Qu es el CIADI CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS
RELATIVAS EINVERSIONES
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI) es una institucin delBanco Mundialcon sede
enWashington.
ElCIADIes una institucin delGrupo del Banco Mundial,
especialmente diseada para propiciar la solucin de disputas entre
gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es
dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de
promover y brindar seguridad jurdica a los flujos de inversin
internacionales.
Este centro se cre como consecuencia del Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de Otros Estados que entr en vigor en 1966. Entre sus funciones se
establece que el Centro facilitar la sumisin de las diferencias
relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de
Otros Estados Contratantes, a un procedimiento de conciliacin y
arbitraje.
Adicionalmente, el CIADI realiza estudios acadmicos sobre
legislacin de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglo de
diferencias respecto de las inversiones internacionales.
Secretario General
El Secretario General del CIADI es elfuncionario principalde ese
organismo y su representante legal, siendo responsable adems de su
administracin. Igualmente, se encarga de nombrar rbitros a pedido
de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc,
especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de
laUNCITRAL(Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional).
Con ocasin de la Asamblea Anual del Banco Mundial en Dubai, por
unanimidad el Embajador de Per en Washington,Roberto Daino
Zapatafue elegido el24 de septiembrede2003como nuevoSecretario
General del Consejo Administrativodel Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Este nuevo
cargo se suma a su nombramiento comoVicepresidente Senior y Asesor
Jurdico del Banco Mundial, ocurrido en el mes de julio de2003.
1. Introduccin
En la actualidad nadie parece discutir sobre los mltiples
beneficios que implica la puesta en marcha del sistema arbitral
ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones en adelante, Ciadi o el Centro, en cuanto a la
resolucin de conflictos de inversiones extranjeras . Sin embargo,
no por ello se han dejado de manifestar crticas y cuestionamientos
en cuanto a los ribetes normativos y el funcionamiento de este
mecanismo.
Este artculo pretende dar a conocer de forma clara los aspectos
normativos, dogmticos y, en algunos casos, jurisprudenciales ms
relevantes que se deben considerar al hablar del arbitraje ante el
Ciadi y, desde esta plataforma, adentrarnos en los cuestionamientos
que existen sobre algunos de sus mbitos.
Con tal finalidad, el trabajo se divide en cuatro partes,
incluyendo la introduccin y las conclusiones. En la segunda parte
se desarrollan los aspectos normativos ms destacados de la
institucin y, en la tercera, se realiza el anlisis de sus
principales cuestionamientos.
2. Aspectos relevantes del arbitraje ante el Ciadi
2.1. Antecedentes histricos del Ciadi
El establecimiento de la organizacin Ciadi tuvo su origen en una
iniciativa del Banco Mundial que pretenda mejorar la atmsfera de
confianza mutua entre el inversionista y el Estado receptor y as
fomentar las inversiones de pases industrializados en los pases en
desarrollo . De esta forma, con la creacin del Centro se buscaba
mejorar la atmsfera de confianza mutua entre inversionista y el
Estado receptor y as favorecer el incremento de la inversin
extranjera en estos pases , objetivo que parece estar en buena
parte cumplido, toda vez que efectivamente las inversiones se han
incrementado en los pases ms pobres .
El Ciadi es una organizacin internacional de carcter pblico
creada mediante un tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados de 1965 en adelante, Convenio de Washington o
Convencin del Ciadi. Este instrumento se bas en la necesidad de
generar cooperacin internacional para el desarrollo econmico y la
funcin que en ese campo desempean las inversiones internacionales
de carcter privado. La creacin de este mecanismo obedeci,
igualmente, al reconocimiento de las inevitables diferencias que
surgen entre los Estados receptores de la inversin y de los
inversionistas y la necesidad de contar con una herramienta
adecuada para su solucin .
La mayor virtud del Convenio de Washington se traduce en
proporcionar dos medios de solucin de controversias: la conciliacin
y el arbitraje , adecuados tanto para los intereses de los
inversores privados extranjeros, como para los de los Estados
receptores de las inversiones, dado que ambas partes se encuentran
en idntica jerarqua. A ello se suma el permitir que las
controversias que surgen de inversiones queden al margen de
cualquier tipo de politizacin , logrando eliminar las antiguas
trabas que existan en materia de inversin internacional y,
consecuencialmente, obtener un acelerado crecimiento econmico de
los pases en desarrollo.
Pese a que en la actualidad son 154 los pases que han firmado el
convenio y la mayora de ellos ya han depositado sus instrumentos de
ratificacin , ello no fue nada fcil al principio, sobretodo en los
pases sudamericanos, debido a la doctrina Calvo . Esta teora tena
como fundamento el sometimiento exclusivo de los conflictos en
materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado receptor
de la inversin y a la obligacin de renuncia por parte del inversor
del ejercicio de la proteccin diplomtica por su propio Estado . De
esta forma, la Convencin del Ciadi responde a la doble necesidad de
buscar un equilibrio entre las posiciones que dieron origen a la
doctrina Calvo y al inters de los inversionistas extranjeros que
buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias polticas del pas
receptor de la inversin.
Con todo, el mecanismo en cita ha tenido una mayor utilizacin
solo en los ltimos aos. Para Fernndez Masi, esto por: (i) el miedo
latente que tenan los Estados y los inversores en ser pioneros en
la prueba del funcionamiento de esta institucin; (ii) la fcil
apertura de la utilizacin del recurso de anulacin en los dos
primeros casos surgidos ante el Centro y (iii) el principio de
soberana estatal, dado que muchos pases aceptaron ratificar la
Convencin del Ciadi sabiendo que solo un posterior consentimiento
sobre una controversia concreta es el que definitivamente provoca
la obligatoriedad de acudir a este mecanismo .
2.2. Organizacin y funciones
Adems de tener personalidad jurdica internacional, el Ciadi goza
de inmunidades y privilegios. Su sede se encuentra en Washington
D.C. (Estados Unidos). El organismo se encuentra formado por el
Consejo Administrativo y la Secretara. El primero est integrado por
un representante de cada Estado contratante y lo preside el
Presidente del Banco Mundial. Su funcin principal consiste en
adoptar las normas que regularn las actuaciones relativas a la
conciliacin y arbitraje.
La Secretara est constituida por un Secretario General y uno o
ms Secretarios Generales Adjuntos y el personal del Centro.
Funciona bajo la direccin del primero que, a su vez, es elegido por
el Consejo. Su funcin es registrar las solicitudes de iniciacin de
los procedimientos y de autentificar los laudos arbitrales dictados
conforme al Convenio del Ciadi, confiriendo copias certificadas de
los mismos.
El Ciadi no es conciliador ni rbitro de las controversias.
nicamente se encarga de administrar los procedimientos. Por ello,
adems de contar con una organizacin que sirve a la gestin, cuenta
con una comisin conciliadora y una lista de rbitros que sern los
que finalmente formen parte de los tribunales arbitrales del Centro
(art. 3.).
En cada lista, un Estado contratante tiene la posibilidad mxima
de elegir hasta cuatro personas que no necesariamente han de ser
nacionales de ese mismo Estado (art. 13). Por su parte, el
Presidente del Consejo Administrativo tambin tiene la posibilidad
de elegir para su inclusin en las listas un mximo de 10 personas,
pero, en tal designacin, debe cuidar que sean de distinta
nacionalidad (art. 13(2)). Con todo, las partes pueden nombrar a
rbitros no pertenecientes a las listas (art. 40(1)), posibilidad
que, sin embargo, le est vedada cuando tal designacin haya de ser
realizada por el Presidente del Consejo Administrativo (art.
