R esp o n sa b ilid a d P a tr im o n ia l d e l E sta d o ...€¦ · R esp o n sa b ilid a d P a tr im o n ia l d e l E sta d o y R esp o n sa b ilid a d d e lo s F u n cio n a

R e s p o n s a b i l id a d P a t r i m o n i a l d e l E s t a d o y R e s p o n s a b i l id a d d e l o s F u n c i o n a r i o s

( iComentarios a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de mayo de 2001, caso Gladys

Josefina Jorge Saad, viuda de Ramón Carmoná)

Margot Huen Rivas

SU M A RIO

I. N O C IO N E S G EN ER A LES SO BRE LA RESPO N SA B ILID A D PA TR IM O N IA L DEL ESTA D O Y LA R ESPO N SA B ILID A D PER SO N A L D EL FU N CIO N A RIO

II. R E SU M EN Y A N A LISIS CR ITIC O D E LA SENTENCIA

C O N C LU SIO N ES

El objetivo del presente trabajo es analizar la sentencia de la Sala Político Ad­ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00943 del 15 de mayo de 2001 dictada con motivo de la demanda de responsabilidad extracontractual contra la República (hoy Bolivariana) de Venezuela (la “República”). La demanda fue in­tentada por la viuda y los hijos del abogado Ramón Carmona Vásquez por los da­ños sufridos como consecuencia del asesinato del referido abogado cometido por miembros del Grupo G.A.T.O., adscritos a la Dirección del Cuerpo Técnico de Po­licía Judicial (el “CTPJ”), cuya dirección correspondía al fallecido ciudadano Ma­nuel Molina Gasperi.1

La sentencia es de suma importancia en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por dos razones fundamentales:

1. Reconoce expresamente la autonomía de la responsabilidad del Estado frente al derecho común y

2. Analiza la responsabilidad del Estado en caso de daños cometidos por fun­cionarios en el ejercicio de sus funciones, acogiendo — desafortunadamente— la interpretación de la doctrina inicial de las faltas separables del "Arreí Pelletier” de 1873, doctrina totalmente superada en la actualidad, según la cual, la función de la falta personal separable era la de excluir siempre la responsabilidad patrimonial del servicio.

I. N O C IO N E S G EN ERA LES SO BRE LA R ESPO N SA B ILID A D PA TR IM O N IA L DEL ESTA D O Y LA R ESPO N SA B ILID A D PER SO N A L D EL FU N C IO N A R IO

Durante mucho tiempo predominó el principio de que el Estado era irresponsa­ble y, por tanto, no estaba obligado a indemnizar los daños causados con su activi­dad. En la actualidad, la responsabilidad patrimonial del Estado es un principio ge­neral del Derecho, un valor fundamental en todo Estado de Derecho y además un

1 El expediente del caso cursa ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia bajo el N° 14.658

331

derecho inherente a la persona humana.^ Ello ha conducido a que la mayoría de las Constituciones consagren expresamente el derecho de toda persona a obtener la reparación de los daños ocasionados por el Estado.

1. Bases constitucionales del sistema de responsabilidad patrimonial del Es­tado en la Constitución Vigente

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (la Consti­tución Vigente) ratifica y amplía el régimen de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, que ya existía en las Constituciones anteriores. La doctrina na­cional, al analizar la Constitución Vigente ha puesto de manifiesto que la misma regula la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado desde una triple perspectiva “(...) a partir de la norma de regulación directa y general de la respon­sabilidad del Estado (artículo 140), de la norma relativa al contencioso administra­tivo (artículo 259) y de las normas relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 2 6 y 49)’’̂ . En este sentido, los artículos 140, 259, 26 y 49 seña­lan:

Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los par­ticulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.Artículo 259. “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Su­

premo de Jq^ticia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la juris­dicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administra­tivos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” .

Artículo 26. Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justi­cia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tu­tela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,

autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y adminis­

trativas y, en consecuencia: (...).8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación ju ­

rídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el de­recho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos.

Por otra parte, como complemento a las disposiciones anteriores y, en particu­lar en lo que respecta a la responsabilidad del funcionario público, la Constitución Vigente dispone:

Margot Huen Rivas

O r t i z A l v a r e z , L u i s A. “La Responsabilidad Patrimonial del Estado y de los Funcionarios Públicos en la Constitución de Venezuela de 1999”. En: Revista de D erecho C onstitucional N ° l . Septiembre-Diciembre 1999. Editorial Sherwood. Págs. 269-270.O r t i z A l v a r e z , L u is A. “La Responsabilidad Patrimonial del Estado y de los Funcionarios Públicos en la Constitución de Venezuela de 1999”. En: Revista de Derecho C onstitucional ÍV° 7. Septiembre-Diciembre 1999. Editorial Sherwood. Págs. 271-272.

3 3 2

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por

abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o la ley.

De acuerdo con las disposiciones constitucionales antes citadas la responsabili­dad patrimonial del Estado o responsabilidad administrativa abarca tanto la respon­sabilidad sin falta o por sacrificio particular como el régimen de responsabilidad por falta o funcionamiento anormal. Por otra parte, además de la responsabilidad patrimonial del Estado, los funcionarios públicos también son responsables civil­mente por los daños causados en el ejercicio de sus funciones.

Con relación a la concurrencia entre la responsabilidad administrativa y la res­ponsabilidad personal del funcionario, el Dr. José Guillermo Andueza ha señalado; “el sistema político venezolano ha descansado siempre en los principios de la res­ponsabilidad del Estado y de los funcionarios. No obstante, la Constitución, desde el inicio del constitucionalismo venezolano, puso énfasis en la responsabilidad per­sonal de los funcionarios como forma de sancionar sus faltas y estimular el buen funcionamiento de la administración pública y de sus servicios”.A g re g a el referi­do autor; “La responsabilidad de los funcionarios públicos siempre se ha conside­rado conveniente, no obstante la responsabilidad directa del Estado, porque con ella se sanciona la conducta negligente, imprudente o abusiva y se estimula el buen funcionamiento de la administración pública. Sin embargo, si la responsabilidad fúncionarial se amplía considerablemente se corre el riesgo de inhibir a los funcio­narios en la toma de decisiones y de perjudicar el funcionamiento de la administra­ción. En las constituciones venezolanas, desde la de 1819 hasta la actual, ha existi­do el claro propósito de resguardar los derechos garantizados por la Constitución y de conservar la intangibilidad constitucional contra los abusos y arbitrariedades de los funcionarios públicos (...)” .

2. Autonomía de la responsabilidad patrimonial del Estado frente al derecho civil

La responsabilidad patrimonial del Estado ha sido objeto de un intenso debate entre concepciones de derecho privado y de derecho público. Unos autores consi­deran que debe ser subsumida dentro de las normas y principios sobre responsabi­lidad previstos en el Código Civil. Otros autores afirman que la responsabilidad del Estado es autónoma y está regida principalmente por normas de derecho público y en este sentido puede separarse de los principios de derecho privado.

En la actualidad, la tendencia mayoritaria se inclina a considerar que la respon­sabilidad que puede corresponder al Estado por los daños causados a los particula­res tiene sus reglas propias y no puede estar regida únicamente por los principios

Revista de Derecho Administrativo N° 14

A n d u e z a , J o s é G u i l l e r m o . “La Evolución Constitucional de la Responsabilidad del Esta­do y de sus Funcionarios”. En: Las Ciencias Jurídicas Venezolanas en el Umbral del Siglo XXL 20° Aniversario de las Jornadas J.M. Domínguez Escovar. Colegio de Abogados del Estado Lara. Tipografía Horizonte C.A. Barquisimeto, Estado Lara. 1993. Pág. 301.

333

de derecho común.^ En este sentido conviene señalar que las disposiciones previs­tas en la Constitución Vigente no dejan lugar a dudas sobre la existencia de un sis­tema normativo propio y particular en materia de responsabilidad del Estado que por su propia naturaleza no puede ser analizado bajo una perspectiva de derecho privado.

La jurisprudencia venezolana, en diversas decisiones, se fundamenta en forma exclusiva-en principios previstos en el Código Civil, en especial existe una tenden­cia a hacer referencia a los artículos 1185 y 1196 del Código Civil para funda­mentar la responsabilidad administrativa, cuando en realidad los fundamentos de derecho deben buscarse en los principios generales del Derecho y en el texto Constitucional.'’ Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que en algunas deci­siones se ha reconocido la autonomía de la responsabilidad administrativa susten­tándose en principios de derecho público.’

Si bien es cierto que existen algunas reglas comunes aplicables tanto al sistema de responsabilidad patrimonial del Estado como al sistema de responsabilidad ge­neral regulado en el Código Civil, consideramos que los principios y características propias de la responsabilidad administrativa justifican la existencia de un sistema autónomo de responsabilidad con reglas particulares.

Margot Huen Rivas

5O r t i z A l v a r e z , L u i s A. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1995. Págs. 40-48. I r i b a r r e n M o n t e v e r d e , H e n r i q u e . “La Responsabilidad Administrativa Extracontractual”. En: Revista UCAB N° 44. Abril. 1992. Págs. 158-168.Sentencias de la extinta CSJ-SPA de fechas: 19-7-1984, caso Freddy Cabello; 15-6-1987, caso Varios v í. BIV; 7-3-1989, caso Nelson Molina vs. Cadafe; 5-4-1994, caso N. Cabeza v í. CADAFE; 26-5-1994, caso Asociación Civil Educacional Avila; 30-11-1994, caso R. Gallar­do vs. Inos. Sentencias de la CPCA 5-5-1983, caso Freddy Cabello S; 20-3-1986, caso Silvia Riera vs. Inavi; 14-12-1989, caso Desarrollos Tercera Avenida (Monstruo de los Palos Grandes). Consultadas en: ORTIZ A l v a r e z , L u is A. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1995. Págs. 44; ORTIZ A l v a r e z , L u is A. Jurisprudencia de Responsabilidad Extracontractual del Estado (1961- 1997). FUNEDA. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997. Págs. 53-57. En el mismo sentido la SPA del TSJ en sentencia de fecha 7-3-2001, caso Inmobiliaria Cumboto, en el cual si bien no hace referencia al Código Civil, sin embargo, en las motivaciones para decidir nuestro Máximo Tribunal acepta tácitamente el artículo 1185 del Código Civil, como funda­mento de la pretensión de parte actora de exigir la responsabilidad de la República por haber ocupado un terreno de su propiedad para construir una obra pública, sin observar el procedi­miento previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social. (Senten­cia N° 296, Expediente N“ 15.162. Consultada en original).Sobre algunos avances hacia la concepción publicista de la Responsabilidad del Estado: Sen­tencias CSJ-SPA, 27-1-1994, caso Promociones Terra Cardón; 25-1-1996, caso Sermes Fi­gueroa; 29-10-1998, caso Franz Weibezahn v í C A N TV y Oficina Técnica DINA. En el mismo sentido y bajo la Constitución Vigente: Sentencia de la CPCA de fecha 9-6-2000, caso All Quiñonez Medina y Sentencia del TSJ-SPA de fech a 2-5-2000, caso Cheremos y otros v í.

Elecentro. Consultadas en: ORTIZ A l v a r e z , L u is A. “Cinco Nuevas Grandes Decisiones de la Jurisprudencia Contencioso-Administrativas (Breves notas y extractos). Revista de Dere­cho Administrativo N° 9. Mayo-Agosto 2000. Editorial Sherwood.

3 3 4

3. Distinción entre la responsabilidad patrimonial del Estado y la responsabi­lidad personal del funcionario

Como hemos indicado, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado o responsabilidad administrativa abarca tanto la responsabilidad sin falta o por sacri­ficio particular como el régimen de responsabilidad por falta o funcionamiento anormal. La responsabilidad del Estado es una responsabilidad directa (Constitu­ción Vigente, artículos 140, 259, 26, entre otros). Pero además de la responsabili­dad del Estado por el funcionamiento anormal del servicio, pueden existir faltas personales de los funcionarios cometidas en el ejercicio de su función pública y en tal sentido los funcionarios también pueden ser responsables civilmente frente a los administrados (Constitución Vigente, artículos 25, 139 y 49 numeral 8).

Se entiende que la falta del funcionario es cometida en el ejercicio de su fun­ción pública, cuando se verifica durante, en ocasión y aun, fuera del servicio, pero no desconectadas o desligadas totalmente del servicio. En palabras del Profesor L u i s O r t i z A l v a r e z ; “Hoy día, pues, y esto es importante tenerlo claro desde ya, la noción de falta personal, no es sinónimo de exclusión de responsabilidad del Esta­do, pues en realidad — y así debe ser— tal falta personal puede también implicar la responsabilidad del servicio cuando dicha falta personal del agente concurra o se vea superpuesta o doblada por una falta de servicio y aun cuando la misma, ha­biendo sido cometida fuera del servicio, no esté totalmente desligada del servicio. Solamente pues, cuando la falta personal aparezca totalmente desligada del servi­cio - lo que sucede en pocos casos- es cuando realmente la Administración es irres­ponsable, siendo responsable solamente el funcionario. En dos frases: la falta per­sonal es una condición necesaria y suficiente para hacer responsable al agente; la falta personal puede — salvo en el caso límite de la falta personal pura— implicar también la responsabilidad de la Administración”.*

Conforme a lo antes expuesto, el problema radica en determinar: (a) cuándo la falta personal del funcionario es o no separable del servicio; (b) cuando la falta personal aun siendo separable no está totalmente desligada de todo nexo o lazo con el servicio y (c) cuáles son las consecuencias de tales distinciones, es decir, si pro­cede una responsabilidad solidaria entre la Administración y el funcionario, las ac­ciones de regreso de la Administración contra el agente o del agente contra la Ad­ministración y los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de tales ac­ciones.^

A los fines de poder distinguir cuando la falta personal del funcionario es sepa­rable del servicio y cuando tal falta personal puede implicar también la responsa­bilidad del servicio es necesario precisar lo siguiente:

Revista de Derecho Administrativo N° 14

O r t i z A l v a r e z , L u is A . La R esponsabilidad Patrim onial de la Adm inistración Pública. E d ito ria l Ju ríd ic a V en ezo lan a , C aracas. 1995. P ág . 5 9 Í .O r t i z A l v a r e z , L u is a . La R esponsabilidad P atrim onial de la Adm inistración Pública. E d ito ria l Ju ríd ic a V e n e z o la n a , C aracas. 1995. P ág . 5 9 0 . ORTIZ A l v a r e z , LUIS A . Jurispru­dencia de R esponsabilidad Extracontractual d e l Estado (¡961-1997). FU N ED A . E d ito ria l J u ­r íd ic a V e n ezo lan a . C arac a s , 1997. P ág s . 31 0 -3 5 6 .

335

A. Toda falta de un funcionario para ser falta personal tiene que ser una falta separable de la función pues si no es separable no puede hablarse de falta personal sino de falta pura de servicio.

B. No toda falta personal separable está desligada o desconectada del servicio ya que además del elemento teleológico, podrían existir otros elementos como el instrumental y el circunstancial, que conecta a la falta separable con el servicio.

C. En muy pocos casos la falta personal separable está totalmente desligada o desconectada del servicio.

Tal como lo señala el profesor Luis A. O rtiz A lv arez ; “La función de la falta personal separable, pues, no es -como si lo fue en los inicios, luego del arret Pe- lletier de 1873 cuya doctrina no tardó mucho en ser demolida- la de excluir siem­pre la responsabilidad patrimonial del servicio. Su verdadera y nueva función es la de eventualmente hacer también responsable al funcionario frente a la víctima y frente a la Administración, la cual esta última, cuando haya conexión, también será responsable. En esto, toda la doctrina y jurisprudencia francesa moderna están de acuerdo.” '® Agrega el referido autor “Salvo querer retroceder un siglo, no hay pues que confundir -bien que ellas puedan superponerse a veces- la cuestión de la “ sepa- rabilidad” (de la falta del fimcionario con el ejercicio de sus funciones; problema que permite detectar la existencia de una falta personal del funcionario por la cual el agente podrá ser responsable ante la víctima y/o ante la Administración) con la cuestión de la “desconexión” (de la falta personal del funcionario con el funciona­miento del servicio o con una simultánea o paralela falta del servicio: problema que permite saber si la Administración debe responder también frente a la víctima). En otras palabras, si bien toda falta personal desconectada con el servicio es una falta separable (caso de las faltas personales puras), resulta que no todo falta sepa­rable está desconectada con el servicio (caso de las faltas personales impuras).

