2 PROVA DO XXI CONCURSO DA MAGISTRATURA
QUESTO 135 03.01.20072 PROVA DO XXI CONCURSO DA MAGISTRATURA
QUESTO 09. O Municpio de Gothan City publicou edital para
realizao de concurso pblico para provimento de 8 vagas para
advogado, 10 vagas para dentista e 9 vagas para enfermeiro. Tendo
em vista a omisso do edital, Jos da Silva, deficiente fsico,
impetrou mandado de segurana com pedido liminar para assegurar a
realizao da inscrio para o concurso em vaga destinada
especificamente a pessoas com deficincia. O Municpio apresenta
defesa argumentando que no h legislao que obrigue o Municpio a
prever vagas separadas para pessoas com deficincia; que dentro da
programao do Municpio ser realizado posteriormente concurso para
provimento de cargos de auxiliar de limpeza, funo mais compatvel
com eventual deficincia, e que nesse sim, pretende disponibilizar
vagas para pessoas com deficincia; que os cargos objeto do concurso
exigem nvel superior, o que normalmente no se encontra em pessoas
com deficincias e que tanto o local de trabalho quanto o de
realizao das provas no so adaptados, o que impede a realizao da
prova e a prestao de servios por eventual candidato deficiente.
Resolva a questo luz dos princpios e garantias fundamentais,
enfocando em especial o principio da igualdade e as aes
afirmativas, bem como dos princpios constitucionais que regem o
provimento dos cargos pblicos.
Sugesto de Resposta
Discriminao qualquer forma de diferenciao entre as pessoas,
podendo ser, por exemplo, em razo de raa, sexo, cor, crena, origem
ou idade. Com fulcro no fundamento da dignidade da pessoa humana, a
Constituio Federal tem a vedao da discriminao como um de seus
objetivos, consoante art. 3, IV, da Lei Maior.
Ela tambm viola o princpio constitucional da igualdade, que prev
que os iguais devem ser igualmente tratados e os desiguais,
desigualmente, na medida de sua desigualdade. Nesse ponto, deve-se
recordar que o princpio tem suas vertentes formal e material. A
primeira calcada na premissa legal de que todos so iguais perante a
lei. J a segunda garante que, no plano ftico, os desiguais sejam
realmente tratados como iguais, o que pode, s vezes, se dar por
meio de um agir ou de uma desigualdade formal.
V-se, ento, que, para se atingir a igualdade material, possvel
que se faam aes afirmativas, tambm chamadas de discriminao
positiva, que no so relacionadas idia de discriminao por
preconceito. Tudo isso ligado dimenso subjetiva dos direitos
fundamentais, que estabelece o dever do Estado de garantir que
ningum lesione direitos de tal categoria.
So diversas as medidas legais para se evitar a discriminao. Na
rea trabalhista, por exemplo, foi editada a Lei 9029/95, que aborda
condutas anti-discriminatrias quando da admisso de mulheres. Da
mesma forma, tm merecido especial ateno do ordenamento jurdico os
diplomas legais que tratam de discriminao dos portadores de
necessidades especiais.
Ressalte-se, aqui, que h previso constitucional, no sentido da
reserva de parte dos cargos e empregos pblicos aos portadores de
necessidade especiais, mediante lei (inciso VIII do artigo 37). H,
ainda, a Lei 7853/89, que dispe sobre as medidas de proteo aos
deficientes. Tal lei foi regulamentada pelo Decreto 3298/99, que,
em seu artigo 37, estatui, alm do direito de inscrio no concurso
pblico em igualdade de condies, a reserva de pelo menos 5% de todas
as vagas oferecidas pelo ente pblico aos portadores de necessidades
especiais. A nica ressalva legal se refere s incompatibilidades
entre a deficincia e as atribuies do cargo. A Lei 8112/90, aplicada
aos servidores estatutrios federais, ainda aumentou tal percentual
para 20%.
Diante de tudo isso, constata-se que fere a mandamentos
constitucionais e infraconstitucionais o edital do Municpio de
Gothan City que deixou de reservar vagas aos candidatos portadores
de necessidades especiais, uma vez que no foram prestigiados os
princpios da igualdade (em sua vertente material) e da dignidade da
pessoa humana, bem como foi descumprido um dos objetivos da
Repblica.
Em primeiro lugar, ao menos 5% dos cargos de advogado, dentista
e enfermeiro oferecidos deveriam ter sido reservados aos
deficientes, devendo haver o arredondamento para o primeiro nmero
inteiro subseqente, em caso de resultado com nmero fracionado.
E deve ficar claro que o percentual mnimo de 5% diz respeito a
cada um dos cargos oferecidos, e no totalidade dos cargos
municipais, uma vez que o Decreto 3298/99 assegura que o portador
de deficincia concorra a todas as vagas do certame. Por tal motivo,
infundada a justificativa do Municpio, no sentido de que, em
contrapartida, os deficientes podero concorrer aos cargos de
auxiliar de limpeza. Ademais, no h, em princpio, nenhuma
incompatibilidade entre deficincia fsica e as atribuies de um
advogado, dentista e enfermeiro.
Acrescente-se o fato de que a possvel inexistncia de portadores
de necessidades especiais devidamente habilitados aos cargos no
pode impedir a reserva das vagas, mormente porque, caso no haja
candidatos aptos, as vagas sero oferecidas aos demais
candidatos.
Por fim, o argumento de que o local de trabalho e da realizao da
prova no so adaptados aos portadores de necessidades especiais
chega a ser absurdo, em razo da mxima efetividade que se deve dar
ao inciso II do pargrafo 1 do art. 227 da Constituio Federal, que
obriga o Poder Pblico a agir no sentido de facilitar o acesso e
eliminar obstculos arquitetnicos aos deficientes fsicos.
QUESTO 10. No que diz respeito aos servidores pblicos:
a) Distinga servidor pblico, funcionrio pblico, empregado pblico
e agente poltico.
b)Fale sobre o direito de greve dos servidores pblicos, na falta
da lei
regulamentadora exigida pelo artigo 37, VII, da CFR.
c) Servidores pblicos celetistas, que preencham os requisitos
estabelecidos no artigo
461 da CLT, tm direito equiparao salarial entre si?
Justifique
SUGESTO DE RESPOSTA:
a) Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que servidor pblico,
funcionrio pblico, empregado pblico e agente poltico so espcies de
agente pblico, entendido este como qualquer pessoa que exera uma
atividade em nome do Estado e da Administrao Pblica, tal qual
disposto no art. 37 da Constituio Federal.
Os servidores pblicos so os agentes administrativos ocupantes de
cargo pblico e que tm vnculo estatutrio com a Administrao direta e
autrquica, possuindo, ainda, estabilidade. Ressalte-se que, em
algumas oportunidades, o termo servidor pblico tambm utilizado em
sentido amplo, como sinnimo de agente pblico. Antes da Constituio
Federal de 1988, o servidor pblico recebia a denominao de
funcionrio pblico, que est em desuso.
Os empregados pblicos, por sua vez, so os agentes
administrativos que mantm vnculo celetista com a Administrao
Pblica, o que foi autorizado pela Emenda Constitucional 19/98.
Apenas possuem estabilidade os que laboram para a Administrao
direta, autrquica ou fundacional (Smula 390 do Tribunal Superior do
Trabalho).
Por fim, o agente poltico, segundo o posicionamento de parte da
doutrina, influenciada por Bandeira de Mello, o agente pblico que
foi eleito pelo voto para um cargo estatal de carter transitrio,
como o Presidente da Republica e parlamentares. J Hely Lopes
Meirelles defende que o agente poltico aquele que ocupa um cargo de
atividade-fim em um Poder, incluindo, assim, os Magistrados,
Promotores, Conselheiros de Tribunal de Contas e diplomatas. O
Supremo Tribunal Federal j decidiu que so agentes polticos os
Magistrados, por representarem um dos Poderes, os membros do
Ministrio Pblico, por integrarem funo essencial Justia, e os
Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.
b) Na redao original da Constituio Federal de 1988, o inciso VII
do artigo 37 garantia aos servidores pblicos o direito greve, que
deveria ser exercido nos termos de lei complementar, que ainda
seria editada. Ocorre que, com a Emenda Constitucional n. 19/98,
foi alterada a redao do dispositivo, para estabelecer que a greve
do servidor pblico deveria ser regulada por lei especfica.
Dessa forma, vrias correntes se formaram sobre o tema.
A primeira delas defendia que o dispositivo tinha eficcia
limitada, ou seja, que o servidor pblico no poderia ser exercido,
enquanto no fosse editada uma lei especfica sobre a greve no servio
pblico. Tal posicionamento chegou a ser adotado pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Por outro lado, havia posicionamento, adotado pelo Superior
Tribunal de Justia, no sentido de que a norma era de eficcia
contida, o que permitia que os servidores pblicos exercessem tal
direito, que poderia ser restringido por legislao
infraconstitucional superveniente. Nesse caso, havia divergncia
doutrinria sobre a possibilidade de a Lei de Greve, por ser
ordinria, regulamentar temporariamente a matria, posicionamento
este que prevalecia.
Entretanto, em recentes julgamentos, o Supremo Tribunal Federal
modificou entendimento anterior para reconhecer a omisso
legislativa quanto ao tema e determinar a aplicao da Lei n.
7783/89, voltada para o setor privado, at que seja editada a lei
especfica exigida constitucionalmente.
c) A equiparao salarial prevista no art. 461 da CLT uma proteo
jurdica discriminao no trabalho. Garante que o empregado,
paragonado, receba o mesmo salrio de outro seu paradigma quando
eles trabalham para o mesmo empregador, no mesmo Municpio ou dentro
da mesma regio metropolitana, tendo ambos exercido,
simultaneamente, a mesma funo, com mesma produtividade e perfeio
tcnica. De acordo com o inciso XIII do artigo 37 da Constituio
Federal, vedada a equiparao salarial no servio pblico.
Tem prevalecido na jurisprudncia, consoante a Smula 6, I, e
Orientao Jurisprudencial n. 297 da SDI-1 do Tribunal Superior do
Trabalho, o posicionamento de que no cabvel a equiparao salarial
para os servidores pblicos da Administrao direta, autrquica e
fundacional, conforme o mandamento constitucional. Alis, a
remunerao dos servidores pblicos determinada por lei, tanto que o
Supremo Tribunal Federal editou a Smula 339, cujo verbete probe que
o Poder Judicirio, com fundamento em isonomia, aumente os
vencimentos dos servidores pblicos.
H, contudo, posicionamento contrrio minoritrio, no sentido de
que o dispositivo constitucional deve ser interpretado luz do
princpio da isonomia, motivo pelo qual teriam, sim, direito
garantido equiparao os servidores em iguais condies de trabalho,
com diferentes vencimentos.
Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 4 Regio 15/04/2007
6) Joo dos Santos foi contratado por JC Telefones Ltda para o
exerccio da funo de instalador de telefones. Quando da sua admisso,
foi registrado na sua CTPS, na forma prevista no artigo 62, inciso
I, da CLT, que sua atividade seria desenvolvida externamente. Igual
anotao constou da ficha de registro de empregados. A jornada
iniciava s 7:00 horas, quando o trabalhador comparecia sede da
empresa, onde recebia a relao dos clientes que aguardavam a
instalao de aparelhos, em nmero que atingia, em regra, 20
(vinte).
