbegrip. Dat omvat alle rechtsregels die via de daartoe bestemde procedures tot stand

gekomen zijn; kortom alle regels waarvan de herkenningsregel zegt dat ze tot het recht behoren. Dat

kunnen dus zowel rechtvaardige als onrechtvaardige wetten zijn. Het is aan het persoonlijke morele

geweten van de burger om uit te maken of, en zo ja in hoeverre, het recht gehoorzaamd dient te worden.

Harts pleidooi voor een ruim rechtsbegrip betekent niet dat hij geen oog heeft voor enige invloed van de

moraal op het recht. Het spreekt volgens Hart vanzelf dat het recht een neerslag is van de morele

opvattingen van de wetgever. Evenmin ontkent Hart dat er bij de interpretatie van het recht allerlei morele

overwegingen een rol spelen (zij sluipen immers binnen via de discretie van de rechter). Maar dat betekent

niet dat er een intrinsiek verband is tussen moraal en recht. De morele opvattingen die in het recht beslag

gekregen hebben hoeven bovendien geen 'goede' morele opvattingen te zijn. Er is dus volgens Hart geen

enkele reden om recht alleen maar recht te noemen als het moreel te rechtvaardigen is.

26

Recht en moraal dienen onderscheiden te worden. Recht is ordehandhaver, moraal is prive-

aangelegenheid.

1. Austin

2. Kelsen

3. Llewellyn

4. Frank

5. Radbruch (vroeg)

6. Mill

Recht is intrinsiek met moraal verbonden, recht dient de moraal van de meerderheid te weerspiegelen:

1. Locke

2. Beccaria

3. Devlin

Recht is intrinsiek met moraal verbonden, recht dient aan enkele objectieve morele eisen tegemoet te

komen:

1. Augustinus

2. Aquino

3. Rousseau

4. Kant

5. Rawls

6. Radbruch (laat)

7. Fuller

8. Dworkin