La jurisprudencia venezolana y la Procuraduría General de la República expre­samente han hecho referencia la doctrina de la faltas separables." Sin embargo, debe señalarse que la interpretación sobre dicha doctrina en algunos casos ha sido errónea e inadmisible en la actualidad.

En efecto, en sentencias de la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia del 14 de noviembre de 1963 y 5 de febrero de 1964'’, nuestro Máximo Tribunal, interpretando erróneamente la doctrina de las faltas separables concluye excluyendo la responsabilidad de la Administración. Tal como lo señala el profesor Luis A. O rtiz A lvarez, los referidos fallos mutilaron la doctrina mo­derna sobre la falta personal ya que en ellos se sostuvo que “la responsabilidad de la Administración quedaba excluida por el hecho de haber una falta personal sepa-

Margot Huen Rivas

O r t i z A l v a r e z , L u is a . La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas. 1995. Pág. 597.O r t i z A l v a r e z , L u is a . Jurisprudencia de Responsabilidad Extracontractual del Estado (1961-1997). FU N ED A . Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997. Págs. 310-356. Dictá­menes de la Procuraduría General de la República Nos. AE-10-11-71, AE-14-4-75. En: 20 años de Doctrina de la Procuraduría General de la República 1962-1981. 1984. Págs. 258- 262.O r t i z A l v a r e z , L u is a . Jurisprudencia de Responsabilidad Extracontractual del Estado (1961-1997). FUNEDA. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997. Págs. 310-311

336

rabie, echando así toda la carga indemnizatoria sobre el patrimonio del propio fun­cionario. Tal conclusión -que solamente puede explicarse en la especie por el he­cho de que el caso debía ser resuelto bajo normas de la Constitución venezolana de 1953, la cual hacía referencia a las “autoridades competentes” y no a las “autori­dades legítimas” como si lo hace con acierto la Constitución de 1961, es en la ac­tualidad totalmente inadmisible y radicalmente inconstitucional, pues hoy día es sabido -y esto es conforme con los artículos 46 y 47 de la Constitución vigente- que la doctrina de las faltas separables no excluye nunca la responsabilidad de la Administración cuando tal falta personal separable no está desprovista de todo ne­xo con el servicio y que, por tanto, en estos casos frente a la víctima aparece una falta de servicio por la cual la Administración debe responder -dejando a salvo, por supuesto, y aquí la nueva función de la noción de falta personal, la posibilidad de ésta de volverse contra el funcionario a través de una acción de regreso- (sola­mente en los casos de faltas personales separables “puras” es posible excluir la res­ponsabilidad del Estado, lo que no era el supuesto de la especie)”. ”

Por otra parte la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1989 (caso Desarrollos Tercera Avenida -El Mons­truo de Los Palos Grandes), se concluye excluyendo la responsabilidad del Muni­cipio argumentando que la falta del funcionario era separable. En la referida sen­tencia se señaló lo siguiente: “Es válida aquí la diferencia que la doctrina, francesa estableciera, acogida por la Sala Política de la Corte Suprema de Justicia, entre la falta de servicio y la falta personal”. Coincidimos con el profesor L uis A. O rtiz A l v a r e z , quien al analizar el citado fallo, señala: “tal falta personal no era en todo caso una falta personal pura -caso en el cual si puede, excluirse la responsabilidad de la Administración- sino que se trataba de una falta personal impura en el sentido de que la misma estaba claramente ligada con el, servicio administrativo y no po­día desconectarse del mismo; en este sentido, ha debido declararse que la Admi­nistración si podía ser directamente responsable de los daños ocasionados a los particulares afectados, pero que en todo caso la Administración -luego de otorgar las indemnizaciones- podía repetir contra sus agentes o funcionarios para recupe­rar lo que tuvo que desembolsar; en efecto, en el caso in commento se trataba de un permiso de construcción que fue revocado ilegalmente por un Concejo Municipal, revocatoria que sometió a la empresa recurrente a situaciones de descrédito cons­tituyentes de daños morales -los daños patrimoniales no fueron pedidos por los re­currentes, bien que ellos hubieran podido ser procedentes;- en este horizonte mal podía la Corte concluir que “en el caso presente ha de considerarse que las faltas imputadas tienen el carácter de faltas personales y no de servicio” y que entonces “la responsabilidad de la Administración Municipal no ha sido en forma alguna demostrada” . En conclusión, es válido querer acoger la doctrina francesa de la dis­tinción entre falta personal y falta de servicio, pero no es válido darle un significa­do diferente e inferior al que esa doctrina posee; la doctrina sub-examine no es tan simple como la presentó la Corte en este caso, tal doctrina es mucho más profunda y justa”.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

O r t i z A l v a r e z , L u is a . La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas. 1995. Pág. 596.

337

Como corolario de lo expuesto, y siguiendo la doctrina del Profesor LuiS A. O r t i z A l v a r e z " , es posible afirmar lo siguiente;

a. Si la falta personal no es separable de la función, habrá solamente una falta de servicio pura, siendo responsable únicamente la Administración. En tal supuesto el funcionario será totalmente irresponsable. La víctima tendrá que demandar a la Administración y no al agente.

b. Si la falta personal aparece totalmente desligada del servicio -lo que es ex­cepcional- la Administración es irresponsable, siendo responsable solamente el funcionario. La víctima tendrá que demandar al agente.

c. Si la falta personal es separable de la función, esto no significa que el agente es el único responsable y que queda excluida la responsabilidad de la Administra­ción. En estos casos habrá responsabilidad solidaria entre la Administración y el funcionario, si se determina que la falta personal del agente concurre o se superpo­ne por una falta de servicio y aun cuando la falta, habiendo sido cometida fuera del servicio, no esté totalmente desligada del servicio. La víctima, tiene una facultad u opción de escoger libremente entre ejercer directamente una acción contra la Administración o ejercer directamente una acción contra el agente, pudiendo re­clamar a cualquiera de ellos la totalidad de los daños. En todo caso, la víctima no tiene derecho a doble indemnización, lo que existe es un cúmulo de responsabili­dades. De modo que una vez obtenida la indemnización total de uno de los deudo­res, la víctima no podrá ir contra el otro.

d. En cuanto a los elementos que permiten determinar si el funcionario estaba en “ejercicio de la función” podemos identificar los siguientes: el lazo circunstan­cial (tanto espacial, como especialmente temporal, esto es saber si el funcionario estaba o no en servicio, o, mejor, si la falta se produjo durante el servicio); un lazo instrumental (esto es, si el funcionario uso medios -materiales o no- del servicio o si uso medios personales); y un lazo teleológico (esto es, saber si el funcionario actuó para la necesidades del servicio o para fines personales). Varias combinacio­nes son posibles: cuando los tres elementos están presentes, la falta será una falta de servicio pura; cuando hay ausencia de uno de los elementos, o sea cuando hay dos elementos presentes, la falta será una falta personal impura, esto es, una falta personal separable pero no desprovista de todo nexo con el servicio -p o r lo que, frente a la víctima, sigue habiendo falta de servicio;- cuando solamente se presenta un solo elemento de los tres, o cuando ninguno de ellos está presente, la falta será entonces una falta personal pura (sin embargo, en casos extremos cuando hay so­

Margot Huen Rivas

O r t i z A l v a r e z , L u is A . La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas. 1995. Págs. 589-626.La doctrina y jurisprudencia contemporánea mayoritaria sostienen la procedeneia de la res­ponsabilidad solidaria del agente y la administraeión en tales casos. ORTIZ A l v a r e z , Luis A. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Vene­zolana, Caraeas. 1995. Pág. 626. En Venezuela existe respaldo eonstitueional sobre la res­ponsabilidad solidaria del agente y la Administración. No obstante, algunas leyes eomo la de­rogada Ley de Tránsito Terrestre de fecha 20 de septiembre de 1996 (publicada en la Gaceta Ofieial de la Repúbliea de Venezuela N° 3.920 Extraordinario, de fecha 10 de octubre de 1986) contenía una disposición de dudosa eonstitueionalidad al establecer una suerte de res­ponsabilidad subsidiaria de la Administración cuando el daño ha sido producido por un vehí­culo perteneciente a la Administraeión.

338

15

lamente un elemento funcional - especialmente si es el elemento instrumental- po­dría darse una conexión suficiente con el servicio pudiendo darse una falta perso­nal impura).

4. Breve referencia a los casos de responsabilidad patrimonial del Estado por el uso de armas de dotación oficial con especial referencia al derecho Co­lombiano

Cada día son más frecuentes los casos de víctimas de daños causados por la policía por el uso de armas de fuego también conocidas como armas de dotación oficial. Dependiendo de quien sea el afectado o la víctima del daño, la responsabi­lidad de los entes públicos puede ubicarse en la responsabilidad sin falta o en la responsabilidad por falta o funcionamiento anormal. Si la víctima del daño estaba involucrada directamente en el operativo policial, esto es, cuando se trata de los propios sospechosos, ladrones, criminales, el régimen aplicable es el de la respon­sabilidad por falta.'® En cambio, si la víctima era un tercero ajeno al operativo po­licial, se aplica el régimen de la responsabilidad sin falta o por sacrificio particu­lar.”

Especial consideración nos merece la regulación prevista en el derecho Colom­biano en esta materia, la cual es de suma importancia para el análisis de la senten­cia objeto del presente trabajo'*. En Colombia, en los casos en que los funcionarios policiales utilizan sus armas oficiales frente a las víctimas causándoles daños, la jurisprudencia presume la falta del servicio, teniendo la Administración, si quiere exonerarse de responsabilidad, la carga de probar la ausencia de tal falta. Es decir, cada vez que la policía o cualquier otra fuerza del orden mata o hiere a una persona con una arma de dotación oficial (armas pertenecientes al Estado) corresponde a dichos entes públicos policiales probar que su actuación era inevitable y que la misma fue adecuada, porque de lo contrario su responsabilidad patrimonial queda­rá implicada. Dichas presunción de falta o funcionamiento anormal resulta afortu­nada tomando en cuenta la dificultad que tienen las víctimas en tales casos para demostrar los hechos y la falta administrativa. Y esta es la justificación para trasla­dar la carga probatoria a la Administración. Sobre este tema nos permitimos citar al profesor Luis A. O rtiz A lv arez, quien ha señalado: “La referida doctrina de la presunción de falta o funcionamiento anormal en materia de daños producidos por las armas de dotación oficial en Colombia, encuentra su origen en la famosa sen­

Revista de Derecho Administrativo N° 14

O r t i z A l v a r e z , L u is A . La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas. 1995. Págs. 516-518. G o n z a l e z A r z a c , R a f a e l . “La Responsabilidad del Estado por daños con armas disparadas en cumplimiento regular de la función policial” . En: Revista de Derecho Administrativo Nos. 12-14. Ediciones De Palma. Buenos Aires. Págs. 133.157.O r t i z A l v a r e z , L u is A . La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas. 1995. Pág. 514.Para una mayor comprensión del tema véase: H e n a o P e r e z , J u a n C a r l o s “La responsabi­lidad extracontractual del Estado en Colombia”. En; II Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia. 1996. Págs. 129-&03. ORTIZ A l v a r e z , L u is A . “La responsabilidad extracontractual del Estado en Venezuela. En; 11 Jor­nadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia. 1996. Págs. 805-864.

339

tencia del Consejo de Estado de fecha 31 julio de 1989, caso Herrera Velazquez (CE.C51., SCA, Sec. Tercera, exp. 2852 -252-, con ponencia de A.J. Irisarri de Restrepo y proyecto del especialista en la materia J.C. Henao Pérrez, sentencia que consultamos en original; para algunos extractos puede verse JCHP, t. 1, p.278). En esta sentencia se presumió la falta o funcionamiento anormal en el caso de un agente de policía que estando en vacaciones portaba su arma de dotación oficial con la cual disparó al señor Herrera Velázquez quien si bien es cierto que tenía un machete y estaba borracho, no merecía recibir desproporcionadamente y fuera de toda idea de legítima defensa un impacto de bala en la pierna -la cual debió ser am­putada por gangrena- (en la especie, el Tribunal colombiano -independientemente de la posible falta que significaba que un agente en vacaciones portara su arma -se ubica en el terreno de la falta presumida- pues se trataba de un arma de dotación oficial- y estima que la Administración no demostró la extrema prudencia y dili­gencia del agente a la hora de realizar el disparo, sino que al contrario el funciona­miento anormal aparece con claridad pues al momento de los sucesos la víctima se encontraba borracha y a una considerable distancia del agente -p o r lo que no re­presentaba un verdadero peligro- y porque además el agente, no hizo ni las adver­tencias previas y ni los disparos al aire que establecen los reglamentos en estos ca­sos)”.'® La jurisprudencia de responsabilidad por falta presumida en materia de da­ños producidos a las víctimas por las fuerzas del orden y sus armas oficiales ha si­do ratificada en Colombia en una infinidad de casos.’“

Algunos de los casos más interesantes de la jurisprudencia colombiana son los casos de faltas personales del funcionario que conllevan a la responsabilidad de la Administración por considerarse que están “conectadas con el servicio” incluso en supuestos en que las faltas a pesar de haber sido cometidas “no dentro del servicio propiamente dicho sino en ocasión del mismo” . Algunos de los casos citados por el profesor Luis A. O r t i z A l v a r e z son muy ilustrativos: “Así, por ejemplo, para el supuesto de unos agentes que si bien no estaban en ejercicio de una misión precisa y de hecho habían abandonado la oficina a las 6:00 p.m. de un día viernes, fueron considerados como sujetos a las “funciones propias de carácter permanente de los agentes de seguridad no sujetos a ningún horario determinado” y es el caso que estos agentes que portaban sus “armas de dotación oficial, esposas y boletas de captura” , “se dedicaron a ingerir bebidas embriagantes” e “hicieron uso inadecua­do, excesivo e irresponsable de sus armas de dotación oficial; armados se emborra­charon en exceso y prevalidos de su carácter de agentes trataron de “impresionar” al taxista, con tal mala suerte que le causaron la muerte (...). Asimismo, y afinando esta nueva jurisprudencia protectora, se estimó como falta personal, no desprovista de todo nexo con el servicio, el hecho de que un policía usara voluntariamente en varias ocasiones su arma personal, y fuera de las horas de servicio, para cometer crímenes en las circunscripción en la cual .ejercía sus funciones y que gracias a las informaciones que éste tenía sobre el avance de las investigaciones de tales muer­tes, pues el propio agente -o el propio asesino- participaba en las investigaciones.

Margot Huen Rivas

O r t i z A l v a r e z , Luis A. La R esponsabilidad Patrim onial de la Adm inistración Pública. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas. 1995. Págs. 517-518.O r t i z A l v a r e z , L uis A . La R esponsabilidad Patrim onial de la Adm inistración Pública. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas. 1995.' Págs. 518-519.

340

el mismo pudo eludir la búsqueda y cometer tales crímenes por un período largo de tiempo (CE, 18-11-1988, E p o u x R a s z e w s k i , Rec. p. 416 D., 1989, SC, p. 346, LPA, 22 sept. 1989, p. 11, nota Paillet, JCP, 1989, No. 21211, nota Pacteau). También falta personal conectada con el servicio para el caso de unos robos come­tidos por unos policías con medios del servicio (TA de Nice, 6-3-1987, SARL Tha- lassa, JCP, 1988, n° 21053).”-'

11. RESUMEN Y ANALISIS CRITICO DE LA SENTENCIA

En fecha 12 de mayo de 1998, los apoderados judiciales de los ciudadanos Gladys Josefina Jorge Saad (viuda) de Carmona, Ramón Oscar Carmona Jorge, Carlos Eduardo Carmona Jorge y Oswaldo José Carmona Jorge (los “Accionan­tes”) interpusieron la demanda por daños y perjuicios materiales y morales contra de la República, por el homicidio del ciudadano Ramón Oscar Carmona Vásquez cometido por funcionarios públicos adscritos al CTPJ.