Em cada instalao eram despendidos cerca de 28 (vinte e oito)
minutos. A atividade somente era suspensa por 30 minutos para
repouso ou alimentao. Depois de executadas todas as instalaes, que
demandavam em torno de 10 horas, o instalador apresentava seu
relatrio, o que era feito diretamente na empresa ou por meio
eletrnico.
Aps ter sido despedido, o trabalhador ajuizou Reclamao
trabalhista contra sua ex-empregadora, postulando, alm de outros
direitos, o pagamento da remunerao de horas extraordinrias. A
reclamada, em sua defesa, sustentou nada dever a esse ttulo,
invocando o exerccio de atividade externa, sem controle de
horrio.
Na condio de juiz, como o candidato resolve a questo?
SUGESTO DE RESPOSTA:
A Constituio Federal prev, no inciso XIII do art. 7, limite de
trabalho de 8 horas dirias e 44 horas semanais, direito este que no
foi estendido aos empregados domsticos, conforme previso no
pargrafo nico do referido dispositivo. Assim, a prestao de trabalho
em tempo superior implica o pagamento do labor extraordinrio,
acrescido do adicional legal mnimo de 50% ou o convencional
Entretanto, h empregados sobre cuja jornada h presuno de
inviabilidade de controle de horrios, casos previstos no art. 62 da
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). A primeira hiptese a dos
empregados que exercem atividade externa incompatvel com o controle
de horrios, excetuados os casos do art. 74, 3, CLT, portanto. Nesse
caso, a lei tambm exige a anotao de tal situao na CTPS e na ficha
de registro do empregado. O gerente tambm no tem jornada
controlada, entendido aquele como o empregado com poderes de gesto
(no necessariamente de representao), com padro remuneratrio
distinto. So aqui equiparados a gerentes os chefes de departamento
e/ou filial.
No caso proposto, o funcionrio no tinha a jornada controlada,
sob a alegao de que exercia trabalho externo. Ocorre que, conforme
a previso legal, no qualquer trabalho externo que exclui o direito
s horas extras, mas apenas o realmente incompatvel com o controle
de jornada. Caso contrrio, estar-se-ia prestigiando a m-f do
empregador, que tentaria ao mximo colocar os seus funcionrios
trabalhando externamente, apenas para no pagar tal verba.
Constata-se que a empresa controlava, ou, ao menos, que lhe era
possvel controlar, a jornada de Joo dos Santos. Conforme narrado,
ele tinha que passar na empresa antes de comear suas atividades
externas e havia um nmero fixo de atendimentos, bem como o tempo
mdio da execuo do servio, o que permitiria empresa conhecer o nmero
de horas trabalhadas. Por fim, ao final do dia, o empregado ainda
tinha que relatar diariamente a seqncia dos seus trabalhos, por
vezes na prpria sede da empresa. Isso mostra que a reclamada tinha
como saber tanto o horrio do incio, quanto o do final do trabalho
do reclamante.
Dessa forma, por ser perfeitamente possvel o controle da
jornada, o autor no se insere na exceo do art. 62, Celetrio. Assim,
tem direito a receber as horas extras excedentes 8 diria e 44
semanal, observados o adicional mnimo de 50% ou o convencional, o
divisor 220, a evoluo salarial e os dias efetivamente
trabalhados.
Insta salientar que, por serem as horas extras habituais, tambm
devem ser deferidos reflexos em repouso semanal (Lei 605/49, art.7
c/c S. 172, TST). Aps, reflexos destes (HE + RSR) em 13 salrio (S.
45, TST), aviso prvio indenizado (art. 487, pargrafo 5, CLT), frias
+ 1/3 (art. 142, pargrafo 5, CLT). Do total, exceto sobre frias
indenizadas (OJ 195 da SDI-1 do TST), reflexos em FGTS + 40% (S.
63, TST).
Ressalte-se, por fim, que a no concesso de intervalo
intrajornada de 1 hora tambm gera o pagamento de indenizao,
prevista no pargrafo 4 do art. 71 da CLT, calculada com base no
valor de uma hora extra. Nesse caso, pelo carter indenizatrio, no
deve ser deferido nenhum reflexo. H, contudo, posicionamento
minoritrio, no sentido de que o cumprimento parcial da obrigao
legal (no caso, com a concesso de 30 minutos de intervalo)
permitiria a reduo da clusula penal pelo juiz (conforme art. 413 do
Cdigo Civil), ou seja, permitiria que se concedesse indenizao
referente apenas aos 30 minutos no concedidos diariamente.
Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 4 Regio 15/04/2007
5) Pedro Pedroso, que foi scio da Construtora Casa Nova Ltda,
sete anos depois de retirar-se da sociedade, citado para satisfazer
obrigao decorrente de sentena que julgou procedentes por
ex-empregado, em parte os pedidos formulados em ao trabalhista
ajuizada h trs anos,que trabalhou para a construtora por nove anos.
Por entender que, embora a pessoa jurdica tenha se tornado
insolvente, o seu patrimnio no pode ser atingido, o ex-scio ope
exceo de pr-executividade.
O juzo da execuo, em tese, pode:
1 a) no conhecer da exceo por consider-la incabvel no processo
trabalhista, rejeitando-a in limine;
2 b) admitir a exceo decretando a extino da execuo quanto ao
excipiente, depois de ouvir o exceto;
3 c) conhecer da exceo rejeitando-a por considerar que o ex-scio
responde solidariamente pelas obrigaes da sociedade que
integrou.
A deciso, qualquer que seja, atacvel pela parte inconformada? De
que forma?
A exceo de pr-executividade meio de defesa na execuo, pelo qual,
sem necessidade de garantia do juzo, o devedor pode argir questes
de ordem pblica e nulidades do ttulo executivo, a ensejarem a
extino da execuo. Inicialmente manejada por Pontes de Miranda, em
um caso de visvel nulidade de ttulos executivos, a exceo ainda no
tem previso legal, tendo sido criada no mbito doutrinrio e
aprimorada no jurisprudencial.
O objetivo da exceo de pr-executividade extinguir a execuo sem a
necessidade de garantia do juzo e sem que o executado tenha que se
submeter a prazo para interposio, como ocorre com as tradicionais
formas de defesa na execuo. Ainda com a reforma da Lei 11.232/2005,
que tornou desnecessria a garantia do juzo para a interposio de
impugnao de ttulos executivos judiciais, continua sendo possvel o
manejo da exceo de pr-executividade, mormente quando j expirado o
prazo legal para a impugnao ou os embargos execuo (estes, nos casos
de ttulos executivos extra-judiciais).
Admitida no mbito do processo do trabalho (conforme artigo 769
da CLT e Smula 397 da Conspcua Corte Superior Trabalhista), insta
salientar que deve haver prova pr-constituda do que for alegado, at
mesmo diante da sua cognio limitada no mbito horizontal.
O cabimento de recurso contra as decises de uma exceo de
pr-executividade depende do seu contedo, havendo, em alguns casos,
certa divergncia.
A corrente majoritria entende que, se a deciso for de rejeio ou
de no conhecimento (hipteses 1 e 3 do caso proposto), no caberia
recurso de imediato, por se tratar de deciso interlocutria
(conforme pargrafo 1 do artigo 893 da CLT e Smula 214 do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho). Nesse caso, a parte poderia renovar
tais alegaes em eventuais embargos ou em impugnao. H, contudo,
corrente doutrinria no sentido de que o recurso cabvel seria o
agravo de petio, por se tratar de deciso em execuo.
Por outro lado, se a deciso for pelo acolhimento (hiptese 2 do
problema), com a conseqente extino da execuo, no h negar que a
hiptese de deciso definitiva, motivo pelo qual a insurgncia seria
feita por meio de agravo de petio.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24 REGIO 3) Relativamente aos
danos morais na Justia do Trabalho:
a) Quais so os critrios que o julgador deve utilizar para fixao
do
valor da indenizao?
b) possvel o conhecimento de recurso de revista perante o
Tribunal Superior do Trabalho para discutir o valor fixado pelo
Tribunal Regional?
c) Defina assdio moral vertical, horizontal, ascendente e
estratgico.
a) Aps verificar que a indenizao devida, o julgador deve passar
a aferir o quantum debeatur. Nesse caso, de se prevalecer o critrio
do arbitramento, previsto no art. 946 do Cdigo Civil, deixando-se
de lado o do tarifamento, parmetro objetivo previsto em alguns
diplomas legais, como no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e Lei
de Imprensa.
Assim, a condenao deve ser pautada na razoabilidade e
proporcionalidade, atendendo-se, dentre outros critrios, situao
econmica do lesado e do ofensor, intensidade, gravidade, natureza e
repercusso da ofensa, culpa do agente e, principalmente, ao carter
punitivo-educativo da compensao, com nfase na sua funo pedaggica, a
fim de se evitar que fique mais barato para a empresa pagar baixas
indenizaes, ao invs de proteger a vida, a sade e a dignidade
humana.
b) Discute-se na doutrina acerca da possibilidade de o Tribunal
Superior do Trabalho rever o valor da indenizao arbitrada pelos
tribunais regionais.
De um lado, h posicionamento no sentido de que tal exame seria
vedado, uma vez que intrnseca natureza extraordinria do recurso de
revista a impossibilidade de anlise de fatos.
Por outro lado, com fundamento dos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, fato que tem havido reexame do quantum
debeatur por parte da Corte Superior Trabalhista, anlise esta que
tambm feita pelo Superior Tribunal de Justia nos processos afetos
justia comum.
Ressalte-se que a avaliao do escorreito arbitramento da
indenizao deve ser feita a partir das informaes contidas no acrdo,
diante da impossibilidade de revolvimento do conjunto
ftico-probatrio, conforme entendimento sumulado.
c) O assdio moral a conduta abusiva, repetitiva e prolongada
que, por meio de grande presso psicolgica, inclusive de perda de
emprego, expe o trabalhador a condies humilhantes e
constrangedoras, causando-lhe ofensa a sua personalidade, dignidade
e at integridade fsica.
O assdio moral vertical feito pelo superior, em relao aos seus
subordinados, ao contrrio do assdio moral horizontal, em que os
colegas de mesmo patamar praticam a conduta ilcita. O assdio
ascendente, por sua vez, ocorre quando ele parte dos prprios
subordinados, como nos casos em que eles pretendem boicotar o novo
chefe. Por fim, o assdio moral estratgico, tpico do mundo
globalizado, ocorre quando o superior comea a assediar determinado
funcionrio com o objetivo especfico de tir-lo da empresa, hiptese
em que a vtima cuidadosamente estudada e, normalmente, a estratgia
de conhecimento e, inclusive, apoiada pela empresa.
Conquanto inexista previso legal genrica especfica (pois apenas
algumas cidades, como Campinas, tm lei proibitiva do assdio moral
no servio pblico), indubitvel que o assdio moral comprovado causa
dano moral ao trabalhador, passvel de reparao se presentes os
demais requisitos da responsabilidade aquiliana, forte na proteo
constitucional dignidade da pessoa humana.
Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 4 Regio 15/04/2007
3) O 2 do artigo 114 da CF est assim redigido: Recusando-se
qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s
mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza
econmica, podendo a Justia do trabalho decidir o conflito,
respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem
como as convencionadas anteriormente (Emenda 45/04).
