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COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA Y PRAXIS JURDICA ^ w w p w * P W
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-
NDICE GENERAL Editorial Abreviatura* Gua para el lector
v XI
LS I ' E C I A L (.Casacin vs Apetaoon''Acerca de la debida
pdcscjco de ios recursos impgnatenos dentro det proceso
Un inslito "torneo" entre recurso de casacin y apelacin: Cuando
el sentido comn se "sustrae" Eugenia Ariano Debo 11 Apelacin vs.
Casacin, crtica a una reciente resolucin de la Corte Suprema Csar
M. Rivera Burgos Puede la Sala Superior convertirse en rgano de
primer grado, al declarar la sustraccin de la materia con motivo de
un recurso de apelacin? Sobre las implicancias de una posible
respuesta afirmativa en el sistema recursivo Marco Carbajal
Carbajal 39 La corte suprema y la escuela de la exgesis: A propsito
de un reciente caso Dante Ludwig Apolln Meza SI Anlisis sociolgico
del proceso: competencia y revisin Kenneth Garcs Trille 59
JURISPRUDENCIA CIVIL | > COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
La reduccin judicial de la clusula penal La persistencia en el
mismo error y el ineficiente artculo 1346 de) Cdigo Civil Guillermo
Andrs Chang Hernndez Presupuestos adicionales de obra,
enriquecimiento sin causa y clusula arbitral en los contratos
administrativos A propsito de una discusin entre (algunos) jueces y
(algunos) arbitros Julio Martin Wong Abad Consideraciones sobre la
indemnizacin equitativa y el dao extrapatrimonial Diego Alonso
Harman Vargas Patologas en el apoderamiento de los actos de
disposicin nulidad del negocio de apoderamiento o del negocio
dispositivo Gilberto Mendoza del Maestro
| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Clusulas generales de
contratacin
IL INFORME DE JURISPRUDENCIA 121
El bien dado en garanta, embargado o incluso sometido a litis
puede ser objeto del contrato de compraventa? 12S
JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL Y ARBITRAL ( f ) COMENTARIOS DE
JURISPRUDENCIA
La no cobertura hipotecaria de una obligacin como supuesto de
inexigibilldad en una ejecucin de garanta Carlos Armando Huerta
Ortega 1
-
La cosa juzgada: lmites y efectos Sergio Natalino Casassa
Casanova No contaban con su astucia I Comentarios a propsito del
deber de motivacin y el principio de trascendencia de las nulidades
en el proceso civil Henrry Marcos Alonzo Chvez
141
151
l_^!!M!iPiiy5ll?5yEM!1il^_ El desalojo
| > INFORME DE JURISPRUDENCIA 16* (
Qu caractersticas presenta la prueba anticipada dentro de
nuestro ordenamiento procesal civil? 14
JURISPRUDENCIA PENAL | > ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA
El delito de trfico de influencias en la legislacin y en la
jurisprudencia peruana Ramiro Salinas Siccha 173
D COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Algunas precisiones acerca de
los presupuestos tpicos que definen la asociacin para delinquir
Renzo Antonio Vlnelli Vereau El Derecho Penal simblico en el mbito
de los delitos tributarios A la vez, breves precisiones acerca de
la caucin y los nuevos fines punitivos para la prisin preventiva
Vladimir Somocurclo Quiones
P SNTESIS DE JURISPRUDENCIA
1*1
207
Colusin desleal 219
g ) INFORME DE JURISPRUDENCIA Es procedente la aplicacin de la
reserva del fallo condenatorio cuando se trata de un delito
conminado con una pena superior a dos aos? 223
JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
La prisin preventiva en la primera casacin penal del Per: Se
puede dictar mandato de prisin preventiva en ausencia del imputado?
