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ACERCA DE LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EMANADO DE LA
CONCESIN MINERA Carlos Claussen Calvo, Magster en Derecho de
Minera
1.
INTRODUCCION
La discusin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica del vnculo
del Estado con los concesionarios mineros ha sido tras largos aos
de somnolenciarecientemente reeditada, con un inusitado vigor. Las
distintas posiciones jurdicas con las cuales se pretende explicar
dicha naturaleza jurdica han servido a dos facciones polticas
aparentemente irreconciliables para rechazar, una y respaldar, la
otra, el declarado propsito gubernamental de aplicar un royalty o
regala a la actividad minera. No obstante la ingente importancia de
dicho debate y las consecuencias que de l se derivan, sorprende
advertir que el estado de la doctrina nacional a ese respecto poco
ha avanzado en los ltimos cincuenta aos, mantenindose mal
disimuladamente- la clsica dicotoma entre el dominio regalista o
patrimonial y el dominio eminente del Estado sobre las minas, lo
que en buenas cuentas significa intentar dar una explicacin de
derecho comn a una institucin regida por principios de derecho
pblico. El desarrollo de este trabajo que forma parte de la Tesis
de Grado para optar al ttulo de Magster en Derecho de Minera de la
Universidad de Atacama- ha conllevado un anlisis histrico de las
instituciones mineras ms relevantes, todos los cuales permiten, a
la luz de principios de derecho pblico, intentar una explicacin
distinta acerca de la naturaleza jurdica del derecho de los
concesionarios mineros. Ello exige intentar, previamente, sendas
definiciones acerca de la naturaleza jurdica del dominio del Estado
sobre las minas y acerca del magnfico instrumento de que se dota
aqul para permitir la explotacin de estas por los particulares,
cual es la concesin minera.
2.- EXISTENCIA DE UN DOMINIO PUBLICO MINERO Como se seal, la
controversia doctrinal ms reciente en relacin al dominio del Estado
sobre las minas se ha seguido desenvolviendo en el plano del
derecho privado, dividindose las opiniones entre aquellos que
sostienen un dominio perfecto
2
del Estado sobre las minas (conservado la antigua nomenclatura
de regalista o patrimonial), cuyas cualidades de absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible tan firmemente asentadas
por la Constitucin- no permitiran la existencia de otro derecho
real sobre aquellas ( ); y aquellos otros que le atribuyen al
Estado un dominio eminente sobre las mismas, que constituye una
emanacin de la soberana, careciendo el Estado de las facultades de
usar y gozar de ciertas minas y permitiendo el ordenamiento jurdico
entregar la facultad exclusiva de apropiarse de esa riqueza a quien
cumpla con los requisitos que establezca la ley ( ). Pese a la
enconada pugna ideolgica que surgi en relacin al tema, lo paradjico
del caso es que la creencia de que el constituyente opt por el
sistema de dominio regalista de las minas fue compartida muy a su
pesar- por el legislador minero del ao 1983, quien atribuy esa
consagracin del dominio patrimonial del Estado sobre las minas a un
inesperado conflicto surgido al interior del gobierno de la poca,
proponindose dicho legislador soslayar el mandato del constituyente
del ao 1980, a travs de la elaboracin de una legislacin de rango
constitucional que asegurara derechos slidos de propiedad en el
emblemtico y potencialmente rico sector minero ( ). Estimamos,
siguiendo a Vergara Blanco, que tal dicotoma descansa en un grave
error conceptual, cual es la aplicacin de principios iusprivatistas
a una materia que, claramente, est regida por principios de derecho
pblico, cuales son los nicos que explican adecuadamente, a su vez,
la relacin jurdico-concesional que nace entre la Administracin y
los titulares de esos derechos. En estricto rigor, las minas
integran la categora de bienes pblicos o nacionales, cuya
caracterstica principal es la de no poder ser adquiridas en dominio
por las personas, rigiendo esa inapropiabilidad general no slo para
todo tipo de personas, naturales o jurdicas (particulares) y otras
personas de derecho pblico (como el Estado/fisco, los gobiernos
regionales y las municipalidades, que actan en1 2 3
1 Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Ro, Alberto; y Verdugo
Marinkovic, Mario, en su informe en Derecho Anlisis Constitucional
del Proyecto de Ley que establece una Regala Ad-Valorem y Crea un
Fondo de Innovacin para la Competitividad, de agosto de 2004,
sostienen que la Constitucin Poltica de 1980 adscribe sin reservas
al sistema de dominio minero regalista o patrimonial. Por lo tanto,
el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de las
personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas
estuvieren situadas . 2 Silva Bascuan, Alejandro, informe Royalty a
la Minera? , del mes de julio de 2003, distribuido por la Sociedad
Nacional de Minera. 3 Piera Echenique, Jos, Fundamentos de la Ley
Constitucional Minera, Edit. Economa y Sociedad Ltda., 2003, pgina
18.
3
materia de bienes igual que los particulares) sino que tambin
para el propio Estado, entendido este trmino en sentido genrico
histrico. En virtud de ello, incluso no sera jurdicamente acertado
sealar que existe una titularidad estatal de las minas, ya que lo
adecuado sera sealar que ellas son de la nacin toda, no siendo bice
a esta ltima conclusin el tenor perentorio del inciso 6 del nmero
24 del artculo 19 de la Constitucin, puesto que la atribucin del
dominio de las minas al Estado se debe a razones de arrastre
histrico y como mera cuestin semntica, para aquietar una pugna
patrimonialista/estratgico-militar contra el dominio
eminente/liberal, que no hace cambiar su verdadera naturaleza ( ).
Tal planteamiento supera, por cierto, la visin maniquea de ambos
regmenes, que mira a tales derechos como islas enteramente
independientes e inconexas entre s, en algunos casos antagnicas;
considerndolos, antes bien, como integrantes de un mismo
ordenamiento constitucional, radicando su elemento diferenciador en
el predominio de la justicia distributiva en el derecho pblico y de
la justicia conmutativa en el derecho privado. Acertadamente se ha
sealado que no es misin del constituyente establecer un Cdigo de
Derecho Pblico, sino un conjunto de principios y normas
fundamentales a las que por jerarqua debern supeditarse las dems (
). De la misma manera, tambin se ha superado la visin del derecho
Pblico como una disciplina que slo estudia la organizacin y
administracin del Estado, puesto que -acorde a la moderna doctrina
iuspublicista- aqul se ha hecho extensivo, con particular acento,
en la persona o administrado y en la proteccin de sus derechos. Tal
tendencia ha producido fuertes proximidades entre uno y otro
derecho, que han generado zonas de confluencia, uno de cuyos casos
es, como veremos, el derecho emanado de la concesin minera. Y
cuales seran dichos principios de derecho pblico que rigen esta
materia? Creemos que respecto del dominio que se ejerce sobre las
minas, aquellos coinciden con las caractersticas que sobre todas
ellas el constituyente le otorg al dominio estatal (caso nico, segn
explicaremos), esto es, la inalienabilidad, la exclusividad y la
imprescriptibilidad, expresados stos como principios aplicables en
comn a todos los bienes de dominio pblico. Resulta irnico advertir
que los4 5
4 Vergara Blanco, Alejandro, artculo La Summa Divisio de Bienes
y Recursos naturales en la Constitucin de 1980, contenida en la
Revista Ius Publicum N 12 /2004, pgina 112. 5 Corral Talciani,
Hernn, en su artculo La responsabilidad de los rganos del Estado:
Rgimen Constitucional o Rgimen Civil?, en Cuadernos de Extensin
Jurdica 7, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 2003,
pgina 31
4
adjetivos que el constituyente del ao 1980 otorg al dominio
estatal sobre las minas (inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad) y que han servido de base a aquella parte de la
doctrina nacional que sostiene un dominio regalista o patrimonial
del Estado, hayan sido sealadas por el legislador espaol siguiendo
la rica doctrina surgida en dicho pas sobre el particular- precisa
y expresamente, no como fundamento de un dominio privado y perfecto
del Estado sobre las minas, sino como principios del dominio
pblico( ), en general, incluyendo por cierto a las minas. De la
condicin de bien de dominio pblico de las minas surge la figura de
la concesin, de que trataremos seguidamente.6
3.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA CONCESIN MINERA 3.a)
Concepto: Por concesin minera entendemos aquel acto de autoridad,
manifestado a travs de una sentencia judicial, en virtud del cual
se constituye a favor de un particular, una vez concluidos los
requisitos que establece la ley, el derecho a investigar (concesin
de exploracin) o a investigar y explotar (concesin de explotacin)
una mina -como bien sta de dominio pblico- dentro de una extensin
territorial, que tambin establece. Acogemos parcialmente con esa
precisin la crtica que Alejandro Vergara Blanco ( ) hace con
laudables fines propeduticos- a la utilizacin indiferenciada e
inadvertida de dicho concepto -en tanto causa como efecto- que
cierta doctrina ( )7 8
6 El artculo 9 de la Ley 3/2001, de 21 de junio de 2001, sobre
Patrimonio de la Comunidad de Madrid, dispone: Art. 9 Principios de
dominio pblico.- Los bienes y derechos de dominio pblico de la
Comunidad de Madrid son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. 7 Vergara Blanco, Alejandro, Principios y Sistema
del Derecho Minero. Dogmtico, Editorial Jurdica de Chile, 1992,
pgina 285. Estudio Histrico
8 Julio Ruiz Bourgeois - en su obra Instituciones de Derecho
Minero Chileno, Editorial Jurdica, 1949, pginas 184 y 186- denomina
constitucin de la propiedad minera a la serie de exigencias legales
de carcter formal tendientes a asegurar sus derechos al descubridor
de yacimientos mineros y a singularizar, ms o menos perfectamente y
dentro de los marcos de la ley, el terreno mineral objeto de la
concesin , con lo cual, si bien hace una diferenciacin entre el
acto causal y el efecto que produce, utiliza el concepto concesin
como sinnimo del derecho. Juan Luis Ossa Bulnes en su obra Derecho
de Minera, Editorial Jurdica, 1989, pgina 52- y Samuel Lira Ovalle
en su obra Curso de Derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1992,
pgina 89- si bien efectan una distincin apropiada entre acto de
concesin (correspondiente a lo que nosotros denominamos
derechamente concesin minera) y derecho de concesin (refundiendo en
uno slo los distintos derechos emanados de aquella), a rengln
seguido los mismos identifican plenamente el vocablo concesin con
el derecho que emana de ella. Sergio Gmez Nez, en su obra Manual de
Derecho de Minera Editorial Jurdica de
5
e, incluso, el legislador, han efectuado. Sin embargo, estimamos
que an cuando efectivamente la utilizacin de la expresin concesin
minera o simplemente concesin (que constituye las ms de las veces),
como sinnimo del derecho especial que nace para el concesionario
minero, puede inducir al receptor a olvidar su otro significado
causal, ello no es producto de un nimo reprochable de quien la
profiere, sino que -a nuestro juicio- ha sido motivado por la
histrica ambivalencia legislativa que sobre el concepto de concesin
minera ha existido, desde que el legislador minero comenz a
utilizar dicha expresin, esto es, desde el Cdigo de Minera de 1888
en adelante( ), a consecuencia de un inadecuado manejo doctrinal en
relacin al tema. Conviene recordar que el legislador de los aos
1930 y 1932 utiliz de manera tan clara y expresa como el legislador
del ao 1983- el trmino concesin como sinnimo de derecho minero
sobre el carbn, con el agravante que aqul denomin expresamente a
ese derecho como propiedad minera (artculo 5 Cdigo de Minera de
1932), como as tambin identific plenamente el trmino concesin de
exploracin con el derecho que de sta emanaba (artculo 26 del mismo
Cdigo). Por lo dems, ya en la doctrina decimonnica francesa exista
el uso de concesin como sinnimo de derecho minero, como lo revela
Emilio Tagle, en su obra Legislacin de Minas ( ). Resulta
igualmente pertinente considerar que9 10
Chile, 1991, pgina 73- define la concesin minera como el derecho
que se confiere por medio de los tribunales ordinarios de justicia,
sin hacer distincin alguna entre acto concesional y el derecho
emanado de la concesin. Mario Seda Espejo, en su obra De la Defensa
de la Concesin Minera Editorial EdiarConosur, 1989, pgina 7-
confunde igualmente ambos conceptos. 9. El Cdigo de Minera de 1874
no se refiri a la concesin, sino derechamente a la mina,
estableciendo el artculo 13 de ese cuerpo que la ley concede la
propiedad de las minas a los particulares bajo condicin...,
concordante ello con lo dispuesto en el artculo 1 de ese mismo
cuerpo, el cual sealaba que son objeto del presente Cdigo las
minas..... El Cdigo de Minera de 1888, pese a mantener en numerosos
artculos la expresin mina, estableca en su artculo 134 que la
concesin minera o mina slo caducar por falta de la patente... 10.