No entender do candidato:
a) constitucional a exigncia de comum acordo para o ajuizamento
do dissdio? Fundamente.
b) Se o juzo competente, tendo por ausente o comum acordo,
decidir pela extino do processo, esta se dar com ou sem resoluo de
mrito? Justifique.
a) Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004 e buscando
fortalecer a fora sindical, foi exigido, aps a frustrada tentativa
de negociao coletiva, o comum acordo entre as partes para o
ajuizamento de dissdio coletivo de natureza econmica. Muitos
defenderam, poca, que tal dispositivo implicou no apenas uma reduo,
mas, sim, a extino do Poder Normativo da Justia do Trabalho,
posicionamento este que, na prtica, no prevaleceu.
Da mesma forma, criou-se o posicionamento segundo o qual a
recusa de uma das partes deve ser justificada, como nos casos de
ausncia de prvia tentativa de autocomposio. O Tribunal Superior do
Trabalho tem entendido que o comum acordo prescinde de ajuizamento
conjunto, em uma mesma petio inicial. Assim, o comum acordo poderia
ser, inclusive, tcito, bastando apenas a apresentao de defesa com
ausncia de insurgncia sobre o tema.
Debateu-se, tambm, que a exigncia do requisito seria
inconstitucional, por violao ao inciso XXXV do art. 5 da Constituio
Federal, que obriga o Poder Judicirio a conhecer de qualquer leso
ou ameaa de leso a direito, motivo pelo qual foram ajuizadas trs
Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), ainda no julgadas.
Deve-se ressaltar, por fim, o entendimento da Corte Superior
Trabalhista, o qual perfilho, no sentido de que no h violao ao
Texto Constitucional. Em primeiro lugar, porque a adoo da teoria do
trinmio pelo nosso sistema processual permite que haja certas
limitaes ao exerccio do direito de ao antes de se adentrar ao
mrito. Ademais, a nomognese derivada, em sua essncia, no se
consubstancia em efetiva jurisdio trabalhista, entendida como a
funo estatal de dirimir conflitos e albergada pela
inafastabilidade, mas sim em verdadeira atividade legislativa
atpica desta Justia Especializada.
b) Diz-se resolver o mrito de uma ao quando o Estado, de fato,
aprecia o pedido da parte, o que implica o seu acolhimento ou
rejeio. Tal hiptese est prevista apenas no inciso I do art. 269 do
Cdigo de Processo Civil. Em verdade, os demais incisos do
dispositivo trazem hipteses que foram equiparadas pelo legislador
resoluo do mrito, para fins de ocorrncia de coisa julgada
material.
No caso, se o Poder Judicirio deixar de apreciar o dissdio
coletivo de natureza econmica, no haver a apreciao dos pedidos
contidos na exordial, ou seja, ausente estar a resoluo do
mrito.
Isso porque, conforme o posicionamento do Tribunal Superior do
Trabalho, ao qual me filio, o comum acordo seria um pressuposto
processual, uma vez que ele pertine apenas relao jurdica
processual, e no ao direito de ao em si. Dessa forma, a sua anlise,
na teoria do trinmio, antecede a do mrito.
Assim, quando o julgador verificar a ausncia do comum acordo,
dever extinguir o processo nos termos do inciso IV do artigo 267 do
diploma processual civil.
Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 15 Regio 200606) Quanto execuo:
a) Quando o valor dos bens penhorados no garante integralmente a
execuo, so cabveis embargos do executado? Justifique. b) Na hiptese
de penhora em dinheiro, qual o termo inicial de contagem do prazo
previsto no art. 1048 do CPC para o ajuizamento dos embargos de
terceiro? Fundamente.
Sugesto de Resposta
a) Prev o art. 884 da CLT o cabimento dos embargos execuo aps a
total garantia do juzo, ou seja, aps a constrio de bens em valor
suficiente para quitar os crditos exeqendos. Muito se discute
acerca da necessidade de garantia total do juzo para o incio do
decurso do prazo para embargos.
Para uma das correntes, mais restritiva, seria imperiosa a
garantia total, diante do texto expresso da lei. Por outro lado,
uma corrente mais liberal apregoa que, em determinados casos,
aquela seria prescindvel.
Como exemplo, imagine-se o devedor que no possui bens
suficientes para pagar a execuo. Nessa hiptese, a impossibilidade
de oposio dos embargos implicaria o atraso na efetiva prestao
jurisdicional, uma vez que o credor ficaria impedido de, ao menos,
ter a sua pretenso parcialmente satisfeita. Ademais, haveria ofensa
ao direito de ampla defesa, uma vez que perduraria a constrio sobre
o bem do executado, sem que ele pudesse se defender.
Ressalte-se que, com o advento das Leis 11.232/2005 e
11.386/2006, tem surgido corrente doutrinria no sentido de que,
pela aplicao subsidiria de tais dispositivos legais (art. 769 da
CLT), desnecessria a garantia do juzo para que o credor exera seu
direito de defesa na execuo.
b) Os embargos de terceiro so uma espcie de defesa na execuo
utilizada por aquele que, no sendo parte na mesma, tem seus bens
penhorados. Como regra geral, o legislador previu que, na execuo, o
prazo para a sua oposio de cinco dias, contados da arrematao,
adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva
carta.
Ocorre que tal regra no se aplica aos casos de penhora em
dinheiro, at mesmo porque, nessa hiptese, no h nenhum dos atos de
alienao j mencionados. Quando se bloqueia dinheiro em conta
corrente, o Juiz, em regra, transfere o dinheiro para uma conta
disposio do Juzo, aps o que feita a constrio, com posterior cincia
do executado e liberao a quem de direito.
Dessa forma, no havendo arrematao, adjudicao e remio, a melhor
interpretao deve ser aquela segundo a qual o prazo para embargos de
terceiro comea a correr quando este toma cincia da constrio de seu
numerrio, consoante, inclusive, provimento editado pela
Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho (art. 9, par. 2, do
Provimento 6/2005).
5 Questo Direito Constitucional: Discorra sobre o substrato
axiolgico e o contedo normativo do princpio constitucional da
dignidade humana no Brasil, bem como sobre as possibilidades e as
formas de sua concretizao direita e imediata.
Sugesto de Resposta
Resposta selecionado do grupo 1- Matrcula: 90
O tema Dignidade da Pessoa Humana no novo em termos histricos.
Pode-se dizer que mesmo no Cristianismo, a valorizao da caridade,
do amor e da piedade tm contedo tico direcionado ao ser humano.
Num contexto poltico, este princpio surge tambm no Iluminismo
(Igualdade, Liberdade e Fraternidade); na Revoluo Francesa
(Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789); Declarao dos
Direitos Humanos de 1948, e sua positivao na Lei Fundamental Alem.
Este diploma consagra em seu art.1.1 que a dignidade do homem
intangvel e os poderes pblicos so obrigados a respeit lo e proteg
lo.
Como vemos, a busca da dignidade humana oscila em dados momentos
histricos, geralmente autoritrios e despticos.
Como sabe-se, a Revoluo Francesa surgiu em contraponto ao regime
monrquico absolutista, e na segunda situao acima explicitada,
referido diploma surge aps o trmino da barbrie da Segunda Guerra
Mundial. Situaes traumticas para a humanidade.
Sendo assim, no de se desejar que tal princpio seja apenas
basilar para a criao de normas jurdicas efetivas que o assegure e
prestigie como veremos.
No Brasil, a Constituio da Repblica de 1988 consagra referido
princpio no art. 1, inciso III. Histricamente, sabe-se que no
Brasil a Constituio da Repblica de 1988 surge como desejo nacional
de transmutao democrtica ao antigo regime militar; natural que
trouxesse novos ares.
importante destacar que princpios so normas fundantes de um
sistema, dando sustentao ao conjunto de normas
infra-constitucionais de determinado Estado. Ou seja, existente um
princpio como norma constitucional, todo sistema normativa deve
estar em harmonia com este..
Neste diapaso os princpios constitucionais devem estar dotados
de aplicabilidade imediata, sob pena de ofensa a sua prpria razo de
ser. A aplicabilidade dos princpios constitucionais no poderia
estar limitada a papel coadjuvante de meras ncoras do sistema
normativo infra-constitucional, e especialmente dirigidas ao
legislador.
Na Constituio da Repblica, o Princpio da Dignidade Humana
irradia seus efeitos para outras fronteiras constitucionais.
Exemplos desta afirmao encontram-se no art.5, caput, em seus
incisos, e ainda, no art. 170, da Ordem Econmica.
Dignidade Humana pressupe Justia, Igualdade Social e patamares
materiais minimamente garantidos ao cidado e condizentes com a
condio humana.
Ento, compreenda-se a dimenso da interveno axiolgica como
necessria aplicabilidade dos princpios, conferindo-lhes a efetivao
positiva, negativa e de impedimento de retrocesso.
Positiva no sentido da aplicao imediata de seu contedo ao caso
concreto; negativa ao impedir que prospere legislao confrontante
com seu contedo, e de impedimento de retrocesso ao patamar social
anterior, eis que dada a oscilao poltica e econmica j demonstrada
historicamente, o Estado tem a tendncia a frear a aplicabilidade de
tal princpio ao sabor dos momentos.
Resta claro que o efeito constitucional do Princpio da Dignidade
da Pessoa Humana dotado de carga valorativa compatvel com sua
aplicao imediata, no sendo mero instrumento norteador de criao e
aplicao de normas infraconstitucionais.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24 REGIO
Disserte a respeito da falibilidade da prova testemunhal e sobre
quais elementos do contedo dessa prova podem ensejar grau de
verossimilhana na formao da convico do julgador.
Sugesto de Resposta
inegvel que de nada adianta parte ter um direito se ele no puder
ser comprovado nos autos. Nesse ponto, grande relevncia tem
merecido a prova testemunhal no processo do trabalho, por ser uma
das mais utilizadas. Entretanto, no h negar que a prova testemunhal
dotada de grande falibilidade, podendo guiar o juiz para um
julgamento afastado da verdade real, tanto o que o legislador
previu uma srie de restries, como impedimentos e suspeies, quele
que depe.
Esse elevado grau de falibilidade deve-se, algumas das vezes,
astcia da testemunha que deliberadamente falta com a verdade, sem
que o julgador assim perceba durante o depoimento. Ademais, no se
pode relevar a prpria falibilidade humana, pelo fato de que cada um
tem uma diferente percepo da realidade, alm de que muitas declaraes
no esto desvencilhadas de uma opinio ou concluso pessoal daquele
que presta depoimento.
Por tudo isso que, para formar seu livre convencimento motivado,
o julgador deve estar atento ao devido valor probante que cada
testemunha merece, devendo analisar as declaraes com extrema
cautela.
Alguns questionamentos podem, inclusive, servir para
descaracterizar as declaraes. Como exemplo, quela testemunha que
mostra conhecimento excessivo sobre datas e detalhes da vida do
reclamante, pode-se questionar sobre a vida de outros funcionrios
ou dela mesma, a fim de se verificar se ela est instruda. Da mesma
maneira, sempre vale a pena questionar a forma como a testemunha
ficou sabendo da informao, uma vez que, em muitas das vezes, foi a
prpria parte que a arrolou que lhe repassou as informaes (nem
sempre com a finalidade de prestar depoimento, ressalte-se).