Carlos Enrique Ibarra Espritu La prueba por indicios Segundo
Rolando Mrquez Cisneros El recurso de revisin en el proceso penal
Federico Gutirrez Molina
| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA
227
239
Colaboracin eficaz 261 ,
I ) INFORME DE JURISPRUDENCIA Cules son los requisitos
normativos que permiten a un particular ejercer la denominada
detencin civil? 287
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL f > ESTUDIOS DE
JURISPRUDENCIA
Desaparicin forzada de personas y el trnsito hacia el derecho a
la verdad Amella Isabel Alva Arvalo 273
-
D COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Renuencia en la ejecucin de un
mandato legal. Comentarios a la Sentencia N 04348-2007-AC/TC Juan
Pablo Condol Luna Libertad religiosa: Un camino hacia la igualdad
Elvls Blanco Cuentas El derecho a la identidad y su tutela por el
proceso de hbeas corpus Francisco Alberto Gmez Snchez Torrealva
| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Proteccin estatal a la
familia
|> INFORME DE JURISPRUDENCIA Una resolucin de segunda
instancia, puede repetir los considerandos expuestos en la
sentencia recurnda?
JURISPRUDENCIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
2M
291
301
309
3tJ
i j ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Sobre la proteccin de las
enfermedades profesionales en el rgimen de la actividad minera
Edwin Lpez Trigoso La pensin adelantada de jubilacin en el sistema
nacional de pensiones por reduccin o despido total de personal Mara
Pilar Heredla Mendoza La ampliacin del periodo de prueba a seis
meses, es excepcional o procede por el simple acuerdo entre el
empleador y el trabajador? Oxal Vctor valos Jara Consideraciones
acerca del perodo de prueba Patricia Sarmiento Flores
| ) SNTESIS DE JURISPRUDENCIA La libertad sindical
| ) INFORME DE JURISPRUDENCIA Si los trabajadores de confianza
son cesados por ttaberse perdido la confianza en ellos, tienen
derecho a ser restituidos mediante proceso de amparo? 371
317
333
349
357
367
JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Devolucin de sumas de dinero embargadas indebidamente en un
procedimiento coactivo de deudas tributaras Patricia Melndez
Kohatsu
Naturaleza jurdica de un pago de derecho de vigencia Comentarios
a la RTF N 09715-4-2008 scar Ivn Barco Lecussan La vulneracin del
derecho de reserva tnbutaria Comentarlos en torno a la Resolucin
del Tribunal Fiscal N" 09151-1-2008 Juan Manuel Velarde
Parazamn
Operaciones afectas al IGV de una asociacin mutualista
Comentarlos en tomo a la RTF N 10021-4-2008 Luzmila Isabel Adrianzn
Farfn
373
389
401
411
| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Extincin de la obligacin
tributaria 3
-
(g> INFORME DE JURISPRUDENCIA Procedimiento para dar de baja
a los comprobantes de pago
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA f ) COMENTARIOS DE
JURISPRUDENCIA
La homologacin remunerativa del funcionario pblico de confianza
en el rgimen de la carrera administrativa Ysabel Beatriz Snchez
Snchez La desamparzacin de los procesos previsionales y la
aplicacin inmediata de la Sentencia del Tribunal Constitucional N
1417-2005-AA/TC Adiar Eduardo Bardlez Cochagne
() SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Bases del proceso de seleccin
g> INFORME DE JURISPRUDENCIA Las medidas del cierre de un
local y su clausura definitiva pueden ser llevadas a cabo por
personal municipat sin previo procedimiento administrativo
sancionatorio?
JURISPRUDENCIA COMERCIAL | ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
La orden incondicional de pago como un requisito de contenido de
la letra de cambio Hernando Montoya AlbertJ Apuntes sobre la
pretendida nulidad de la "convocatoria- a junta de accionistas
Manuel Alfpio Romn Olivas
(|) SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Contrato de consorcio
> INFORME DE JURISPRUDENCIA Pueden establecerse
remuneraciones para los miembros de un comit de acreedores dentro
de un procedimiento concursal? 487
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES DEL INDECOPI | ) COMENTARIOS
DE JURISPRUDENCIA
Cuando concluye el procedimiento ante la comisin de proteccin al
consumidor y la sala de defensa de la competencia termina todo
arii? (Comentarios a la resolucin N 1678-2008rrDC-INDECOPI) Edwin
G. Aldana Ramos El principio de veracidad como prohibicin de
inducir a error Gabriel Gonzlez Delgado Incidencia de la
coexistencia de derecho en la procedencia de las oposiciones al
registro de signos distintivos Gustavo M. Rodrguez Garca
| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA El plagio
(*> INFORME DE JURISPRUDENCIA Qu papel cumple el principio de
especialidad al momento de determinar si una marca es
registrable?