1. Alegatos de los accionantes

En el libelo de demanda, los Accionantes, luego de una larga narración sobre las particularidades de los hechos que dieron lugar al homicidio del ciudadano Ramón Oscar Carmona Vásquez, como a los juicios penales que se siguieron, ex­ponen como argumentos fundamentales de hecho y de derecho, los siguientes:

A. Argumentos de Hecho de los Accionantes

a. El Estado está organizado por un conjunto de personas públicas a cuyo cargo está la realización de las actividades públicas. Tales personas expresan su voluntad por medio de personas físicas. Sin embargo, cuando la República, a través de quie­nes lo representan, con intención, con imprudencia, negligencia, omisión o inob­servancia de las leyes, órdenes o reglamentos, causan un daño a una persona, es obvio que a la República le corresponde una responsabilidad específica para res­ponder del daño causado, pues tal responsabilidad consiste cabalmente en la elimi­nación de las desigualdades y los riesgos. Así se desprende de los artículos 47 y 206 de la Constitución de 1961.

b. El delito de homicidio calificado de que fuera víctima Ramón Oscar Carmo­na Vásquez, fue cometido por funcionarios públicos adscritos al CTPJ, los cuales responden a los nombres de Xavier Jesús Manuel Pacheco y Pablo José Díaz Mar­tínez: el primero como autor material del hecho, y el segundo como su cómplice en el delito ya señalado, a cuyos efectos se interpuso contra ellos formal acusación en fecha 6 de noviembre de 1.978. Igualmente, participaron en el homicidio los fun­cionarios Jesús Enrique Villarroel y Domingo Sánchez, quienes cumplieron la pena que les fue impuesta como cómplices en el delito. Los mencionados ciudadanos no actuaron en forma autónoma, sino en su condición de subordinados de su jefe in­mediato, como lo era el ciudadano Manuel Molina Gasperi (hoy fallecido). Direc­tor del CTPJ y Jefe del “Grupo de Apoyo Táctico Operacional”, conocido también con las siglas “G.A.T.O”.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

O r t i z A l v a r e z , L u is A . La R esponsabilidad Patrim onial de la Adm inistración Pública. E d i to r ia lJ u r íd ic a V en ezo la n a , C araca s . 1995. P ág s . 616 ).

341

c. Manuel Molina Gasperi (hoy fallecido) desempeñó una función pública que por su misma naturaleza, es considerada como de plena confianza del Ejecutivo Nacional, pues sobre la persona del Director del CTPJ recae el supremo control de dicha policía, del cual eran integrantes, no solo los homicidas sino todos los que se concertaron de una manera u otra para favorecer o encubrir el crimen. El Director del CTPJ es de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo Nacional (artículo 13 de la Ley de Policía Judicial), así como también los demás funcionarios de dicho Cuerpo Policial, quienes son designados por el Ejecutivo Nacional (artículo 15 de la Ley de Policía Judicial).

d. Corresponde al Estado Venezolano garantizarle a cada ciudadano el derecho a vivir en paz y a desenvolverse plenamente en la actividad lícita de su preferencia, tal como lo establece la Constitución. Indican que conforme a la Constitución de 1961 “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla” .

e. En el caso de Ramón Oscar Carmona Vásquez, el Estado no solamente no garantizó su vida, sino que fueron sus dependientes quienes ejecutaron la muerte, utilizando los medios idóneos para consumar tan vil asesinato, como lo fueron los policías que lo siguieron hasta darle muerte; armas de pertenencia de la República de Venezuela; el vehículo utilizado en el homicidio era recuperado por el CTPJ y camuflajeado para tal fin; las tácticas utilizadas para encubrir el crimen; las pérdi­das de los proyectiles extraídos del cuerpo de Ramón Carmona Vásquez de la Me­dicatura Forense del CTPJ; la implantación de huellas dactilares en el vehículo comprometido en el hecho de personas ajenas al mismo, quienes hasta la fecha se encuentran desaparecidos; el evitar que patrullas pertenecientes al CTPJ, transitaran por la zona en el momento en que se consumaba el homicidio. Indican que tales hechos quedaron suficientemente demostrados en el expediente contentivo del ju i­cio penal.

f. La responsabilidad del Estado, en estos casos, se halla prevista en el artículo 1.191 del Código de Civil, que es del tenor siguiente: ‘Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvien­tes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado’. El Estado, como per­sona jurídica susceptible de derechos y obligaciones, debe responder civilmente por el hecho ilícito cometido por su subordinado en el ejercicio de sus funciones. El funcionamiento de esta responsabilidad tiene su origen en la denominada teoría de la 'culpa in v ig ilando'y teoría de la 'culpa in eligendo', según la cual el dueño o principal responde porque ha vigilado o elegido mal o defectuosamente a las per­sonas sobre las cuales tiene el poder de darle órdenes o instrucciones. Esa inco­rrecta vigilancia constituye una culpa personal que es una causa indirecta del daño causado por el sirviente y constituye motivo suficiente para que el dueño o princi­pal tenga que soportar la obligación de reparar el daño causado por su (s) sirviente (s). Para ello basta que el dependiente cause el daño cuando esté ejerciendo las funciones típicas de su cargo, y para ser sujeto calificado de esa modalidad en res­ponder, basta con que se disponga del poder de dar órdenes o instrucciones.

g. Quedó suficientemente demostrado la responsabilidad penal de los ciudada­nos antes mencionados, al igual que todos los demás que participaron de una u otra forma, como funcionarios policiales activos en el asesinato de que fue víctima Ra­

Margot Huen Rivas

3 4 2

món Oscar Carmona Vásquez, actuando como funcionarios adscritos al CTPJ a las órdenes de su entonces director, ciudadano Manuel Molina Gasperi. Según los Ac­cionantes resultaba obvio que se cumple la conditio 'sine qua non de la responsa­bilidad, en el sentido de que el daño causado por el dependiente ocurre mientras actuaron en ejercicio de las funciones que mantenían para esa época, pues los he­chos que condujeron a la muerte de Ramón Oscar Carmona Vásquez se desenca­denaron a raíz de un operativo policial, en el que estaban involucrados una gran cantidad de funcionarios del CTPJ, cuyo fin era su asesinato.

B. Fundamentos de Derecho de los Accionantes

a. Los Accionantes citan las siguientes normas jurídicas: Código Civil:Artículo 19: “Son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y dere­

chos:r . La Nación y las Entidades políticas que la componen” .Artículo 1.185: “ El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado

un daño a otro, está obligado a repararlo...” .Artículo 1.191: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño

causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las fun­ciones en que los han empleado”.Artículo 1.196: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral

causado por el acto ilícito.El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de le­

sión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concer­niente a la parte lesionada.El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afínes, o cónyu­

ge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”.Artículo 1.396: “La demanda de daños y perjuicios por razón de los causados por un

acto ilícito, no puede ser desechada por la excepción de cosa juzgada que resulte de la decisión de una jurisdicción penal que, al estatuir exclusivamente sobre la cuestión de culpabilidad, hubiera pronunciado la absolución o el sobreseimiento del encausado”. Articulo 1.397: “La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene en su fa­

vor” .Código de Enjuiciamiento Criminal:

Artículo 1: “De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable. Tam­bién puede nacer acción civil para el efecto de las restituciones y reparaciones de que trate el Código Penal”.Articulo 3: “La acción Civil podrá intentarse junto con la penal en el juicio de esta úl­

tima especie o separadamente en el juicio Civil. También podrá la parte perjudicada, sin formalizar la acción Civil en el juicio Penal, siempre que presente la demanda a más tardar el último dia del término que para la presentación del escrito de cargos establece el articulo 218. En tal caso, quien se constituye en parte Civil adquiere, si recae conde­natoria, los mismos derechos que corresponden por restituciones y reparaciones, al que ha propuesto la acción Civil junto con la acción Penal o separadamente de ella:

L- No podrá, sin embargo, ejercer la acción Civil conjuntamente con la Penal, cuando la suma reclamada sea mayor que la cuantía, por la cual puede conocer en causas Civi­les, el Juez que intervenga en lo criminal, o el de igual categoría en lo civil, si su juris­dicción la ejerce solo en lo Criminal.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

343

2 - En las acusaciones contra funcionarios públicos por infracción de los deberes de su cargo, la sentencia definitiva que declare la responsabilidad penal del funcionario, debe­rá proceder a la acción civil, salvo que la pena se hubiere extinguido antes de prescribir aquélla”.

C ód igo Penal:

Artículo 113: “Toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente.La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan éstas o la pena,

si no que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del dere­cho civil.Sin embargo, el perdón de la parte ofendida respecto a la acción penal produce la re­

nuncia de la acción civil si no se ha hecho reserva expresa.Se prescribirá por diez años la acción civil que proceda contra funcionarios públicos

por hechos ejecutados en el ejercicio del cargo”.Artículo 120: “La responsabilidad civil establecida en los artículos anteriores com­

prende:1° La restitución.2° La reparación del daño causado.3° La indemnización de perjuicios.Artículo 122: “La indemnización de perjuicios comprenderá no sólo los que se hubie­

sen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado por razón del deli­to, a su familia o a un tercero.Los Tribunales regularán el importe de esta indemnización en los mismos términos

prevenidos para la reparación del daño en el artículo precedente”.

C onstituc ión de 1961 (v igente para el m om ento de la in terposición de la dem anda):

Artículo 46. “Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garanti­zados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo or­denen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los ca­sos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes”Artículo 58. “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena

de muerte ni autoridad alguna aplicarla” .Artículo 206. “La Jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Su­

prema de Justicia y a los demás Tribunales que determine la ley.Los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular

los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por des­viación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la activi­dad administrativa”.

L ey de P o lic ía Judicial:

Artículo 13. “El Cuerpo Técnico de Policía Judicial es una dirección del Ministerio de Justicia y estará a cargo de un Director, un Sub-Director, un Secretario general y un Asesor Jurídico, quienes serán de libre elección y remoción del Ejecutivo Nacional”. Artículo 15. “Los demás funcionarios del cuerpo, clasificados en la categoría policial,

técnica y administrativa, serán designados por el Ejecutivo Nacional por órgano del Mi­nisterio de Justicia, con sujeción a las disposiciones de esta ley y su reglamento” .

L os A ccionan tes invocan el C aso " E l A m p a r o " , ap robado por la C om isión In ­te ram ericana de D erechos H um anos de la O rgan ización de E stados A m ericanos en

Margot Huen Rivas

3 4 4

su sesión Nro. 29/93, caso Nro. 10.602, celebrada el 12 de octubre de 1993 en el cual quedó establecido que La República, como vigilante que es de las personas físicas investidas de autoridad y de representación en las distintas áreas de la Ad­ministración Pública, mantiene una responsabilidad de carácter solidaria y, por en­de, debe responder por los ilícitos cometidos por sus subalternos en el desempeño de las funciones que le han sido encomendadas

b. Petitorio de los Accionantes

En el petitorio, los Accionantes expresaron que demandan a la República de Venezuela para que convenga, o, a ello sea condenada por este Tribunal Supremo de Justicia, en lo siguiente: (i) En que son ciertos los hechos narrados y el derecho invocado; (i i). A pagar a su representada la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs, 4.219.425.000,oo), por daños y perjuicios materiales y CUATRO MIL MILLONES DE BOLIVARES por daños morales. Es decir, estiman la demanda en la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 8.219.425.000,oo). Igualmente solicitan la indexación del monto referido.

C. Alegatos de la República

a. Punto Previo: Alegato de Prescripción

Como punto previo, la representación de la República alegó la prescripción de la presente acción civil. En tal sentido afirmaron que el lapso de prescripción de la acción civil derivada de un delito se rige por el Código Civil y, por tanto, la pres­cripción debe contarse desde el día de la comisión del hecho ilícito (delito), y una vez ejercida aquélla, sin que existiere decisión en lo penal, la acción queda en sus­penso (se interrumpe la prescripción), hasta tanto se produzca dicha decisión. Los argumentos de la representación de la República respecto al alegato de la prescrip­ción, pueden resumirse en los siguientes: (i) que de la narración de los hechos que sustentan la demanda quedó establecido que el homicidio de Ramón Carmona Vásquez, fue cometido el día 28 de julio de 1978; (ii) que el hecho ilícito que pu­diera dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios reclamados por los de­mandantes ocurrió el día 28 de julio de 1978; (iii) que la pretensión de los Accio­nantes constituye el ejercicio de una acción personal, por cuanto se trata de la exi­gencia que hace una persona a otra del cumplimiento de una obligación derivada de un delito (hecho ilícito), y en consecuencia, dicha acción prescribe a los diez años conforme lo establece el ordenamiento jurídico venezolano; (iv) que confor­me al Código Civil Venezolano, a los fines de interrumpir la prescripción es nece­sario la interposición de la correspondiente demanda, independientemente que sean ante un Juez incompetente y su registro ante la Oficina Subalterna de Registro, o en su defecto, la orden de comparecencia, cuando ya se hubiere citado al demanda­do”; (v) que para el caso particular de las acciones que se ejercen contra la Repú­blica, la prescripción de las mismas se interrumpe con la debida interposición del antejuicio administrativo y en su defecto, con la interposición de la demanda y su registro ante la Oficina Subalterna de Registros, y cuando ya hubiere sido citado al demandado, con la orden de comparecencia; (vi) que los Accionantes interpusieron

Revista de Derecho Administrativo N° 14

345

el antejuicio administrativo a que se contraen los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en fecha 12 de febrero de 1998 (y la demanda fue admitida por el Juzgado de Sustanciación en fecha 18 de junio de 1998) y la causa que supuestamente daría lugar a la indemnización de los daflps objeto de la presente pretensión, ocurrió el 28 de julio de 1978; y (vi) que desde la fecha que sucedió el delito (hecho ilícito) y la fecha de interposición del antejuicio administrativo transcurrieron diecinueve años, seis meses y catorce días, lo que implica que la acción estaba prescrita, por cuanto la parte demandante no la interrumpió, interponiendo en el transcurso de los diez años, a contar desde la co­misión del delito, el antejuicio administrativo respectivo (o al menos, registro el libelo de demanda por ante la Oficina Subalterna de Registro, interpuesta ante cualquier Juez, independientemente de su competencia), el cual hubiere interrum­piendo la prescripción (sic), hasta tanto existiere decisión en lo penal.

b. Defensas de Fondo de la República

Expuesto como punto previo lo anterior, la representación de la República in­dica que para el caso negado que se desestime el anterior alegato, los alegatos los Accionantes son improcedentes por las razones siguientes:

(a) De los hechos narrados por los Accionantes, se evidencia claramente que: a. entre los ciudadanos Manuel Molina Gasperi y Ramón Carmona Vásquez existía enemistad manifiesta, debido a numerosas circunstancias extensamente señaladas en las copias certificadas consignadas de las sentencias dictadas por los Tribunales Penales y, b. dicha enemistad manifiesta fue el motivo por el cual el ciudadano Manuel Molina Gásperi organizó un operativo policial con miembros del extinto Grupo de Apoyo Táctico Operacional (G.A.T.O.), con la finalidad de asesinar al hoy occiso Ramón Carmona Vásquez.

(b) El caso se fundamenta en la pretendida responsabilidad civil extracontrac­tual del Estado, derivada de un delito cometido por funcionarios públicos. En este sentido, los representantes de la República hacen referencia a los artículos 46, 121 y 232 de la Constitución de 1961, establecen, respectivamente:

Artículo 46. ‘Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los dereehos garanti­zados por esta Constitución es nulo, y los funeionarios y empleados públieos que lo or­denen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los ca­sos, sin que les sirvan de exeusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes’.Artíeulo 121. ‘El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por

abuso de poder o por violación de la ley’.Artíeulo 232. ‘El Estado no reconoeerá otras obligaciones que las contraidas por órga­

nos legítimos del Poder Público, de acuerdo con las leyes’.”

(c) Señala la representación de la República que, a los efectos de determinar la responsabilidad civil o patrimonial del Estado, de acuerdo a lo estipulado en los artículos transcritos, es requisito indispensable que el hecho ilícito que se imputa a la administración, hubiere sido cometido por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones, vale decir, que el particular que haya sufrido una lesión de sus situaciones jurídicas subjetivas no podrá pretender que el Estado le repare los da­ños causados, cuando los hechos ilícitos hayan sido ejecutados por las personas

Margot Huen Rivas

346

que ejerzan cargos públicos desprovistos de la cualidad de funcionarios, esto es, no encontrándose en el ejercicio de las funciones que la Ley le atribuye.