O intervalo de tempo entre o depoimento e o fato que est sendo
provado tambm pode prejudicar a clareza dos detalhes e contribuir
para que a testemunha coloque, em suas declaraes, certa carga de
falsas percepes ou opinies pessoais sobre o assunto. O mesmo se
diga quando a testemunha imprime a sua opinio com relao a fatos
objetivos que esto sendo narrados no processo. No primeiro caso,
bom esclarecer que, em razo do tempo, pequenas contradies no
depoimento no podem ser hbeis a ensejar o seu completo
desmerecimento.
Imprescindvel , ainda, que o juiz perceba atentamente as reaes
da testemunha quando est sendo inquirida, se ela demonstra sentir
desconforto ou excesso de nervosismo, fatos esses que podem denotar
que ela falta com a verdade.
Destacam-se tambm os recentes julgados do Tribunal Superior do
Trabalho no sentido de que a Smula 371 no deve ser aplicada quando
resta clara a troca de favores entre parte e testemunha, como nos
casos em que um testemunha no processo do outro e ambas as lides se
referem aos mesmos fatos.
Por fim, vale lembrar que, segundo parte da doutrina, alm de ser
processada pelo crime de falso testemunho, a testemunha que mente
em juzo tambm pode receber a punio prevista no pargrafo nico do
art. 14 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que todos que intervm
no processo tm a obrigao de proceder com lealdade e boa-f, multa
esta que, na prtica, no aplicada pelos juzes.
144 Questo de 06.03.2008
Discorra sobre a subordinao estrutural.
Sugesto de Resposta
Nas discusses acerca do alcance da subordinao, enquanto
requisito da relao de emprego, sempre prevaleceu a idia de que tal
elemento dizia respeito subordinao jurdica, qual seja, aquela que
se manifesta em uma perspectiva hierarquizada de ordens aos
subordinados.
Entretanto, a doutrina moderna tem proposto uma nova viso sobre
a subordinao, a que se denominou subordinao estrutural ou
integrativa. A mudana se justificaria porque a idia tradicional de
subordinao jurdica est ligada aos modelos fordista e toyotista,
onde a produo era dividida em diversos segmentos e os trabalhadores
eram submetidos a rigoroso regime de hierarquia. Com o modelo
ohnista de produo, ps-industrial, caracterizado pela flexibilidade
da gesto, h, ao mesmo tempo, competio e colaborao mtua entre os
trabalhadores, o que demanda uma hierarquizao mais horizontal.
Assim, a concepo do binmio ordem-subordinao cede espao ao de
colaborao-dependncia, ou seja, o sistema de cooperao competitiva
torna prescindvel a velha hierarquia clssica. O que se quer dizer
que os prprios colegas de trabalho se encarregam de cobrar as
ordens de organizao que foram determinadas pela empresa, uma vez
que a produo, cada vez mais, cobrada de toda a equipe, e no de cada
trabalhador individualmente.
Nesse raciocnio, a subordinao estrutural se origina de uma
converso horizontal do comando empregatcio, ou seja, este fica
sub-rogado aos prprios trabalhadores, que, inseridos no modelo de
produo da empresa, passam a cobrar entre si o bom andamento dos
trabalhos.
Percebe-se, ento, que se torna irrelevante o recebimento ou no
de ordens diretas do empregador, bastando, apenas, o acolhimento e
a insero estrutural do empregado na dinmica de organizao e
funcionamento do empregador. O empregador deve simplesmente ordenar
a produo, e no mais cada um dos subordinados.
Por fim, cumpre lembrar que a concepo estruturalista de
subordinao ligada ao fenmeno da terceirizao, de maneira que seria
dispensvel a discusso acerca da ilicitide do fenmeno, bastando,
apenas, que se verifique se o trabalhador est estruturalmente
inserido no modelo de produo da empresa para que, caso presentes os
demais requisitos, se caracterize o vnculo de empregado, conforme
preceitua o art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho.
145 Questo de 13.03.08
SEGUNDA PROVA ESCRITA
Cuiab Mato Grosso, 19 de maio de 2007
2. Discorra sobre a relativizao da coisa julgada vista do
disposto nos artigos 741, pargrafo nico do CPC, repetido na CLT,
art. 884, 5.
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s
podero versar sobre:
(...)
II - inexigibilidade do ttulo;
(...)
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput
deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, ou fundado em
aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio
Federal.
Sugesto de Resposta
Independentemente das discusses acerca da sua natureza jurdica
de efeito, qualidade ou situao jurdica, a coisa julgada a
imutabilidade da deciso de mrito, em razo do esgotamento dos
recursos cabveis ou do transcurso in albis do prazo recursal.
Divide-se em coisa julagada formal, que a preclusao mxima dentro do
processo, advinda do transito em julgado da deciso final, e a coisa
julgada material, que a efetiva indiscutibilidade do mrito do
processo naquele ou em qualquer outro, com efeitos endo e
extraprocessual, portanto.
Por no ser, em verdade, um instrumento de justia, mas, sim, uma
opo legislativa para atender necessidade de estabilizao nas relaes
jurdicas, iniciou-se, em casos especialssimos, a discusso acerca da
possibilidade de se alterar a deciso que j se encontra sob o manto
da coisa julgada material, como nos casos de exames de DNA que
modificam a concluso de anterior ao de paternidade. Tal teoria foi
desenvolvida na doutrina e defendida por Augusto Delgado, Theodoro
Jnior e Dinamarco, com espeque nos princpios da justia, legalidade,
igualdade, razoabilidade, proporcionalidade e instrumentalidade.
Por outro lado, Marinoni, Ovdio, Didier e Nelson Nery Jnior tm
defendido que, ao optar pela adoo do instituto no ordenamento, o
legislador j considerou a questo das possveis injustias que dele
adviriam, bem como porque a utilizao de uma grave injustia como
clusula geral de relativizao da coisa julgada e a adoo de um
sistema aberto de reviso afastariam a segurana jurdica das relaes
sociais. Por fim, aduzem que a coisa julgada garantia do Estado
Democrtico de Direito e do direito ao acesso justia.
A par das oscilaes doutrinrias e jurisprudenciais a respeito do
assunto, fato que o legislador, nos artigos 741, I, do CPC e 884,
pargrafo 1 da CLT, optou por prever a possibilidade de se arguir a
inexigibilidade de um ttulo executivo judicial se ele estiver
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
STF, ou fundado em aplicaao de lei ou ato normativo tidas como
incompatveis com a Carta Magna pelo STF, o que seria, em verdade,
uma possibilidade positivada de reviso da sentena baseada em lei ou
interpretaao inconstitucional.
Malgrado as divergncias jurisprudenciais nos tribunais,
inclusive trabalhistas, sobre a inconstitucionalidade dos
dispositivos, por suposta violao ao inciso XXXV do art. 5 da
Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal, em decisao turmria,
j sinalizou o entendimento pela constitucionalidade do art. 741 do
CPC.
Insta ressaltar que a doutrina diverge quanto aplicao dos
dispositivos apenas nos casos de controle abstrato, ou se tambm no
controle difuso, bem como se seria necessrio, no ltimo caso, que o
Senado Federal retirasse a norma do sistema, tal qual preconiza o
art. 52 da CF. Ademais, alguns defendem a sua aplicao apenas quando
houver a retroatividade da declarao da inconstitucionalidade.
Por fim, conquanto no haja previso legal a respeito, deve-se
ponderar que, em caso de aplicao de tais dispositivos, a parte deve
ter o direito de ver reapreciadas as demais causas de pedir da
sentena, se no o foram, devendo haver a reabertura do processo,
tudo em respeito s garantias da inafastabilidade da jurisdio, do
contraditrio e do devido processo legal.
SEGUNDA PROVA ESCRITA
5) Acerca da possibilidade do reconhecimento de ofcio pelo juiz
da incompetncia relativa prevista nos artigos 112 e 114 do CPC,
responda:
a) a eleio de foro em contrato de adeso nula?
b) qual o limite temporal para o juiz reconhecer, de ofcio, a
incompetncia prevista nestes artigos?
c) referidos dispositivos legais, por fora do contido no artigo
769 da CLT, aplicam-se, subsidiariamente, ao processo do trabalho?
Caso positivo, cabvel recurso da deciso do Juiz do Trabalho?
Sugesto de Resposta
a) A eleio do foro, prevista no art. 111 do CPC, uma das formas
pelas quais as partes podem prorrogar a incompetncia relativa, caso
em que a ele ficam submetidos todos os litgios referentes ao
contrato. Ocorre que, nos casos dos contratos por adeso, quando uma
das partes, hipossuficiente, se sujeita s clusulas j
pr-estabelecidas, sempre se constatou que o foro era, em verdade,
imposto pela parte mais forte.
Nessa esteira, o art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor j
maculava tal clusula com o vcio de nulidade, pois era abusiva, em
prejuzo do consumidor. Todavia, nesse caso, muitos entendiam que o
juiz no poderia reconhecer a sua incompetncia e remeter os autos a
outro juzo.
Conquanto tal regra esteja prevista especificamente em um
diploma de proteo ao consumidor, era comum a sua aplicao analgica
aos demais casos de contratos de adeso, como, alis, tm se mostrado
muitos contratos de trabalho.
Exatamente por ser nula de pleno direito a clusula abusiva que
estabelece foro de eleio, o legislador, por meio da Lei n.
11.280/2006, e atendendo necessidade de se banir a explorao do mais
fraco pelo mais forte em contrato de adeso, bem como evitando
violaes ao livre acesso justia, optou por dar ao juiz a
possibilidade de reconhecer, de ofcio, a invalidade da clusula do
foro de eleio em qualquer contrato de adeso, seja de natureza
consumerista ou no.
b) Estabelece o art. 114 do CPC que a competncia relativa fica
prorrogada em caso de ausncia de oposio de exceo pelo ru, ou na
hiptese de o juiz no reconhecer de ofcio a invalidade da clusula de
foro de eleio em contrato de adeso. A interpretao do dispositivo
permite concluir que o juiz deveria, ento, reconhecer a sua
incompetncia relativa quando de seu primeiro contato com o
processo, seja no despacho de recebimento da inicial, no processo
civil, ou na audincia inicial, no processo trabalhista.
Isso porque, se a parte no argir a incompetncia relativa, haver
prorrogao, nos termos da lei. Assim, sob pena de ocorrer precluso
pro judicato, o juiz deveria reconhecer a sua incompetncia em
momento anterior ao da parte argi-la no processo.
c) A teor do disposto no art. 769 da CLT, a legislao processual
comum ser aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho apenas
nos casos de omisso da lei celetista, e desde que haja
compatibilidade principiolgica. Ressalte-se que uma corrente mais
moderna preceitua que este ltimo requisito no seria mais necessria,
uma vez que foi inserido apenas para evitar o engessamento do
processo trabalhista pelas normas do antigo Cdigo de Processo Civil
de 1939, em vigor quando da promulgao da CLT. Assim, tendo em vista
que, em muitos pontos, o novo diploma processual civil acaba sendo
mais efetivo do que o diploma celetista, atualmente seria apenas
necessrio verificar a omisso e a maior efetividade da aplicao da
legislao comum, em detrimento da especial trabalhista.