14(1)).
2.3. Condiciones necesarias para la iniciacin de un
procedimiento ante el Ciadi
La jurisdiccin del Ciadi se encuentra acotada a unos
particulares lmites:
a) Dentro de su jurisdiccin objetiva, el Centro solo tiene poder
para juzgar una diferencia de naturaleza jurdica que surja
directamente de una inversin (art. 25). Dentro de su jurisdiccin
subjetiva, la controversia debe existir entre un Estado contratante
o cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de un estado
contratante ante el Centro por dicho Estado y un nacional de otro
estado contratante. Ambos deben ir acompaados de un criterio de
competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes
mediante su consentimiento especfico al sometimiento de sus
controversias al Centro.
Con relacin al primer presupuesto, se dice que debe tratarse de
diferencias de naturaleza jurdica . Ntese que se exige una
verdadera controversia jurdica y no de una mera diferencia de
intereses, lo que est acorde con la normativa general sobre
arbitraje internacional . En general, y pese a que no existe una
definicin concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito
no se han presentado mayores inconvenientes en cuanto a su
aplicacin . Bastar la afirmacin del demandante y la prescripcin
invocada lo que, en definitiva, determinar su cumplimiento .
Otro tanto de indefinicin ocurre con el trmino inversin que
tampoco se encuentra precisado en la convencin . En efecto, de lo
dispuesto en el artculo 25 del instrumento se colige que en este
punto se ha dejado una gran libertad a las partes en cuanto a su
entendimiento, lo que en la prctica ha provocado que los
contratantes se hayan visto forzados a sealar expresamente en los
instrumentos celebrados generalmente acuerdos de promocin y
proteccin de inversiones (APPI) cules sern los ribetes del aludido
trmino . En todo caso, cabe observar que frente a las posibles
interpretaciones, el Ciadi ha acudido a la teora de la unidad
general de una operacin de inversin, en el sentido de sealar que
tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que se
puedan presentar en relacin con la operacin de inversin .
En cuanto a la jurisdiccin subjetiva se debe sealar que una de
las partes debe ser un Estado contratante, o una subdivisin poltica
u organismo pblico, actuando con la aprobacin del Estado, y la otra
debe ser nacional de otro Estado contratante. En trminos
especficos, se entiende que un Estado es contratante a los 30 das
siguientes despus de haber depositado su instrumento de
ratificacin, aceptacin o aprobacin del texto convencional (art.
68).
De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los
plazos transitorios, como por ejemplo, si el Estado denuncia el
convenio (art.71), en cuyo caso produce sus efectos seis meses
despus de la notificacin de la misma, o que todava no pase el plazo
mencionado de 30 das. En cuanto a los organismos pblicos, tal
condicin deber ser debidamente acreditada por el estado parte ante
el Centro, de conformidad con el artculo 25(1) del convenio (regla
de iniciacin 2(1)(b)).
En el caso de los inversores se exige que estos efectivamente
tengan una nacionalidad distinta del Estado receptor. Sin embargo,
sobre esta materia se han planteado numerosas dificultades de
interpretacin .
Por otro lado, las partes deber haber consentido en someterse a
los procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no
basta la mera ratificacin de la Convencin del Ciadi por parte del
Estado receptor y del Estado del que es nacional el inversor, sino
que tal voluntad deber expresarse por escrito (art. 25(1)) ,
pudiendo restringirse a determinadas materias.
La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior
al momento en que se inicia el procedimiento arbitral ante el
Centro y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos bsicos:
(i) la irretroactividad ; (ii) la imposibilidad de acudir a otros
medios de solucin de controversias y (iii) la suspensin desde ese
instante del ejercicio de la proteccin diplomtica por parte del
Estado del que es nacional el inversor.
En la prctica, el consentimiento suele presentarse en planos
jurdicos diferentes: (i) el contractual, mediante una clusula
contenida en el contrato celebrado entre el inversor y el Estado;
(ii) el derecho interno, habitualmente un cdigo o ley de
inversiones y (iii) el derecho internacional, en una clusula de un
acuerdo de promocin y proteccin de inversiones, o bien, mediante un
instrumento multilateral. Podr tratarse de un acuerdo mutuo que
podr adoptar la forma de una clusula compromisoria o un compromiso.
Igualmente, los Estados pueden someter sus diferencias en materia
de inversiones con los inversores privados extranjeros, oferta que
por supuesto deber ser aceptada por este ltimo para lograr un
efecto vinculante (art. 25(1)) .
As mismo, se encuentran los tratados en materias de inversiones,
bilaterales o multilaterales. Estos pueden adoptar diversas formas.
Por ejemplo, algunos presentan un consentimiento expreso a los
procedimientos del Centro. Otros solo tienen clusulas que se
refieren al Ciadi y se realiza una promesa por parte de los Estados
contratantes de que a solicitud del inversor se ha de otorgar el
consentimiento. Por su parte, se encuentran los que solo contienen
una mera declaracin y, por ltimo, aquellos en que se expresa que
ser necesario un acuerdo especfico posterior. Solo el primero se
encuentra completo, debiendo los restantes agregar a sus enunciados
mayores formalidades.
2.4. Algunas notas sobre el procedimiento arbitral
2.4.1. Inicio
El Estado contratante o el nacional de un Estado contratante que
quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigir una solicitud
escrita al Secretario General, quien enviar copia de la misma a la
otra parte. Este deber registrar la peticin salvo que, de la
informacin contenida en ella, encuentre que la diferencia se halla
manifiestamente fuera de la jurisdiccin del Centro. De esta manera,
proceder a notificar inmediatamente a las partes el acto de
registro de la solicitud o su denegacin . Una vez registrada se
proceder lo antes posible a la constitucin del tribunal de
arbitraje (art. 37(1)).
Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi sealan que las
partes son quienes deben acordar el nmero de miembros del tribunal,
como sus nombres. A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro
de los 60 das siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de
ellas podr informar al Secretario General que se constituya el
tribunal de conformidad con lo establecido en el artculo 37(2)(b)
del convenio, es decir, el tribunal se constituir con tres rbitros
designados, uno por cada parte y el tercero, que presidir el
tribunal, de comn acuerdo.
Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a constituirse
dentro de los 90 das siguientes a la fecha del envo de la
notificaron de registro hecho por el Secretario General, conforme
al artculo 36(3) de la Convencin del Ciadi, o dentro de cualquier
otro plazo que las partes acuerden, el artculo 30 del instrumento y
la regla 4 de las Reglas de Arbitraje sealan: Cualquiera de las
partes podr dirigir una solicitud escrita al Presidente del Consejo
Administrativo, a travs del Secretario General, para que nombre el
rbitro o rbitros que an no hayan sido nombrados y para que designe
a un rbitro para que acte como presidente del tribunal. En este
caso el Presidente del Consejo Administrativo habr de tener en
cuenta que en un plazo de 30 das ha de elegir entre aquellas
personas que pertenecen a la lista de rbitros que mantiene el
Centro y que en todo caso, no han de ser nacionales ni del Estado
parte de la diferencia, ni del Estado del que es nacional el
inversor.
Por ltimo, el artculo 39 del texto convencional dispone que la
mayora de los rbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado
del que es nacional el inversor, ni del Estado que es parte en la
controversia.
2.4.2. Reglas procesales aplicables
De conformidad con lo prescrito por el artculo 44 de la
Convencin del Ciadi, se deja a las partes una gran libertad para
acordar las normas procesales aplicables a la tramitacin de su
procedimiento. Solo en caso de que no exista tal acuerdo, sern
aplicables las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha
en que las partes prestaron su consentimiento para acudir a este
mecanismo.