Tagle Rodrguez, Emilio, Legislacin de Minas, Imprenta Chile, 1918,
Tomo Primero, pgina 28. En esta obra el autor se refiere a la
discusin habida en la doctrina francesa en relacin a la
nacionalizacin de las minas, citando para ello a Mr. Renard, quien
en su obra Le Socialisme a levre seala: Es necesario no equivocarse
sobre el sentido de la palabra concesin. En el espritu del
legislador de 1810 esta concesin no es un permiso temporal dado por
el Estado y sometido a la obligacin de servir el inters general,
como son o han sido despus las concesiones de ferrocarriles y de
ciertos servicios pblicos. La concesin minera es en el espritu de
esta ley una verdadera propiedad de la mina. La nica diferencia
entre esta propiedad y la del suelo o bienes inmuebles es que la
propiedad minera es un don gracioso del Estado hecha a un individuo
o a un grupo de individuos.
6
tanto el Cdigo de Minera Argentino ( ) como el Cdigo de Minera
de Bolivia ( ) y tambin la Ley General de Minera del Per ( )
reconocen expresamente a la concesin como derecho, hecho ste
indiciario de la utilizacin general de dicho concepto en el sentido
indicado. A mayor abundamiento, debe sealarse que ha sido el propio
constituyente quien ha usado el trmino concesin no slo como ttulo
sino tambin como derechos del concesionario que emanan de aqul,
siendo este significado las ms de las veces. En efecto, el inciso
sptimo del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica establece, en su inciso sptimo, que Dichas concesiones se
constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin...,
lo que revela inequvocamente el sentido de derechos que tiene la
expresin comentada, pues slo stos se constituyen y tienen duracin;
incurriendo en la contradiccin sealada, a rengln seguido, al
declarar que las concesiones ...conferirn los derechos e impondrn
las obligaciones..., esto es, utilizando el significado de ttulo de
aquellas. A partir de esta declaracin, el constituyente slo usa el
trmino concesin como sinnimo de derechos, refirindose en ese mismo
inciso sptimo a la obligacin impuesta correlativamente a esos
derechos (La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica
su otorgamiento; refirindose el inciso octavo al rgimen de amparo
de la concesin minera como derecho (Su rgimen de amparo ser
establecida por dicha ley...); y sealando que ser competencia
exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la
extincin de tales11 12 13
11. El artculo 270 del Cdigo de Minera Argentino (texto oficial
aprobado por Decreto N 456, de 1997, con modificaciones de la Ley N
25.225) dispone Durante los cinco (5) primeros aos de la concesin,
contados a partir del Registro, no se impondr sobre la propiedad de
las minas otra contribucin que las establecidas en el artculo
precedente ni sobre sus productos, establecimientos de beneficio,
maquinaria, talleres y vehculos destinados al laboreo o explotacin.
El destacado es nuestro. 1 12 El artculo 4 del Cdigo de Minera de
Bolivia (Ley N 1.777, de 17 de marzo de 1997) dispone que La
concesin minera constituye un derecho real distinto al de la
propiedad del predio en que se encuentra, aunque aquella y este
pertenezcan a la misma persona. Es un bien inmueble, transferible y
transmisible por sucesin hereditaria. Puede constituirse sobre ella
hipoteca, y ser objeto de cualquier contrato que no contrare las
disposiciones del presente Cdigo 13 El artculo 9 de la Ley General
de Minera del Per dispone que: La concesin minera otorga a su
titular el derecho a la exploracin y explotacin de los recursos
minerales concedidos, que se encuentren dentro de un slido de
profundidad indefinida, limitado por planos verticales
correspondientes a los lados de un cuadrado, rectngulo o poligonal
cerrada..., lo que tcnicamente es correcto; sin embargo, a
continuacin de ello el inciso segundo de ese mismo artculo dispone
que La concesin minera es un inmueble distinto y separado del
predio donde se encuentre ubicada, con lo cual se cae en la
confusin denunciada.
7
concesiones. Ratifica lo anterior el reconocimiento que la
Constitucin hace, en el inciso noveno, del dominio que el titular
tiene sobre dicha concesin, pues es evidente que se refiere al
dominio sobre los derechos mineros de que es titular el
concesionario, y no al acto que le dio origen ( ). A su vez, tanto
la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras (en
adelante Ley Orgnica) como el Cdigo de Minera, definen a la
concesin minera como un derecho real inmueble (artculo 2 en ambos
cuerpos legales), esto es, atribuyndole una acepcin vinculada casi
exclusivamente al efecto que el acto concesional produce en el
peticionario, hecho ste que no ha impedido la infiltracin de la
acepcin causal del trmino, nsita en el artculo 92 del Cdigo de
Minera, al referirse a la tradicin de los derechos emanados de la
concesin. Teniendo presente lo anterior, creemos que el legislador
no se distanci en esta materia del constituyente, ya que tanto ste
como aqul no fueron precisos en el uso del concepto concesin,
utilizndolo indistintamente en sus acepciones de causa y efecto (
). De tal manera, ya no resulta posible atribuir al legislador un
oculto propsito( ) de desnaturalizar la institucin jurdica concesin
minera, intentando asimilarla al derecho de dominio que de ella
emana, puesto que si algn reproche existe por la confusin
conceptual ya comentada ste debe dirigirse al constituyente y no al
legislador, siendo este ltimo un mero repetidor de ese equvoco. En
relacin al constituyente, no resulta jurdicamente admisible
atribuirle el haber autorizado su propio fraude, de manera tal que
la confusin conceptual en la cual efectivamente incurri debe
buscarse no en segundos propsitos, sino como se dijo- en un mal
manejo doctrinal histrico en relacin al tema, que hasta hoy
subsiste. A la luz de lo expuesto, resulta completamente
justificada la necesidad de diferenciar adecuadamente la utilizacin
del concepto concesin en tanto causa14 15 16
14 En igual sentido, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina
52. 15. Contra esta posicin, Vergara Blanco (Obra citada, pgina
286) seala que tanto en el Cdigo de Minera como en la Ley Orgnica
Constitucional se confunde la concesin con el derecho mismo, y de
este modo se separa, en alguna medida, de la clara concepcin que
est explcita en la Constitucin. 16 Vergara Blanco, Alejandro,
ibdem. Seala el autor que este distanciamiento del legislador del
claro texto de la Constitucin, y de la obvia naturaleza jurdica de
la concesin (que no es un derecho, sino un ttulo en virtud del
cual, precisamente, nace tal derecho), est latente, oculto, pero
implcito, su deseo de consagrar, para la relacin del concesionario
con la mina, algn ttulo lo ms cercano a la propiedad (lo que, si de
seguridades se trata, como hemos dicho, es loable), o, en lo
posible, algo que se le pueda confundir o asemejar con ella. El
deseo de consagrar una propiedad minera para el particular ha
llevado nuevamente a desnaturalizar una institucin jurdica como la
concesin, haciendo variar su contenido, desde el acto jurdico que
es, naturalmente, a un derecho....
8
como efecto -llamando al primero concesin minera y al segundo
derecho emanado de la concesin minerapues slo as ser posible
identificar adecuadamente la naturaleza de la relacin que se crea
entre el Estado y el concesionario, a consecuencia del acto de
concesin sobre un bien pblico, lo cual es -a nuestro juicio- la
esencia de nuestro Derecho de Minera. b) Naturaleza jurdica de la
concesin minera.- Corresponde, a esta altura del trabajo,
preguntarnos Cul es -entonces- la naturaleza del ttulo que permite
el nacimiento de un derecho no ya sobre los minerales extrados (que
no es ms que el derecho de dominio) sino sobre la mina misma a
favor del concesionario minero? Previo a intentar respuestas a esta
pregunta resulta necesario considerar que la Constitucin ha sealado
expresamente -en el inciso 7 del nmero 24 de su artculo 19- que las
concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial, y que la
ley orgnica -en su artculo 5- as tambin lo ha hecho, especificando
esta ltima que dicha resolucin debe emanar de los tribunales
ordinarios de justicia ( ). As entonces, no existe duda respecto de
cual es el rgano a travs del cual el Estado acta en el
procedimiento concesional minero, no obstante lo cual ello, per s,
no contesta la pregunta que nos ocupa, puesto que es sabido que lo
que determina la naturaleza del acto no es el rgano del cual emana,
sino la substancia o contenido del mismo ( ). Para determinar,
entonces, la naturaleza del acto concesional minero debemos atender
a la funcin del Estado de la cual aqul emana ( ). Sabemos que los
tribunales ordinarios de justicia conocen, bsicamente, de dos tipos
de asuntos: los contenciosos y los no contenciosos o voluntarios.