(d) Los actos personales del funcionario no pueden ser imputados al Estado. El constituyente venezolano estableció la noción de ‘falta de servicio’, desarrollada ampliamente en Francia, por el Consejo de Estado, en el sentido de considerarse que cuando los daños causados aún encontrándose el funcionario en el ejercicio de sus funciones, pero con culpa o intención dolosa a ellos imputables, la responsabi­lidad no incumbe a la administración sino a estos últimos. Afirman que la doctrina moderna ha calificado como faltas no imputables a la administración, sino perso­nalmente al funcionario, no sólo las faltas cometidas al margen del ejercicio de la función pública, sea o no en el seno de la vida privada, pero en todo caso, en cir­cunstancias extrañas a aquel ejercicio, sino, además, las faltas cometidas aparente­mente en ejercicio de la función pública, pero que intelectualmente puedan ser se­paradas de la misma, por tratarse de faltas intencionales o de faltas graves, esto es, debidas a un error inexcusable. De modo, pues, que, según tal doctrina, para que la finalidad incorrecta pueda ser considerada, no como falta de la administración, si­no, en todo caso, como generadora de la responsabilidad personal del funcionario, es preciso que haya sido inspirada por la malevolencia, el deseo de venganza o por pasiones o debilidades similares.

(e) En el orden práctico “la teoría sostenida por el actor en este juicio, según la cual el Estado debe responder por todos los daños y perjuicios que a los particula­res puedan ocasionar quienes ejercen funciones públicas, aún cuando actúen fuera de los límites de sus atribuciones legales, ampliaría hasta el infinito el ámbito de responsabilidad del Estado, comprometiendo gravemente su estabilidad económi­ca” .

(f) La responsabilidad patrimonial de la República no puede extenderse, cuando el hecho generador del daño cuya indemnización se reclama, fue cometido al mar­gen de la actividad desempeñada por el o los funcionarios públicos que lo causa­ron, más aún, si dicho está inspirado por la malevolencia, el deseo de venganza o por pasiones o debilidades similares.

(g) De manera tal, que para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado por las faltas cometidas por sus dependientes es necesario: (a) que el hecho generador del daño sea ocasionado por organismo o funcionario competente y (b) que el funcionario competente hubiera actuado dentro del radio de sus atribuciones legales o acatando las directrices de su función pública específica.

(h) La representación de la República señaló que el hecho generador fue cometi­do por funcionarios adscritos al CTPJ, Dirección del Ministerio de Justicia, la cual, además de las funciones que ejerce como órgano auxiliar en las investigaciones su­mariales de los delitos de acción pública (artículo 74 al 75K del Código de Enjuicia­miento Criminal), de acuerdo con el artículo 23 de la Ley de Policía Judicial (vigente para la fecha), dicho órgano tenía atribuidas las siguientes competencias: (a) cooperar en la vigilancia y control de vagos y maleantes, de conformidad con la Ley que rige la materia; (b) auxiliar accidentalmente a los servicios policiales de la nación, de los Estados y de las Municipalidades a fin de reforzarlos cuando resulten insuficientes para mantener el orden público; (c) auxiliar de las autoridades competentes en la vi­gilancia y control de extranjeros; (d) funciones de prevención de los delitos comunes,

Revista de Derecho Administrativo N° 14

347

especialmente para impedir delitos contra las personas y la propiedad, la distribución y consumo de estupefacientes; prostitución, la corrupción y tráfico de menores y (e) las demás que le atribuyen las Leyes.

(i) De lo anterior se evidencia, que no es competencia del CTPJ ni mucho me­nos una función inherente a su actividad, la organización de operativos policiales con la finalidad de asesinar personas, tal como lo aseveran los Accionantes, por ello, mal pueden esos funcionarios adscritos para aquel entonces a dicho organis­mo, haber actuado dentro del radio de sus atribuciones legales.

(j) En la sentencia definitiva se establece claramente la calificación del delito como ‘HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES’, lo que significa, que dichos ex funcionarios, actuaron de manera innoble, movidos por la malevolencia, el deseo de venganza o por pasiones o debilidades similares, de ma­nera que su actuación encuadra dentro de las denominadas ‘faltas imputables a los funcionarios’, y no a la Administración, por cuanto fue cometida en circunstancias extrañas al ejercicio de sus funciones públicas. En consecuencia, según la repre­sentación de la República, no existe responsabilidad patrimonial de la República de Venezuela, a consecuencia del homicidio del ciudadano Ramón Carmona Vásquez.

(k) La estimación de la demanda por excesiva y no existe ningún comprobante de que las sumas de dinero que utilizan como base de cálculo para la estimación de los daños son ciertas y ni siquiera, se hace referencia de la oficina o lugar donde se encuentren dichos documentos. Igualmente, con respecto al daño moral estimado, se solicita sea desestimada la valoración hecha por los Accionantes, y, que en el supuesto negado que. prospere la demanda interpuesta sea esta Corte quien proceda a realizar dicha estimación.

c. Petitorio de la República

La representación de la República solicitó: (a) se admita y sustancie su escrito de contestación de la demanda y (b) declare sin Lugar la demanda interpuesta con­tra la República de Venezuela por los Accionantes y (c) se condene en costas a los Accionantes.

D. De las pruebas

a. Pruebas de los AccionantesDurante el desarrollo del proceso, los Accionantes promovieron las siguientes

pruebas:

a l . Reproducción del mérito favorable de los autos

(a) Copia Certificada de la sentencia definitivamente firme dictada en fecha 4 de enero de 1990 por el Juzgado Cuarto de Reenvío en lo Penal de la Circunscrip­ción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual se condenó a los procesados Xavier Jesús Anuel Pacheco y Pablo José Diaz Martínez, por el de­lito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivo Fútiles, a cumplir la pena principal de veintiún (21) años y nueve (9) meses de presidio al primero de los nombrados, y catorce (14) años y nueve (9) meses de presidio al segundo procesa­do mencionado (en lo sucesivo la “Sentencia Definitiva Penal Condenatoria”).

Margot Huen Rivas

3 4 8

(b) Copia Certificada de la Sentencia dictada en fecha 4 de agosto de 1988 por el Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.

(c) Copia Certificada del Auto de Ejecución de la Sentencia dictado en fecha 5 de junio de 1992 por el Juzgado Quinto de primera Instancia en lo Penal y de Sal­vaguarda de patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.

(d) Copias simples de los Cargos Fiscales formulados por los representantes del Ministerio Público ciudadanos Mireya Santos Matute y Marcell Marcano López.

(e) Partida de Matrimonio de Ramón Carmona Vásquez (f) y Gladis Josefina Jorge Saad (viuda) de Carmona.

(f) Partida de Defunción del ciudadano Ramón Carmona Vásquez.(g) Partidas de Nacimiento de los hijos de Ramón Carmona Vásquez.

E. Diversas Testimoniales

a. Documentales

(a) Documento de Propiedad del inmueble que servía de asiento de habitación de la familia de Ramón Carmona Vásquez.

(b) Pasaporte N° 519243 perteneciente al ciudadano Ramón Carmona Vásquez(c) Copia Certificada de la Declaración Sucesoral de los bienes que dejó a su

muerte el ciudadano Ramón Carmona Vásquez.(d) Constancia suscrita por el ciudadano Miguel Arellano, representante de la

Entidad Mercantil Galipán C.A., en la cual se deja asentado la cantidad que la refe­rida compañía le adeudaba al ciudadano Ramón Carmona Vásquez.

(e) Capítulo 8 del libro THE MAGICAL STATE, NATURE, MONEY AND MODER­NITY IN VENEZUELA, del autor venezolano F e r n a n d o C o r o n i l . Libro titulado Conversaciones con Carlos Andrés Pérez, volumen II, del autor venezolano A l f r e d o P e ñ a .

(f) Cinta magnetofónica del programa radial “Personaje de la Semana”, efec­tuado al ciudadano Ramón Carmona Vásquez por el periodista Humberto Zárraga, en la Emisora Radio Tiempo.

(g) Remitido suscrito por el ciudadano Ramón Carmona Vásquez y titulado CARTA A LOS JUECES PENALES, de fecha 8 de mayo de 1978 , publicado en el Dia­rio El Nacional el día 13 de mayo de 1978 , en la página D-4.

(h) Copia de la averiguación de nudo hecho que introdujo el ciudadano Ramón Carmona Vásquez, en representación del ciudadano Marcelo Jaimes Ramírez (f), en contra de los funcionarios del CTPJ Martín Echeverría, Manuel Molina Gásperi y Carlos Guzmán Vera.

(i) Certificaciones expedidas por la Oficina Central del Banco del Caribe expe­didas en fecha 17 de octubre de 1978.

(j) Quince (15) comprobantes de pago de la tarjeta de crédito N° 4545052000247, perteneciente a la ciudadana Gladys Josefina Jorge de Carmona.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

349

F. Prueba de Informes

Por vía de Informes a tenor de lo pautado en el artículo 433 del Código de Pro­cedimiento Civil, los Accionantes promovieron;

a. Constancia suscrita por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONI-DEX) de los movimientos migratorios pertenecientes al ciudadano Ramón Carmona Vásquez y de la viuda e hijos del difunto ciudadano.

b. Informe suscrito por la Oficina Central de Estadística e Informática (OCEI), relativo al promedio de vida del venezolano tipo nacido en 1942.

c. Informe suscrito por el Banco del Caribe del saldo que presentaba el ciuda­dano RAMON CARMONA VASQUEZ en su cuenta corriente N° 150-0-147683, y la ciudadana GLADYS JOSEFINA JORGE SAAD (viuda) de CARMONA en su cuenta co­rriente y en su cuenta de ahorros para el mes de julio de 1978.

G. Experticias

Informe de Experticia relativa al ingreso promedio devengado por el ciudadano Ramón Carmona Vásquez, desde el año 1966 al año 1978; y sobre lo que hubiese percibido en cantidades dinerarias el prenombrado ciudadano desde el momento de su fallecimiento, 28 de julio de 1978 hasta el 12 de febrero de 1998.

a. Pruebas de la parte demandada

La representación de la República, por su parte, promovió el mérito favorable de las pruebas cursantes en autos, señalando textualmente que “en nombre de nuestra representada hago valer el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA, en tal sentido reproducimos el mérito probatorio de los autos en cuanto favorezcan a mí representada, incluso los que se evidencien de las pruebas aportadas, evacua­das y los que se encontraren en algunos escritos presentados por nuestra contra­parte (...)” .

2. Informes

A. Informes de los Accionantes

En relación al escrito de Informes de los Accionantes, nos limitamos a citar los aspectos relacionados con la demostración de los elementos instrumentales y cir­cunstanciales que aparecen mencionados en la sentencia.

Los Accionantes señalan que quedó plenamente demostrado con la copia certi­ficada de la Sentencia Definitiva Penal Condenatoria que acompañó al libelo de la demanda los siguientes hechos, los cuales se citan textualmente:

-“Que RAMON CARMONA VASQUEZ el 28 de julio de 1978, a las 2:00 de la tarde, transitaba a pie por la Avenida Andrés Bello, de esta ciudad de Caracas, frente al Edifi­cio conocido como "Centro Andrés Bello", cuando fue abordado e interceptado, en pre­sencia de numerosos testigos, por dos sujetos que formaban parte de un grupo de cuatro, que se desplazaban en un vehículo marca "Ford Fairlane 500", modelo 1975 que, en ese momento, estaba identificado con las placas de circulación ALZ-392, estableciéndose posteriormente la dudosa procedencia de tales placas.”-“Que las dos personas en cuestión encañonaron con armas de fuego al prenombrado

R A M O N O SC A R C A R M O N A V A SQ U E Z , quien en todo momento opuso resistencia. Una

Margot Huen Rivas

350

de esas personas se identificó como funcionario adscrito al Cuerpo Técnico de Policía Judicial y, a tales efectos, exhibió sus documentos de identificación como funcionario policial”.-“Que ante la resistencia opuesta por el ciudadano RAMON OSCAR CARMONA VAS-

QUEZ, a ser sometido por dichos sujetos, uno de ellos lo persiguió y lo hirió gravemente de varios disparos con un arma de fuego, que interesaron varias zonas de su humani­dad.”-“Que los autores del hecho se dieron a la fuga en el vehículo antes mencionado,

mientras que RAMON OSCAR CARMONA VASQUEZ fue recogido por algunos tran­seúntes y llevado de inmediato al centro asistencial más cercano a ese lugar, como lo era la "Cruz Roja Venezolana", situado en la misma avenida donde ocurrió el suceso, y a los pocos minutos de haber ingresado a dicho centro asistencial falleció debido a una intensa hemorragia interna producida como consecuencia directa de los disparos de que fuera víctima.”-“Que para ese momento, RAMON OSCAR CARMONA VASQUEZ, contaba con treinta y seis (36) años de edad.”

Agregan los Accionantes en su escrito de Informes lo siguiente;-“Que uno de los asesinos se le identificó a RAMON CARMONA VASQUEZ como funcio­

nario del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, exhibiéndole, al efecto, su credencial, mien­tras que otro, cuando le dispararon a RAMON CARMONA VASQUEZ, alejó a los curiosos haciendo disparos al aire. Esto queda demostrado con la declaración rendida por el testigo presencial ARMANDO PARDO BECHARA, que trabajaba, para ese momento, en la Floriste­ría ubicada a muy escasos metros del lugar del homicidio, la cual cursa en el expediente penal, específicamente en la pieza Nro. 1, folios 18 y 19”.-“Que lo señalado por el testigo presencial, "echa por tierra", entre otras cosas, lo ar­

gumentado por la Representación de la República Bolivariana de Venezuela, en la con­testación de la demanda, cuando afirmó que los autores materiales del asesinato no ac­tuaron en el ejercicio de sus funciones. Con lo que dijo el testigo presencial quedó esta­blecido que sí actuaron en el ejercicio de sus funciones y así ha quedado demostrado”.-“Que adminiculado a lo anterior quedó igualmente evidenciado que, las armas que se

usaron para asesinar a RAMON CARMONA VASQUEZ pertenecían al Cuerpo Técnica de Policía Judicial; el carro que utilizaron era un vehículo recuperado por unos funciona­rios y maquillado por otros, ello con el fin de cometer el delito en cuestión; los radios utilizados para despejar la zona, a objeto de que ninguna patrulla o funcionario policial interfiriera con la acción desplegada por los criminales en el instante en el cual estaban asesinando a RAMON CARMONA VASQUEZ, pertenecían al Cuerpo Técnico de Policía Judicial; en fin, los funcionarios actuaron y se identificaron como tales y los instru­mentos que se usaron para cometer el crimen y asegurar su impunidad, eran los de tra­bajo de los funcionarios actuantes en la muerte de RAMON CARMONA VASQUEZ, así como de otros funcionarios adscritos a diversas dependencias del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Todo ello asentado y mantenido incólume en la última Sentencia Con­denatoria Definitivamente Firme dictada por el ente jurisdiccional respectivo, y la cual acompañamos al libelo accionante”.-“Que el crimen de RAMON CARMONA VASQUEZ, no hubiese podido ser cometido en

la forma y modalidades en que quedó establecido, si no hubiesen sido sus autores fun­cionarios del Cuerpo Policial anotado, pues fue esta circunstancia la que les permitió actuar a plena luz del día, en presencia de testigos, usando un caro maquillado, utilizan­do armas del estado, aparatos de radio-comunicación pertenecientes al cuerpo y por en­de al mismo estado y poder alejarse del sitio de la comisión del crimen, sin que los nu­merosos curiosos pudiesen detenerlos, ni intentarlo siquiera, por tratarse de funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones”.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

351

-“Que la “responsabilidad civil del tercero por el hecho ilícito de su dependiente o su­bordinado, no supone en ningún caso que la función de éste sea la de cometer hechos ilícitos, pues en ese caso estaríamos en presencia de asociación para delinquir; la fun­ción debe estar en el campo de la licitud', y es alli donde se comete el ilícito que genera la responsabilidad. De otra forma no es posible eoncebir la responsabilidad extracon­tractual y el articulo 1191 del Código Civil seria necesario eliminarlo por inoperante”. -“Que es abundante la jurisprudeneia patria en el sentido de que la obligación de repa­

rar el daño por parte del principal es una presunción ju r is e t d e ju r e . No admite prueba en contrario. Si eligió a lás personas, los empleó, los dotó de los instrumentos de traba­jo , los proveyó de sus credenciales, pero no los vigiló, no atendió al clamor de la colec­tividad contra las actividades ilegales de estos funcionarios, definitivamente debe res­ponder conforme a los términos del artículo 1191 del Código Civil”.- “Que en conclusión y contrariamente a los que sostiene la representación de la Repú­

blica, es procedente la indemnización porque el hecho ilícito (asesinato) fue cometido por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, usando su cargo, sus creden­ciales, sus armas, sus radios, en suma valiéndose de su condieión de funcionarios públi­cos, en día y hora absolutamente laborables (Viernes 28 de julio de 1978), lo cual da satisfacción al presupuesto establecido en el artículo 1191 de Código Civil, que señala que, el hecho ilícito debe ser cometido en el ejercieio de las funciones en que los han empleado y no en el ejercicio de las "atribuciones”, como en forma desleal plantea la República Bolivariana de Venezuela, con el propósito de confundir al Tribunal Supre­mo de Justicia” .