El arbitraje del Ciadi es exclusivo y queda totalmente aislado
de cualquier intervencin de las jurisdicciones nacionales. La ley
aplicable al procedimiento son las normas procesales contempladas
en el texto convencional y, salvo acuerdo de las partes, las reglas
de arbitraje adoptadas por el Centro.
En cuanto a las pruebas, sern las partes las que tendrn por
misin aportar aquellas que apoyen sus pretensiones , adems de
proponer cualquier otro medio de prueba para su realizacin. No
obstante, el tribunal arbitral siempre tendr el poder de ordenar la
prctica de aquellas pruebas que considere convenientes.
Por su parte, el artculo 45 de la Convencin del Ciadi contempla
la facultad que tiene el tribunal de continuar el procedimiento
arbitral, a pesar de la declaracin de rebelda de las partes , hasta
la adopcin del laudo . Sin embargo, en la prctica, luego de tal
declaracin por una de ellas y expirado el perodo otorgado, se
flexibilizan estas normas procesales confirindole al rebelde un
nuevo plazo cuando se prueba que no pudo cumplir a tiempo .
2.4.3. Medidas cautelares o provisionales
Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo
constituye la posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea para
la cual se requerir de la colaboracin de los respectivos tribunales
nacionales. En efecto, las partes pueden acudir a las autoridades
judiciales locales con el fin de solicitar que estas adopten una
medida cautelar o provisional y tal actuacin, en ningn caso, puede
entenderse como una renuncia al procedimiento arbitral.
Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral
del Centro puede asumir una competencia nica y exclusiva para la
adopcin de estas medidas, en cuyo caso aquellas vendrn determinadas
por el artculo 47 de la Convencin del Ciadi y por la regla 39 de
las Reglas de Arbitraje, la cual se encarga de desarrollar aquel
precepto . Los tipos de medidas cautelares o provisionales que se
pueden adoptar no estn expresamente contempladas ni acotadas en el
texto convencional. De esta forma, existe una total libertad del
tribunal para dictar aquellas que estime pertinentes.
2.4.4. Normas aplicables a la resolucin del litigio
El artculo 42 del texto convencional establece: 1. El tribunal
decidir la diferencia de acuerdo con las normas de derecho
acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicar
la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo
sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de
derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2. El tribunal
no podr eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de
la ley. 3. Las disposiciones de los precedentes apartados de este
artculo no impedirn al tribunal, si las partes as lo acuerdan,
decidir la diferencia ex aequo et bono.
De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al otorgar
un papel principal a la autonoma de la voluntad de las partes para
que sean estas las que elijan el derecho aplicable a su relacin.
Adems, se consagra el principio de seguridad jurdica, ya que se
impone, a falta de eleccin de las partes, que los rbitros habrn de
resolver de acuerdo con unas determinadas reglas establecidas
expresamente.
En el caso de la eleccin de las partes, estas comnmente escogen
un arbitraje de derecho adecuado para regular su relacin jurdica,
lo que no implica que deban elegir sistemas jurdicos en su
globalidad, sino que bastar con sealar las normas de conformidad
con el artculo 42(1) las que pueden ser coincidentes entre los
ordenamientos jurdicos involucrados o totalmente diversas. Incluso,
pueden elegir un conjunto de usos y costumbres mercantiles
denominadas como Lex Mercatoria.
Lo normal es que este acuerdo se plasme a travs de un pacto
directo sobre el derecho aplicable a su relacin jurdica en el
contrato de inversin en el que se contempla generalmente tambin el
convenio arbitral a favor del procedimiento arbitral del Centro.
Adems, debe considerarse que la eleccin no solo debe ser expresa,
sino que adems podr ser implcita, es decir, inferida de los hechos
y circunstancias que rodean a la relacin contractual. As mismo se
debe concluir que tal eleccin no requiere plantearse en el mismo
acuerdo arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del
procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus primeras
etapas.
Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el
hecho de que el tribunal pueda escoger en equidad, ser preciso
acudir a la regla residual de determinacin del derecho aplicable en
defecto de la voluntad de las partes. Esto es, la legislacin del
Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo normas de derecho
internacional privado y aquellas disposiciones de derecho
internacional que pudieran serle aplicables.
2.4.5. La adopcin del laudo arbitral
Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayora de
los votos de todos sus miembros (art. 48(1)), razn por la cual la
citada norma ser aplicable tanto al laudo como al resto de
resoluciones que se dicten en el curso del procedimiento. La
decisin debe ser dictada por escrito y contener la firma de los
miembros del tribunal que hayan votado a favor de la misma (art.
48(2)). Por su parte, debe contener la declaracin sobre todas las
pretensiones sometidas al tribunal y ser motivado (art. 48(3)) y ha
de referirse a todos los problemas planteados, debiendo expresar
adems las razones en las que se fundamenta.
Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y
no puede ser objeto de apelacin ni de otros recursos diversos a los
sealados en el Convenio (art. 53(1)). Estos recursos son: (i)
aclaracin e interpretacin; (ii) revisin sobre la base del
descubrimiento de nuevos hechos y (iii) anulacin, en un nmero muy
restringido de casos (art. 52).
2.4.6. Reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral
Todo Estado contratante debe reconocer el carcter obligatorio
del laudo y deber ejecutar dentro de sus territorios las
obligaciones pecuniarias impuestas por este, como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribunal de ese pas . La
importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de
un exequtur ni de homologacin, razn por la cual el laudo no ser
considerado extranjero, ya que tendr toda la fuerza de un fallo
definitivo del tribunal de un pas (art. 54). Solo bastar verificar
la autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que
inste el reconocimiento y ejecucin. Para la eficacia de norma, los
Estados contratantes debern haber tomado las medidas legislativas y
de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones del
convenio tengan vigencia en sus territorios (art. 61) .
Otra novedad la constituye el hecho de que en los territorios de
los Estados firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en
contra de su inversor y este no cumple, el primero podr exigir su
cumplimiento forzoso en el territorio de cualquier Estado firmante.
Esto sin tropezar con todos los obstculos que puede encontrarse
para la pronta ejecucin de laudos arbitrales extranjeros.
En lneas generales se puede sealar que frente al incumplimiento
del Estado condenado, los mecanismos contemplados por la Convencin
del Ciadi que intentan revertir tal postura son dos: el jurdico y
el econmico. En el primer caso, se trata de una reanudacin de la
proteccin diplomtica del Estado del inversor, que se obtiene
mediante una reclamacin internacional que permite que una
diferencia interestatal pueda ser llevada ante el Tribunal
Internacional de Justicia (art. 64). La econmica, en cambio, tiene
relacin con la delicada posicin en que quedar colocado el infractor
frente a los rganos directores del Banco Mundial.
De lo sealado se aprecia que uno de los mayores problemas es la
incapacidad de hacer cumplir las reglas, principalmente en los
Estados no firmantes, ya que la convencin no brinda la posibilidad
de obtener auxilio de la fuerza pblica para hacer cumplir sus
fallos, dado que no existe una organizacin con estas caractersticas
en el mbito mundial. Esta situacin, en todo caso, se condice por
completo con la institucin arbitral general, a la que se le ha
vedado histricamente la posibilidad de usar estos medios para
asegurar tal cumplimiento.