Ocorre que, no caso, a discusso perde a importncia. A uma,
porque a eleio de foro incompatvel com as lides envolvendo relao de
emprego, que possui normas indisponveis, de ordem pblica, com relao
competncia. A duas porque, ainda que se verifique uma clusula de
eleio de foro em algum contrato de trabalho pr-estabelecido pelo
empregador, a aplicao dos dispositivos seria possvel, pois, alm de
haver omisso celetista quanto aos casos de invalidade da clusula de
eleio de foro em contrato de adeso, a aplicao dos artigos 112 e 114
do CPC plenamente compatvel com o sistema processual trabalhista,
porquanto tais dispositivos acabariam por proteger o empregado
hipossuficiente.
Assim, sempre que o juiz do trabalho verificar que o empregado
est sendo prejudicado pela indevida aplicao da clusula de eleio de
foro em um contrato de trabalho cujas normas foram pr-estabelecidas
pelo empregador, pode, de ofcio, reconhecer a sua incompetncia
relativa, consoante a aplicao subsidiria da lei processual
civil.
Nesse caso, por se tratar de deciso interlocutria, no seria
admitido o recurso de imediato, forte na Smula 214 do TST, devendo
a parte interpor recurso ordinrio no momento oportuno.
Ressalte-se, por fim, que, nos casos relativos s relaes de
trabalho, a legislao civil ser plenamente aplicvel, nos termos da
IN 27/2005 do TST.
PODER JUDICIRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8 REGIO 1
CONCURSO C-317 PROVA ESCRITA, DISSERTATIVA, DE DIREITO DO TRABALHO,
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, DIREITO CIVIL, DIREITO PROCESSUAL
CIVIL, DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO
CONSTITUCIONAL (2 pontos) A ordem econmica brasileira est fundada
na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, dentre outros. Sua
finalidade assegurar a todos existncia digna, observada a funo
social da propriedade, entre outros.
Tais comandos gerais trazem baila controvrsias sobre a aplicao
dos princpios constitucionais diretamente pelo magistrado.
Considere que voc foi aprovado neste concurso. Como magistrado
trabalhista opine justificadamente sobre os fundamentos acima
destacados, sua aplicao e importncia para o Direito do Trabalho,
enquanto ditames de Justia Social.
Sugesto de Resposta
A promulgao da Constituio Federal de 1988, conhecida por
Constituio Cidad, trouxe profundas modificaes na ordem jurdica
nacional, principalmente em razo da incorporao de uma grande carga
principiolgica voltada para a dignidade da pessoa humana. Quase
vinte anos depois, os aplicadores do direito em geral comeam a
perceber a importncia basilar da Lei Maior, o que permitiu que as
regras especficas de cada ramo jurdico fossem interpretadas luz das
regras e princpios constantes na Constituio. Felizmente, na rea
trabalhista, grande o enfoque constitucional com que so tratados os
direitos previstos na legislao infraconstitucional.
O principio da dignidade da pessoa humana, que, segundo Barroso,
deve sempre prevalecer em caso de cedncia recproca, tambm informa
diversos outros, como os da valorizao do trabalho e da livre
iniciativa. Estes ltimos, ligados ordem econmica, so de fundamental
importncia na rea trabalhista. De um lado, o trabalho de todos deve
receber o devido respeito e valorizao, a fim de se expurgar
qualquer tentativa de explorao. Por outro, deve-se buscar a mnima
interveno na atividade empresarial, at mesmo para se garantir o
aumento dos postos de emprego no pas.
Ressalte-se que, no choque entre ambos, a livre iniciativa no
pode ser utilizada para defender indistintamente os interesses das
empresas, mormente quando se est diante de um caso de violao
legislao trabalhista, que contm muitos preceitos de ordem pblica.
Assim, no pode uma empresa, calcando-se na preservao da ordem
econmica, burlar a legislao laboral.
Nesse sentido, o julgador deve estar atento ao resolver os
conflitos que lhe so submetidos. Isso porque ele quem vai dar o
adequado balizamento entre as regras positivadas e a
compatibilidade com os princpios constitucionais. Atualmente, na
fase ps-positivista do direito, tem sido admitida a ampla aplicao,
pelo juiz, dos princpios constitucionais, seja para garantir ou
negar a aplicao de um dispositivo legal a um caso concreto. Com
efeito, se os princpios no tm apenas a funo informativa e se,
juntamente com as regras, compem o ordenamento jurdico, no se pode
admitir que o juiz tenha que se abster de utiliz-los diretamente
para a pacificao dos conflitos.
Assim, resta concluir que, ao resolver os casos concretos, o
juiz pode aplicar diretamente os princpios, como os da valorizao do
trabalho e livre iniciativa, principalmente em uma Justia voltada
para a proteo ao trabalhador, em busca de uma adequada equalizao na
relao capital-trabalho.
Cuiab Mato Grosso
30 de maro de 20081) Acerca do intervalo intrajornada previsto
no artigo 71 da CLT, responda de forma fundamentada:
a) o perodo de no-concesso total ou concesso parcial do
intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, integra a
jornada para efeito de constatao do trabalho em horrio
extraordinrio?
b) A concesso parcial do perodo do intervalo intrajornada mnimo,
implica o pagamento total (01h00) ou parcial? O pagamento do
aludido intervalo representa horas extras, com o pagamento dos
reflexos legais? Qual a natureza da obrigao de remunerar o perodo
correspondente?
Sugesto de Resposta
a) O intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT o perodo
em que o empregado deixa de prestar servios e de ficar
disponibilidade do empregador no interior da jornada de trabalho.
No remunerado, tal intervalo objetiva propiciar tempo para refeio e
descanso ao trabalhador, a fim de que ele possa repor suas
energias, preservando sua higidez fsica e mental e evitando,
inclusive, a ocorrncia de acidentes de trabalho no decorrer do dia
de trabalho.
A teor do pargrafo 2 do art. 71, Celetrio, o perodo de intervalo
no integra a jornada de trabalho. Entretanto, discute-se se o
descumprimento total ou parcial da regra permite o cmputo de tal
perodo na durao do trabalho.
Tecnicamente, o perodo de intervalo no usufrudo s integrar a
jornada se houver extrapolao dos limites constitucionais. Assim, se
o empregado trabalhar das 08h00 s 16h00, sem intervalo, no haveria
direito ao recebimento de horas extras por extrapolao da jornada,
mas apenas ao pagamento da verba prevista no pargrafo 4 do art. 71
da CLT, cuja natureza tambm tem sido controvertida. Por outro lado,
se o mesmo empregado trabalhar das 08h00 s 17h00, sem intervalo (ou
seja, se, alm de no usufruir do intervalo, ele ainda teve que
laborar durante o perodo), haveria caracterizao de labor em
sobrejornada, alm da hiptese do pargrafo 4, j citado.
Ressalte-se, entretanto, posicionamento no sentido de que o
perodo de intervalo no gozado integra a jornada de trabalho, ainda
que por fico legal.
b) At a Lei n. 8923/94, a no concesso ou concesso parcial do
intervalo implicava infrao administrativa. Com a alterao legal, o
pargrafo 4 do art. 71 da CLT passou a prever que a no concesso ou
concesso parcial do intervalo implica o pagamento da totalidade do
perodo, acrescido do adicional mnimo de 50% (cf. tambm a OJ 307 da
SDI-1 do TST), o que chamado por parte da doutrina de hora-extra
ficta.
Por muito tempo, entendeu-se, inclusive no mbito do TST, que tal
pagamento tinha natureza indenizatria, para compensar o empregado
pelo ilcito patronal, no se admitindo, para tal corrente, a
equiparao de tal perodo s horas extras, at mesmo porque no haveria
excedimento da jornada legal.
Ocorre que, atualmente, a Colenda Corte Superior tem entendido
que, pela interpretao literal do dispositivo, bem como por fico
jurdica, tal verba teria natureza salarial (cf. novel OJ 354 da
SDI-1 do TST), o que tambm garantiria maior efetividade norma e aos
objetivos de proteo sade e segurana do trabalho.
Dessa forma, de acordo com o atual posicionamento da SDI-1 do
TST, o empregador, alm de remunerar o perodo como hora extra, tambm
dever arcar com os reflexos em repouso semanal (Lei 605/49, art.7
c/c S. 172, TST) e aps, com os reflexos destes (HE + RSR) em 13
salrio (S. 45, TST), aviso prvio indenizado (art. 487, pargrafo 5,
CLT), frias + 1/3 (art. 142, pargrafo 5, CLT). Do total, exceto
sobre frias indenizadas (OJ 195 da SDI-1 do TST), tambm devem ser
pagos os reflexos em FGTS + 40% (S. 63, TST).
Por fim, apesar de o dispositivo falar em remunerao do perodo
correspondente como se hora extra fosse, os julgados mais recentes
do TST tm admitido o pagamento apenas do perodo no concedido, nos
casos em que o empregador cumpre parcialmente a obrigao legal. Vale
ressaltar, entretanto, o posicionamento majoritrio no sentido de
que a totalidade do perodo de intervalo dever ser paga ao
trabalhador, inclusive aquele que foi parcialmente gozado.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23 REGIO
Cuiab Mato Grosso
30 de maro de 2008
Empregada domstica foi admitida no dia 01/08/2007, mediante
contrato verbal de experincia, pelo prazo de 90 dias; teve a
confirmao de sua gravidez no dia
01/10/2007, e o seu empregador, servidor pblico, foi transferido
para outra cidade no dia 15/10/2007, o que ocasionou a mudana de
residncia. A empregada ficou impossibilitada, por motivos
familiares, de acompanhar o empregador, fato este que acarretou a
sua dispensa sem justa causa. Responda de forma fundamentada:
a) A empregada detentora da estabilidade provisria no
emprego?
b) A empregada ter direitos ao recebimento do
salrio-maternidade, reintegrao no emprego ou indenizao substitutiva
do perodo de estabilidade?
Sugesto de Resposta
a) Em primeiro lugar, malgrado o posicionamento em sentido
contrrio, deve-se entender que possvel a pactuao de contrato de
experincia para o trabalhador domstico. A uma, porque o art. 7, a,
da CLT deve ser interpretado luz da corrente moderna que tem
propalado a isonomia entre os trabalhadores domsticos e os demais.
A duas, porque a previso de possibilidade de contrato de experincia
regra geral referente formalizao dos contratos, e no a direitos
decorrentes da relao de trabalho, no havendo qualquer empecilho
principiolgico para a sua aplicao aos domsticos. A trs, porque
compreensvel que o empregador domstico queira experimentar o
trabalhador antes de inseri-lo definitivamente em sua
residncia.
Acrescente-se, ainda, que no h previso legal de formalizao do
contrato de experincia em documento escrito, apesar de parte da
doutrina e da jurisprudncia se inclinar nesse sentido.
Quanto s questes materiais apresentadas, cedio que o novel art.
4-A da Lei 5859/72, inserido pela Lei 11324/06, estendeu empregada
domstica gestante a garantia provisria de emprego contra a dispensa
arbitrria ou sem justa causa. Ocorre que o caso deve ser analisado
sob o prisma da Smula 244, III, do TST, que afasta tal direito nos
casos de contrato de experincia.
Dessa forma, pela aplicao do entendimento sumulado, a empregada
domstica referida no teria direito estabilidade provisria.