B. Informes de la representación de la República

Por su parte, la representación de la República, en su escrito de Informes, reite­ra los argumentos expuestos en su escrito de contestación de la demanda y alega que en el caso sub examine, queda excluida la responsabilidad patrimonial de la República, por cuanto, en su criterio, quedó demostrado que se trata de una respon­sabilidad personal de los funcionarios públicos que cometieron el hecho delictivo, que excluye a la del Estado. Los aspectos más resaltantes del escrito de informes presentado por la Procuraduría General de la República son los siguientes:

-“Que la parte actora expuso que en el año de 1976 se enfrentan RA M O N O SC A R C A R M O N A V A SQ U E Z y M A N U E L M O L IN A G A S P E R I, como consecuencia de un pro­blema surgido con sus cuñados M A R C E L O JA IM E S R A M IR E Z y G E O R G IN A JO R G E DE JA IM E S, quienes eran funcionarios del Cuerpo de Policía Técnico Judicial y a quienes el Director de ese Cuerpo Policial Manuel Molina destituyó arbitrariamente”.Que “igualmente exponen los apoderados de los demandantes, que en el transcurso de

su actividad profesional se produjeron múltiples roces entre RAMON CARMONA VAS­QUEZ y MOLINA GASPERI, acarreando tal situación que, el primero de los nombrados, fuese declarada persona no grata dentro del medio de la Policía Técnica Judicial, tratan­do, inclusive, de prohibírsele la entrada a la Sede del Cuerpo Técnico de Policía Judi­cial” .-“Que también es digno destacar, que los apoderados de la parte Actora consignaron al

libelo de la demanda, la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Reenvío en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de ene­ro de 1990, mediante la cual condenan a los procesados XAVIER JESUS ANUEL PA­CHECO y PABLO JOSE DIAZ MARTINEZ, ambos por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, a cumplir la pena principal de veintiún (21) años y nueve (9) meses de presidio al primero de los nombrados y catorce (14) años y nueve (9) meses de presidio al segundo procesado mencionado. Demostrándose de esta mane­

Margot Huen Rivas

352

ra que los mencionados acusados tomaron la justicia por su propia cuenta, como es del conocimiento de los apoderados judiciales de la parte actora”.-“Que igualmente es destacable, que el articulado que conformó la Constitución de

1961, fue el que se aplicó al momento de la contestación de la demanda, y en la de 1999 vigente en la actualidad, el Legislador no ordena a los funcionarios de la administración pública aplicar el ajusticiamiento como normativa, por tal hecho, fueron castigados a presidio, como se demuestra en la sentencia consignada por la parte actora”.-“Que los demandantes expresan que el delito de homicidio calificado perpetrado en la

persona de RAMON OSCAR CARMONA VASQUEZ, fue cometido por funcionarios pú­blicos adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, refiriéndose a los ciudadanos XAVIER JESUS ANUEL PACHECO y PABLO JOSE DIAZ MARTINEZ. Que asi mismo los demandantes exponen, que igualmente participaron en el referido homicidio, en calidad de cómplices los ciudadanos JESUS ENRIQUE VILLARROEL y DOMINGO SANCHEZ SANCHEZ y que todas estas personas, actuaron bajo las ordenes del ciudadano MANUEL MOLINA GASPERI, quien era para ese momento el Director del Cuerpo Técnico de Poli­cía Judicial”.-“Que dicho lo anterior, la parte actora establece que la responsabilidad de la Repúbli­

ca es cuestionable, por cuanto todos los funcionarios que participaron en el delito co­metido en la persona del occiso RAMON OSCAR CARMONA VASQUEZ, fueron designa­dos por el ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Interior y Justicia), de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 15 de la Ley de Policía Judicial”.Señala la representación de la República, en su escrito de Informes, que es im­

procedente la pretensión mediante la cual se exige la responsabilidad civil de la República, por las razones siguientes:

-“Que de los hechos descritos por los apoderados judiciales de la parte actora, se evi­dencia notoriamente que entre los ciudadanos MANUEL MOLINA GASPERI y RAMON CARMONA VASQUEZ, ambos de profesión abogados, existía enemistad visiblemente pública, debido a numerosas circunstancias extensamente señaladas en las copias certi­ficadas de las sentencias dictadas por los Tribunales Penales y consignadas por la parte actora en su oportunidad”.-“Que es bueno acotar, que según la parte actora, esta enemistad ostensible fue el mo­

tivo por el cual el ciudadano MANUEL MOLINA GASPERI, organizó un operativo poli­cial con miembros del extinto Grupo de Apoyo Táctico Operacional (G.A.T.O.), con la finalidad de asesinar al hoy occiso Ramón Carmona Vásquez”.-“Que ahora bien, el fundamento jurídico de la presente pretensión descansa princi­

palmente en el artículo 1.191 del Código de Civil, que expresa que los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.-“Que los apoderados de la parte actora se fundamentan en la pretendida responsabili­

dad civil extracontractual del Estado, derivada de un delito cometido por funcionario público”.-“Que a los efectos de determinar la responsabilidad civil o patrimonial del Estado, de

acuerdo a lo estipulado en los artículos señalados supra, es requisito indispensable que el hecho ilícito que se imputa a la administración, hubiere sido cometido por funciona­rios públicos en ejercicio de sus atribuciones, vale decir, que el particular que haya su­frido una lesión de sus situaciones jurídicas subjetivas no podrá pretender que el Estado le repare los daños causados, cuando los hechos ilícitos hayan sido ejecutados por las personas que ejerzan cargos públicos desprovistos de la cualidad de funcionarios, esto es, no encontrándose en el ejercicio de las funciones que la Ley le atribuye”.

Revista de Derecho Administrativo N° !4

353

-“Que la logicidad de este supuesto establecido por el constituyente a primera vista es aparente. Pues resulta adecuado pensar que los actos personales del funcionario no pue­den ser imputados al Estado”.-“Que la responsabilidad patrimonial de la República no puede extenderse, cuando el

hecho generador del daño cuya indemnización se reclama, fiie cometido al margen de la actividad desempeñada por el o los funcionarios públicos que lo causaron, más aún, si dicho hecho está inspirado por la malevolencia, el deseo de venganza o por pasiones o debilidades similares”.-“Que de manera tal, que para que se configure la responsabilidad patrimonial del Es­

tado por las faltas cometidas por sus dependientes es necesario: que el hecho generador del daño sea ocasionado por organismo o funcionario competente y que el funcionario competente hubiera actuado dentro del radio de sus atribuciones legales o acatando las directrices de su función pública específica”.-“Que en el presente caso, resulta indispensable determinar entonces, si el hecho gene­

rador del daño fue ocasionado por funcionarios competentes, actuando dentro del radio de sus atribuciones legales o acatando las directrices de su función pública específica”. En tal sentido, la representación de la República cita diversos artículos del Código de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley de Policía Judicial (vigente para la fecha).Finalmente la representación de la República expresó:

“Que de las pruebas presentadas por la demandante se desprende que ésta pretende escudar la responsabilidad particular de los homicidas en responsabilidad del estado, cuando estos actuaron de. manera innoble, movidos por la malevolencia, el deseo de venganza o por pa­siones o debilidades similares, de manera que sus actuaciones encuadran dentro de las faltas imputables a los funcionarios y no a la administración, por cuanto fueron cometidas en cir­cunstancias ajenas al ejercicio de las funciones públicas”.

3. Consideraciones para decidir

A. Puntos PreviosReconocimiento de un régimen especial para los casos de responsabilidad con­

tra entes públicos. Se niega aplicación estricta a los principios del derecho común.La sentencia hace referencia al principio de la autonomía que goza el derecho

administrativo frente al derecho común (civil, penal, mercantil, etc.), sin perjuicio de que muchas veces, es necesario acudir a los principios que gobiernan el derecho común. En criterio de la Sala “para los casos como el que nos ocupa, que no puede establecerse rigurosa conexión entre las particularidades que enmarcan a las de­mandas entre los particulares y aquellas que se interpongan contra las Administra­ciones Públicas; es decir, no puede dárseles idéntico tratamiento, siendo que en las últimas -las demandas contra los entes públicos- existe un evidente interés público involucrado, que amerita la aplicación del régimen jurídico especial, el del derecho administrativo, y su trámite ante una jurisdicción especializada, la contencioso- administrativa” . Además agrega: “No puede darse entonces estricta aplicación a los preceptos que sobre la materia tiene el derecho común (en nuestro caso las des­prendidas del Código Civil, el Código Penal y el Código Orgánico Procesal Penal) sino que deben, a falta de regulación expresa en materia contencioso administrati­va, adminiculando aquellos preceptos, ciárseles la debida armonización y adecua­ción a las realidades que envuelven a la materia de la responsabilidad administrati­va por hechos ilícitos tipificados penalmente, cometidos por sus agentes en el ejer­cicio de sus funciones” .

Margot Huen Rivas

354

B, Prescripción

La Sala señaló que en el caso bajo análisis no había operado la prescripción de la acción. En el fallo se indica que el hecho que causó el daño antijurídico fue co­metido en fecha 28 de julio de 1978. Por otra parte, la acción penal (acusación) fiie ejercida por los Accionantes en fecha 6 de noviembre de 1978, con lo que la pres­cripción de la acción civil se suspendió desde esta última fecha (habiendo solo transcurrido respecto a la misma tres (3) meses y ocho (8) días), hasta que se dictó la Sentencia Penal Condenatoria Firme en fecha 4 de enero de 1990. Tomando en cuenta que la interposición del antejuicio administrativo ocurrió en fecha 12 de fe­brero de 1998, es decir, ocho (8) años, un (1) mes y ocho (8) días después, que su­mados a los ya transcurridos tres (3) meses y ocho (8) días antes que se intentara la acción penal hace un total de ocho (8) años cuatro (4) meses y dieciséis (16) días.

En consecuencia, la sentencia declara que no habiendo transcurrido los diez (10) años señalados, en el presente caso no existe prescripción de la acción inten­tada por responsabilidad patrimonial de la República como consecuencia del daño antijurídico ocasionado por funcionarios de ésta, en presunto ejercicio de la fun­ción pública que tenían encomendada. El fundamento de la Sala con relación a la prescripción fue el siguiente:

“a falta como se expresó de disposición expresa en materia de prescripción dentro del contencioso administrativo, la prescripción de la acción que por responsabilidad patri­monial de la República se intente como consecuencia del daño antijurídico ocasionado por acciones penalmente enjuiciables cometidas por funcionarios de ésta, en presunto ejercicio de la función pública que tenían encomendada, prescribe a los diez (10) años, contados a partir de la fecha en que se cometió el delito, pero tal prescripción se sus­pende, con la interposición de la acción penal, hasta que se dicte la sentencia definiti­vamente firme donde queden establecidos los hechos y tipos delictivos y definidos sus autores (queda así expresada una prescripción extraordinaria); sin perjuicio que la víc­tima o víctimas opten ejercer la acción patrimonial ante una jurisdicción distinta a la penal antes que sea decidida la acción penal, es decir, ante la civil en caso que se de­manden a los funcionarios (persona física que presuntamente cometió el hecho), o en los casos como el objeto del presente juicio ante la contencioso-administrativa cuando se demande a las administraciones públicas, en cuyo caso, en cuanto a la prescripción, deben seguirse las reglas del Código Civil (prescripción ordinaria).Solución, que como claramente se deduce, orientada en lo preceptuado en los artículos

47 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, 113 del Código Penal y 1977 del Código Civil.Además de lo explicitado, considera la Sala que es inherente a esa Justa solución, el

hecho de que no debe establecerse una excesiva y obligante carga sobre los perjudica­dos por el hecho delictivo, en el sentido que se les fuerce a llevar paralelamente dos juicios, a no ser que el perjudicado así quiera hacerlo (pero en todo caso esa es una opción para él y no una obligación" (cursivas nuestras).

La sentencia, al referirse al artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal in­dica que el propósito de dicha norma es establecer que en materia penal, por prin­cipio, queda consagrada la prejudicialidad penal, cuando el ejercicio de la acción civil que es conexa con la acción penal conducente, vaya a ser instaurada ante la propia jurisdicción penal (evidentemente circunscrita a la responsabilidad de per­sonas físicas). Ello con la finalidad de lograr la debida uniformidad entre las res­pectivas decisiones, más cuando son ventiladas ante la misma jurisdicción penal.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

355

Con lo que la prescripción de la acción civil tal como lo establece el artículo 48 eiusdem, queda suspendida hasta que la sentencia penal quede firme. No obstante, señala la Sala “no se trata de una prejudicialidad general extensible a todo caso, según lo desprendido de la parte in fíne del propio artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se reconoce la opción que la víctima tiene de entablar demanda ante la jurisdicción civil ordinaria, donde el trámite se desarrollará según los principios, preceptos y tipos que informan a esta última jurisdicción (tribunales civiles). Con lo que sabiamente el legislador no solo ha respetado la voluntad de los particulares, sino además, los principios universalmente reconocidos de la au­tonomía existente entre las distintas jurisdicciones. En este caso la Sala considera que en cuanto a la prescripción de la acción civil, el juez civil atenderá estricta­mente a las normas del Código Civil venezolano (Título XXIV del Código Civil), que en materia de daños y perjuicios sólo da cabida a la prescripción ordinaria de 10 años (artículo 1.977 Código Civil) y que consagra la figura ya no de la suspen­sión de la acción civil (tal como se establece en materia penal) sino de la interrup­ción de la misma de la forma que ese Código consagra (artículo 1.969 Código Ci­vil)”.

Seguidamente la Sala señala que los principios que rigen la materia de respon­sabilidad de las Administraciones Públicas excluyen con carácter general la preju­dicialidad de lo decidido en instancias judiciales de derecho común. Señala el fallo comentado; “que las decisiones contenciosas no están condicionadas por lo decidi­do por los jueces ordinarios (penales, civiles, mercantiles, etc), y además, que se puedan por los mismos hechos tramitarse, paralelamente a las pretensiones segui­das ante la jurisdicción ordinaria, pretensiones ante la contencioso-administrativa, a lo cual es intrínseco que en materia de prescripción la misma sería independiente para cada caso; tal principio, sin embargo, considera la Sala, encuentra laxitud en los casos, que por su entidad o naturaleza, la determinación de los hechos que se debaten en la jurisdicción ordinaria es en alto grado determinante para precisar ar­mónicamente la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.” .

C. Antejuicio Administrativo

La Sala estimó que los Accionantes sí habían cumplido con el antejuicio admi­nistrativo. En tal sentido señala textualmente la sentencia que comentamos: “Visto todo lo anterior, considera la Sala que de autos queda evidenciado que la parte ac­tora cumplió con el trámite que le impone el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es decir, presentó el escrito respectivo (el que contiene la pretensión contra la República) ante el órgano administrativo co­rrecto, Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Interior y Justicia) a fin de dar pie al antejuicio administrativo previo. Ahora bien, no obstante que en autos no está acreditado que se dio lugar al resto del trámite dispuesto en la referida Ley, debió ser la representación de la República quien tenía que demostrar, que de haber sido así, ello fue por causas sobrevenidas imputables al demandante, y que los órganos administrativos sí cumplieron con las obligaciones que la Ley les impone. Al no haberlo demostrado de tal forma, se observa de autos que la presente demanda fue incoada el día 18 de junio del año 1998, es decir, cuatro meses y seis días después de la presentación, en fecha 12 de febrero de 1998, del escrito precitado, debe con­

M argot Huen Rivas

356

cluirse que operó el silencio administrativo y que sí fue llevado a cabo el antejuicio administrativo previo”.