3. Reflexiones en torno a la operatividad del sistema CiadiDesde
su creacin se le han hecho diversas crticas al Centro. Estas
incluyen: la limitada jurisdiccin de sus actividades de arbitraje y
conciliacin, su incipiente jurisprudencia, los inadecuados recursos
disponibles en relacin con la demanda de sus servicios, el general
desconocimiento de esta agencia en relacin con otras instituciones
multilaterales, la orientacin cultural occidental de sus rbitros y
la relativamente limitada participacin de rbitros del tercer mundo
en los procesos de arbitraje transnacional .
Por esa razn, el Ciadi constantemente ha revisado sus
procedimientos, lo que ha dado lugar a variados proyectos de
revisin de su normativa. Es as como recientemente el secretariado
ha puesto en conocimiento un texto tendiente para mejorar el marco
legal del arbitraje, el cual incluye propuestas para: incrementar
la transparencia, el acceso pblico y el procedimiento de registro;
acelerar la resolucin de medidas provisionales y considerar un
mecanismo opcional de apelacin de los laudos.
Con la finalidad de revisar, ampliar y profundizar el catlogo
expuesto anteriormente, a continuacin se exponen y desarrollan
algunas de las crticas ms relevantes en torno a este sistema.
3.1. Autonoma del sistema
El sistema Ciadi es autnomo no est sujeto a control de otro
tribunal, hermtico una vez que se ingresa a l ya no es posible
salir e imprevisible no existe un tribunal permanente que unifique
jurisprudencia. Estas caractersticas no dejan de ser preocupantes,
principalmente en lo que dice relacin con la primera de ellas, toda
vez que, el hecho de que en este procedimiento arbitral no se
contemple la posibilidad de revisin del laudo por los tribunales
del pas en que se va a ejecutar o por una segunda instancia
establecida para estos efectos se puede calificar como una actitud
en extremo soberbia.
El artculo 52 de la Convencin del Ciadi contempla que las partes
pueden recurrir de nulidad del laudo ante al Secretario General,
fundadas en alguna de estas causales: (i) que el tribunal se
constituy incorrectamente; (ii) que el tribunal se extralimit
manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubo corrupcin de algn
miembro del tribunal; (iv) que se quebrant de manera grave de una
norma de procedimiento o (v) que no se expresaron en el laudo los
motivos en que este se fund.
Como se puede apreciar, las aludidas causales estn relacionadas
principalmente con el debido proceso. Es decir, con cuestiones ms
bien de ndole formal que debe guardar el tribunal arbitral en el
procedimiento, ms no con motivaciones de fondo. De esta forma,
frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle de una
forma errnea o no ajustada a derecho, no cabe recurso alguno, lo
que ciertamente implica un manto de inseguridad para las
partes.
Por lo anterior, parece recomendable comenzar a reclamar la
falta de estas revisiones que, lejos de mermar la eficacia del
laudo o su agilidad, provocar un bien jurdico infinitamente mayor:
la seguridad jurdica. Adems, un tribunal de apelacin cristalizara
los esfuerzos de la comunidad internacional para disear mejores
estructuras legales internacionales . Desde esta perspectiva, la
creacin de un mecanismo de apelacin aparece como un elemento
positivo y quizs inevitable en el desarrollo progresivo de la ley
de la inversin.
Otra cuestin consistir en establecer lo que comprender el
estndar de revisin hechos-derecho y cul ser el tribunal ms idneo
para realizar estas labores de segunda instancia, dado que estas
funciones podran ser desempeadas por un tribunal estatal, uno
colegiado igualmente elegido por las partes para segunda instancia
o bien por un organismo propiciado por el propio Ciadi.
3.2. Arbitraje y orden pblico
Despus de lo expresado anteriormente, es importante detenerse en
esta cuestin: qu ocurrira si el fallo dictado por el Ciadi vulnera
o es contrario a una norma de orden pblico? Procede el
incumplimiento del fallo?
Para atender este punto es preciso tener presente una cuestin
previa. La institucin arbitral, principalmente aquella desarrollada
entre privados o particulares Convenio de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en
adelante, Cnudmi) prescribe que si el laudo pronunciado por el
tribunal arbitral es contrario a algunas de las normas de orden
pblico del pas en que se pretende ejecutar el laudo, el fallo ser
inejecutable. De esta forma se aprecia que el orden pblico local es
el lmite establecido frente al laudo arbitral . De hecho, la
interrelacin entre arbitrabilidad y control del laudo por motivos
de orden pblico es uno de los aspectos de mayor inters en el
derecho actual del arbitraje. En efecto, mientras ms se extiende la
arbitrabilidad de los litigios ms se incrementa el control sobre el
contenido del laudo .
En el arbitraje Ciadi no existen normas de esta naturaleza, lo
que en realidad no se comprende del todo, si se considera que la
institucin arbitral presenta idnticos cimientos y que en este caso
se trata, ms an, de un arbitraje entre un Estado preocupado
obviamente de sus normas de orden pblico y un inversionista
privado. Por lo tanto, resulta paradjico que este lmite se asiente
con fuerza en el arbitraje entre privados y no as en el arbitraje
entre un Estado y un particular.
Desde esta perspectiva, hace fuerza la idea de que el orden
pblico se convierta igualmente en un lmite del arbitraje del
Centro. No obstante, tal limitacin no debera verse nunca desde una
ptica jurdica tan restringida como la local, sino que, por el
contrario, desde el escenario internacional que es de donde emerge
esta institucin. Esto por cuanto el contenido que pueda otorgrsele
a esta nocin, desde un punto de vista domstico, siempre ser mutable
y diverso del de otras realidades jurdicas, lo que podra llegar a
ser muy peligroso por cuanto, en definitiva, depender de una serie
de eventualidades desconocidas por el resto de las naciones .
El concepto de orden pblico es, por su parte, extremadamente
difcil de precisar, hecho que inevitablemente conlleva una serie de
dificultades a la hora de delimitar el mbito de aplicacin material
del arbitraje, por cuanto no existe precisin sobre las materias que
forman parte de esta nocin. De esta forma, los tribunales de
justicia de cada pas sern los finalmente llamados a precisar el
alcance de esta nocin .
Con todo, existe acuerdo en la comprensin de que el concepto de
orden pblico internacional trasciende las nociones particulares de
cada pas para centrarse en aquellos valores o estndares que sean
comunes y compartidos por la comunidad internacional. Por esta razn
el lmite solo intervendra en la medida en que sea necesario
salvaguardar las concepciones del foro, cumpliendo, por tanto, una
funcin positiva que contribuye a la creacin de reglas de naturaleza
material directamente aplicables a la relacin jurdica que se
establece en forma distinta al orden pblico interno .
Se apela, por lo tanto, a que el sistema arbitral del Ciadi se
ocupe de este tema en aras de buscar salvaguardas a las normas que
integran esta nomenclatura y para uniformar la institucin arbitral
internacional en su conjunto.
3.3. Nacionalidad de las partes
Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe
cumplir con los siguientes requisitos: (i) que la controversia
surja directamente de una inversin; (ii) que la disputa se plantee
entre el Estado receptor de la inversin y un nacional de otro
Estado, siendo ambos pases signatarios del convenio y (iii) que las
partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del
Ciadi.
La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a la hora
de determinar la jurisdiccin del Centro. Al respecto, cabe recordar
que el artculo 25 de la convencin prescribe: Se entiende como
nacional de otro Estado contratante: a) toda persona natural que
tenga, en la fecha en que las partes consistieron someter la
diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fue
registrada la solicitud prevista en el apartado 3. del artculo 28 o
en el apartado 36, la nacionalidad de un Estado contratante,
distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso
comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin
tenan la nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda
persona jurdica que, a la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en
cuestin, tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, y
las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha la
nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren
acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de este convenio,
por estar sometidas a control extranjero.