Segn lo establece el artculo17 18 19
17 El ex Ministro de Minera Jos Piera Echenique, en su obra
Legislacin Minera Fundamentos de la ley Orgnica Constitucional
sobre Concesiones Mineras (Editorial Jurdica, 1987, pg. 54), seala
que la Carta fundamental, si bien estableci que la constitucin de
los derechos de los concesionarios mineros deba hacerse por la va
judicial, no especific la clase de tribunal encargado de la
materia, aunque s entreg a los tribunales ordinarios la jurisdiccin
sobre toda controversia relativa a su subsistencia o extincin. Al
respecto, la ley orgnica excluye la intervencin de tribunales
especiales y establece que la resolucin del tribunal ordinario que
declara la constitucin de la concesin no es susceptible de
objetarse administrativamente. 18 Verdugo Marinkovic, Mario y Garca
Barzelatto, Ana Mara, Manual de Derecho Poltico Instituciones
Polticas, Editorial Jurdica, 2000, Tomo I pgina 197. 19 Verdugo M.
y Garca B. (ibdem) sealan que se suele confundir la funcin con el
rgano que realiza la funcin. En efecto, la funcin justifica al
rgano, pero no a la inversa, pues puede haber rganos sin funcin o
que duplican la funcin realizada por otros rganos paralelos. Adems,
es posible que un mismo rgano realice varias funciones y que una
misma funcin sea realizada por varios rganos.
9
34 del Cdigo de Minera, las concesiones mineras se constituyen
por resolucin judicial dictada en un procedimiento no contencioso,
sin intervencin decisoria alguna de otra autoridad o persona;
estableciendo el artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil, por
su parte, que procedimiento no contencioso o voluntario es aqul que
segn la ley requiere la intervencin del juez y en que no se
promueve contienda alguna entre partes. Dado que lo propio de la
jurisdiccin es resolver conflictos jurdicos y los asuntos no
contenciosos, por esencia, no resuelven conflicto alguno, se ha
discutido en la doctrina si estos ltimos corresponden o no al
ejercicio de la funcin jurisdiccional( ). La doctrina procesal
mayoritaria ( ) sostiene que este tipo de asuntos constituyen una
actividad administrativa confiada a los rganos jurisdiccionales
(tribunales) por el legislador, y que tal como han sido entregados
a los tribunales, podran, tambin, ser confiados a otras
autoridades. Dentro de esta corriente se ha expresado que la
resolucin con la cual el juez ejercita dicha actividad voluntaria
-no denominada ms como jurisdiccin- es un tpico acto administrativo
que por razones histricas y de conveniencia no la ha dictado el
poder ejecutivo o la administracin pblica sino un representante de
la funcin jurisdiccional del Estado ( ). Esta doctrina considera
que estos actos, an cuando puedan en determinados supuestos
implicar una declaracin de derecho, lo cierto es que -al no ser
consecuencia de una contienda entre partes- no tienen la virtud de
producir autoridad de cosa juzgada, pues esta institucin es propia
slo de la funcin jurisdiccional, lo que demuestra la condicin
administrativa de aquellos ( ).20 21 22 23
20 Si bien se ha discutido en doctrina si la funcin
jurisdiccional como se prefiere denominar aquella que consiste en
resolver conflictos jurdicos, en lugar de funcin judicial-
constituye o no una actividad estatal independiente de la funcin
ejecutiva, asumimos derechamente la hiptesis positiva, por haberlo
as consagrado nuestra Constitucin. 21 Segn Jaeger Cousio, Pablo y
Maturana Senz, Francisco en su obra Los Actos No Contenciosos y su
Prctica Forense, Editorial La Ley, 1992, pgina 29- comparten esta
posicin, en Italia: Lugo, Redenti, Allorio, Chiovenda, Calamandrei,
Liedman, Laudi-Potenza; en Fracia: Glasson et Tissier; en Alemania:
Wock, Hellwing, Laband; en Espaa: Prieto Castro, Guasp, De la
Plaza; en Chile: Hoyos y Quezada. 22 Avsolomovich, Alex; Lhrs,
Germn; y Noguera, Ernesto. Nociones de Derecho Procesal, Edit.
Jurdica, 1969, pgina 74; citados por Jaeger C. y Maturana S., obra
citada, pgina 30. 23 Jaeger Cousio, Pablo y Maturana Senz,
Francisco, obra citada, pgina 45. A ese respecto, resulta oportuno
mencionar que el Profesor Enrique Silva Cimma -en su obra Derecho
Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes,
Edit. Jurdica, 1995, pgina 266- cita a Bielsa, Alessi y Resta y
Zanobino, quienes sostienen que la cosa juzgada slo es aplicable a
los actos jurisdiccionales sean de fuero comn o de lo contencioso
administrativo, pero no as a los actos de la Administracin activa .
La opinin personal de Silva Cimma es, tambin, la de negar aplicacin
de la institucin de la cosa juzgada al campo de los actos de la
Administracin.
10
Aplicando los postulados de la doctrina procesalista antes
invocada, es posible concluir que la concesin minera como resolucin
judicial dictada en un procedimiento no contencioso- es un acto
administrativo emanado de un rgano judicial. A esta posicin se suma
aquella otra que -sin siquiera considerar los aspectos procesales
antes sealados- sostiene que la naturaleza administrativa de la
concesin minera es la nica que puede explicar adecuadamente la
ntima relacin que existe entre sta, por un lado, y el dominio
pblico de las minas, el derecho de aprovechamiento que surge para
su titular (que se califica de real administrativo) y la
intervencin administrativa (que no se limita slo al acto
constitutivo, sino a toda la relacin posterior con el titular, en
lo que se ha denominado relacin jurdicoconcesional), por el otro (
). Otra parte de la doctrina nacional niega la naturaleza
administrativa de la concesin minera, destacando -si bien con
escaso nivel de desarrollo- que la condicin judicial del acto de
concesin le otorga caractersticas peculiares que hacen de l un acto
jurdico especial, que se aparta del concepto y los alcances que se
atribuyen habitualmente a la concesin, sobre todo la administrativa
( ). El profesor Samuel Lira Ovalle, corifeo de esta doctrina,
seala que la razn que indujo al constituyente a establecer la
constitucin judicial de la concesin, como as tambin la de su
extincin, no ha sido otra que revestir de la mxima seguridad el
acto de autoridad en cuya virtud nace o expira el derecho a
explotar las minas, agregando que el Poder Judicial da garantas de
probidad e imparcialidad en la constitucin del ttulo minero, en el
cual muchas veces hay cuantiosos intereses24 25
24 Vergara Blanco, Alejandro, Obra citada, pginas 274, 285, 293.
Este autor sostiene que la concesin siempre ser la misma
institucin, sea que se otorgue en sede administrativa o judicial,
ya que, por un lado, en ambos casos dichas sedes cumplen una funcin
netamente administrativa y, por otro, la institucin concesional no
vara de naturaleza, ella continuar siendo la misma, pues conferir
los mismos derechos y las mismas obligaciones. Por lo tanto, no se
vean aqu motivos de mayor o menor seguridad jurdica para el derecho
concedido, sino una mera eleccin del legislador por una sede ms
cercana a los numerosos conflictos que en Chile- suscita la
constitucin de las concesiones mineras. Por su parte, Mario
Maturana Claro en su artculo La Nulidad Constitucional del Acto
Concesional en Materia Minera, publicado en la Revista de Derecho
de Minas, vol. 5, 1994, pgina 43- seala que el acto jurdico
concesional es un acto del Estado, por consiguiente puede
calificarse genricamente como un acto administrativo, en cuanto es
un acto de administracin de bienes del estado, las minas, aun
cuando este especial acto de administracin se desarrolle y
perfecciones en sede judicial, sede que es, precisamente, uno de
los poderes del Estado. Al respecto, nos parece que la calificacin
de administrativo como necesaria consecuencia de ser un acto del
Estado no es correcta, puesto que los actos jurisdiccionales tambin
tienen esta ltima caracterstica. 25 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra
citada, pginas 53
11
comprometidos ( ). Por su parte, Armando Uribe Herrera sostuvo
ya en el ao 1960- que, pese a que la tendencia del derecho moderno
minero es la de entregar la constitucin del dominio (as denomina a
la concesin minera) a la autoridad administrativa por estimar que
los actos de jurisdiccin voluntaria son actos de ndole
administrativa, en nuestro derecho minero ello no ocurre, puesto
que el Cdigo de 1874 despej a nuestra legislacin de toda
intervencin de la citada autoridad, para entregar, en forma
exclusiva, a la judicatura, lo relacionado con la constitucin del
dominio minero, porque esta gestin requiere de la independencia que
se le reconoce de manera indiscutible al Poder Judicial( ). Arturo
Marn Vicua es tambin contrario a la naturaleza administrativa de la
concesin minera, asignndole a la concesin minera otorgada a travs
del poder judicial una naturaleza sui generis, que denomina
concesin en propiedad, la cual, en concepto de este autor, habra
sido el origen de muchas otras especies de dominio ( ). Nuestra
opinin al respecto es la de considerar que la concesin minera tiene
una naturaleza jurdica administrativa, al crear derechos ex novo
sobre un bien de dominio pblico( ), cualidad sta que no se reconoce
a la funcin jurisdiccional ( ). Estimamos que el acto que otorga la
concesin no slo hace nacer derechos administrativos sobre dicha
mina, que puede existir o no, sino ciertamente tambin lo hace sobre
el subsuelo en donde aquella exista o se espera que exista. Pese a
que el subsuelo ostenta una naturaleza jurdica distinta a la de
la26 27 28 29 30
26 Lira Ovalle, Samuel, obra citada, pgina 100 27 Uribe Herrera,
Armando. Manual de derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1960,
pgina 105 28 Marin Vicua, Arturo; artculo Propiedad Minera: Pasado
y Presente, Revista de Centro de Estudios Pblicos N 16, ao 1984,
pgina 180. Este autor seala que quienes consideran la concesin
minera como administrativa lo hacen fundados en un error, cual es
que la forma natural de expresar la voluntad estatal proviene de la
administracin, olvidando que el Estado tambin se manifiesta por
otros poderes, como el judicial. 29 En ese mismo sentido, Alejandro
Vergara Blanco, obra citada, pgina 262. 30 Carlos Marn Salas en su
obra Las Sentencias de Mera Declaracin, Editorial Jurdica, 1965,
pgina 80- seala es indiscutible que la sentencia es la ltima etapa
de un proceso de individualizacin. La norma fundamental y primera
es la Constitucin poltica. Seguidamente las normas jurdicas se
actan en abstracto a travs de la ley. El pasaje de lo genrico a lo
especfico se realiza por la sentencia. Ella es la ley especial del
caso concreto. Hay una absoluta conexin entre ley y sentencia. El
juzgador no puede desentenderse de la primera. La diferencia entre
ambas no es de contenido sino de extensin. No se crea una norma
nueva. Slo se declara la vigencia de la ley genrica concretada para
el caso singular. Se trata de hacer efectiva la tutela y no de
completar la norma general Las partes no acuden al juez pidiendo
creacin de derecho sino que pidiendo la simple aplicacin del
derecho preexistente.