Con relación a este punto nos sorprende el hecho de que la representación de la República mantiene el alegato sobre la falta de cumplimiento del agotamiento de la vía administrativa y al mismo tiempo reconoce en sus escritos que tal requisito se cumplió.

D. Fundamentos de Fondo de la Decisión

La Sala declaró, luego de analizar los argumentos de hecho y de derecho de ca­da una de las partes, declaró sin lugar la demanda por considerar que “en el pre­sente juicio una serie de elementos probatorios e indicios que condujeron a poner en evidencia que fue una conducta de terceros (en nuestro caso, agentes policiales) quienes no estaban en cumplimiento del servicio público de policía, los que oca­sionaron los hechos dañosos, por lo que es a ellos personalmente imputables en cuanto a la responsabilidad patrimonial que puedan proyectar y no a la República Bolivariana de Venezuela” .

A continuación se exponen los principales argumentos y consideraciones para decidir expuestos por la Sala para declarar sin lugar la acción;

a. Evolución que ha tenido la institución de la Responsabilidad Pa­trimonial del Estado

Luego de indicar que la controversia se reduce a determinar si existe o no res­ponsabilidad extracontractual del Estado (de la República) por los daños antijurídi­cos consecuencia de hechos delictivos ejecutados por funcionarios públicos, se se­ñala que el tema de la responsabilidad extracontractual es complejo, ha sido objeto de diversas interpretaciones y depende en definitiva de la concepción que tenga cada Estado. Seguidamente la Sala hace referencia a la evolución que ha tenido la institución y al respecto afirmó; “Partiendo del dogma pregonado en el Siglo XIX en el derecho anglosajón, de un Estado irresponsable; ‘‘the King can do not wron¿'\ el Rey no puede cometer ilícito; se pasó posteriormente al principio de la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por sus funcionarios, atribui­do universalmente, como padre de dicho principio, al Consejo de Estado Francés, a raíz de sus decisiones en los casos Rotschild (1855), Blanco (1873) y Pelletier (1873). A partir de allí, múltiples han sido los criterios y teorías que al respecto se han construido, observándose que en el derecho comparado el cual sin duda es orientador para el del foro, pero que indudablemente responde a realidades distin­tas al de éste, los criterios que una vez fueron restringidos respecto a la responsa­bilidad del Estado, han pasado a ser sumamente laxos en los actuales momentos, no sólo porque imperan criterios de responsabilidad objetiva, sino, porque reduci­dos son los limites que a tales criterios se les ha impuesto. En tal marco ya es in­veterado el precepto que pregona la sumisión absoluta del Estado al derecho. Ello es incontrovertible dentro de los Estados de Derecho. Así, es inherente a tal esen­cial postulado de los sociedades democráticas, el principio de la Responsabilidad del Estado cuando cause daños a sus miembros” (cursivas nuestras).

Revista de Derecho Administrativo N° 14

357

b. Motivos que condujeron a la responsabilidad de la Administración y de sus agentes

La Sala analiza los diversos motivos que condujeron a la conversión de la res­ponsabilidad de los funcionarios a la responsabilidad del Estado e indica; “En sus inicios el sistema de responsabilidad de la administración pública se configuró ju ­risprudencialmente en base a los criterios de la culpa. Así, atendiendo a principios y preceptos de derecho privado (en particular del derecho civil), la responsabilidad del Estado, entendida como indirecta, se fundamentó en las denominadas culpa in eligendo y culpa in vigilando, es decir, en función de la culpa del amo o patrono (en este caso el Estado) en la elección o vigilancia de sus criados o dependientes (en este caso de los agentes públicos). Posteriormente, la precitada teoría cede en gran medida (basada exclusivamente en criterios de culpa), en tanto que, por un lado, únicamente opera cuando podía identificarse al funcionario que causó con su actuar el daño antijurídico, mas no cuando dicha individualización no es posible (daños anónimos), lo cual de manera no poco frecuente ocurre, y por el otro, por cuanto no se ajusta a las realidades que involucra el alto intervensionismo Estatal en las actividades de los particulares y los avances técnicos que el desarrollo in­dustrial ha supuesto. Esas realidades son un aumento sustancial de los riesgos de causar daños como consecuencia de la prestación del servicio público o de interés público, lo cual, a su vez, implica, por una parte, que no sea posible en muchos ca­sos subsumlr la actividad dañosa a los supuestos o tipos de culpa existentes, y en otras, que la entidad de la cuantía resultante de los daños ilícitos deja en evidencia la exigüidad del patrimonio del individuo que produce el daño, para repararlo pe­cuniariamente. En la medida de los supuestos descritos, el esquema tradicional se hizo insuficiente y fue entendido como inacabado, razón por la cual en la actuali­dad, atendiendo a principios de derecho público, el acento no está en los criterios de culpa, sino en orden de garantizar la reparáción de quien sufre el daño antijurí­dico, basado en los criterios de falta o falla de servicio e, incluso del riesgo o daño especial (los cuales, a su vez, se fundamentan en los principios de equidad, solida­ridad social, igualdad ante las cargas públicas, o al hecho de la insolvencia del agente público para responder al daño), que expresan en alto grado, un sistema de responsabilidad objetiva, es decir, que en menor o mayor medida atienden al daño causado (no obstante que técnicamente para algunos autores tienen sustanciales diferencias con lo que es responsabilidad objetiva, en tanto que para éstos strictu sensu la responsabilidad objetiva supone que siempre se será responsable, exclu­yéndose así supuestos eximentes de la misma: culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, la fuerza mayor) y donde la responsabilidad del estado entendida como indirecta pasa entonces a ser directa” .

c. Clases de responsabilidad extracontractual

La sentencia hace referencia a los diversos tipos de responsabilidad extracon­tractual y señala: “Ahondando brevemente sobre las teorías precedentemente ex­puestas, cabe destacar en cuanto a la primera de ellas, la que fimda la responsabili­dad en la falta o falla del servicio, que la falta (la acción o hecho antijurídico) es entendida en un sentido que trasciende a lo subjetivo (criterios de culpa) proyec­tándose en el hecho objetivo, es decir, el daño antijurídico causado. Allí la respon­

Margot Huen Rivas

358

sabilidad del Estado es con ocasión de un defectuoso funcionamiento del servicio o por la impropia conducción del mismo. En tal contexto su ratio fundamental es no dejar sin salvaguarda los daños antijurídicos, donde no pueda identificarse al agente (funcionario público) causante del daño (daños anónimos). En similar con­texto se sucede la segunda de ellas, la teoría del riesgo, la cual se suma, con carác­ter excepcional, a la de falta o falla de servicio, es decir, la complementa, a fin de proteger a la víctima (reparar el daño sobre ella causado) en aquellos casos donde la teoría de la fa lta o fa lla de servicio es insuficiente, por no haber quedado de manifiesto el funcionamiento anormal del servicio, aun cuando se ocasionó un da­ño, y donde además, incluso, en casos de daños ocasionados por causa lícita deben ser reparados y la colectividad debe soportar dicha carga de reparo, en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas. Así, esta teoría en grado sumo ex­presa un sistema de responsabilidad objetiva” , (cursivas nuestras).

d. La responsabilidad del funcionario. Los criterios objetivos para de­terminar la responsabilidad de la Administración

La Sala aborda el tema de la responsabilidad personal del funcionario y los criterios que deben utilizarse para determinar la responsabilidad del ente público y al respecto señala lo siguiente: “Es por ello que la responsabilidad administrativa soportada en criterios en alto grado objetivista, como el riesgo excepcional, debe ser interpretada bajo criterios restringidos, a fin de evitar generalizaciones impro­pias e inconducentes que excluyan los supuestos necesarios eximentes de la res­ponsabilidad, tales como, hecho exclusivo de un tercero, culpa exclusiva de la víc­tima, fuerza mayor o caso fortuito. Se impone entonces siempre un análisis guar­dando la debida ponderación o prudencia en la aplicación de la teoría del riesgo, con omisión de la falla o falta del servicio, porque si se extiende o exagera en de­masía su aplicación, sin límites, ello podría conllevar a que la administración tenga que hacerse prácticamente responsable de todas las situaciones de daño, lo cual como se precisará infra puede establecer una injustificada y excesiva onerosidad sobre la hacienda pública. Igualmente, aún en el marco de los criterios que moder­namente imperan en relación con la responsabilidad del Estado y que como se ob­servó se suceden en amplia garantía de los administrados, sin embargo, no puede establecerse que quede excluida la búsqueda del responsable de ser ello posible, por lo que la responsabilidad subjetiva, basada en la culpa del agente, se mantiene, pero su utilidad o radio de acción se reduce (más no por ello deja de ser funda­mental) a los supuestos de daños ocasionados por la acción personal del agente pú­blico, es decir, donde quede de manifiesto una completa ruptura de su conexión con el servicio público. En tal sentido, lo que se impone no es abandonar por com­pleto los criterios de culpabilidad, ni excluir de límites a los criterios objetivos, sino yuxtaponer éstos con las tendencias modernas, a fin de armonizar el sistema de la responsabilidad de la Administración Pública” .

Nótese que la Sala llega a afirmar que la responsabilidad basada en la culpa del agente se mantiene en casos excepcionales a los supuestos de daños ocasionados por la acción personal del agente, es decir, donde quede de manifiesto una com­pleta ruptura de su conexión con el servicio público. Sin embargo, seguidamente la Sala al hacer referencia a la doctrina de las faltas separables interpreta erradamente

Revista de Derecho Administrativo N° 14

359

que tal doctrina conduce a excluir la responsabilidad de la Administración. En tal sentido precisa lo siguiente;

“No obstante las exaltadas tendencias de la doctrina moderna, dirigidas a am­pliar (algunas veces en extremo) la responsabilidad de la administración pública, en garantía de los derechos ciudadanos y basadas en el elemento reparabilidad del daño, abandonándose el elemento culpabilidad; subsisten, acertadamente, los crite­rios que distinguen la falta personal de la falta de servicio. Ese contexto expresa así, una armónica asociación o yuxtaposición de tales criterios o teorías.

-Así, compartiendo con Laferriére cuando expresa; “si el acto perjudicial es impersonal, si revela un administrador, un mandatario del Estado, más o menos sujeto a error, y no al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias, el acto es administrativo, mientras, si por el contrario, la personalidad del agente se manifiesta por faltas de derecho común, por una vía de hecho, un dolo, entonces la falta es imputable a él, y no al ejercicio de la función pública; de suyo, el acto o acción pierden su entidad administrativa”.

-Se impone, por lo tanto, para establecer la señalada diferencia, explorar la vo­luntad, incluso el ánimo (actitud subjetiva) del agente público al momento de eje­cutar el hecho (su acción), y si en esta prevalece la intención dañosa, el propósito delictivo, la falta es personal.

-No puede, en consecuencia, dejar de advertirse que la administración pública realiza las funciones que le son inherentes a través de personas naturales, que no en pocas oportunidades actúan bajo el impulso de lo que ordinariamente se denomina bajas pasiones, cometiendo hechos ilícitos; valiéndose incluso de los poderes y ventajas inherentes a su carácter de agentes públicos para cometer esos actos delic­tivos, en relación con los cuales en multiplicidad de oportunidades, la administra­ción pública permanece ajena.

-En este marco, estima la Sala, que si al cometer su acción el funcionario públi­co ex profeso utiliza los medios administrativos puestos a su alcance para alcanzar un beneficio particular, saciar una venganza personal y no servir a la finalidad pú­blica, la falta será siempre personal.

-La falta personal entonces se evidencia, al quedar apartada la acción del fiin- cionario de la prestación del servicio público. Es lo que la doctrina, en especial la francesa, ha catalogado como falta extrafuncionah el agente público actúa por fue­ra de la función pública que tiene encomendada.

-En tal sentido, existe una ruptura o falta de conexión entre la conducta dañosa ejecutada por la persona física que desarrolla el cometido estatal del servicio públi­co y el servicio mismo.

-Al contrario, por principio general responderá también la Administración, si las acciones o actos imputables al agente público conforman actos de servicio pú­blico o ejecutados evidentemente con ocasión del mismo y, en tal sentido, los vi­cios en su actuar son inseparables de la función pública por él cumplida. De mane­ra que debe quedar de manifiesto la inseparabilidad de la acción o acto realizado por el agente público, respecto de la labor que el orden jurídico le atribuye en la realización de los fines del servicio público, para que exista responsabilidad de la Administración. No obstante aún en este último caso, puede quedar exculpada de

Margot Huen Rivas

360

responsabilidad la Administración, si queda acreditado que la acción del funciona­rio fue dolosa o en alto grado culposa.

-En conclusión, la falta personal queda delineada cuando la actuación del fun­cionario es ajena a la función pública que él debe desarrollar, excediendo el ámbito de esta última, al realizar actos que no incumben al servicio público, y por medio de los cuales produce un daño.

-Por tanto, los casos donde queden de manifiesto faltas graves, expresadas en errores fácticos o de iure flagrantes y groseros, y también, en situaciones de viola­ción de la ley penal, son todos en principio faltas personales, a no ser que quede incuestionablemente acreditada la indivisibilidad del actuar del funcionario con la función pública que licencia su accionar (esto último en el sentido de que se esté ciertamente ejecutando la función pública -actos de servicio- pero que por alguna circunstancia la misma traiga consecuencias dañinas antijurídicas), y es criterio de esta Sala que dicha evaluación debe ser de carácter estricta y restringida, con una ponderación en grado sumo, por estar los intereses públicos involucrados, lo que a su vez implica que esté el patrimonio del colectivo en juego, el cual en principio debe ser destinado a la realización de la función pública, y que solo puede ser mermado, en cuanto a la responsabilidad del Estado, cuando realmente ello incon­trovertiblemente se justifique, como ya fue observado.

Si el acto esta dentro de los límites de mal funcionamiento que hay que esperar de la diligencia mediana, la falta es del servicio. Si desborda esos límites, la falta es personal.

No queda entonces comprometida la responsabilidad administrativa por los actos delictuosos con dolo o culpa grave cometidos por sus agentes, debido a su magnitud y la evidente intención y móvil dañoso que involucran o persiguen, lo cual establece una clara disociación con la génesis de la función pública. De los eventos dañosos que se producen por esas acciones ladinas, debe responder perso­nal y exclusivamente con su patrimonio el individuo que los causó.

La acción dolosa tipificada penalmente e incluso apreciable desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial, establece una ruptura respecto a la relación orgánica. De manera que de la acción delictiva dolosa del agente público, no puede derivar la responsabilidad de la Administración, es decir, no pueden ser endosadas las consecuencias patrimoniales a esta última, por aquella acción.

En suma, cuando no existe conexión alguna entre la acción del funcionario ge­neradora del daño y el servicio, la responsabilidad no puede proyectarse a la ad­ministración, ya que esto resultaría tanto inicuo como excesivamente gravoso para el erario público. De manera que no encuentra fundamento sólidamente sustentable el que pretenda establecer una situación de onerosidad o carga en el patrimonio de las Administración Pública, por el simple hecho de atender a la reparación de un daño. Debe entonces demostrarse contundentemente que la Administración si tie­ne que responder y soportar dicha carga.

Los agentes públicos son a título personal económicamente responsables frente a las víctimas por los resultados nocivos de sus actos, cuando éstos no están vin­culados con el servicio, excluyéndose la responsabilidad de la Administración, por

Revista de Derecho Administrativo N “ 14

361

Margot Huen Rivas

ser la causa del daño absolutamente extraña al ejercicio de la actividad administra­tiva.

Es concluyente pues, que ante la evidencia de faltas personales del funcionario público no tiene porque quedar compelida la responsabilidad patrimonial de la Administración, en virtud de que si el hecho es personal del funcionario (en el sentido de desligado del servicio) no es de servicio, y viceversa. Una excluye a la otra." (Cursivas nuestras).