Pues bien, sobre las personas fsicas el mayor problema puede
presentarse con las dobles nacionalidades . De acuerdo con los
requisitos que plantea la norma, un inversionista que sea doble
nacional de un Estado contratante y del Estado parte en la
diferencia de las dos fechas crticas sealadas en el artculo
25(2)(a) no podr incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi
.
El objetivo es evitar una confrontacin entre una persona y el
Estado del cual es nacional, as como dejar de lado los problemas
muy complejos de la doble nacionalidad. Estos inconvenientes no
pueden salvarse mediante el consentimiento del Estado de considerar
a la otra parte como nacional de otro Estado contratante .
En el caso de las personas jurdicas no se aplica lo anterior.
Sin embargo, las dificultades se amplifican toda vez que el artculo
en cita no realiza una definicin de criterios sobre lo que ha de
entenderse por aquellas. Si a lo anterior se agrega que la
construccin jurdica de la nacionalidad de las sociedades no
presenta criterios unvocos en derecho internacional la dificultad
se vuelve verdaderamente preocupante.
En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias
dificultades. En primer lugar, el hecho de que los ordenamientos
jurdicos definen la nacionalidad de una sociedad en atencin a
diversos elementos: su lugar de constitucin, su sede social o su
control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no depende,
por regla general, de la nacionalidad de sus socios, fundada en la
estricta separacin de la sociedad con quienes la constituyen.
Sin embargo, en casos excepcionales se recurre a la llamada
tcnica del levantamiento del velo societario para mirar la conducta
de las personas que se encuentran detrs de la citada construccin
jurdica. Por ltimo, existe dificultad para discernir si pueden o no
actuar ante el Ciadi aquellas sociedades que presenten una economa
mixta y los criterios que permitan determinar la nacionalidad de
esta persona jurdica. En otras palabras, resulta difcil determinar
si aquellas empresas que tienen aportes estatales pueden o no
recurrir ante el Ciadi.
Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar los
lmites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a
conciliacin o arbitraje bajo los auspicios del Centro, los autores
del convenio han considerado preferible otorgar a las partes
amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo respecto del
significado del trmino nacionalidad, basado en un criterio
razonable .
Ahora bien, el tenor literal de la norma en cita plantea que una
sociedad puede ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de
una persona jurdica constituida en el territorio nacional, si las
partes hubieren acordado atribuirle tal carcter a los efectos del
Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se trata de una
norma excepcional, dado que este control debe provenir
efectivamente del extranjero y, adems, el Estado receptor debe
haber prestado su consentimiento para brindarle a esa sociedad
local un trato que correspondera a las extranjeras .
Vale subrayar que este instrumento no define el concepto de
control extranjero. Ante tal ausencia, debera estarse a los
criterios de control comnmente desarrollados, considerando los
elementos de: participacin mayoritaria en el capital de la persona
jurdica por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de
influir en la administracin de la sociedad .
Se han presentado varios casos ante el Ciadi en los que se
requiere de un pronunciamiento sobre esta materia . El ms
controvertido es Tokios Tokeles v. Ucrania, fallado el 29 de abril
del 2004. En este laudo, la demandante era una entidad comercial
registrada segn las leyes de Lituania desde 1989 como cooperativa y
desde 1991 como una sociedad cerrada de acciones conjuntas. Para
fundamentar su peticin se bas en un APPI suscrito entre los dos
pases e invoc mltiples violaciones a los derechos del
inversionista, las cuales se manifestaron en diversas actuaciones
hostiles por parte de las autoridades del Estado receptor y que
ella atribua a una persecucin de carcter pblico.
Dado que los propietarios de esta sociedad, en su mayora, eran
ciudadanos ucranianos, Ucrania present objeciones a la jurisdiccin
del tribunal Ciadi, para lo cual argument que el reclamante no era
un inversionista de Lituania sino que en realidad se trataba de una
entidad bajo propiedad y control de ciudadanos ucranianos. En
consecuencia, se trataba de un inversionista ucraniano en Ucrania.
En virtud de lo anterior, el Estado demandado solicit al tribunal
que penetrara el velo corporativo, vale decir, que ignorara al
Estado donde se haba incorporado la entidad demandante y
determinara su nacionalidad, de conformidad con la de su accionista
predominante o al criterio del control.
El laudo en cuestin inici un periplo normativo para identificar
la norma a aplicar de cara a la definicin de inversionista y, a
partir de all, confrontar los hechos concretos con el supuesto
abstracto. Analizado el artculo 25 concluy que este no solo no
estableca el mtodo para definir la nacionalidad de las entidades
jurdicas, tema que dejaba a la discrecin razonable de los Estados
en sus tratados bilaterales, sino que adems el supuesto de ese
artculo solo era relevante para los casos en los que el
inversionista extranjero hubiera asumido forma de entidad jurdica
domstica. Esta situacin haba sido prevista justamente por los
redactores de la convencin para salvaguardar la verdadera
naturaleza extranjera del inversionista. Igualmente, determin que
el supuesto en comento no haba sido consagrado con relacin al
supuesto inverso, vale decir, aquel en el cual el inversionista
local se disfraza de extranjero.
Finalmente, el tribunal rechaz los argumentos de Ucrania
afirmando que el artculo 25(2)(b) del Convenio de Washington no se
aplicaba para restringir la jurisdiccin del Centro. De las
circunstancias del caso no se desprenda que hubiese existido alguna
conducta abusiva por parte del inversionista que justificara la
aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por
lo anterior, concluy que la sociedad lituana debi ser tratada como
nacional de otro Estado. Paralelamente, declar que las acciones que
esta posea en la subsidiaria establecida en el pas demandado
constituan una inversin, sin importar de dnde haba provenido el
capital para efectuarla.
La polmica, entonces, se desarroll en torno a la nacionalidad de
la sociedad lituana, autora de la inversin. La conclusin del
tribunal coincide con la elaborada en el caso Autocoven v.
Venezuela, en tanto que el concepto del control extranjero como el
de la nacionalidad de las empresas nicamente se define con ayuda
del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el mbito
de aplicacin del Convenio de Washington y no viceversa .
3.4. Medidas precautorias
Para analizar este punto, resulta interesante tener a la vista
la resolucin pronunciada por el tribunal arbitral del 25 de
septiembre del 2001 sobre la posibilidad de adoptar medidas
provisionales solicitadas por ambas partes en el caso Pey Casado v.
Estado de Chile. Al respecto, cabe mencionar que el demandante
solicita esta medida con el objeto de que el tribunal arbitral
ordenara la suspensin de la ejecucin de la Decisin n. 43, habida
cuenta de las consecuencias irremediables que ella poda tener sobre
la ejecucin de la sentencia.La demandada solicit que se rechazara
tal medida por no darse los supuestos necesarios para concederla.
Arguy, que Chile es un Estado solvente, razn por la cual deba
descartarse que fuera necesaria una medida de este tipo ante la
eventualidad de ser condenado en definitiva. Pues bien, el grueso
de la discusin se centr en establecer si la aludida decisin era de
gnero o no. Sin embargo, el Ciadi prescindiendo de tal controversia
rechaz la solicitud de la demandante por considerar que era dudoso
que la Decisin n. 43 pudiera afectar los derechos alegados por
aquella.