12
mina -al ser slo un bien privado, fiscal, pero privado ( ) y no
pblico- estimamos que el Estado realiza, a travs del mismo acto
concesional, un acto de gestin, que no afecta ni modifica la
naturaleza administrativa de la concesin. Aclaramos que esta
posicin se ha adoptado por aplicacin de aquella recta doctrina que
clasifica los actos estatales no por el rgano que lo emite sino por
la funcin de cuyo ejercicio emana. Dicha doctrina, empero, no es la
seguida por el constituyente, el legislador ni por la doctrina
minera mayoritaria ( ), al haber establecido stas -por el
contrario- precisamente una plena identificacin entre el rgano y el
acto, llamando por una parte concesin administrativa a aquella que
emana de un rgano de la Administracin y concesin minera a aquella
que emana de los tribunales ordinarios de justicia. Tal confusin ha
producido un -a nuestro juicio- artificial debate, puesto que la
naturaleza administrativa de la concesin minera, por expreso
mandato constitucional y legal, no conlleva las tan temidas
caractersticas de discrecionalidad ni revocabilidad, asociadas mas
no esenciales- al acto administrativo. En efecto, an cuando los
tribunales ordinarios de justicia obren como autoridad al otorgar
la concesin (ejercitando un acto de imperio) ( ), tal ejercicio de
la autoridad debe estar siempre circunscrita a las facultades y
deberes que la Constitucin y la ley le otorgan e imponen, de tal
manera que si stas le sealan que su acto concesional no ser intuito
personae, sino por el contrarioque se deber conceder a favor de
aqul que lo solicite y cumpla los requisitos legales; y, asimismo,
que tampoco ser revocable, sino slo anulable por las31 32 33
31 Vase respecto a esta categora de bienes, Vergara Blanco,
Alejandro, artculo La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales
en la Constitucin de 1980, contenida en la Revista Ius Publicum N
12 /2004, pgina 112. 32 Como ejemplo de ello, considrese que en el
debate tenido lugar en la Sesin 171 de la Comisin Constituyente de
la nueva Constitucin, celebrada en Jueves 4 de diciembre de 1975
-contenida en las Actas Oficiales de la Comisin Constituyente,
sesin 171, pgina 7- el Profesor Samuel Lira Ovalle (miembro de la
Subcomisin de Derecho de propiedad) seal: ...esta concesin de tipo
administrativo que podra recaer sobre las minas (consagrada en el
artculo 10 N 10 inciso sexto de la Constitucin del ao 1925)tendra
las caractersticas que tiene toda concesin de esa especie:
temporal, revocable, otorgada por va de la autoridad administrativa
y esencialmente precaria y discrecional. Estas caractersticas de
una concesin minera, que seran la consecuencia lgica de esta
disposicin, no se avienen en absoluto con las caractersticas de la
industria minera. La discrecionalidad, vale decir, el hecho de
poder otorgar un descubrimiento minero sin considerar a quien gast
los esfuerzos y las inversiones para lograrlo, naturalmente es un
factor negativo para el desarrollo y desenvolvimiento de la
industria minera. 33 Asumimos as la posicin doctrinal que atribuye
a la concesin la naturaleza de acto unilateral, en contraste con la
que le asigna una naturaleza contractual. Una extensa explicacin de
las distintas teoras sobre la naturaleza jurdica de la concesin se
encuentra en Vergara Blanco, obra citada, pginas 260 y
siguientes.
13
causales tambin sealadas por el legislador, el rgano concedente
estar obligado a cumplir estrictamente ese mandato. As, podemos
afirmar que la concesin minera corresponde a lo que la doctrina
administrativista denomina acto administrativo reglado, esto es,
aqul sometido a normas, en que el rgano no acta discrecionalmente y
respecto del cual la regla general es no ser revocable ( ). Creemos
que la naturaleza administrativa de la concesin minera, lejos de
ser un factor de inestabilidad de los derechos que emanan de ella,
puede llegar a constituir un mecanismo efectivo de los
concesionarios mineros para defender tales derechos en contra de la
intervencin arbitraria y/o abusiva del Estado y sus organismos, all
donde al derecho privado no le es posible hacerlo. No debe
olvidarse que durante el procedimiento concesional interviene
activa, ms no decisoriamente, un organismo administrativo (Servicio
Nacional de Geologa y Minera), como consecuencia directa de la
potestad estatal que se ejerce sobre las minas. Tanto en esa etapa,
como as tambin una vez constituidos los derechos emanados de la
concesin, el derecho administrativo puede proporcionar herramientas
jurdicas -nicas, propias- que permitirn al titular de esos derechos
defender sus intereses frente a la progresiva intervencin de la
Administracin, siempre tentada de interpretar exclusivamente a su
favor el inters pblico envuelto en el otorgamiento de las
concesiones mineras ( ).34 35
34 Enrique Silva Cimma obra citada, pgina 154- seala Es la norma
general la revocabilidad de un acto administrativo o la
irrevocabilidad del mismo? Este es un principio que se ha planteado
en la doctrina y que an no se resuelve de manera definitiva. Hasta
hace poco se deca que los actos administrativos eran esencialmente
revocables. A nuestro juicio y despus de un detenido estudio,
llegamos a concluir que dicho parecer no es exacto, por qu? Porque
la revocabilidad no es un requisito de la esencia del acto
administrativo y no lo es porque puede faltar sin que falte el acto
administrativo. De manera que no podemos hablar de que los actos
administrativos son esencialmente revocables, sino tan slo de que
generalmente sern y podrn ser revocables; ...el acto administrativo
reglado es aquel que est sometido a normas. Respecto de estos actos
podra sustentarse la misma tesis general de la revocacin? A nuestro
juicio hay ciertas restricciones. En lneas generales puede decirse
que el acto reglado no es revocable general y absolutamente, por
qu? Porque en estos casos los efectos del acto estn perfectamente
regulados desde el instante mismo que nace a la vida jurdica, pues
entra a producir ciertos efectos que la ley ha legislado y no
podra, por norma general, el administrador resolver que estos
efectos dejen de existir cuando la ley est sealando los
procedimientos para modificar ese acto, para cambiarlo por otro, o
para hacerlo desaparecer . 35 En ese mismo orden de ideas,
Alejandro Vergara Blanco -obra citada, pgina 39- seala en esta
materia de los bienes pblicos, por mltiples causas..los juristas
han venido prestando atencin slo al aspecto estatal de ellos.
Nosotros pensamos que el derecho administrativo en esta materia
debe mirar principalmente al individuo, al particular, al
administrado, pues se trata de verificar, en el fondo, su libertad,
sus derechos ante unos bienes que son pblicos, no del Estado; l es
un mero administrador de estos bienes, con las facultades o
potestades que se quiera, pero su principal funcin es entregar su
aprovechamiento al populus.
14
Estimamos que, pese al innegable avance que ha experimentado en
el ltimo tiempo nuestro derecho pblico, que ha dado muestras de su
propsito de desembarazarse del pesado lastre estatista que
caracteriz a la Administracin durante dcadas -y que, sin duda, ha
sido la causa de la desconfianza del constituyente y del legislador
hacia ella en materia minera- la atribucin a los tribunales
ordinarios de justicia de la facultad exclusiva de emitir el acto
concesional minero sigue siendo, a nuestro juicio, la decisin ms
acertada y conveniente, en atencin a existir un sistema consolidado
de impugnaciones ante decisiones erradas de la autoridad, que an no
se alcanza en materia propiamente administrativa. En relacin a lo
anterior, cabe destacar que si bien histricamente la intervencin de
la Administracin en el procedimiento concesional minero general no
ha sido completamente rechazada por el constituyente y el
legislador nacional, es indudable que cierta desconfianza hacia
ella permaneci subyacente a lo largo de nuestra historia jurdica
independiente. As, es posible advertir que antes de la primera
codificacin minera nacional, el otorgamiento de la concesin minera
estuvo a cargo, inicialmente, de organismos integrados por mineros
no letrados elegidos por sus pares -denominados Diputaciones de
Minas- los cuales fueron reemplazados, posteriormente, por los
Gobernadores ( ). A contar del Cdigo de Minera de 1874 y hasta el
ao 1891, el procedimiento concesional minero estuvo a cargo de los
jueces letrados, pudiendo asumirlo slo ante ausencia de aquellos y
en calidad de subrogantes los Alcaldes Municipales ( ). Despus de
aqul ao 1891, las36 37
3 36 El Ttulo VI, artculo 4 de las Ordenanzas de Nueva Espaa
estableci un procedimiento constitutivo a cargo de la Diputacin de
Minas, rgano subordinado al Real Tribunal General de Minera en
todas las materias puramente gubernativas (art. 1 Ttulo III). Dicha
Diputacin -an cuando Julio Ruiz Bourgeois (obra citada, pg. 190) la
define como un Tribunal especial minero- estaba conformada por
miembros no letrados, mineros elegidos por sus pares del lugar y
que no reciban sueldo alguno de la Real Hacienda, mantenindose de
los aprovechamientos de las mismas minas, ejerciendo tanto
funciones judiciales como administrativas (artculos 3, 15 del Ttulo
II). Seala Emilio Tagle Rodrguez (obra citada, Tomo II, pgina 34)
que el 28 de mayo de 1838 se dict un decreto firmado por el
Presidente Prieto y por don Joaqun Toconal, determinando a quien
podan dirigirse los pedimentos mineros y estableciendo que las
funciones encomendadas a las antiguas diputaciones de minas
corresponderan, en adelante, a los gobernadores departamentales. 3
37 El Artculo 27 del Cdigo de Minera de 1874 y artculo 38 del Cdigo
de Minera de 1888 establecan que la manifestacin deba hacerse ante
juez letrado del departamento, o ante el alcalde que ejerciere las
funciones de tal, esto es, reconociendo facultades para el
procedimiento concesional a un rgano administrativo, en suplencia
del juez de letras. Robustiano Vera, en su obra Cdigo de Minera de
la Repblica de Chile Comentado y Anotado (Imprenta de El Correo,
Santiago, 1897, pgina 137) comenta que esa facultad judicial
ejercida por los Alcaldes Municipales dur hasta la dictacin de la
Ley de Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891, la cual quit a
los Alcaldes toda jurisdiccin para conocer en materias
judiciales.