Ressalte-se, entretanto, posicionamento minoritrio, porm cada vez
mais forte na doutrina e jurisprudncia, contrariando a redao
sumulada e entendendo que, ainda que no curso do contrato de
experincia, subsiste a garantia provisria de emprego, forte na
finalidade protetiva da estabilidade e no princpio da dignidade da
pessoa humana.
b) A anlise dos eventuais direitos decorrentes da extino do
vnculo depende da classificao adotada quanto natureza da
estabilidade. H na doutrina posicionamento no sentido de que a
estabilidade absoluta, ou seja, que a extino do vnculo s ser
possvel em casos de falta grave cometida pelo empregado. Por outro
lado, a estabilidade seria relativa se a extino fosse possvel tambm
nos casos de a empresa apresentar motivo tcnico, financeiro,
econmico ou disciplinar.
Caso se entenda que a estabilidade absoluta, o fato de o
empregador ter sido transferido no alteraria o direito da gestante,
que no poderia se ver obrigada a mudar de domiclio, principalmente
no momento em que mais precisa do apoio de seus familiares. Isso
tambm se coaduna com o disposto na Smula 221 do STF.
Nessa hiptese, a gestante teria direito reintegrao e o seu
salrio-maternidade deveria ser pago pelo seu empregador, que obstou
o recebimento do benefcio (art. 129 do CC). Ressalte-se,
entretanto, que a impossibilidade de se obrigar a gestante a mudar
de domiclio implicaria a substituio da reintegrao pela indenizao do
perodo estabilitrio.
Deve-se lembrar, ainda, a existncia de posicionamento doutrinrio
no sentido de que, na ponderao de interesses entre a intimidade da
famlia e a dignidade da gestante, no seria cabvel a reintegrao
forada da empregada domstica, subsistindo apenas o direito
indenizao.
Em outro norte, caso se entenda que a estabilidade da gestante
relativa, foroso seria concluir que a extino do vnculo estaria
autorizada no caso, sem direito estabilidade. Isso porque o motivo
da extino do vnculo seria plenamente justificvel, sem nenhuma
arbitrariedade.
Nessa esteira, no haveria direito reintegrao ou indenizao
substitutiva. Diante das circunstncias da extino do pacto laboral e
da aplicao por analogia da novel redao do art. 97 do Decreto
3048/99, o pagamento do salrio-maternidade deveria ficara cargo da
Previdncia Social, uma vez que a domstica ainda estaria no perodo
de graa do art. 13.
Resposta selecionado do grupo 1- Matrcula: 985
certo que, salvo determinao legal expressa, o contrato de
emprego pode ser acordado tcita ou expressamente e, ainda, de forma
verbal ou escrita, tal qual preceituam os artigos 442 e
443/CLT.
O contrato de experincia no foge regra, eis que, embora seja por
prazo determinado, a legislao no exige que o mesmo seja por
escrito, nos exatos termos do artigo 445, pargrafo nico, da
CLT.
Ainda quanto ao tema, insta salientarmos que o caso em tela
versa sobre contrato de emprego de empregado domstico sendo que o
artigo 7/CLT estabelece que as disposies da CLT no se aplicam aos
mesmos (empregados domsticos).
Contudo, data vnia de entendimentos contrrios, acreditamos que,
face as peculiaridades que envolvem a prestao de servios no mbito
familiar, o contrato de experincia absolutamente harmnico relao
empregatcia domstica.
Assim, tendo-se em vista o silncio da Lei 5859/72 (que dispe
sobre os domsticos), a qual no exige qualquer outro quesito para a
validade do contrato a termo no e diante da compatibilidade dos
institutos, a situao em tela, por analogia, deve ser regida pela
CLT.
Feitos estes esclarecimentos preliminares, destacamos que a Lei
11.324/06 probe a demisso arbitrria ou sem justa causa da empregada
domstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses
aps o parto.
Inobstante a garantia de emprego acima declinada, filiamo-nos
corrente que entende que nos contratos a termo (caso do contrato de
experincia) no se aplicam as garantias de emprego, justamente pelas
peculiaridades que envolvem esta modalidade de contrato de
trabalho. A bem da verdade, entendemos que a nica exceo regra seria
o caso de garantida de emprego oriunda de acidente ou de doena do
trabalho, muito embora esta nossa ltima posio seja minoria junto
jurisprudncia ptria.
Desta feita, tendo-se em vista que ainda dentro do perodo de
experincia, o empregador teve que ser transferido para outra
cidade, fato que inviabilizou a continuidade da prestao de servios
de sua empregada domstica, acreditamos que a mesma no goza da
estabilidade provisria no emprego.
b.
Pelos motivos j amplamente expostos na resposta ao quesito A,
resta certo que a empregada no ter direito ao recebimento do
salrio-maternidade, reintegrao no emprego ou indenizao substitutiva
do perodo de estabilidade.
Por fim, vale destacarmos que h ciznia quanto reintegrao ao
emprego da empregada domstica, face as peculiaridades que envolvem
esta relao empregatcia (extrema fidcia e pessoalidade patronal). Ou
seja, resta incontroverso que a reintegrao da empregada domstica
geraria desarmonia familiar e mal-estar assoberbado na prpria relao
empregatcia, motivo pelo qual a jurisprudncia, forte no artigo
496/CLT aplicado tambm por analogia est preferindo deferir o
pagamento da indenizao substitutiva do perodo estabilitrio.
Cuiab Mato Grosso
30 de maro de 20087) Diante da nova redao dos arts. 736 do CPC,
dada pela Lei 11.382/2006 (O
executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder
opor-se execuo por meio de embargos), e do art. 739-A e seu 1 ( Os
embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1o O juiz poder, a
requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos
quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da
execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de
difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida
por penhora, depsito ou cauo suficientes), discorra sobre os
embargos do devedor no novo contexto instaurado pela reforma do
CPC, bem assim se possvel ou no, consideradas as alteraes das
normas processuais, suscitar exceo de pr-executividade, fazendo
breves comentrios sobre esta.
Sugesto de Resposta
Os embargos do devedor consubstanciam-se em uma espcie de defesa
durante a execuo de um ttulo executivo. Espcie do gnero embargos
execuo, os embargos do devedor eram cabveis mediante a garantia
total da execuo e respeitado o prazo para oposio previsto em
lei.
Com o advento das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006, a estrutura da
execuo foi profundamente alterada. Com efeito, os embargos passaram
a ser cabveis apenas nos casos de execuo de ttulos executivos
extrajudiciais e na execuo contra a Fazenda Pblica, no mais
suspendem a execuo e ficou dispensada a necessidade de garantia
total do juzo, consoante a novel redao do art. 736 do CPC. Por
outro lado, continua sujeito ao prazo para oposio, que agora de
quinze dias.
Quanto suspenso da execuo, a CLT no traz disposio especfica,
pelo que deve ser aplicada subsidiariamente a regra que prev o
efeito devolutivo dos embargos. Discute-se, contudo, se as normas
referentes dispensa da garantia do juzo e ao alargamento do prazo
para oposio devem ser aplicadas no processo do trabalho, diante da
disposio expressa do art. 884 da CLT. Parte da doutrina defende
que, no sendo caso de omisso da CLT, o diploma processual civil no
poderia ser aplicado subsidiariamente. Por outro lado, corrente
mais moderna tem defendido que as reformas processuais civis devem
ser aplicadas ao processo laboral, por trazerem mais efetividade e
celeridade. Parte-se da premissa, no caso, de que o art. 769 da CLT
busca evitar apenas o engessamento do processo do trabalho pelas
normas do Cdigo de Processo Civil.
Entretanto, ressalte-se que, desde antes da terceira reforma
processual civil, muitos juzes do trabalho, na prtica, j
dispensavam a necessidade de garantia total da execuo para o
processamento dos embargos nos casos de execues que j perduravam
por anos, as quais se encontravam paralisadas por terem sido
encontrados bens em valor insuficientes para garantia total do
juzo.
Em outro norte, a exceo de pr-executividade outra forma pela
qual o executado pode se defender. Criada e aceita pela
jurisprudncia, inclusive do TST (Smula 397), a exceo ainda carece
de regulamentao legal. Cabvel nos casos de existncia de questes de
ordem pblica e vcios de nulidade no ttulo executivo, a exceo
dispensa a penhora de bens e depende de prova pr-constituda,
mormente porque defesa a produo de provas durante seu
processamento.
Conquanto a lei processual civil atual dispense a garantia do
juzo para a oposio de embargos, no se pode concluir que a exceo de
pr-executividade perde sua importncia e no deve mais ser usada.
Isso porque ela independe de prazo para oposio, ao contrrio dos
embargos, sujeitos ao prazo de 15 dias contados da juntada aos
autos do mandado de citao, e tem um processamento mais rpido.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO
4 Questo: (3,0 pontos)
Patrcia Palmeira, viva de Pedro Pinto Palmeira, por si e
representando dois filhos menores de 13 anos, props ao trabalhista
em face da Pedreira Pedra Preta na qual formulou pedidos de
pagamento de horas extraordinrias e diferenas de FGTS.
Alm disso, argumentou que o de cujus sofreu acidente quando se
encontrava no trajeto para o local de trabalho em nibus pertencente
a uma empresa de transporte coletivo, embora locado pelo
empregador. Formulou pedido de reparao de danos materiais e morais,
a serem arbitrados pelo julgador, tendo em vista a reduo da receita
da famlia e dor provocada pelo desaparecimento do ente querido.
Requereu, por fim, que na diviso dos crditos lhe fosse reservada
parcela equivalente metade do valor final apurado no processo, por
ser cnjuge sobrevivente.
Foi constatado, na percia realizada pelo rgo de trnsito, que o
acidente foi causado pelo mau estado de conservao do veculo, que se
encontrava com dois pneus em avanado desgaste. Em audincia,
compareceu voluntariamente Martina Matos e apresentou certido de
nascimento de Marinaldo Matos Palmeira, tambm filho menor (3 anos)
do falecido, nascido de unio extraconjugal com ela mantida.
Requereu a habilitao do seu filho nos autos do processo e o
pagamento da parcela a que faz jus. Impugnou, por outro lado, o
critrio de diviso dos crditos apontado pela viva.
A empresa alegou a incompetncia da Justia do Trabalho em relao
ao pedido indenizao pelo acidente do trabalho, porque este diz
respeito a direito prprio da viva e filhos, no do de cujus.
Impugnou tambm a habilitao requerida pelo terceiro filho
(Marinaldo), por inexistir processo de inventrio. Negou a sua
responsabilidade quanto reparao dos danos acidentrios, sob o
fundamento de que o contrato de locao continha clusula especfica
que transferia toda a responsabilidade para a empresa locadora,
inclusive quanto manuteno dos veculos locados.
Alm disso, alega que no concorreu com culpa no evento. Por fim,
requereu o chamamento ao processo da empresa transportadora e
alegou a impossibilidade de serem arbitra dos os danos materiais e
morais, os quais exigiriam prova pr-constituda.
A partir dos elementos contidos na situao proposta, examine,
fundamentadamente, os seguintes aspectos da controvrsia:
a) competncia da Justia do Trabalho em relao ao pedido de
reparao de danos provocados pela morte do empregado;
b) legitimao ativa de todos os autores e a possibilidade de
habilitao do terceiro filho, processada nos prprios autos da ao
trabalhista;
c) critrio de diviso dos crditos oriundos do contrato de
trabalho;
d) possibilidade de responsabilizao do empregador pelos danos
causados em virtude da morte do empregado no acidente;
e) possibilidade de presuno e de arbitramento de danos materiais
e morais oriundos do acidente;
f) cabimento da interveno de terceiros requerida.