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JURISPRUDENCIA CIVIL
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COMENTARIOS DE I 3
Julio Martin WOKG ABAD"
PRESUPUESTOS ADICIONALES DE OBRA, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Y CLUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A propsito
de una discusin entre (algunos)
jueces y (algunos) arbitros
UMLLAOELA MNTEHCIA
M I
"Que. la sentencia materia de casacin, en su considerando siete
punto cinco considera que la pretensin de enriquecimiento lcito es
por definicin extraa a a relacin contractual que pueda existir
entre las partes, por tal motivo los convenios aue puedan afectar a
esta no resultan aplicables a aquella; sealando en su octava
conclusin que al sustentar su competencia en un convenio arbitral
que no lo facultaba para resolver una materia jurdicamente extraa
al contrato, el arbitro nico ha lesionado el derecho a un debido
proceso de la entidad demandada en el proceso arbitral, por lo que
estima declarar fundada la nulidad del laudo por la primera causal
contenida en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de
Arbitraje".
En el presente comentario, el autor busca establecer si el
enriquecimiento sin causa constituye una fuente de obligaciones
negocia! de obligaciones o si, por el contraro, consiste en una
fuente de ndole legal. Asimismo, estudia los conceptos de
presupuesto adicional del proceso y clusulas arbtrales, los que son
importantes para la casacin materia de comentario.
C M . N 825-2006-Lima1"'. Lima, quince de septiem-bre de dos mil
seis. LA SALA CIVIL PERMANENTE OE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA, vista la causa nmero ochocientos veinticinco guin dos
mil seis, con el acompaado. n audiencia pblica de la fecha y
producida la vota-cin con arreglo a ley, emite la presente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata, en el pre-sente caso,
del recurso de casacin interpuesto por
el consorcio Cosapi-Translei contra la resolucin de fojas
trescientos diecisiete, su fecha veintiuno de noviembre de dos mil
cinco, expedida por la Primera Sala Civil Subespecializada en lo
Comercial de la Corte Superior de justicia de Lima, que declara
fun-dada la demanda, y en consecuencia, nulo el laudo arbitral de
derecho de fecha siete de julio de dos mil cinco, corregido
mediante resolucin de fecha tres de agosto del mismo ao, emitido
por el arbitro nico,
") Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Vocal
superior. Profesor de Derecho Civil en la Academia de a
Magistratura y de Derecho Procesal en la Universidad de Lima.
i " ) Publicada en El Peruano el 28 de febrero de 2007.
-
JuS lurisprudcncia \ /2008 \ . Presupuesto.'; tiduiontiies de
ohra. enriquecimiento sin <
CASACIN K> B25-200e-lma Sala C M Pemunwte de la Corte
S^xema
de Justicia de la Repubca
DEMANDANTE CONSORCIO COSAPLTRANSLEI
DEMANDADO PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
DEPARTAMENTAL (PROViAS DEPARTAMENTAL)
PROCESO ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
DESCRIPTORES ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / PRESU-PUESTOS
ADICIONALES DE OBRA / CLAUSU-LA ARBITRAL
REFERENCIAS Coigo Civil: artculo 1955a. NORMATIVAS * Cdigo
Procesal CW: artculos 936. 122. M6 9 v
286. inciso 3. Lev General de Arbitraje: artculos 10*. 399, 61*
.