Los argumentos de la Sala antes transcritos son extremadamente confusos, pero en definitiva apuntan hacia la irresponsabilidad de la Administración por las faltas personales cometidas por sus agentes cuando no están directamente vinculadas con el servicio. La interpretación de la Sala sobre la doctrina de las faltas separables está dirigida a hacer responsable únicamente al funcionario y a excluir la responsa­bilidad de la Administración. Tal interpretación es contraria a la doctrina y juris­prudencia contemporánea. En criterio de la Sala, cuando el daño sea producido por un funcionario “con ocasión del servicio”, parecería que la víctima tendrá que de­mostrar plenamente que la Administración sí tiene que responder y soportar la car­ga, lo que en la práctica se traduce en la exclusión de la responsabilidad de la Ad­ministración. Bajo la interpretación de la Sala, aun cuando la víctima logre demos­trar la existencia de elementos instrumentales o circunstanciales que conectan la falta del funcionario con el servicio, es muy posible que se considere que el único responsable es el funcionario.

e. Análisis de la responsabilidad del funcionario bajo la Constitución de 1961

La Sala analiza las disposiciones de la Constitución de 1961 y al respecto se­ñala que la intención del Constituyente fue establecer exclusivamente sobre el fun­cionario público la responsabilidad patrimonial originada de los actos dañosos eje­cutados por éstos fuera del ejercicio de la función pública. Tal conclusión, en crite­rio del sentenciador, se desprende de los artículos artículo 47, 46, 121 y 206 de la Constitución de 1961. Seguidamente, la Sala entra a analizar los requisitos exigi­dos por el Constituyente de 1961 para que se configure la responsabilidad del Es­tado por las faltas cometidas por sus funcionarios, y al respecto indica la sentencia:

“De manera tal que para que se configurara, en fundamento a la Constitución de 1961, la responsabilidad patrimonial del Estado por las faltas cometidas por sus dependientes era necesario:

a. Que el hecho generador del daño fuese ocasionada por organismo o funcio­nario competente.

b. Que el funcionario competente hubiera actuado dentro del radio de sus atri­buciones legales o acatando las directrices de su función pública específica.

En el presente caso, resulta indispensable determinar, entonces, si el hecho ge­nerador del daño fue ocasionado por funcionarios competentes, actuando dentro del radio de sus atribuciones legales o acatando las directrices de la función pública específica.

Ahora bien, lo anterior tiene, a su vez, como presupuesto, dilucidar previa­mente qué significa, por un lado, ser autoridad legítima (entendida como funciona-

362

rio público ya que por definición autoridades legitimas son aquellas investidas por la Ley para ejercer la función pública) y, por el otro, que define que se esté en ejercicio de la función pública.

Al respecto se observa que el funcionario público es quien cumple la función pública, la persona física que ejecuta las generalidades y particularidades del servi­cio; en otras palabras, es un agente del Estado (en sentido lato) provisto de autori­dad para el ejercicio de determinadas funciones; participa permanente o acciden­talmente del ejercicio de la función pública, bien por elección popular o por nom­bramiento de la autoridad pública competente, en tal sentido, con su acción opera en representación del órgano público al cual está adscrito, expresa la voluntad de este.

Ahora, quien es funcionario público, per se tiene esa cualidad las 24 horas del día, en palabras populares: esa cualidad se la lleva para su casa; por ello, por ejem­plo, las regulaciones normativas de carácter general o particular destinadas a prohibir que mientras se es funcionario se puedan ejercerse otros cargos públicos o incluso privados que se contrapongan con la actividad de servicio público corres­pondiente (con las excepciones legales, tal como aceptación de cargos de docencia, etc.). Pero ello no significa en modo alguno que siempre se esté ejerciendo dicho cargo, así, si bien siempre se tiene esa cualidad de funcionario (al menos mientras no haya operado una destitución, suspensión, renuncia, etc.), ello no significa que siempre se esté ejerciendo la función pública. Para que esto último ocurra deben estarse efectuando los cometidos o funciones del servicio. Por lo que cabe apuntar adicionalmente, que es perfectamente deslindable el hecho de que se estuviere dentro del horario o espacio de tiempo establecido para cumplir con la función pú­blica o incluso que se esté aparentemente realizando ésta, del hecho cierto e ine­quívoco de que se está realizando dicha función, es decir, en los dos primeros su­puestos señalados no puede entenderse que necesariamente se esté ejecutando el servicio.

Por ello consideramos un equívoco lo expresado por la representación de la República en cuanto que consideran que se pierde la cualidad de funcionario públi­co cuando no se está en formal ejercicio de las funciones que la Ley les atribuye; dichos estos que pudieran llevar a pensar, por argumento en contrario, que cuando se ejerce una función pública se es necesariamente funcionario público. Aun cuan­do se comprende la intención de sus dichos, en tanto que su consecuencia es idén­tica a los fines de expresar la exclusión de la responsabilidad del Estado, no obs­tante, como se observó, ello no es técnicamente preciso, ya que puede haber una persona que esté usurpando actividades funcionariales y en tal sentido ejecutándo­las, pero que no tiene la cualidad de servidor público, en cuyo caso el Estado, por principio general, no tiene porque responder de las consecuencias de la acción de aquél. Para ser más gráficos y en el marco del caso objeto de debate, puede resultar que un ciudadano común asuma (con absoluta buena fe) que es un policía (o un héroe como lo de los comics) y que realice las funciones que son propias de la po­licía (prevenir e impedir delitos, entre otras), y en tal ejercicio cometa daños antiju­rídicos a terceros. En tal caso, definitivamente al no ser un funcionario público, el Estado no es patrimonialmente responsable.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

363

Pero de otro modo, a la luz de la Constitución de 1961 (insistimos aplicable ra­dones temporis al presente caso), la Sala considera ajustada a derecho la tesis de la representación de la República en cuanto a que el constituyente venezolano de 1961 acogió el criterio de la falta o falla de servicio. Es decir, precisa esta Sala, que el régimen de responsabilidad de la administración, descansa en el criterio ius- publicista de falta o falla del servicio, para cuya configuración es necesario que se presenten, según la doctrina y la jurisprudencia, los siguientes elementos estructu­rales:

a) Una falta en la prestación del servicio por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del mismo;

b) Un dafio que configure la lesión de un bien jurídicamente tutelado; yc) Un nexo causal entre la falta en la prestación del servicio, a que la adminis­

tración está obligada, y el daño.

Pero, igualmente, la doctrina y la jurisprudencia han subrayado, de manera ajustada, como notas características de la tesis de la falla o falta de servicio, los siguientes presupuestos eximentes de responsabilidad del Estado: hecho atribuible personalmente a un tercero o a la víctima, los casos fortuitos y la fuerza mayor. Eximentes estas incorporadas a la materia iuspublicista que como se ve tienen sus orígenes en el derecho civil. Expresión clara ésta de la armonización entre los dis­tintos criterros utsupra explicitada.

Así, ha de entenderse que existe una exclusión de la responsabilidad del Esta­do, cuando queda establecida una clara separación o desconexión del servicio público con la acción de sus agentes; no sólo en el incontrovertible caso de que el funcionario no éste ejerciendo el cometido público que la ley le compele, sino in­cluso, cuando en aparente ejercicio de la función pública o actuando supuesta­mente con ocasión del mismo, haya producido daños con culpa grave o intención dolosa a ellos imputables. Es decir, cuando quede expresada la eximente de res­ponsabilidad definida como el hecho de un tercero. ” (Cursivas nuestras).

“Entonces hay que señalar, que el carácter de la responsabilidad de la Admi­nistración Pública en la Constitución del 1961, no era general ni absoluta, así como tampoco lo es ahora en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde si bien estimada Sala se ha ampliado el sistema de responsabilidad, ha­ciéndose hincapié en un sistema objetivo, que permite evaluar determinadas situa­ciones hasta bajo los criterios de la teoría del riesgo, no obstante ello, siempre tiene sus precisas y adecuadas limitantes”. (Resaltado nuestro).

f Análisis bajo la Constitución Vigente

Con relación al régimen previsto en la Constitución Vigente en materia de res­ponsabilidad patrimonial del Estado, la sentencia señala:

“Conforme a lo anterior, la Constitución de 1999 establece un régimen de res­ponsabilidad administrativa de carácter objetivo, es decir que atiende al daño cau­sado, que comporta tanto la llamada responsabilidad por sacrificio particular o sin falta, que no es más que una expresión de la teoría del riesgo excepcional, como el régimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal

Margot Huen Rivas

364

del servicio público, según el cual los usuarios de los servicios públicos deben ser indemnizados por los daños que puedan surgir del mal funcionamiento de éstos.

De tal manera que el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado dis­puesto en el artículo 140 de la Constitución vigente, al referirse a la responsabili­dad derivada del “funcionamiento” de la Administración, lo hace respecto al fun­cionamiento normal como anormal, es decir, lo determinante, comò se ha expuesto, es que los particulares no están obligados a soportar sin indemnización el daño su­frido, indistintamente si el daño ha sido causado por el funcionamiento normal o anormal, como se ha indicado.

Por otra parte, cabe destacar que del espíritu del Constituyente se deriva la vo­luntad de consagrar un sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado, que abarca los daños ocasionados por cualquiera actividad derivada del ejercicio de las funciones prestadas por los órganos del Poder Público. Pero, no obstante todo lo anterior, en similar sentido a lo que expresaba la Constitución de 1961, la premi­sa impretermitible es precisamente, que el daño sea producto o con ocasión de la prestación del servicio, es decir, que se revele incuestionablemente que se está cumpliendo las funciones inherentes al servicio público de que se trate, y que tal ejercicio es el que ha causado el daño.

En tal contexto, la Sala observa, que con carácter general la función pública es toda la actividad destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo cual es por an­tonomasia la ratio de la prestación del servicio público llevada a cabo por la Ad­ministración Pública.

Esa función pública en específico está tanto delineada como regulada por el or­denamiento jurídico. Así, en particular ex lege y reglamentariamente se estatuye las competencias y atribuciones que los agentes públicos tienen, y así mismo, los fines que se persiguen con su ejercicio y sus límites, las cuales por principio, como se expresó, atienden a la realización del interés público, y en tal sentido, como es ob­vio, excluyen absolutamente propósitos quebrantadores de la Ley, o en general de los principios, derechos y garantías que soportan a un Estado de Dere- cho”.(Cursivas nuestras).

g. La función de policía desplegada por los agentes de la CTPJ a los fines de determinar si tales agentes estaban “en ejercicio de sus funciones " cuando cometieron el ílicito

Luego de haber interpretado el sistema de responsabilidad bajo la Constitución de 1961 y bajo la Constitución Vigente, la Sala pasa a examinar la naturaleza de la función desplegada por los agentes de la CTPJ, para lo cual la sentencia transcribe diversas disposiciones previstas en el Código de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley de Policía Judicial y luego concluye: “Siendo estas sus atribuciones legales, las cuales atienden a la seguridad ciudadana, es casi impertinente tener que señalar, por lo explícito de la situación, que no es inherente a las funciones desarrolladas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, encaminar sus acciones a la comisión de hechos delictivos”.

Nos resulta sorprendente el argumento utilizado por la Sala para sostener que los agentes del CTPJ no estaban en ejercicio de sus funciones porque no es función del CTPJ cometer homicidios.

Revista de Derecho Administrativo N° 14

365

h. Análisis de los alegatos y pruebas presentadas a los fines de de­terminar si procede la responsabilidad de la República en el caso concreto

Seguidamente la Sala pasa a analizar los argumentos y pruebas presentadas por los Accionantes y concluye que los funcionarios del CTPJ cometieron el homicidio por motivaciones personales (odio, venganza), no estaban en ejercicio de sus fun­ciones y, por tanto, no es procedente la demanda de responsabilidad contra la Re­pública. Tomando en cuenta que los argumentos sobre este punto son muy exten­sos y confusos, nos permitimos citar textualmente las partes más relevantes de la sentencia:

“En el mismo contexto, igualmente, expresó, que era prueba demostrativa de que los funcionarios estaban en el ejercicio de sus funciones el hecho que uno de ellos al momento inmediatamente previo a la comisión del homicidio se identificó como funcionario de policía.

Así, la situación que expresa lo expuesto en su libelo por la parte actora, y en base a la cual dirigió como premisa fundamental su acción probatoria para deter­minar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la República: el Estado debe responder patrimonialmente por el dafío ocasionado como consecuencia de un hecho planificado de carácter delictivo cometido por sus funcionarios públicos; analizada bajo las premisas o presupuestos a los cuales ut supra in extenso se han hecho alusión y declarado en la presente decisión, revela una contradicción in natu­ra, paradójica en extremo, en tanto que no puede quedar de manifiesto una presta­ción de servicio de policía (como premisa necesaria de la responsabilidad estatal en el presente caso) en la comisión de hechos delictivos ejecutados con absoluta in­tencionalidad dañosa y con carácter premeditado.

E s d e c ir , se e x c lu y e p o r d e f in ic ió n : OPERATIVO POLICIAL, c o n e l f in q u e la m is m a p a r te actora denuncia com o m óvil de esos hechos: UN ASESINATO u HOMICIDIO.

Ahora bien, del acervo probatorio que obra dentro de los autos, adicionalmente la Sala, por cuanto abonan a lo expresado, otorga especial mérito a lo dispuesto por las siguientes pruebas e indicios:

Copia Certificada de la Sentencia definitivamente fírme dictada en fecha 4 de enero de 1990 por el Juzgado Cuarto de Reenvío en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual se condenó a los procesados XAVIER JESUS ANUEL PACHECO y PABLO JOSE DIAZ MARTINEZ, por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, a cumplir la pena principal de veintiún (21) años y nueve (9) meses de presidio al primero de los nombrados, y catorce (14) años y nueve (9) meses de presidio al segundo pro­cesado mencionado.

Copia Certificada de la Sentencia dictada en fecha 4 de agosto de 1988 por el Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Fe­deral y Estado Miranda.

Copias simples de los Cargos Fiscales formulados por los representantes del Ministerio Público ciudadanos Mireya Santos Matute y Marcell Marcano López (la cual se valora como un indicio).

Margot Huen Rivas

366

C apítu lo 8 del libro THE MAGICAL STATE, NATURE, MONEY AND MODERNITY IN VENEZUELA, del au to r venezo lano Fernando Co r o n il . L ibro titu lado Conversa­ciones con Carlos Andrés Pérez, vo lum en II, del au to r venezo lano Alfr ed o Peña (la cual se va lo ra com o un ind icio al no hab er sido ratificada).

Cinta magnetofónica del programa radial “Personaje de la Semana”, efectuado al ciudadano Ramón Carmona Vásquez por el periodista Humberto Zárraga, en la Emisora Radio Tiempo.

Remitido suscrito por el ciudadano Ramón Carmona Vásquez y titulado CARTA A LOS JUECES PENALES, de fecha 8 de mayo de 1978, publicado en el Diario El Nacional el día 13 de mayo de 1978, en la página D-4 (la cual se valora como un indicio al no haber sido ratificado su contenido).

Copia de la averiguación de nudo hecho que introdujo el ciudadano Ramón Carmona Vásquez, en representación del ciudadano Marcelo Jaimes Ramírez (f), en contra de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial Martín Eche­verría, Manuel Molina Gásperi y Carlos Guzmán Vera.

De las pruebas e indicios señalados exaltan una serie de elementos de convic­ción que no da espacio a dudas a estos juzgadores que los motivos que dieron lu­gar a los hechos delictivos se proyectan en la esfera personalísima de sus actores: odios personales, venganzas, bajas pasiones, etc., donde por lo tanto no existe co­nexión alguna con el servicio público de policía, ya que el hecho circunstancial de que por un lado el ciudadano Carmona era un penalista de alto relieve que p or la entidad de los casos que manejaba y su posición crítica pública frente a situacio­nes que rodeaban al sistema judicial, había generado en contra de su persona enemistades con funcionarios policiales, y por la otra que justam ente fueron fu n ­cionarios policiales quienes cometieron el crimen, de lo cual puede deducirse que esa enemistad y odios se gesta a propósito de realidades circundantes al ámbito policial, pero que en definitiva al no ser inherentes o propias del servicio de poli­cía, por el contrario inicuas, perversas e ignominiosas respecto al mismo, en suma le son absolutamente accidentales, lejos de revelar la prestación del servicio de po­licía, en definitiva lo excluyen”. (Cursivas nuestras).