Sugesto de Resposta
a) Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, Justia do
Trabalho foi expressamente concedida a competncia para o julgamento
das aes indenizatrias decorrentes da relao de trabalho.
Inicialmente, houve dvida acerca da abrangncia da norma s aes de
reparao por dano moral decorrente de acidente do trabalho, o que
foi solucionado no CC 7204/05.
Firmada a nossa competncia, novas discusses surgiram no que
tange competncia para o julgamento quando os familiares formulam
pedido de dano moral em nome prprio. De um lado, parte da doutrina
entende que, por se originar de relao familiar entre os envolvidos,
o pleito deve ser julgado pela Justia Comum. Por outro lado, diante
da literalidade do texto constitucional e de a causa de pedir ser o
acidente, ligado relao de trabalho, a competncia seria da Justia
Laboral, posicionamento este que foi adotado pela Corte Suprema em
julgamento recente.
b) A legitimidade para os herdeiros do falecido pleitearem os
direitos da relao de trabalho decorre de lei (art. 12, par. nico,
do CC), uma vez que estes lhes foram transmitidos por sucesso.
Ademais, nada impede que pugnem pela condenao da empresa em reparao
por dano extrapatrimonial em nome prprio.
O fato de no haver processo de inventrio constitudo no impede o
pleito na Justia do Trabalho, uma vez que autorizado pela Lei
6.858/80, ao dispor que os crditos sero recebidos pelos dependentes
perante a Seguridade Social e/ou pelos herdeiros, conforme lei
civil. Exatamente por ser um dos herdeiros, Marinaldo pode integrar
a lide para receber sua cota parte dos crditos trabalhistas
pleiteados, exceto quanto ao dano moral, que foi pedido pelos
herdeiros em nome prprio.
Ressalte-se, por fim, que apesar de o artigo 943 do CC
estabelecer a transmissibilidade de direitos por herana, este
dispositivo genrico deve ser interpretado harmoniosamente com o
artigo 11 do mesmo diploma, norma especfica que dispe sobre a
intransmissibilidade dos direitos da personalidade. Assim, para que
os herdeiros pleiteiem dano moral em nome do falecido, necessrio
haver a manifestao do elemento volitivo daquele que sofreu o dano e
quer reparao, sob pena de indeferimento do pedido diante da
intransmissibilidade do direito da personalidade.
c) A Lei 6.858/80 determina que os crditos devero ser pagos em
cotas iguais aos dependentes inscritos na Previdncia Social e/ou
aos sucessores previstos na lei civil. Inegvel, ento, que, no caso,
devem ser respeitadas as disposies pertinentes diviso da herana,
conforme o Cdigo Civil.
Na hiptese proposta, a aplicao de qualquer das normas citadas
resultaria na diviso da herana em cotas iguais, conforme os artigos
1829, I e 1832 do CC.
Assim, os crditos referentes s horas extras e diferenas de FGTS
devem ser liberados em cotas iguais para os herdeiros, ou ao
inventariante, caso o juiz tenha determinado a regular constituio
do esplio.
d) Segundo as leis da responsabilidade civil subjetiva, a
condenao em reparao por dano experimentado exige a presena de
alguns requisitos, quais sejam, conduta ilcita culposa, dano
comprovado e nexo causal. No caso, provado que o acidente foi
causado pela m conservao do veculo fornecido pelo empregador, este
deve ser responsabilizado.
Isso porque, por no se sobrepor s normas de responsabilizao
civil, deve ser considerada ineficaz, com relao ao reclamante, a
clusula contratual que isenta o empregador de responsabilidade,
transferindo-a para o locador. Nada impede, entretanto, que, com
base em tal disposio, o empregador busque o ressarcimento dos
valores pagos por meio de ao de regresso.
e) Com o alargamento da nossa competncia, a doutrina e a
jurisprudncia passaram a entender cabveis, no processo do trabalho,
as modalidades de interveno de terceiros previstas no CPC, tanto
que foi cancelada a OJ n. 227 da SDI-1 do TST. H, inclusive,
julgados do TST que estabeleceram ser a denunciao da lide possvel,
desde no comprometam a rpida soluo da lide.
Mesmo assim, no caso, falece competncia Justia do Trabalho para
o julgamento da relao entre o empregador e a locadora do veculo,
porquanto o pedido no se refere relao de trabalho, mas sim a
contrato civil entabulado.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO
3 Questo: (2,0 pontos)
Um grupo de professores do Municpio de Cipoal de Cima ingressou
com reclamao trabalhista, com pedido liminar de reintegrao,
alegando que foram despedidos imotivadamente por meio de decreto
editado pelo novo Prefeito. A inicial sustenta que ingressaram no
servio pblico mediante prvia aprovao em concurso pblico na gesto do
antecessor e que no foram atendidas as
formalidades legais para a validade do ato de despedida, como a
ampla defesa, o que eiva de nulidade o mencionado decreto
municipal.
A contestao sustentou a legalidade da dispensa com base em dois
fundamentos: a) por serem empregados pblicos, os autores no eram
portadores de estabilidade; e b) o Municpio necessitava ajustar o
seu oramento aos limites de despesas determinados pela Lei de
Responsabilidade Fiscal, embora no tenha juntado aos autos qualquer
demonstrativo do excesso de despesa com pessoal.
Analise a situao proposta e responda:
a) cabvel a reintegrao dos autores? Por quais fundamentos?
b) se cabvel, que tipo de tutela deve ser prestada pelo
Juiz?
Sugesto de Resposta
De incio, chamo ateno para o fato de que a questo vale 2 pontos,
o que requer uma resposta um pouco mais elaborada, at porque o
candidato teria mais tempo.
Assim, acredito que seria interessante abordar alguns pontos
doutrinrios, alm da questo prtica. Por isso, alm do tamanho, vocs
vo perceber que eu tentei sucintamente abordar os conceitos tcnicos
e tericos sobre a matria que est sendo discutida na questo. Nesse
ponto, gostei muito da resposta selecionada no grupo 3.
Bons estudos e boa semana!
a) No direito administrativo, utiliza-se a nomenclatura servidor
pblico lato sensu para designar aquele que mantm vnculo
profissional com a Administrao direta ou indireta, em carter no
eventual e sob o vnculo de dependncia. A doutrina ainda aponta duas
espcies, quais sejam, o servidor pblico e o empregado pblico. O
primeiro seria o detentor de cargo pblico que tem vnculo legal com
o Estado, por meio de adeso ao estatuto quando do seu ingresso. O
segundo, por sua vez, mantm vnculo contratual celetista, por meio
do exerccio de emprego pblico.
At o advento da Constituio Federal de 1988, permitia-se a
concomitncia entre os regimes estatutrio e celetista, panorama este
que foi alterado pelo novo Texto Maior, que determinou a adoo do
regime jurdico nico, que, ressalte-se, no significava
necessariamente a adoo do regime estatutrio.
Ocorre que o constituinte derivado, na Emenda Constitucional n.
19, no mais fez referncia ao regime jurdico nico, pelo que a
doutrina concluiu ser possvel novamente a concomitncia entre os
regimes. Tanto o que foi editada a Lei n. 9.962/2000, que
disciplina o emprego pblico no mbito da Administrao Pblica direta,
autrquica e fundacional. Saliente-se que, nos termos do inciso II
do art. 37 da Constituio Federal, ambos devem ser submeter ao
concurso pblico para ingresso no quadro da Administrao, sob pena de
reconhecimento de nulidade do vnculo.
No que tange estabilidade dos empregados pblicos, grande celeuma
se instalou, uma vez que o artigo 41 da Constituio estendeu tal
garantia apenas aos detentores de cargo de provimento efetivo,
albergando apenas os servidores pblicos, e no os empregados
pblicos, portanto. Na rea comum, tem prevalecido o posicionamento
segundo o qual a estabilidade no se aplica aos empregados
pblicos.
Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Smula
390, I, j firmou posicionamento em sentido contrrio. Isso porque o
empregado pblico, mesmo que celetista, tambm exerce atividades
tpicas de Estado e no poderia ficar sujeito s questes polticas. No
que tange aos empregados das empresas pblicas e sociedades de
economia mista, sujeitas ao regime privado, a Corte Superior
Trabalhista afasta a garantia de estabilidade, nada impedindo,
entretanto, que normas coletivas vedem a dispensa arbitrria desses
trabalhadores.
A redao da Smula 390, II, do TST tambm trouxe discusses acerca
da possibilidade de dispensa imotivada dos trabalhadores
concursados das sociedades de economia mista e das empresas
pblicas. De um lado, a jurisprudncia do TST a admite (OJ 247 da
SDI-1), exceto quanto ECT, que goza do mesmo tratamento destinado
Fazenda Pblica. Por outro lado, parte da doutrina tem defendido
que, com base no princpio da motivao, da impessoalidade, da
moralidade e da necessidade do controle dos atos administrativos, a
dispensa desses empregados, conquanto possvel, deve ser
justificada, mormente porque, se houve concurso para admisso, deve
haver regular procedimento para dispensa.
No caso proposto, os funcionrios dispensados se submeteram a
concurso pblico. Assim, tendo exercido o emprego pblico por mais de
3 anos, ponto este no impugnado pelo ru, gozavam de estabilidade no
emprego (Smula 390, I, TST), s podendo ser dispensados nas hipteses
descritas no pargrafo 1 do art. 41 da Constituio Federal.
Ainda que no fossem estveis, o art. 3 da Lei n. 9.962/2000 prev
as hipteses nas quais a Administrao Pblica poder dispensar o
empregado pblico, dentre as quais se insere a alegada adequao ao
art. 169 da Carta Magna. Ressalte-se que tem sido admitida a
aplicao analgica desse diploma legal ao mbito municipal. Ocorre
que, no caso, no restou comprovada a necessidade de reduo dos
gastos e tampouco a prioritria diminuio das despesas com cargos em
comisso e funes de confiana (inciso I do pargrafo 3 do
dispositivo).
Ademais, como j exposto, a dispensa desses servidores deveria
ter sido precedida de regular processo administrativo, em que lhes
fosse garantida a ampla defesa.
Por todos esses motivos, conclui-se que foi nula a dispensa
desses servidores, tendo eles o direito reintegrao no emprego.
b) Em primeiro lugar, cumpre distinguir as liminares, das
cautelares e antecipaes de tutela. As liminares so deferidas sempre
que o juiz antecipa um dos efeitos da sentena, podendo ter natureza
de antecipao de tutela ou de cautelar (como no caso dos processos
cautelares). A cautelar pode ser concedida de ofcio (poder geral de
cautela) e objetiva apenas assegura um direito posterior, ao
contrrio da antecipao de tutela, que tem natureza satisfativa e
depende de requerimento da parte. No caso, tendo em vista que o
objetivo da ao a reintegrao no servio pblico, a concesso de liminar
nesse sentido configuraria antecipao de tutela.
H muita discusso sobre a possibilidade de tutela antecipada
contra a Fazenda Pblica, diante da redao da Lei 9494/97 e da ADC n
4, STF. H, ainda, dois bices para a concesso: o reexame necessrio e
os precatrios.