15
autoridades competentes fueron solamente los tribunales
ordinarios de justicia. La modificacin constitucional del ao 1971,
introducida por la Ley N 17450, consider expresamente de que tales
concesiones fuesen otorgadas y reguladas en su ejercicio y extincin
(con excepcin de la fijacin de los requisitos de amparo) por
resolucin de la autoridad administrativa ( ), pero dicha
posibilidad jams se materializ, al haberse diferido indefinidamente
su aplicacin por mandato de la disposicin Decimosexta transitoria,
introducida por esa misma ley. De igual manera, el proyecto
constitucional emanado de la Comisin Constituyente consideraba la
posibilidad de que la ley -por razones de seguridad nacional-
estableciera un procedimiento distinto al judicial (por ende,
administrativo) para constituir el derecho de exploracin y la
propiedad minera, lo que fue en definitiva rechazado por la Junta
de Gobierno, quien impuso el sistema actualmente vigente. Todos
esos hechos evidencian aquella desconfianza hacia la Administracin,
la cual evidentemente an se mantiene en materia minera en nuestro
ordenamiento.38
4.- NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS EMANADOS DE LA CONCESIN
MINERA Como una lgica derivacin de lo sealado supra, puede sealarse
con propiedad que los derechos emanados de la concesin minera son
aquellos que, a consecuencia del acto concesional de la autoridad
sobre una mina (bien ste siempre de dominio pblico), son creados ex
novo a favor del concesionario que cumple los requisitos impuestos
por la ley, y que tanto facultan como obligan a dicho concesionario
a investigar con preferencia la mina objeto de la concesin
(concesin de exploracin) y a investigar y explotar (concesin de
explotacin) la misma mina, segn sea el caso.38 El Mensaje del
Ejecutivo a esa Ley contenido en el Diario de sesiones del Senado,
Sesiones extraordinarias 1970-71, anexo, pgina 788- anunciaba que
naturalmente, esta declaracin acerca del dominio perfecto del
Estado sobre las minas, no impide la posibilidad de que el Estado
conceda a los particulares derechos para explorar y explotar los
yacimientos, pero la nueva ley que regule la forma de esas
concesiones se basar en criterios distintos a los actuales,
especialmente en cuanto se refiere a las condiciones para conservar
la pertenencia minera y merecer amparo legal. El nuevo inciso 6 del
nmero 10 del artculo 10 de la Constitucin de 1925, introducida por
aquella ley, dispona: La ley asegurar la proteccin de los derechos
del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos
frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto
entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento,
ejercicio o extincin de las concesiones que la ley entregue a la
resolucin de la autoridad administrativa, entre las cuales no podrn
estar las que se refieren a la fijacin de los requisitos de amparo,
habr siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de
justicia.
16
Dicha acto jurdico emanado de uno de los rganos del Estado es,
pues, la causa eficiente de una categora de derechos propia del
derecho minero, que se ejerce sobre un bien pblico, como lo son las
minas, cuya afectacin ha sido una constante histrica en nuestro
ordenamiento. Como ya sealamos, estos derechos son plenamente
compatibles con el dominio pblico minero, pues aquellos no ataen a
la propiedad de los minerales que se extraigan de la mina, los
cuales son desafectados por el ministerio de la misma sentencia que
otorga la sentencia, rigindose por el derecho comn. Aceptada la
causalidad existente entre el acto concesional y los derechos que
para el concesionario nacen ex novo, resulta necesario concluir que
los derechos que el concesionario ejerce sobre la mina objeto de la
concesin tiene una naturaleza propiamente administrativa, puesto
que a su merced la relacin jurdicoconcesional entre el Estado y el
concesionario se mantiene de manera permanente. Cabe preguntarse,
pues, a que tipo de derecho administrativo nos referimos cuando
hablamos del derecho minero que emana de la concesin minera. En
nuestro pas, la doctrina ha debatido escasa e insuficientemente
acerca de la naturaleza jurdica de los derechos que el
concesionario adquiere en virtud del acto de concesin. Ms que
analizar su sustancia, la doctrina mayoritaria ha analizado slo sus
caractersticas, dando por hecho su naturaleza privada y destacando
su condicin de derecho real e inmueble. En general, dicha doctrina
se limita a repetir el tenor de la Ley Orgnica y del Cdigo de
Minera en relacin a dicho derecho, que denominan errneamente
concesin minera ( ). Excepcin de lo anterior ha sido en el ltimo
tiempo el trabajo de Alejandro Vergara Blanco, quien ha realizado
un extenso y profundo anlisis de la concesin en general y de la
concesin minera en particular, concluyendo que de toda concesin
sobre bienes de dominio pblico nace un derecho real administrativo
a favor del concesionario y que, expresamente respecto de la
concesin minera, de ella emana un derecho real administrativo
especial (que denomina derecho de aprovechamiento), siendo las
causas de esa especialidad tanto la relacin jurdico administrativa
entre la Administracin y el concesionario como tambin el inters
pblico que hay envuelto en todo ello ( ). Con posterioridad a dicho
trabajo, Enrique Silva Cimma se ha pronunciado acerca de los
derechos de los concesionarios de bienes nacional de uso pblico
en39 40
39 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 54; Lira Ovalle,
Samuel, obra citada, artculos 94 y siguientes; Gmez Nez, Sergio,
obra citada, pgina 74; Seda Espejo, Mario, obra citada, pgina 8. 40
Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, Captulo VII Prrafos II y
III.
17
general, sealando que no es posible sostener (que dicho
derecho)... tenga las caractersticas que configuran el derecho real
de uso de que habla el Cdigo Civil ( ) y calificando ese derecho
como esencialmente precario, pues se subentiende la posibilidad de
la revocacin unilateral del acto, sin indemnizacin alguna, a menos
de expresa declaracin en contrario, o de la existencia de
circunstancias como la precedentemente expuesta (el concesionario
realiz obras admitidas por el concedente en el acto unilateral de
concesin) ( ). Pese a que, contrariamente a lo sostenido por esta
autor, la doctrina tradicional de los derechos reales
administrativos no excluye la lnea de precariedad del ejercicio de
estos frente a la Administracin, sino que la reconoce expresamente
( ), lo cierto es que es el mismo Silva Cimma quien sienta las
bases, en esa misma obra, para reconocer la condicin de derecho
ejercitable frente a todos (que es la esencia del calificativo de
real) del derecho administrativo nacido de la concesin, al sealar
que el acto administrativo reglado -aqul sometido a normas, en que
el rgano no acta discrecionalmente- por regla general es no
revocable, puesto que, como sealamos supra Cul sino la concesin
podr ser calificado ms propiamente de acto administrativo reglado?
La historia fidedigna del establecimiento de las normas mineras
contenidas en la actual Constitucin nos revela que para el
constituyente del ao 1980 al igual que para el del ao 1971- el
derecho real administrativo no era oponible al Estado, inspirndose
para ello en la doctrina jurdica imperante en nuestro pas el siglo
pasado. Prueba de ello es el relato que el profesor de Derecho de
Minera Carlos Ruiz Bourgeois efectu -al debatirse el tema de la
naturaleza jurdica del dominio del estado sobre las minas en la
Comisin Constituyente ( )- en relacin al inciso sexto del nmero 10
del artculo 10 de la Constitucin, introducido por la ley N 17.450.
Sealaba el desaparecido maestro que tal inciso sexto fue redactado
originalmente en el ao 1966 por Samuel Lira y por l mismo, a
insinuacin del Senador seor Francisco Bulnes Sanfuentes, queriendo
ellos que se hiciera una declaracin de que constitua (el derecho
del concesionario minero) un derecho real, pero durante el debate
se expres que en Chile estaba poco configurada la doctrina del
derecho41 42 43 44
41 Silva Cimma, Enrique, obra citada, pgina 285 42 Silva Cimma,
Enrique, ibdem. 43 Hauriou, Maurice, Precis de droit administratif
et de droit public, citado por Alejandro Vergara Blanco, obra
citada, pgina 327 44 Acta Oficial de la Comisin Constituyente
correspondiente a la Sesin N 172, celebrada en martes 09 de
diciembre de 1975, pgina 5
18
real administrativo y que, por consiguiente, no era conveniente
consagrarla en el texto mismo de la Constitucin ; agregando que
estima que desde el momento en que se habla de proteger el derecho
y hacerlo defendible frente a terceros se est configurando un
derecho real, y si, adems, se agrega que debe defenderse en sus
facultades de usar, gozar y disponer, que son precisamente los
atributos del dominio, no cabe duda de que el derecho real que se
configura es el de propiedad, que recae naturalmente sobre la
concesin. Cree, en cambio, que si es un derecho real
administrativo, no sera oponible al Estado. Posteriormente, el
Profesor Ruiz Bourgeois seal que en el fondo, los textos de los
incisos cuarto y quinto vigentes son textualmente lo que se propuso
entonces (proyecto de reforma constitucional del ao 1966) y es el
inciso sexto aqul que configura el derecho real de dominio sobre la
concesin- la novedad que se introdujo, porque la verdad es que el
constituyente parece que se asust un poco de su propia obra y pens
que estaba matando la gallina de los huevos de oro al declarar que
el minero quedaba transformado simplemente en un siervo de la gleba
despus de haber sido un seor, un dueo ( ). La opinin emitida por
Carlos Ruiz Bourgeois respecto de la naturaleza jurdica del derecho
emanado de la concesin minera resulta especialmente reveladora del
propsito que anim al constituyente de 1980, pues existen
antecedentes que permiten adquirir una razonable certeza de haber
sido l quien, en definitiva, redact las normas constitucionales
relativas al rgimen jurdico de las minas en actual vigencia ( ). Lo
cierto es que la figura del derecho real administrativo ya haba
sido considerado por el constituyente con anterioridad a la reforma
constitucional del ao 1971, pero aplicndola al rgimen jurdico de
las aguas. Es as como la reforma constitucional del ao 1967,
introducida por la Ley N 16.615, estableci, por vez primera en un
texto constitucional, una norma que consagraba la relacin jurdica
concesional entre el Estado y los titulares de una concesin
administrativa entendindola, eso s, como aquella emanada de un
rgano administrativo- sobre las aguas, la cual daba origen a un
derecho de aprovechamiento, figura sta introducida anteriormente
por el legislador en el Cdigo de Aguas del ao 1951. En conformidad
a dicha reforma, se dict la Ley N 16.640 -conocida como de la45
46
45 Acta Oficial de la Comisin Constituyente correspondiente a la
Sesin N 175, celebrada en jueves 18 de diciembre de 1975, pgina 10
46 Mayores detalles de esta conclusin la encontramos en Vergara
Blanco, Alejandro; Antecedentes Sobre la Historia Fidedigna de las
Leyes Mineras (1966-1983), artculo publicado en la Revista de
Derecho de Minas y Aguas, Instituto de Derecho de Minas y Aguas,
Universidad de Atacama, 1992, Tomo III, pgina 199.