La medida provisional solicitada por la parte demandada fue
igualmente rechazada por el Ciadi, al considerar que las
circunstancias de la causa no justificaban su recomendacin, dado
que no se haba demostrado por el Estado de Chile que exista el
riesgo de una futura insolvencia por la demandante, la cual hiciera
necesaria tal peticin.
Al respecto se deben destacar dos cuestiones: en primer lugar,
el hecho de que el tribunal se pronunciara sobre estas medidas,
pese a haberse objetado su competencia para revisar el caso y no
haber sido resuelta esta situacin. El tribunal Ciadi fund este
hecho en la naturaleza urgente de la institucin jurdica de las
medidas provisionales, ya que de lo contrario se le despojara de
toda eficacia posible ante cuestionamientos que no son manifiestos.
En segundo trmino, el hecho de que la medida solicitada por Chile
fue rechazada por no haber acreditado el riesgo y no por
desestimarse estas medidas sobre la futura condena en costas.
En efecto, debe considerase que en la normativa Ciadi no se
encuentran sealadas cules sern las medidas provisionales que pueden
recomendarse por el tribunal arbitral. De esta forma, ninguno de
los textos aplicables prev expresamente la posibilidad de dictar
estas medidas tendientes al pago de la cautio judicatum solvi. Es
decir, para el posible pago de una garanta contra la eventual
insolvencia, razn por la cual podra pensarse que el Estado que
suscribe la Convencin del Ciadi debe asumir igualmente el riesgo de
que se le demande por un inversor extranjero. Sin embargo, el
tribunal atendiendo a casos ya resueltos y el derecho internacional
de arbitraje llega a una conclusin diversa, sosteniendo la
posibilidad de recomendar estas medidas por el eventual pago de las
costas de la causa.
3.5. La aplicabilidad del estndar mnimo de derecho
internacional, con independencia de la voluntad de las partes
Otra cuestin controvertida ahora en el marco de la autonoma de
la voluntad es saber si los tribunales del Centro obligatoriamente
deben tener en cuenta el derecho internacional, a pesar de que tal
sistema no haya sido expresamente incluido por las partes en la
clusula sobre derecho aplicable en su acuerdo de inversin. Si se
analiza el artculo 42(1) del convenio se llegar prontamente a una
respuesta negativa; es decir, que estos preceptos solo se
contemplan en el supuesto de que las partes no hayan realizado
ninguna eleccin, lo que no ocurre en este caso .
Sin embargo, se ha sealado que una exclusin completa de la
aplicacin del derecho internacional como consecuencia de un acuerdo
de las partes sobre el derecho aplicable a favor nicamente del
ordenamiento jurdico del Estado receptor no sera aceptable en
determinadas circunstancias, dado entre otros el poder soberano de
legislar del Estado parte en la relacin jurdica. Por esta razn, el
tribunal arbitral podr aplicar las normas de derecho internacional
para proteger las inversiones extranjeras, permitindose, de esta
forma, aplicar los estndares mnimos del derecho internacional,
incluso en presencia de un acuerdo de las partes sobre eleccin de
legislacin que no lo incorpore .
Habr que preguntarse, entonces, hasta qu punto puede el tribunal
arbitral pasar por alto la voluntad de las partes con el objeto de
resguardar este estndar mnimo, argumentando el beneficio de las
inversiones. En otras palabras, en qu medida puede convertirse esta
nocin en un lmite de la autonoma de la voluntad privada, ms an si
se considera que como en muchas otras materias no existe precisin
sobre lo que ha de entenderse por esta.
3.6. Garantas a los inversores
Los inversionistas persiguen ciertas garantas bsicas que se
encargan de estipular en los respectivos APPI: (i) tratamiento
justo y equitativo; (ii) no discriminacin; (iii) trato nacional y
(iv) clusula de la nacin ms favorecida.
En lo que relativo a la no discriminacin, casi todos los
tratados contienen una prohibicin contra las inversiones de
inversionistas de la otra parte contratante. Se establece que
ninguna de las partes contratantes podr impedir con medidas
arbitrarias y discriminatorias la libre administracin, utilizacin,
uso, goce o disposicin de las inversiones por los nacionales de la
otra parte contratante.
Con respecto al trato nacional y a la clusula de la nacin ms
favorecida se establece en los tratados que cada parte contratante
deber conceder un tratamiento no menos favorable que el que concede
a las inversiones de sus propios nacionales o compaas o las de
terceros Estados. Las excepciones ms comunes previstas a este
respecto se relacionan con:
a) Privilegios que cualquiera de las dos partes contratantes
conceda a inversionistas de un tercer Estado, debido a que son
miembros de, o estn asociados con, una zona de libre comercio, una
unin aduanera, un mercado comn o un acuerdo regional.
b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo
internacional, relacionado plena o principalmente con asuntos
tributarios .
Estas clusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un
pas A invocar contra un pas B un tratado que este ltimo celebr con
un pas C que la favorece ms que el tratado celebrado entre A y B,
bajo ciertos artilugios. Sobre este punto es conocido el caso
Bechtel v. Bolivia, donde el primero present un reclamo ante el
Ciadi contra Bolivia por 25 millones de dlares porque su
subsidiaria, Aguas del Tunari, fue expulsada de Cochabamba.
Por esta razn, la empresa interpuso una demanda amparada en el
Tratado Bilateral sobre Inversiones entre Bolivia y Holanda,
suscrito en 1992, pese a que su socio mayoritario era International
Waters, conformado por Bechtel de Estados Unidos y Edison de
Italia. Para ello, Aguas del Tunari transfiri su domicilio a
Holanda solo para iniciar el proceso contra Bolivia invocando el
tratado entre estos ltimos dos pases. Se aprecia, de esta forma, la
posibilidad de que estas normas sean usadas fraudulentamente por
las partes de un contrato con la finalidad de alcanzar el objetivo
propuesto.
Por ltimo, las clusulas de tratamiento justo y equitativo
insertadas en los acuerdos, por lo general no se encuentran
definidas, razn por la cual es posible que su entendimiento quede a
discrecin de los jueces-rbitros
A este respecto cabe citar un fallo reciente, desfavorable para
Chile, dictado por el tribunal arbitral del Ciadi y cuyos hechos se
desarrollaron de la siguiente forma: La empresa MTD constituida en
Malasia, pas con el cual Chile haba suscrito un APPI pretenda
desarrollar un proyecto urbanstico en el sector de Pirque. Para
ello se requera la modificacin de la ordenanza territorial sobre el
uso del suelo. Fue as como argument ante el tribunal Ciadi que el
Estado chileno incentiv la inversin sealando que la modificacin
citada sera plenamente plausible y, por esa razn, la Comisin de
Inversiones Extranjeras aprob la inversin, lo cual nunca ocurri. El
fallo conden a Chile a pagar una suma aproximada de seis millones
de dlares, ms los correspondientes intereses y costas de la
causa.
Lo interesante de este caso se encuentra en que, pese a que el
tribunal arbitral reconoci que tal aprobacin no elimin la obligacin
de los inversionistas de obtener las dems autorizaciones que la
legislacin contemplaba y que se haban estipulado en el contrato,
este determin que Chile viol su obligacin contrada en el APPI, pues
no les dio a estos inversionistas un trato justo e igualitario. En
efecto, la aprobacin en comento constituy al menos una indicacin de
que esa inversin no atentaba contra las polticas del Estado. Por su
parte, el citado laudo no conden a pagar la totalidad demandada por
los inversionistas 30 millones de dlares, por considerar que estos
no actuaron con el debido cuidado y diligencia, razn por la cual se
colige que acogi el argumento chileno, en el sentido de que los
APPI no otorgan seguros contra riesgos comerciales.