Respecto a la desición dictada por el Tribunal Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de agosto de 1988, la Sala indica que en dicha sentencia el tribunal penal expresó:

“Está demostrado en los autos que los encausados eran funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Policía judicial para el momento en que se perpetraron los hechos incriminándoles (sic); no asi, el hecho de que esos funcionarios estuviesen en el ejercicio de sus funciones para el momento en que se cometió el evento cri­minal (...) Este Superior Tribunal entiende que estando comprobado en los autos que los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para el instante de ha­berse perpetrado los hechos punibles, no estaban en el ejercicio de sus funciones en los términos del artículo 374 y siguientes del Código de Enjuiciamiento Crimi­nal, la reposición solicitada (...) debe declararse SIN LUGAR...” (Pieza 3, folios 67 y 68 del presente juicio contra la República);

Los efectos de tal pronunciamiento quedaron confirmados en la sentencia penal definitivamente firme, dictada en fecha 4 de enero de 1990, por el Tribunal Cuarto

Revista de Derecho Administrativo N° 14

367

de Reenvío en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; y que en dicha decisión se constatan los fundamentos que dieron lugar a tal declaratoria, lo cual fue, lo siguiente: “De autos se evidencia que al (folio 218, Pza. 7), cursa diligencia efectuada por los Representantes del Ministerio Público (...) en.la cual expusieron: ... Por cuanto del Oficio N° 9700-001-861 (...) emanado de la Dirección de la Policía Técnica Judicial (...) de que los funcionarios Gilberto Castillo, Nelson Fuentes Torrealba, Xavier Anuel Pacheco, Pablo Díaz, Jesús Vi­llarroel y Jesús Méndez Sánchez, se encuentran suspendidos de sus respectivos cargos por medidas disciplinarias, no encontrándose por lo tanto en los actuales momentos en ejercicio de sus respectivas funciones; opinamos que en el presente caso, no se hace necesario el procedimiento especial establecido en el Artículo 374 y siguientes del Código de Enjuiciamiento Criminal, o sea, solicitar informa­ción de Nudo Hecho. Debiéndose por lo tanto, continuar la presente averiguación por la vía penal ordinaria ... " (Folios 11 y 12 del presente juicio contra la Repú­blica)” .

Es decir, en el propio juicio penal se dictaminó que los agentes de policía no estaban en ejercicio de sus funciones, en los términos supra expuestos. Ahora, si bien comparte la Sala lo expresado por los tribunales penales, en cuanto a que los funcionarios no estaban en el ejercicio de sus funciones, no obstante no así res­pecto de los razonamientos que dieron lugar a esa conclusión, ya que como se ob­serva la misma tuvo como fundamento una opinión de la Representación del Mi­nisterio Público la cual consideró que por cuanto los funcionarios al tiempo en que se les seguía el juicio penal no se encontraban en el ejercicio de sus funciones no era necesario se siguiese contra los mismos una averiguación de nudo hecho, inter­pretación que esta Sala, igualmente reputa como errada, por cuanto a la vista de lo preceptuado en el artículo 374 del Código de Enjuiciamiento Criminal (vigente al tiempo de la ocurrencia de los hechos delictivos), el cual es del texto siguiente: “El representante dèi Ministerio Público está obligado a denunciar ante los Tribu­nales competentes, los delitos que en su jurisdicción cometieren los funcionarios públicos en ejercicio de su cargo, y cualquier particular puede establecer acusación contra ellos” ; es obvio que la norma se circunscribe o refiere al tiempo en que ocu­rriesen los hechos y no a uno posterior. Tal razón obliga a considerar desacertado colegir que los funcionarios no estaban en el ejercicio de sus cargos al tiempo de la ocurrencia de los hechos por los argumentos expuestos en las sentencias penales ni en la opinión de los Fiscales del Ministerio Público, esta última fundamento de aquellas, sino por los razonamientos ut supra declarados por esta Sala en la pre­sente decisión”.

“De otra forma (y en el mismo contexto que de autos se evidencia traslucido el hecho de que los funcionarios no estaban en el ejercicio de sus cargos), quedó igualmente expresado en la sentencia definitivamente firme dictada en el juicio pe­nal, que la calificación de los hechos delictivos fue la siguiente: “HOMICIDIO CALI­FICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES”.

Según lo expresado en el numeral 1° del artículo 77 del Código Penal venezo­lano hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobreseguro; por su parte el motivo fútil consiste, según la doctrina, en un impulso cuya fuerza no alcanza aquel mínimo que en la conciencia colectiva representa un motivo proporcionado.

Margot Huen Rivas

368

Revista de Derecho Administrativo N° 14

aún cuando criminoso; es decir, un motivo frívolo e insignificante, prácticamente sin razón y desproporcionado frente a la entidad del dafto causado.

Es importante destacar la motivación que dio lugar a la calificación de motivos fútiles declarada por el Juez Penal, a saber: “...apreciadas de conformidad al enca­bezamiento del Artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, acreditan que con anterioridad al acontecimiento, asumió RAMON CARMONA la defensa de RE­NATO CAMPETI, ya que D'ANTONA lo extorsionaba, siendo su abogada la ex - cónyuge del Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, motivando divergen­cias de la víctima con exdirectivos del mencionado organismo, lo cual en lealtad de los funcionarios con sus Superiores e Institución les creó una conciencia con odio hacia el hoy occiso; tal hecho originó el suceso y a criterio del Sentenciador debe catalogarse de motivo fútil, circunstancia por la cual los susodichos encausados efectuaron un seguimiento al Doctor CA R M O N A y al tratar de introducirlo en un Vehículo, éste se resistió y posteriormente en una acción personal de ANUEL PA­C H EC O lo ultimó de varios disparos...”. Igualmente, la situación inicua expresada: enemistad manifiesta, odios existentes, problemas intersubjetivos, se revela del concordado análisis del contenido de la cinta magnetofónica, así como del libro THE MAGICAL STATE, NATURE, MONEY AND MODERNITY IN VENEZUELA, del autor venezolano FERNANDO C o r o n i l y del Libro titulado C onversaciones con Carlos A ndrés Pérez, Volumen II, del autor venezolano A l f r e d o P e ñ a , todos cursantes en autos”.

Nótese que la Sala declara que las sentencias dictadas por los tribunales pena­les demuestran que los funcionarios que cometieron el homicidio no estaban en ejercicio de sus funciones, pero aclara que los argumentos utilizados en tales fallos no eran correctos. Seguidamente la Sala ratifica que las decisiones dictadas por los tribunales penales fueron apreciadas en el juicio de responsabilidad contra la Re­pública porque fueron las pruebas fundamentales presentadas por los Accionantes. Al respecto, la Sala precisó lo siguiente:

“Ahora bien, y no obstante el disentimiento expresado ut supra por la Sala (en cuanto a los fundamentos que soportaron en el juicio penal la declaratoria de que los funcionarios no estaban en servicio), el cual se ha efectuado licenciado por la autonomía de esta jurisdicción contenciosa administrativa y con el único propósito de dejar precisada la correcta inteligencia de la situación bajo examen, lo cierto es que tanto en el proceso penal, como en el presente juicio, quedo acreditado que los fiincionarios policiales no se encontraban en el ejercicio de sus cargos, por cuanto en relación al presente juicio, fueron esas sentencias pruebas fundamentales pre­sentadas en el mismo, apreciadas por está Sala en sus precisos y ajustados térmi­nos, e, igualmente las mismas fueron debidamente concordadas tanto con lo ex­puesto por el demandante en su libelo y en su escrito de informes, así como con el resto de los elementos probatorios e indicios cursantes en autos.

Es decir, si bien en abstracto no tenían porque necesariamente vincular esas sentencia el juicio o apreciación que en materia de responsabilidad del Estado se sigue, en nuestro caso siendo la prueba fundamental presentada, si son (más que orientadoras) ampliamente apreciables, en tanto que justamente fueron presenta­das como una de las pruebas fundamentales de la presente acción, así como de la contestación de la misma (en virtud del principio de comunidad de las pruebas) to-

369

Margot Huen Rivas

do lo que fue objeto o materia de en ese juicio penal. Y aún más, como se mencio­nó, apreciada tal prueba en el presente caso en conjunción con los dichos, demás pruebas e indicios presentados, quedó aquí plenamente acreditado, que los funcio­narios no podían haber estado en ejercicio de la función pública, ya que se excluye de ésta el carácter altamente doloso del delito cometido, así como, sus motivacio­nes mismas: enemistades personales manifiestas, odios, venganzas, etc..

En conclusión, ello ilustra a esta Sala sobre el universo de situaciones todas las cuales concurrieron para demostrar que indubitablemente los daños causados son atribuibles, en cuanto a la responsabilidad, personalmente a los funcionarios que cometieron los hechos delictivos, y en caso alguno a la República. Así se decide.

Contundentemente quedó demostrado en el juicio Penal, lo cual se ratificó del acervo probatorio del presente juicio, la autoría de los agentes de la policía adscri­tos al denominado Grupo G.A.T.O., del hecho criminal que culminó con la muerte (homicidio) del ciudadano Carmona, sin que se evidencie alguna razón que permita concluir que estuviesen en cumplimiento de una función pública. Por el contrario lo que quedó acreditado es que no estaban en ejercicio de la misma.

Todo lo expresado se basta por sí mismo para declarar igualmente la improce­dencia de los dichos de la parte actora, en cuanto a que el hecho de que al mo­mento de cometer el homicidio uno de sus causantes se identificara como funcio­nario público, sería elemento concluyente de que los funcionarios estaban en cum­plimiento de sus funciones.

En definitiva en el caso sub-examine no puede concluirse que se dio la falla o falta del servicio o desde otro punto de vista el mal funcionamiento del mismo, que conlleve a la responsabilidad patrimonial de la República.” (Resaltado nuestro)

Finalmente, la Sala aclara que la especie de prejudicialidad penal a la que se hi­zo alusión en el tema de la prescripción de la acción del presente juicio, está referi­da directamente en relación a las acciones civiles que se incoen ante la propia ju ­risdicción penal por los daños ocasionados por delitos, pero no se extiende a la que se instaure ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por otra parte, se ratifi­ca que el juicio de responsabilidad administrativa es autónomo del juicio penal que se instauró previamente. Al respecto, fallo que comentamos señala:

“No obstante lo expresado, la Sala considera necesario advertir y precisar, que en materia de responsabilidad administrativa es permisible que aun cuando en un juicio de naturaleza penal se exculpe de toda responsabilidad a agentes públicos de determinados hechos presuntamente delictivos, por no haber queda demostrada en cabeza de aquellos la autoría del delito, en el juicio por responsabilidad civil si puede quedar determinada la responsabilidad de los mismos, e incluso la del Esta­do en materia de responsabilidad patrimonial extracontractual de las Administra­ciones Públicas. Y ello no significa en estricto derecho que se estén produciendo sentencias contradictorias. Y es que aún en tal caso, no es posible la existencia de sentencias encontradas ya que podrá absolverse penalmente al funcionario o a los funcionarios y resultar comprometida la responsabilidad de la Administración por falla de servicio o viceversa, porque en tales eventos ordinariamente se da un doble juzgamiento, sujeto cada uno a normatividades aplicables diferentes (tal como se hizo en el presente juicio), así: de un lado, el enjuiciamiento de la conducta del servidor oficial con sujeción al ordenamiento penal; y de otro, el enjuiciamiento de

370

esa conducta desde la perspectiva de las norma y principios que informan el fun­cionamiento del servicio público.

La aplicación, pues, de normatividades distintas (la penal para la persona hu­mana, el funcionario sindicado de violación de la ley penal, y la administrativa o responsabilidad administrativa para la persona que actúa por o para el Estado) no deja margen a la existencia de decisiones contradictorias y despoja las inquietudes que puedan surgir al respecto de darse el caso descrito.

De aceptarse la tesis de que solo podría condenarse en el proceso de responsa­bilidad por falla de servicio del funcionario cuando penalmente estuvieran demos­trados los supuestos de la imputabilidad penal contra éste, habría que concluir que todos los asuntos de responsabilidad administrativa tendrían que manejarse con la regla de la prejudicialidad, o sea que todos deberían suspenderse hasta tanto la jus­ticia penal decidiera lo suyo.

La suerte de prejudicialidad penal a la que se hizo alusión en el tema de la pres­cripción del presente juicio, está referida directamente en relación a las acciones civiles que se incoen ante la propia jurisdicción penal por los dafios ocasionados por delitos. Y no se extiende a la que se instaure ante la jurisdicción civil o bien como en el caso de autos ante la contencioso administrativa .

Por eso es que al analizar como elemento probatorio en el presente juicio las sentencias penales cursantes en autos, en líneas precedentes quedó implícito, que no necesariamente dentro del juicio contencioso administrativo, la prueba de la autoría de los agentes en el hecho dañoso ni la responsabilidad patrimonial que el Estado pueda tener por los hechos cometidos por aquellos, obedecen forzosamente a lo que se defina dentro del proceso penal, sino del mérito que el acervo probato­rio tenga dentro de la valoración que se haga ante la jurisdicción contencioso ad­ministrativa.

Es definitivo que tuvo fuerza demostrativa en el presente juicio una serie de elementos probatorios e indicios que condujeron a poner en evidencia que fue una conducta de terceros (en nuestro caso, agentes policiales) quienes no estaban en cumplimiento del servicio público de policía, los que ocasionaron los hechos daño­sos, por lo que es a ellos personalmente imputables en cuanto a la responsabilidad patrimonial que puedan proyectar y no a la República Bolivariana de Venezuela”.

CONCLUSIONES

La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justi­cia N° 00943 del 15 de mayo de 2001 (Caso: Gladys Josefina Jorge Saad, viuda de Ramón Carmona), que hemos tratado de analizar de la manera más objetiva a lo largo de este trabajo, es confusa y contradictoria.

Por una parte, la Sala, en sus consideraciones para decidir, enfatizó la autono­mía de la responsabilidad patrimonial de la administración con fundamentos en normas de derecho público, lo cual, aisladamente, podría ser visto como un gran logro y avance jurisprudencial. Por la otra, no obstante que previamente se recono­ce que la responsabilidad administrativa se rige por principios propios distintos al Derecho Civil, la Sala declaró sin lugar la demanda y excluyó la responsabilidad de la República con fundamento en una interpretación totalmente superada sobre la

Revista de Derecho Administrativo N° 14

371

doctrina de las faltas separables. Nos resulta sorprendente el argumento utilizado para sostener que los agentes del CTPJ no estaban en ejercicio de sus funciones porque no’es función del CTPJ cometer homicidios. Además, es muy cuestionable la forma en que fueron valoradas las pruebas presentadas por los Accionantes y los elementos circunstanciales e instrumentales del caso.

La Sala en la sentencia comentada guarda silencio con relación a las siguientes circunstancias y elementos que rodearon el homicidio, alegados y probados por los Accionantes: (i) las armas utilizadas para cometer el homicidio eran armas de per­tenencia de la República de Venezuela (ii) el vehículo utilizado en el homicidio era recuperado por el CTPJ y camuflajeado para tal fm; (iii) las tácticas utilizadas para encubrir el crimen; (iv) la pérdida de los proyectiles extraídos del cuerpo de Ra­món Carmona Vásquez de la Medicatura Forense del CTPJ; (v) la implantación de huellas dactilares en el vehículo comprometido en el hecho de personas ajenas al mismo, quienes hasta la fecha se encuentran desaparecidos y (vi) el hecho de evitar que patrullas, pertenecientes al CTPJ,. transitaran por la zona en el momento en que se consumaba el homicidio.

En nuestra modesta opinión, estimamos que si la Sala hubiese analizado, en su conjunto, los elementos circunstanciales e instrumentales que rodearon el homici­dio así como las pruebas presentadas para demostrar tales elementos, hubiese po­dido concluir que la República sí era responsable porque el hecho ilícito generador del daflo (homicidio) fue causado por agentes policiales “con ocasión de su servi­cio”, pero con elementos suficientes que conectaban la falta del funcionario con el CTPJ.

Margot Huen Rivas