19
reforma agraria- la cual introdujo expresamente al Cdigo de
Aguas vigente en aqul entonces el concepto de derecho real
administrativo de aguas, aplicado al derecho de aprovechamiento que
naca del acto concesional. En este caso, la concesin era otorgada
por un rgano administrativo, a quien se le reconoca cierta
discrecionalidad en la planificacin del uso de las aguas y, por
tanto, sobre el ejercicio de los derechos otorgados en su virtud(
). A diferencia de lo ocurrido con el rgimen de las aguas, la
historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 17.450 revela
como se seal- que el constituyente de aqul ao quiso revestir a la
mediana y pequea minera de estabilidad jurdica, dndole un
tratamiento notoriamente distinto que a la gran minera, cuyo
destino era la nacionalizacin, estimando incompatible esa
estabilidad deseada con la figura del derecho real administrativo,
pero no as con el otorgamiento administrativo de la concesin
minera, considerndola expresamente. Es as como el senador Patricio
Aylwin, durante la discusin de esa ley, seal que es partidario de
dar estabilidad al derecho del concesionario pero no en calidad de
dueo del yacimiento sino como titular de un derecho a la explotacin
del mineral. Teniendo esta estabilidad, considera que la frmula
jurdica podra ser la del derecho real administrativo pero, como no
se encuentra suficientemente estudiado este aspecto, la situacin
podra salvarse, por ahora, a travs de una disposicin transitoria
que asegure la estabilidad del derecho y que el rgimen definitivo
debe establecerse al precisar la naturaleza jurdica de la concesin,
sin perjuicio de dejar establecido, desde ahora, en la historia del
precepto constitucional, que la intencin no es colocar al
concesionario en una situacin de precariedad sino que otorgarle un
derecho a la explotacin del mineral. Se trata de un derecho
patrimonial que, de verse privado de l su titular en forma
intempestiva, da derecho a indemnizacin, sin que sta pueda llegar a
comprender el valor del yacimiento ( ). Nuestra opinin es que en
nuestro ordenamiento, el derecho emanado de la concesin minera
tiene definitivamente el carcter de real, en cuanto es ejercitable
frente a todos los particulares, pero -adems- se trata de un
derecho real administrativo especial, pues es tambin ejercitable
respecto de la Administracin y47 48
47 El mensaje de la Ley N 16.640 seala expresamente que un
rgimen como el descrito permite al Estado una efectiva fiscalizacin
sobre la conservacin y mxima utilizacin de las aguas en beneficio
de la comunidad. 48 Intervencin contenida en el informe de la
Comisin de Constitucin, legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, de 17 de enero de 1971, pgina 1147, citado por Ral
Bertelsen Repetto, en su artculo Expropiacin de Pertenencias
Mineras, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990, pgina
182.
20
del rgano concedente ( ). Sostenemos lo anterior considerando la
naturaleza reglada del acto concesional ya analizado supra- y su
condicin de causa eficiente del derecho del concesionario, lo que
hace que ste participe tambin de una naturaleza reglada, que se
extiende a su nacimiento, vigencia y extincin. El constituyente
encomend expresamente al legislador -no a rgano alguno de la
Administracin ni tampoco a los tribunales ordinarios que emiten el
acto concesional- la determinacin de la extensin, contenido, carga
y la extincin del derecho emanado de dicho acto concesional. El
legislador minero, por su parte imbuido como estaba del mismo
espritu liberal que demostr la Comisin Constituyente al proponer el
dominio eminente del Estado sobre las minas - asumi dicho mandato
con el declarado propsito de asegurar derechos slidos de propiedad
en el emblemtico y potencialmente rico sector minero, no temiendo
tanto sobrepasar el perentorio mandato constitucional que rechaz
dicho dominio eminente como que dicha infraccin pudiera ser
percibida como tal por la ciudadana, y alterar o debilitar la
legitimidad de la Constitucin de la Repblica recin aprobada por un
plebiscito nacional ( ). La manera de obtener esa estabilidad49
50
4 49 Alejandro Vergara Blanco, en su obra citada (pgina 334),
seala que los derechos mineros son una clase especial de derechos
reales administrativos, con unas caractersticas tambin muy
especiales, impuestas principalmente por estar en medio de una
relacin jurdico administrativa que, luego de la concesin minera,
vincula a la Administracin y al concesionario, y por el inters
pblico que hay envuelto en todo ello. A esta clase nosotros
denominados...: derechos de aprovechamiento. Pese a que este autor
no hace radicar la especialidad del derecho de aprovechamiento en
su oponibilidad frente a la Administracin -pues lo reconoce como
una caracterstica de todo derecho real administrativo (obra citada,
pgina 327)- creemos que ello no ocurre de la misma manera respecto
del derecho real administrativo de aprovechamiento de aguas,
reconocido en nuestra legislacin. 5 50 Jos Piera Echenique en su
libro Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Editado por
Economa y Sociedad Ltda. patrocinado por la Sociedad Nacional de
Minera, 2002, pginas 18 y 19seala que el desafo para 1981 era
elaborar una legislacin de rango constitucional que asegurara
derechos slidos de propiedad en el emblemtico y potencialmente rico
sector minero, obtener su aprobacin tanto del Presidente de la
Repblica como del Poder Legislativo, lograr el debido asentimiento
del Tribunal Constitucional que exiga la Carta Fundamental,
convencer de su racionalidad a los empresarios nacionales y
extranjeros, y persuadir a la ciudadana de que se haban protegido
los intereses nacionales, todo ello sin alterar ni debilitar la
legitimidad de la Constitucin de la Repblica recin aprobada por un
plebiscito nacional. Como puede apreciarse, no era preocupacin del
ex Ministro de Minera cumplir con el texto de la Constitucin tal y
como haba sido aprobada por la H. Junta de Gobierno pues dicho
texto, segn l mismo declara, fue slo fruto de un inesperado
conflicto al interior del gobierno de la poca- sino el que su
incumplimiento pudiera alterar o debilitar la legitimidad de la
Constitucin. As, resulta evidente que el legislador se sinti
enfrentado, ms que ante una obligacin constitucional, a una
verdadera pregunta de ingenio jurdica: Cmo evadir el cumplimiento
de la Constitucin, sin afectar su legitimidad? La respuesta a esa
pregunta es ya conocida, ms como veremos ms adelante - ella no
signific verdaderamente torcerle el sentido a la Constitucin (como
el mismo legislador crey hacer) puesto que el otorgamiento de
derechos mineros estables y seguros sobre las minas objeto de las
concesiones no es incompatible con el dominio pblico de las
mismas.
21
fue la de borrar toda discrecionalidad administrativa decisoria
en el otorgamiento de los derechos mineros, a la cual se le atribuy
-justificadamente, a nuestro juicioprovocar inseguridad al
concesionario, campo para la politizacin y, en general, posibilitar
que se incurra en irregularidades por parte de los funcionarios (
). As las cosas, resulta evidente que primero el constituyente (en
el artculo 19 N 24 incisos 7 y 8) y, luego, el legislador (artculos
2 y 9 Ley Orgnica y artculo 2 del Cdigo de Minera) eliminaron en el
procedimiento de otorgamiento de derechos mineros a los
particulares aquella lnea de precariedad, de que hablaba Hauriou,
frente a la Administracin. Creemos que, en tanto para todos los
dems derechos reales administrativos esa precariedad frente a la
Administracin es discutible, respecto del derecho emanado de la
concesin minera no existe discusin posible, pues ste tendr siempre
estabilidad frente a la Administracin y al rgano concedente. No se
piense que -al asumir que la Administracin no tiene intervencin ni
en el otorgamiento, ni en el ejercicio ni en la extincin del
derecho real emanado de la concesin minera- quedar muy poco de
administrativo a este derecho, puesto que el constituyente y el
legislador han asociado a l un contenido pasivo, una obligacin o
carga, que mantiene vinculado permanentemente al concesionario
minero con la Administracin, en aras a cumplir el mandato
constitucional de desarrollar la actividad necesaria que justifica
su otorgamiento. Actualmente ese vnculo est reducido a una labor de
fiscalizacin y cobro de una patente, pero nada impide que el
legislador, en y hacia el futuro, incorpore a la Administracin ms
activamente en el cumplimiento de aqul mandato constitucional -pues
es nuestra opinin que la obligacin as impuesta no se satisface con
el simple establecimiento del rgimen de patente minera ( )- ms sin
que ello derive en la imposicin de una carga impositiva ad-valorem,
que violara a nuestro juicio la garanta del artculo 19 nmero 21 de
la Constitucin y producira un efecto regresivo a la actividad
minera, en lugar de tender directa o indirectamente al cumplimiento
de la obligacin de desarrollar la actividad necesaria. As como se
acepta la calificacin de real del derecho emanado de la concesin
minera, no existe inconveniente doctrinal alguno para aceptar
igualmente la calificacin de real51 52
51 Piera Echenique, Jos, Legislacin Minera Fundamentos de la ley
Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, Informe Tcnico,
pginas 62 y 63. 52 As lo sealamos en nuestro artculo Anlisis del
Sistema de Amparo de la Propiedad Minera, publicado en Revista
Chilena de Derecho, 15 (1988), pgina 235 y siguientes.
22
o propter rem al contenido pasivo de ese derecho (la obligacin
de investigar o explotar), pues ste se determina atendiendo la
calidad de titular de un derecho real administrativo, que se
traspasa automticamente al sucesor particular, y que lo mantiene
permanentemente vinculado con la Administracin (Sernageomin y
Tesorera) y el rgano concedente (tribunales ordinarios de
justicia).
5.- RELACIN DE LOS DERECHOS MINEROS NACIDOS DE LA CONCESIN CON
EL DERECHO DE DOMINIO Es un hecho que tanto el constituyente como
el legislador han otorgado al titular del derecho real
administrativo nacido de la concesin minera, el derecho de
propiedad sobre el mismo, lo que da motivo a reflexionar acerca de
uno de los aspectos ms importantes y, curiosamente, menos debatido-
de nuestro derecho de minera: La conexin del derecho de propiedad
con las instituciones propiamente de derecho minero. En efecto,
para la mayora de la doctrina la referida proteccin constitucional
del dominio del derecho emanado de la concesin minera no presenta
particularidad alguna, puesto que est en correspondencia con lo
dispuesto en el inciso primero del nmero 24 del artculo 19 de la
Constitucin, al constituir el derecho emanado de la concesin minera
un bien incorporal, que como tal est comprendido en dicha garanta (
). Notoriamente discordante con esta postura, Alejandro Vergara
Blanco nos remece con su afirmacin de que la institucin de la
propiedad (no obstante su riqusimo contenido ante el derecho civil)
no tiene aqu en el derecho minero- ninguna operatividad; agregando
que sencillamente, ante el derecho minero, ninguna de sus
instituciones se conecta con la propiedad ( ). Cul de estas dos
posiciones doctrinales, aparentemente tan antagnicas la una de la
otra, es la correcta? Anticipamos nuestra opinin en el sentido que,
a nuestro53 54
53 Ruiz Bourgeois, Carlos, artculo Fundamentos Constitucionales
del Derecho de Minera, publicado en Revista de Derecho de Minas y
Aguas, volumen I, 1990, pgina 81. Se atribuye a Enrique Morand
Tocornal igual opinin, en artculo La Gnesis del Cdigo de Minera de
1983 en los Papeles de Enrique Morand Tocornal, por doa Isabel
Figueroa Bittner, en Revista de Derecho Administrativo Econmico,
Vol. I N 1, enero-junio 1999, pgina 55. En el mismo sentido, Mario
Maturana Claro, artculo citado de Revista de Derecho de Minas, Vol.
5, pgina 44. Tambin en Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina
55 ;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada pgina 103. 54 Vergara
Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 34.