De esta forma queda en evidencia que no bastan las normas
nacionales, ni las pactadas para atender una inversin dado que,
entre muchas otras cosas, el Comit de Inversiones Extranjeras,
aunque hubiese querido no habra podido legalmente comprometerse a
modificar un plano regulador, sino que adems es preciso mirar hacia
el derecho internacional. No obstante, deberan establecerse en el
marco Ciadi ciertas normativas tendientes a brindar mayor
transparencia sobre el contenido de estas garantas, con el propsito
de que sean consideradas en cada caso.
3.7. Otras garantas: clusulas de estabilizacin y de reajuste
Las clusulas de estabilizacin consisten en contratos
sectoriales, insertos generalmente en acuerdos bilaterales entre
Estados, celebrados por el inversionista y un organismo del Estado
receptor que en el caso de Chile es el Comit de Inversiones
Extranjeras, las cuales consisten en una prohibicin, implcita o
explcita, de modificar la legislacin vigente al momento de
producirse la inversin, ya que ello se equipara a una expropiacin
directa de las inversiones. Lo que se pretende con ellas es evitar
que el Estado receptor de la inversin dotado de potestad soberana
modifique la legislacin a su voluntad y discrecin perjudicando con
ello al inversionista.
Por consiguiente, lo que se persigue es el mantenimiento del
marco jurdico existente en el momento de conclusin del acuerdo de
inversin para lograr de esta manera que las obligaciones y derechos
de ambas partes contratantes se mantengan inalterables a lo largo
de la ejecucin del contrato. El problema que se plantea respecto de
estas clusulas tiene que ver con la determinacin de su posible
validez y eficacia, ya que estas se relacionan directamente con el
derecho soberano del Estado receptor para legislar y con la
doctrina de la soberana permanente de los recursos naturales.
La limitacin de la competencia legislativa del Estado receptor
ha supuesto un serio obstculo a su acepcin incondicionada,
provocando en determinados supuestos, serias dudas sobre su valor
jurdico y la obligatoriedad del compromiso asumido por el Estado.
Al respecto, la opinin dominante es que aquellas deben hacerse
valer por los tribunales arbitrales ya que ha surgido una
responsabilidad por parte del Estado que ha modificado su
legislacin, pudiendo ordenarle prohibir de aplicar la nueva
normativa a la parte inversora o establecer una compensacin a favor
del inversor como consecuencia del perjuicio sufrido por este ltimo
.
Ahora bien, si no se contemplan estas clusulas de forma expresa
el caso es distinto, ya que es dudosa la defensa de la existencia
de una obligacin implcita por parte del Estado receptor, de tal
manera que, en principio, no existira inconveniente para que el
Estado pueda modificar su legislacin. Sin embargo, se ha sealado,
con justa razn, que dados los problemas que se derivan de esta
ltima frmula, habra que entender que si las modificaciones son
normales, es decir, que ocurren como consecuencia del paso de
tiempo y el cambio de las circunstancias sociales, nada las
entorpecera. Situacin muy distinta a la de un Estado que adopta
cambios con el fin de anular los compromisos adquiridos con
anterioridad por el Estado receptor, caso en el cual se podra
estimar que aquel incurre en un incumplimiento de sus obligaciones
respecto del inversor .
Los problemas derivados de estas clusulas han precipitado que en
la prctica se haya introducido un nuevo modelo denominada de
reajuste o de reequilibrio econmico, que plantean la posibilidad de
reajustar los acuerdos de inversin a fin de tomar en cuenta los
cambios que puedan ocurrir como resultado de los desarrollos
tecnolgicos, sociales, econmicos, entre otros. De hecho, el
principio de mutabilidad de las convenciones se encuentra cada vez
ms reconocido en el derecho internacional. Este principio se basa
en el principio de la buena fe y de lealtad contractual que
posibilita a las partes renegociar su contrato frente a
determinados casos como por ejemplo, caso fortuito y fuerza mayor
.
Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad sobre el
real valor y alcance de estas clusulas.
3.8. Registro de solicitudes
Como se dijo anteriormente , el Secretario General del Centro se
encarga del Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3. del
artculo 36 de la convencin obliga a este funcionario a registrar el
reclamo presentado, salvo que de la informacin contenida quede
establecida, de manera manifiesta, la falta de jurisdiccin del
Ciadi.
En este sentido, el sistema de registro no cumplira
adecuadamente con el principio de la bilateralidad de la audiencia,
ya que la notificacin a la parte demandada es posterior a la
decisin del secretario de efectuar o no el registro y en contra de
esta decisin no procede recurso alguno en el mbito de la convencin.
Sera recomendable entonces que existiera un verdadero examen de
admisibilidad de la solicitud presentada, ya que es muy difcil que
de su simple anlisis se deduzca la incompetencia del tribunal y se
cumpla efectivamente con el propsito de esta disposicin .
3.9. Discriminacin respecto de pases en desarrollo
Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable principalmente a
los pases en desarrollo, lo que se justifica considerando que tales
Estados son usualmente los principales receptores de la inversin
extranjera , lo cierto es que respecto de la designacin de rbitros
sucede el efecto contrario.
En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la
discriminacin que favorece a los pases desarrollados y de cultura
occidental. De hecho, Estados Unidos concentra por s solo el 13% de
las designaciones de rbitros, mientras que de los pases en vas de
desarrollo solo Mxico y Chile han conseguido tales denominaciones
.
Esto puede ser perjudicial para los pases latinoamericanos, ya
que sern personas de una realidad jurdica e idiosincrasia distinta
las que resuelvan los conflictos que se presenten sobre
inversiones. Adems, estos rbitros son nacionales de los pases a los
que pertenece la mayor cantidad de inversores, hecho que puede
afectar en un futuro la confiabilidad del sistema.
3.10. Costos
Tambin se critican los altos costos que tiene el procedimiento.
El problema que se deriva de ello consiste en que este factor puede
convertirse en una poderosa herramienta de coercin destinada a
forzar a que los Estados receptores generalmente los ms pobres
prefieran llegar a un arreglo o transaccin anticipada, antes que
acudir al Centro. Una de las causas que influye decisivamente en
estos costos, es el hecho de que la sede del Ciadi se ubique en
Washington, razn por la cual, la mayora de los procedimientos se
llevan efecto en esa ciudad, a menos que las partes dispongan otra
cosa. Para paliar estos altos costos se ha buscado obtener
similares resultados a travs de otros medios distintos al arbitraje
institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido segn
las reglas de la Cnudmi. Sin embargo, estas pueden resultar igual o
ms costosas en algunos casos.
Otra solucin planteada consiste en el establecimiento de un
sistema de arbitraje institucional latinoamericano similar al
Ciadi, pero acorde con nuestra idiosincrasia y sistemas jurdicos.
Esto abaratara los costos de traduccin, peritaje y traslados, dado
que los pases de la regin son cercanos y comparten sistemas
jurdicos similares. No obstante, ello podra acarrear la reticencia
del resto de Estados que no ven con buenos ojos la estabilidad
poltica latinoamericana.
3.11. Limitada jurisdiccin
Uno de los problemas ms frecuentes que debe sortear el tribunal
arbitral del Ciadi es el reclamo de falta de jurisdiccin. Esto se
debe a que los procedimientos de arbitraje y conciliacin del Centro
solamente son aplicables a controversias surgidas entre un
inversionista extranjero de un Estado parte y el Estado receptor de
una inversin que tambin sea signatario de la misma convencin, lo
que condice con los elementos histricos que dieron origen a esta
entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos definitivos, siendo
acogida esta alegacin en cinco ocasiones y rechazada en otras
cuatro .