A questo do reexame necessrio resolve-se pela sua
impossibilidade frente s decises interlocutrias, alm de sua
prescindibilidade nas condenaes inferiores a 60 salrios-mnimos.
Quanto questo dos precatrios, eles no impedem a concesso da
tutela antecipada em relao s obrigaes de fazer ou no fazer e, da
mesma forma, em relao s condenaes pecunirias inferiores aos limites
mnimos de expedio de precatrios previstos em lei.
Por tal motivo, entende-se no haver bice legal concesso da
liminar de reintegrao dos reclamantes no quadro de empregados do
Municpio, o que dever ser feito com fundamento no art. 461 do Cdigo
de Processo Civil. Alis, a reintegrao no traria nenhum prejuzo ao
Municpio, pois, em caso de reforma da deciso, os valores recebidos
pelos reclamantes seriam compensados pelo servio prestado ao
Municpio.
Por fim, cabe ao juiz, se entender conveniente, at mesmo de
ofcio, a fixao de multa diria em caso de descumprimento, nos termos
do pargrafo 4 do mesmo dispositivo.
Cuiab Mato Grosso
5) A Orientao Jurisprudencial n 130, da SBDI-II do C. TST,
estabelece:
AO CIVIL PBLICA. COMPETNCIA TERRITORIAL. EXTENSO DO DANO CAUSADO
OU A SER REPARADO.
APLICAO ANALGICA DO ART. 93 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DJ
04.05.2004
Para a fixao da competncia territorial em sede de ao civil
pblica, cumpre tomar em conta a extenso do dano causado ou a ser
reparado, pautando-se pela incidncia analgica do art. 93 do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Assim, se a extenso do dano a ser reparado
limitar-se ao mbito regional, a competncia de uma das Varas do
Trabalho da Capital do Estado; se for de mbito supraregional ou
nacional, o foro o do Distrito Federal.
Responda de forma fundamentada:
a) Ante a regra especfica do artigo 2, da Lei n 7.347/85, tem
aplicabilidade a regra do artigo 93 da Lei 8.078/90 s aes civis
pblicas?
b) A interpretao que emerge da Orientao Jurisprudencial supra
est em consonncia com a doutrina e com o artigo 93, inciso II, do
CDC?
Pessoal
A pergunta no to difcil, pois j vem sendo debatida h algum
tempo. Apesar do curto tempo para responder (a prova tinha 10
questes), penso que seria interessante perder um pouco mais de
tempo nesta, pois traz muitos posicionamentos divergentes.
Como o assunto longo, fica um pouco complicado abordar a fundo
cada um dos posicionamentos, motivo pelo qual fui direto ao ponto
na resposta.
A questo provavelmente se originou da ACP
01372-2007-021-23-00-3, em que o juiz de 1 instncia reconheceu a
competncia da Vara do Trabalho de Rondonpolis para julgar o
processo, em que se discutia as condies de trabalho dos
caminhoneiros. A deciso foi reformada pelo TRT (processo
43-2008-000-23-00-5), na qual foi aplicado o art. 93 do CDC e a OJ
130 (ver deciso no site). Comentei o caso no ltimo pargrafo, mas
obviamente no seria necessrio, mormente porque os candidatos no
costumam acompanhar as notcias lanadas nos sites de todos os
Tribunais. Para os que no tinham conhecimento do caso, sugiro uma
concluso do tipo Apesar das crticas, o TST mantm a diretriz
jurisprudencial, que tem sido aplicada pelos Tribunais, ao menos at
que haja reformulao do posicionamento pela Comisso de Jurisprudncia
do Tribunal.
Desculpem-me se fui muito detalhista nas crticas, mas penso que
pode ajudar na formulao das respostas... Percebi que, em muitas
respostas, outros pontos poderiam ter sido abordados. Por isso que
importante ressaltar todas as correntes (ou, pelo menos, algumas
delas) sobre determinada tese jurdica, e no apenas aquela a qual
voc se filia. Tambm seria interessante falar sobre a preveno como
forma de soluo de conflitos de competncia.
Bons estudos!
Sugesto de Resposta do Professor
a) A ao civil pblica espcie de ao coletiva, regulada pela Lei n
7347/1985, pela qual se apura a responsabilidade por danos causados
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico histrico, turstico e paisagstico. Iniciada por um
dos legitimados do artigo 5, tal ao cabvel na Justia do Trabalho,
havendo previso expressa, inclusive, no inciso III do art. 83 da
Lei Complementar n 75/93.
O art. 2 de tal diploma legal dispe que o juzo competente para o
processamento e julgamento da ao o do local onde ocorrer o dano. A
doutrina entende, pacificamente, que tal competncia, alm de
territorial, tambm funcional, pelo que se conclui ser absoluta, sem
possibilidade de prorrogao e passvel de reconhecimento de ofcio.
Com tal dispositivo, objetivou-se facilitar a busca da tutela
jurisdicional e fazer com que o julgador estivesse mais prximo de
onde ocorreu o dano. De acordo com o seu pargrafo nico, haver
preveno do juzo que primeiro conhecer da causa, o que se aplica no
caso de o dano se estender a localidades abrangidas por foros
diferentes.
Ocorre que, com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8078/90), foi criada nova regra de competncia para as aes
coletivas em que se protegem direitos individuais homogneos (art.
93), qual seja, a do foro do local onde ocorreu o dano, ou da
capital do Estado ou do Distrito Federal, na hiptese de dano
regional. Da mesma forma, o conflito entre mais de um foro seria
resolvido por meio da preveno (pargrafo nico do art. 93).
Ressalte-se que o CDC acabou por inserir tambm o artigo 21 Lei n
7347/85, admitindo a aplicao do diploma consumerista ao
procedimento da ao civil pblica. A partir da, surgiram diversas
correntes quanto aplicao do art. 2 da LACP e do art. 93 do CDC.
Parte da doutrina defende que o art. 93 do CDC seria aplicvel
apenas na defesa dos direitos individuais homogneos, enquanto o
art. 2 da LACP seria adotado na proteo de direitos difusos e
coletivos. Da mesma forma, aduziu-se que o primeiro dispositivo
seria aplicvel aos danos locais, enquanto o segundo, aos regionais.
Outra corrente defende que o art. 2 da Lei n 7347/85 deve ser
aplicado nas aes civis pblicas, por ser norma especfica e pela dico
do art. 21, uma vez que tal diploma legal no omisso quanto
competncia. Por fim, tem sido forte o posicionamento segundo o
qual, pela redao do art. 21 da LACP, o art. 93 do CDC deve ser
aplicado para todas as demandas de natureza coletiva, inclusive na
proteo de direitos difusos e coletivos.
b) Segundo o art. 93 do CDC, competente o juzo do local do dano
quando este for local, enquanto os foros da Capital do Estado ou do
Distrito Federal seriam competentes no casos de dano nacional ou
regional. O Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, formou
entendimento jurisprudencial, consubstanciado na OJ 130 da SDI-2,
no sentido de que o juzo de uma das Varas da Capital seria
competente nos danos regionais, enquanto o juzo de uma das Varas do
Distrito Federal seria competente em caso de dano supra-regional ou
nacional. A doutrina tem criticado duramente tal redao, j tendo
havido, inclusive, proposio do MPT para reviso da OJ Comisso de
Jurisprudncia do TST.
Em primeiro lugar, o TST criou norma de competncia no prevista
em lei. Isso porque, na prpria redao do art. 93 do CDC, no h
equivalncia dano regional Capital do Estado e dano nacional
Distrito Federal; ao contrrio, o DF deve ser entendido como um ente
federal. Como resultado, dificultou-se o acesso justia para os
legitimados que no atuam em mbito nacional ou no tm condies de ir
at o Distrito Federal para demandar. Ademais, alm de ter criado
nova regra de competncia, o fez por analogia (aplicao analgica),
extenso essa que no admitida pela doutrina.
Alm disso, o TST criou uma competncia exclusiva das Varas,
enquanto o CDC prev a competncia concorrente, a ser resolvida por
preveno.
Por fim, a redao da OJ dificulta a sua aplicao em alguns
tribunais, cuja sede no corresponde Capital do Estado, como na
hiptese de um dano regional ocorrido no interior do Estado de So
Paulo, que, pela OJ, deveria ser solucionado por uma Vara
pertencente ao TRT da 2 Regio.
Apesar das crticas, o TST mantm a diretriz jurisprudencial, que
tem sido aplicada pelos Tribunais, inclusive da 23 Regio, que
recentemente reconheceu a incompetncia de uma das Varas do interior
para julgar ao em que o dano era nacional.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO
5 Questo: (2,0 pontos)
Discorra sobre a possibilidade de reconhecimento de leses
pr-contratuais, passveis de reparao, no mbito do Direito do
Trabalho.
Pessoal,
Mais uma questo da 14 Regio que exigia uma maior abordagem do
candidato, at porque valia dois pontos. Os pontos principais para o
candidato abordar seriam a possibilidade de dano pr-contratual e a
competncia da Justia do Trabalho. Cabia, tambm, um texto de
introduo sobre a responsabilidade no Cdigo Civil ou sobre a Emenda
Constitucional 45/2004.
Chamo ateno, ainda, que essa prova da 14 Regio no exigia apenas
conhecimento terico do candidato, mas tambm objetivava questionar o
conhecimento prtico. Assim, seria interessante a citao de exemplos,
o que, alis, foi feito por muitos alunos.
Se houver tempo no final, o candidato poderia falar um pouco
sobre o dano ps-contratual, pois, apesar de no constar
expressamente no enunciado da questo, no deixa de ser relacionado
com o tema e poderia enriquecer a resposta.
Maiores comentrios foram feitos nas questes.
Bons estudos e boa semana a todos!
Renato Sabino.
Sugesto de Resposta do Professor
cedio que a formao dos contratos se inicia com as negociaes
preliminares, seguidas da proposta do policitante e da aceitao do
oblato, momento a partir do qual o contrato se efetiva. Muito j se
discutiu quanto possibilidade de leso pr-contratual nesse
processo.
Parte minoritria da doutrina defende a impossibilidade de dano
pr-contratual se o negcio jurdico no se efetivar, em razo da ampla
liberdade de contratar e da ausncia de contrato formado.
Entretanto, prevalece o posicionamento segundo o qual pode haver
dano na fase de puntuao do contrato, mormente na hiptese de
desrespeito aos deveres de boa-f objetiva e lealdade, previstos no
art. 422 do Cdigo Civil, o que representaria, em verdade, abuso do
direito durante as tratativas. Ressalte-se que, nos termos do art.
8 da Consolidao das Leis do Trabalho, tais regras so passveis de
aplicao subsidiria no Direito do Trabalho.
Antes da 1 fase da Reforma do Judicirio, a competncia da Justia
do Trabalho nos dissdios individuais era deveras restrita,
cingindo-se apenas s lides envolvendo as relaes de emprego, o
cumprimento das suas decises e determinadas formas de relao de
trabalho determinadas por lei. Com a Emenda Constitucional n.
45/2004, entretanto, tal competncia foi em muito ampliada, passando
a abranger as relaes de trabalho lato sensu, exceto quanto s relaes
dos servidores vinculados ao Poder Pblico por meio de vnculo
estatutrio ou de carter jurdico administrativo, por fora de liminar
na ADI 3395-6.
As discusses em torno do tema demonstram que, em muitos pontos,
esta Especializada teve sua compe