23
juicio, ambas posiciones son parcialmente ciertas, ms ambas
incurren en un mismo error, lo que las lleva a aparecer como
irreconciliables entre s, no sindolo. Quienes sostienen que el
derecho de dominio si tiene cabida en el derecho minero invocan, a
su favor, el poderoso argumento de haber sido el propio
constituyente quien en el inciso 9 del nmero 24 del artculo 19- as
lo declar, de tal manera que eso es suficiente para reconocer la
plena procedencia del dominio en materia minera. Esto implica segn
algunos autores- que una vez constituida la concesin, y mientras
ella est vigente, el Estado se encuentra imposibilitado de explorar
o explotar los minerales que forman el yacimiento de que se trate,
a menos que adquiera la concesin para s, pagando o indemnizando su
valor; lo que implica que el Estado (pese al dominio que ejerce,
que no es ms que una funcin) se halla del todo inhabilitado para
usar y gozar la mina; y, lo que es todava ms decidor, que el
titular de una concesin de explotacin se hace dueo paulatinamente
de la mina misma, por cuanto los minerales que extrae de ella en
ejercicio de su derecho no son en verdad frutos, sino productos( ).
Llevando esa lnea de pensamiento al lmite, Alejandro Silva Bascuan
ha sostenido recientemente que en nuestro actual ordenamiento
constitucional y legal el Estado no es dueo de las minas que se
comprendan en la concesin judicialmente otorgada a un particular, y
que slo tendr la categora de propietario comn en relacin a las
sustancias concesibles si actuando como ente patrimonial en relacin
a la riqueza minera, como un particular cualquiera- obtiene una
concesin de exploracin o de explotacin. Agrega este autor que el
constituyente -al atribuirle a la relacin del Estado con la riqueza
minera el carcter de dominio absoluto, exclusivo, inalienable y
imprescriptible- ha pretendido tan slo expresar la amplitud de las
atribuciones de que goza, que le permite ejercerlas a travs de
diversos medios, segn el respectivo rgimen jurdico a que estn
sometidas las minas; tratndose, en realidad, de una responsabilidad
superior de tuicin general encaminada a que la nacin obtenga de la
minera el mximo de posibilidades de enriquecimiento y progreso (
).Del mismo modo, Pfeffer Urquiaga, Naudon del Ro y Verdugo
Marinkovic pese a encontrarse en una posicin doctrinal opuesta a
Silva Bascuan- dan cabida igualmente al derecho de propiedad en la
especie, pero limitndola al mineral extrado, sosteniendo que
mientras la sustancia minera no sea extrada no cabe entender que el
concesionario55 56
55 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 32. En igual
sentido, Lira Ovalle, Samuel, obra citada, pgina 47. 56 Silva
Bascuan, Alejandro, artculo Royalty en la Minera Nacional?, pgina
de 03 de julio de 2003, pgina 18.
24
minero la haya incorporado a su patrimonio y, en consecuencia,
sta permanece en el haber estatal, lo que habilitara segn ellos- al
legislador para imponer una regala minera que equivaliese al pago
compensatorio por la apropiacin que el concesionario o explotador
minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece al
Estado ( ). Contra tales posiciones es posible sealar que, si bien
es cierto el constituyente ha hecho una correcta distincin entre el
derecho de dominio del concesionario sobre su derecho (que
errneamente denomina concesin minera) y el derecho de dominio que
tiene el Estado sobre la mina -que no puede calificarse como una
mera responsabilidad superior de tuicin general, dado los trminos
perentorios utilizados por la Constitucin, que continua la tradicin
histrica de nuestro ordenamiento en relacin a las minas, pero
tampoco de una propiedad perfecta o regalista, en concepto
iusprivatista- resulta igualmente cierto que el mismo constituyente
ha omitido pronunciarse expresamente sobre la naturaleza jurdica
del derecho objeto de ese dominio, dejando claro solamente que aqul
no tiene naturaleza dominical, pues no existe ni tiene sentido el
derecho de dominio sobre el derecho de dominio. As, esta doctrina
no ha podido responder acertadamente a la incgnita de Cmo es que el
concesionario -en virtud de la sentencia judicial que en tal
calidad lo instituye- se hace dueo de partes de un bien de dominio
pblico que, por mandato constitucional, nunca deja de serlo? Desde
luego, cabe sealar que, desde el punto de vista geolgico, resulta
del todo errneo diferenciar la mina de los productos que de ella se
extraigan -esto es, los minerales- puesto que el esfuerzo fsico
necesario para separar el mineral de la estructura que lo contiene
(mina) no altera su sustancia, sino simplemente su forma y
ubicacin. Aquellos son simplemente una parte separada del todo
mina, lo que por aplicacin de las reglas de la lgica tradicional-
hace que unos y otra no puedan tener naturalezas dismiles. Tan
evidente es lo anterior, que ha sido el mismo legislador quien ha
permitido -en los artculos 3 inciso 3 de la Ley Orgnica y artculo 6
del Cdigo- constituir derechos mineros, a travs de una concesin
minera, sobre los desmontes abandonados por su dueo, los cuales son
minerales de baja ley ya arrancados de la mina. Como se ve, si los
minerales extrados de las minas tuviesen una sustancia distinta a
stas, no existira el inters pblico que habra motivado su
pertenencia al dominio pblico, primero y, luego, su otorgamiento a
los particulares que as lo soliciten. Por ello, el legislador del
ao 1888 sabiamente57
57 Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Ro, Alberto; y Verdugo
Marinkovic, Mario, informe en Derecho Anlisis Constitucional del
Proyecto de Ley que establece una Regala Ad-Valorem y Crea un Fondo
de Innovacin para la Competitividad, de agosto de 2004.
25
dispona que los desmontes eran parte integrante de la mina a que
pertenecen (artculo 5 del Cdigo de Minera de 1888). As, no basta
que la Constitucin haya reconocido el derecho de dominio del
concesionario sobre los derechos emanados de la concesin minera
(mal llamados solamente concesin minera) para aceptar sin ms la
compatibilidad del dominio del concesionario sobre las sustancias
minerales arrancadas de la mina con el dominio del Estado sobre
sta. Se hace notorio que algn eslabn falta en la cadena lgica de
quienes as lo sostienen, que permita conciliar un derecho de
dominio con otro. Por su parte, Vergara Blanco seala que no siempre
se necesita del derecho de propiedad para explicar las
instituciones donde hay contacto con los bienes, sosteniendo que el
error del derecho civil es su cosificacin, esto es, partir desde
los bienes y otorgarle a la propiedad la categora de principio
ontolgico; siendo que el derecho pblico opera exactamente al revs,
esto es, no parte desde los bienes, sino que parte desde la
potestad. Concretamente, este autor sostiene que el derecho de que
es titular un concesionario minero, que emana de la concesin
minera, no es derecho de dominio ni se rige, por tanto, por el
derecho privado, sino que se trata de un derecho real
administrativo especial, que denomina derecho de aprovechamiento;
cuyo objeto material no es la mina -bien que siempre ser de dominio
pblico- sino las sustancias minerales que la componen; que otorga a
su titular la facultad y obligacin de aprovechar (arrancar de la
tierra) dichas sustancias; y que, accesoriamente, cubre todas las
facultades que encaminen a su titular a tal fin. An cuando dicho
autor seala que el alcance del derecho minero llega hasta el
aprovechamiento de la riqueza minera y que slo desde entonces
comienza la vigencia del derecho civil, pudiendo ser los minerales
objeto de propiedad y de cualquier otro derecho- agrega que el
derecho real administrativo de aprovechamiento le otorga al
concesionario, obviamente, el derecho a hacerse dueo de las
sustancias que extrae, aclarando, empero, que ello no significa
entregarle al titular la propiedad de los yacimientos mineros que
se encuentran en los lmites de su concesin, pues stos seguirn
siendo del dominio pblico, sino slo un derecho real de
aprovechamiento sobre esos mismos yacimientos asaz diferente de la
propiedad, institucin esta que (como lo hemos dicho) no juega ningn
papel en el rgimen jurdico de la minera ( ). Para Alejandro Vergara
Blanco, la compatibilidad de los derechos reales administrativos
-surgidos de la concesin minera- con la inalienabilidad propia de
la mina como bien del dominio pblicose explica, precisamente, por
que aquellos derechos reales administrativos, como58
58 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 354.
26
tambin el dominio pblico, se rigen por principios del derecho
administrativo. Sostiene que, si bien es claro que los bienes de
dominio pblico, por efecto de la inalienabilidad, estn fuera del
trfico jurdico, pero ntese- fuera del trfico jurdico privado,
existe, al lado de ste, un comercio jurdico pblico, ante el que
opera el derecho real administrativo, el cual en ningn caso choca
en contra de la afectacin del dominio pblico (ni contra su
inalienabilidad, por tanto); mas, por el contrario, son
perfectamente compatibilizables, a travs de un precioso ttulo
administrativo: la concesin ( ). An reconociendo la correccin de
Vergara Blanco en la ubicacin del derecho del Estado y del derecho
real administrativo del concesionario minero en el mbito del
derecho pblico, creemos que la negacin absoluta que l hace del
derecho de propiedad dentro del derecho minero -y, en especial,
como contenido del derecho real administrativo de aprovechamiento
minero que emana de la concesin- resulta contradictorio con el
reconocimiento de que tal derecho real administrativo de
aprovechamiento le otorga al concesionario, obviamente, el derecho
a hacerse dueo de las sustancias que extrae, como hemos visto
afirma ( ). Si el derecho de propiedad no tiene conexin alguna con
el derecho minero, mal lo podra tener con la institucin esencial
del mismo, como lo es el derecho que emana de la concesin. Tal
contradiccin no se supera con la atribucin de un rgimen de derecho
administrativo (y, por tanto, pblico) como rector tanto del derecho
de aprovechamiento minero como del dominio del Estado sobre las
minas, puesto que tal distincin slo sirve para explicar la
compatibilidad de estos dos derechos que se ejercen sobre un mismo
objeto con facultades diferentes, como es la mina concedida; ms
nada explica respecto del derecho de dominio del particular que
nace justamente a partir del momento en que el derecho real
administrativo de aprovechamiento deja de operar -esto es, cuando
se extrae el mineral- y, por consiguiente, se ha agotado la
facultad de explotar que a su titular otorga; acabndose el imperio
del derecho pblico y comenzando el derecho comn, segn lo reconoce
expresamente el Profesor Vergara en su obra. Resulta igualmente
contradictorio, en esta posicin doctrinal, sostener como plenamente
vlida la59 60
59 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 326. 60 En
artculo El orden Pblico Econmico-Minero y la Superposicin de
Concesiones -publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas,
Vol II (1991), pgina 84- el Profesor Vergara Blanco ahonda en este
tema, sealando: Lo que quiero decir es que si bien en estos casos
(de bienes de dominio pblico) queda excluida, en un principio la
apropiacin privada, ms tarde, a travs de la figura jurdica de la
concesin, es posible, por regla general, tal apropiacin. As, ni
siquiera en estos casos de dominio pblico existe una prohibicin
general de apropiabilidad.