Por lo tanto, se dejan por fuera de la competencia del Centro
los conflictos de negocios entre inversionistas extranjeros y
particulares o compaas situadas dentro del Estado receptor, los que
son solucionados amigablemente entre las partes o manejados por
agencias privadas de arbitraje: como la Asociacin Americana de
Arbitraje, la Cmara de Comercio Internacional, entre otras. Quizs
sea pertinente ampliar el rango de aplicabilidad de este sistema
arbitral a todos los conflictos derivados de inversiones
extranjeras y, con ello, propiciar un sistema ms homogneo de
resolucin de controversias.
3.12. Defensa adoptada por Chile
Desde la entrada en vigor del Convenio del Ciadi en Chile (1992)
se han presentado tres casos en contra del Estado: MTD de Malasia;
Pey Casado caso Clarn y Sociedad Annima Viera Empresa Pesquera
Espaola. De ellos solo ha sido resuelto el primero. Por su parte,
dos empresas chilenas han recurrido al Ciadi: Lucchetti contra Per
y Metalpar contra Argentina, a la fecha ambos se encuentran en
trmite.
Lo curioso es que no existe un rgano jurdico encargado de la
defensa de estos casos cuando son presentados en contra de Chile, a
pesar de que en la prctica esta ha sido asumida por el Comit de
Inversiones Extranjeras, sin que en la Ley 18904 de 1990, que crea
este organismo, se contemple tal funcin . En efecto, si bien esta
entidad ha asumido tal encargo, lo cierto es que segn la normativa
mencionada, al comit no le corresponde la defensa judicial del
Estado chileno.
De hecho, cabe recordar que frente al primer caso interpuesto en
contra de Chile Clarn, mediante Oficio n. 44 de 14 de enero de
1998, el ministro Juan Villarz le inform a Eduardo Moyano,
vicepresidente ejecutivo del Comit de Inversiones Extranjeras, la
decisin de Eduardo Frei, presidente de la Repblica de la poca, de
recomendarle: ... la tarea de coordinar la defensa del Gobierno de
Chile en asuntos vinculados a la inversin extranjera en que el
Estado de Chile sea parte. Lo anterior fue ratificado a travs del
Oficio n. 182 del 12 de marzo del mismo ao y difundido a varios
organismos del Estado por Oficio n. 364 del 24 de abril de
1998.
Lo anterior se fundament en la especialidad del tema y el hecho
de que el comit era la instancia en la cual trabajaban los
profesionales de mayor experiencia y conocimientos en materias
relacionadas con inversin extranjera. Por ltimo, se arguy que este
organismo era el encargado de negociar, junto a la Cancillera, los
acuerdos de promocin y proteccin de inversiones celebrados por
Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, se invit al Consejo de Defensa del
Estado a formar parte de l por Oficio n. 365, del 24 de abril de
1998. No obstante, este organismo se margin del equipo de defensa
en razn de que sus atribuciones concedidas por una ley orgnica, no
permitan que uno de sus miembros integrara un grupo de trabajo y
asumiera responsabilidades en nombre del Consejo en la defensa de
un litigio cuya conduccin haba quedado entregada a otro organismo
estatal. Adems, las funciones de este organismo se refieren a la
representacin del Estado solo ante tribunales chilenos.
Pues bien, no existen dudas sobre el hecho de que el mecanismo
Ciadi y otros similares conlleva importantes responsabilidades para
los gobiernos y las empresas en general. Ello exige mantener un
conocimiento actualizado y permanente de las resoluciones y
procedimientos de los rganos internacionales respectivos y, al
mismo tiempo, capacitar a profesionales que puedan participar en
los casos que se sustenten, evitando as el alto costo de las
asesoras extranjeras. De esta forma, parece absolutamente necesario
que Chile establezca un organismo adecuado para su defensa que podr
ser el mismo Comit de Inversiones Extranjeras, atribuyndole
especiales competencias y recursos para lograr las ansiadas
finalidades.
4. Conclusiones finales
a) Distintos factores han contribuido a una transformacin
comercial entre los cuales se encuentra el aumento de las
inversiones extranjeras que, de paso, se ha convertido en un
indicador del grado de integracin econmica mundial. Ello se ha
conseguido en buena parte al eliminar antiguas restricciones al
libre movimiento de bienes, as como tambin las inhibiciones legales
que impedan la sumisin de los Estados a jurisdicciones extranjeras
o internacionales, logrando la apertura de mercados de competencia
de ndole global, con repercusin directa en lo nacional.
b) El mecanismo que se ha perfilado con mayores ventajas
comparativas a la hora de resolver las controversias suscitadas
entre un inversor de un Estado y un Estado receptor de la inversin
ha sido el amparado en las normas Ciadi. Una de las razones para
ello consiste en que desde sus inicios este sistema pretendi la
armonizacin entre los intereses de los Estados y de los inversores
externos.
c) De las normas Ciadi analizadas se destaca como piedra angular
de este mecanismo el comn acuerdo de las partes para someter una
diferencia a su resolucin. El Convenio de Washington no consider
que fueran los tratados internacionales los instrumentos que
habilitaran la instancia arbitral al inversor extranjero. Por el
contrario, sus disposiciones reflejan que la jurisdiccin del Centro
presupone un compromiso arbitral contractual, concluido entre el
Estado y el inversor extranjero, para someter una diferencia a su
resolucin.
d) Sin embargo, el diseo del sistema de solucin de controversias
Estado-inversor extranjero demuestra que, tal como se encuentra
definido en los tratados de promocin y proteccin recproca de
inversiones, su gran permeabilidad puede dar lugar a eventuales
abusos por parte del inversor extranjero en desmedro de los pases
en desarrollo. Esto por cuanto no se contienen los resguardos
necesarios para evitar la comisin de abusos, lo que, en definitiva,
puede atentar contra el objeto y fin para los que fue
concebido.
e) En efecto, entre los mayores obstculos a su utilizacin se
encuentran: (i) la exacerbada autonoma del sistema Ciadi, que no
permite la revisin de sus laudos respecto de cuestiones de fondo;
(ii) la aplicabilidad de estndares mnimos de derecho internacional
con independencia de la voluntad de las partes, que puede prestarse
para la vulneracin de esta ltima y (iii) la concesin de demasiadas
garantas a los inversores, sin que ellas se encuentren
suficientemente delimitadas.
f) Por su parte, se encuentran ciertos defectos propios del
sistema, tales como algunos aspectos procesales, excesivos costos y
una limitada jurisdiccin. A ellos deben agregarse otros factores
que, si bien no se encuentran contemplados normativamente, se han
generado en la prctica, como la marcada discriminacin respecto de
los pases en desarrollo respecto al nombramiento de rbitros.
g) En resumen, si bien este mecanismo actualmente constituye una
valiosa herramienta a la hora de enfrentar los conflictos
suscitados a partir de las inversiones internacionales, es tambin
cierto que se puede perfeccionar y la labor debe ser precisamente
hacia ello, para as conseguir un desarrollo econmico cualitativo de
los pases de la regin.
* Abogada, Magistra en derecho privado y profesora de Derecho
Comercialde la Universidad de Talca (Chile). Candidata a doctora
(c) por la Universidad Complutense de Madrid (Espaa).
* Tomado de la Revista Derecho de la Empresa Legis. Santiago de
Chile. No. 8 octubre-diciembre 2006.