27
compatibilidad -a travs de la concesin- entre el derecho real
administrativo y la afectacin del dominio pblico respecto de una
categora de bienes en general, si posteriormente se niega esa
posibilidad respecto de las minas, al sealar que no se pueden
vincular las minas directamente como objeto de la concesin (que
siempre dice relacin con el aprovechamiento: que no otra cosa es la
explotacin; o su preparacin: la exploracin), pues ellas son objeto
de dominio pblico ( ). Tal y como sealamos supra, creemos que ambas
posiciones doctrinales son parcialmente correctas y que su aparente
contradiccin (y sus efectivos errores) se deben a que, tanto una
como otra, no han hecho una correcta distincin entre la categora de
los bienes sobre los cuales recaen los derechos del Estado y los de
los concesionarios mineros, como tampoco entre los regmenes
jurdicos aplicables a estos ltimos. Creemos que, en relacin al
tema, es preciso distinguir entre dos interrogantes distintas,
cuales son: a) Si el derecho real administrativo de aprovechamiento
que otorga la concesin a su titular sobre una mina es incompatible
con el dominio absoluto, exclusivo e inalienable del Estado sobre
ella; y b) Si el derecho de dominio que adquiere el concesionario
sobre las sustancias minerales que arranca de la mina es
incompatible tanto con dicho dominio estatal como con el derecho
real administrativo de aprovechamiento de que aqul tambin es
titular sobre la mina. En relacin al primer interrogante, debe
sealarse que en ningn caso el derecho real administrativo de
aprovechamiento de que es titular el concesionario minero sobre la
mina ser incompatible con el derecho de dominio del Estado sobre la
misma (ni con sus condiciones de exclusivo e inalienable), puesto
que tales derechos coexisten independientemente sobre un mismo
objeto, otorgando a sus respectivos titulares facultades y
obligaciones distintas. La exclusividad y la inalienabilidad del
dominio estatal de las minas se entiende como una prohibicin
absoluta de transferir a los particulares aqul derecho de dominio,
ms de ninguna manera ello impide el nacimiento de un derecho real
administrativo de los concesionarios mineros sobre las mismas minas
que les faculta para investigar la existencia de minerales
concesibles en ellas y para arrancarlos, una vez descubiertos- pues
el nacimiento y ejercicio de tal derecho es el nico medio que el
constituyente ha previsto como mecanismo de bsqueda y explotacin de
las sustancias minerales declaradas concesibles por el legislador.
No se olvide que, an cuando se ha aceptado aplicar la calificacin
de reales a los derechos61
61 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 290
28
administrativos emanados de la concesin, utilizando as dicha
denominacin de derecho privado, su rgimen no es ste, sino el
derecho pblico, de tal manera que la conocida discusin doctrinal
surgida en el derecho comn acerca del concepto de enajenacin
(amplio o restringido) no tiene cabida en esta institucin.
Tratndose de derecho pblico, dicho concepto ser considerado siempre
en el sentido restringido de transferencia de dominio. Esta
conclusin no se ve alterada en modo alguno por las distintas
calificaciones jurdicas que se le pretendan asignar a dicho dominio
estatal, ya sea que ste se califique impropiamente bajo conceptos
de derecho privado -como ocurri con la discusin entre quienes
sostenan un dominio regalista y los que postulaban un dominio
radical del Estado sobre las minas ( )como que se haga
acertadamente bajo conceptos de derecho pblico ( ), la conclusin
siempre ser la misma: El dominio del Estado sobre las minas no se
afecta por el otorgamiento de un derecho administrativo que, aunque
real, slo permite explorar o extraer sus minerales, puesto que ste
no niega aqul dominio, sino ms bien lo corrobora. En cuanto a la
aparente incompatibilidad entre la inalienabilidad del dominio
estatal sobre las minas y el derecho real administrativo de
aprovechamiento minero, por un lado, y el dominio que el
concesionario adquiere sobre las sustancias minerales que arranca
de la mina, por otro, la solucin debe buscarse en los conceptos
jurdicos de afectacin y desafectacin de bienes de dominio pblico,
sin los cuales jams se podr hallar la respuesta adecuada al
problema doctrinal que surge de la coexistencia de tales derechos
entre s. El concepto de afectacin explica la condicin de dominio
pblico de todas las minas, puesto que dicha condicin no est dada
esencialmente por su naturaleza material, como s ocurre con otro
tipo de bienes (v.gr. el mar adyacente) ( ), sino por un acto
jurdico emanado de62 63 64
62 En este, a nuestro juicio, estril debate pues as formulados
no permiten llegar a solucin algunase ha desgastado la mayora de la
doctrina nacional: Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Imprenta Cervantes, 1930, pgina 261y
262; Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada, pginas 30 y siguientes;
Uribe Herrera, Armando, obra citada, pginas 37 y siguientes; Bruna
Vargas, Augusto, Evolucin Histrica del Dominio del Estado en
Materia Minera, Editorial Jurdica, 1971, pginas 46 y siguientes;
Precht Pizarro, Jorge, Naturaleza Jurdica del Dominio del Estado
sobre las Minas y de la Concesin Minera en la Constitucin de 1980,
publicado en Revista Chilena de Derecho, N 10 (1983), pgina 735;
Piera Echenique, Jos, obra citada, pgina 13 y siguientes; Ossa
Bulnes, Juan Luis, obra citada, pginas 14 y siguientes;y Lira
Ovalle, Samuel, obra citada pginas 35 y siguientes. 63 Vergara
Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 326. 64 An en estos casos de
bienes del dominio pblico por naturaleza, la doctrina
administrativista mayoritaria reconoce la exigencia de una
titularidad. Cita Vergara Blanco en su obra citada, pgina 192- la
posicin del autor espaol Aurelio Guaita, el cual a pesar de
sostener la existencia de bienes del dominio pblico por naturaleza,
reconoce que es la ley la que califica de dominio pblico a
29
la autoridad que, motivado por un inters pblico que generen
riquezas- ha declarado tal condicin demanial, acto que constituye
propiamente la afectacin. A contrario sensu, la desafectacin
consiste en sustraer un bien de su destino de bien de dominio
pblico, hacindolo salir de ese dominio para ingresar al dominio
privado, sea del Estado o de los particulares, como es en el caso
de los concesionarios mineros. Hemos sealado ut supra que la
sentencia dictada previo procedimiento judicial, en el expediente
de constitucin de un derecho minero iniciado por un particular, no
slo corresponde, en naturaleza, a una concesin propiamente dicha
-entendida sta como ttulo administrativo otorgado por la autoridad
a favor de un particular que establece un utili singuli sobre un
bien de dominio pblico, cual es la mina- sino que ella tambin
entraa la declaracin de desafectacin de aquella porcin, parte o
producto de dicho bien de dominio pblico que es extrada
materialmente por el concesionario, que hace posible la apropiacin
por parte de ste de aquella porcin desafectada, dejando subsistente
el dominio del Estado sobre la universalidad mina. De tal manera,
el juez de letras que dicta la sentencia constitutiva en un
procedimiento de concesin minera produce con ella dos efectos
jurdicos distintos, cuales son: a) Reconocer, en primer lugar, la
afectacin de la mina que existe o puede existir dentro de los
lmites fsicos del espacio territorial que l mismo ha fijado, lo que
le permite crear un derecho ex novo a favor del concesionario para
su exploracin o explotacin (que en su sentido natural y obvio
comprende slo la extraccin de las minas la riqueza que contienen,
mas no su apropiacin); y b) Declarar la desafectacin que el
legislador ha realizado de los minerales concesibles que se
extraigan de la mina por parte del concesionario y, por tanto,
declarar as el derecho de dominio de ste sobre aquellos. En razn de
que no es la esencia material de la mina la que cambia al ser
extrada una parte de ella por el concesionario minero, sino su
condicin jurdica, al haber operado respecto de esta parte una
desafectacin de su condicin de bien demanial, resulta perfectamente
posible atribuir un derecho de propiedad a los particulares sobre
aquella parte desafectada, sin por ello negar o contradecir el
dominio pblico que sobre la mina de la cual proviene dicha parte
mantiene el Estado; y, adems, desvincular el derecho real
administrativo de aprovechamiento del derecho de dominio. La
doctrina extranjera seala que la desafectacin de undeterminados
bienes, y en ese sentido todos ellos lo son legalmente, agregando,
eso s, que esa decisin legal reconoce, ms forzada que
caprichosamente, la existencia de un dominio publico natural.
30
bien de dominio pblico ha dejado de ser excepcional, sealndose
que ya que el principio de la inalienabilidad tiene hoy en da por
funcin garantizar la afectacin del bien a la utilidad general,
basta con que un bien determinado no quede ms afectado a la
utilidad general, para que l pueda ser enajenado ( ).Tal declaracin
como as tambin las del resto de la doctrina que se refiere a la
afectacin y desafectacin- est referida a categoras de bienes, de
tal manera que la desafectacin que declara el juez es aquella
efectuada por el legislador respecto a los minerales arrancados
entendidos stos como una categora de bienes distintos a las minas.
Respecto a los minerales que a consecuencia del ejercicio de ese
derecho se extraigan, aquellos sern de dominio del concesionario,
no por dejar de ser una parte de la mina (que s seguirn sindolo)
sino porque el dominio pblico se ha terminado al momento mismo de
su extraccin, a consecuencia de la desafectacin declarada en la
sentencia que otorg la concesin, por as sealarlo expresamente el
ordenamiento constitucional y legal. Desde el punto de vista
formal, la desafectacin comentada se produce en virtud de lo
dispuesto en el artculo 11 nmero 2 de la Ley Orgnica
Constitucional, que como se advierte- tiene la naturaleza exigida
por el constituyente, en el artculo 19 N 23 de la Constitucin, para
poder establecer requisitos para la adquisicin del dominio de
algunos bienes. Ha sido la misma ley cumpliendo el mandato del
artculo 19 N 24 inciso 6 de la Constitucin- la que ha declarado la
publicatio de las minas, estando tambin ella autorizada (mas bien
obligada) por el constituyente para desafectar parte de las mismas
que corresponde a los minerales extrados-, permitiendo su
apropiacin o adquisicin por los particulares que cumplan con el
requisito de haber adquirido previamente el derecho real
administrativo de aprovechamiento sobre las minas de las cuales
extraen tales minerales. Es preciso tener en cuenta, adems, que los
conceptos de minas y las caractersticas que el constituyente
atribuye al dominio del Estado sobre ellas -entre ellas lo
exclusivo e inalienable de ese dominio- deben ser interpretados
siempre restrictivamente, al ser consagrados todos ellos en una
norma de derecho pblico, contenida en la Constitucin (inciso 6 del
nmero 24 del artculo 19). As, si bien la relacin esencial entre
mina y minerales es la del todo a su parte, desde el punto de vista
jurdico slo ser mina el depsito natural" de sustancias
minerales65
65 Bon, Pierre, artculo El Dominio Pblico ante el Derecho
Administrativo Francs, publicado en Revista Chilena de Derecho,
Vol. 25 N 2 (1998), pgina 309.
31
susceptibles de explotacin econmica ( ), exceptundose de aqul
concepto las mismas sustancias minerales depositadas
artificialmente (lo que supone su extraccin previa), como son los
desmontes y el mineral extrado de buena ley, los que quedan regidos
por el derecho comn y, en consecuencia, pueden ser apropiados
legtimamente por el concesionario. Como corolario de lo anterior,
puede afirmarse que, a diferencia de lo que ocurre entre el dominio
estatal y el derecho real administrativo que emana de