? y 7 3 . Ley do Contrataciones y Adquisiciones aei Estado:
artculos 50 y 53
doctor Felipe Cantuaras Salaverry, recado en el proceso arbitral
seguido por el consorcio Cosapi-Translei, quedando restablecida la
competencia del Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 78, inciso 7 de la Ley N 26572. 2. FUN-DAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLA-RADO PROCEDENTE EL RECURSO: esta sala suprema,
mediante resolucin de fecha cuatro de abril de dos mil seis, ha
estimado procedente el re-curso por las causales previstas en los
incisos 1. 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por lo
siguiente: a) contravencin de las normas que ga-rantizan el derecho
al debido proceso, por los siguien-tes cargos, a.1) que se ha
transgredido lo dispuesto por los artculos 71 de la Ley General de
Arbitraje y 146 del Cdigo Procesal Civil, en razn de que al haberse
notificado el laudo el siete de julio de dos mil cinco, el plazo
para interponer la demanda de anulacin de laudo arbitral venci el
veintiuno del mes y ao citado, y siendo que la aclaracin del lau-do
arbitral ha sido declarada improcedente, la pre-sente demanda
deviene improcedente por extempornea; a.2) que se ha infringido el
artculo 93 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto regula el
litisconsorco necesario, en razn a que no se ha notificado al
arbitro nico con la resolucin que se-alaba fecha para la vista de
la causa, as como de la sentencia que resuelve el recurso de
anulacin del laudo, afectndose con ello su derecho de de-fensa:
a.3) que la sala superior no ha cumplido con el procedimiento
establecido en la ley conforme al inciso 3 del articulo 139 de la
Constitucin, artculo
61 e inciso 7 del artculo 73 de la Ley de Arbitrio incurriendo
en una indebida motivacin: a.4) qu l sala no ha demostrado la
causal prevista en el tnafc so 2 del artculo 73 de la Ley General
de Arbitra pues para ello era necesario que demuestre qua m laudo
arbitral haya violado su derecho de defers* ai resolver la
pretensin de enriquecimiento sin causa y que Provias hubiese
objetado la interposicin do dicha pretensin: a.5) que, la decisin
de la sala ctf amparar la causal del inciso 7 del artculo 73 rio
ifl Ley de Arbitraie, no se sustenta en normas qua la fundamentan
debidamente violndose el artculo 122* del Cdigo Procesal Civil; b)
aplicacin indebida dni artculo 53 de la Ley N 26850 (Ley de
Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado), que establece, qu* las
controversias en la ejecucin de los contratos se resolvern mediante
los procedimientos de arbitra-je, pues la referida norma no excluye
la posibilidad de que en un proceso arbitral se discuta el pago c
una suma de dinero por enriquecimiento sin causa; c) aplicacin
indebida del artculo 1955 del Cdigo Civil, sustentado en que la
sala ha aplicado la citad norma para resolver el fondo de la
controversia, sien-do que el proceso de anulacin de laudo arbitral
esta destinado a verificar el cumplimiento de las formas del debido
proceso; d) aplicacin indebida del arti-cula 23 de la Ley N 27785
(Ley Orgnica del Siste-ma Nacional de Control), en cuanto regula la
maplicabilidad del arbitraje en casos de las decisio-nes de
contralora por sus atribuciones de autoriza-cin previa a la
ejecucin y pagos adicinalos, alegndose que la materia controvertida
nunca es-tuvo dirigida a algn acto de imperio o actividad qua
hubiese realizado la contralora; e) inaplicacin do los artculos 50
de la Ley de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado y 61 de la
Ley de Arbitraje, sostiene que conforme al artculo 61 de la Ley do
Arbitraje est terminantemente prohibido revisar al fondo de la
controversia, siendo que la sala s ha revisado el fondo de la litis
al resolver sobre la viabi-lidad del enriquecimiento sin causa; f)
inaplicacin del artculo 73, inciso 7 de la Ley General de
Arbi-traje, sostiene que la causal de anulacin debe ser manifiesta,
que en el presente caso el arbitro nico s consider que el tema era
arbitrable, pues en nin-gn momento se cuestion la decisin de
contralora, sino nicamente la de Provas departamental; g)
inaplicacin de los artculos 10 y 39 de la Ley de Arbitraje, en
cuanto regulan la forma del convenio arbitral y la facultad de los
arbitros para decidir acer-ca de su competencia, siendo que Provas
nunca present oposicin sobre la pretensin del enrique-cimiento sin
causa, por lo que reconoci que era
-
Julio Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios
arbitrable 3. CONSIDERANDO: PRIMERO- Que, habindose invocado la
causal relativa al error n procedendo se impone examinar primero
aquella, porque su acogimiento llevar a una declaracin de nulidad,
reponiendo el proceso al estado en que se cometi el vicio, lo que
exime del examen de las causales sustantivas. SEGUNDO.- Que, como
lo establece el articulo 61 de la Ley N 26572 -Ley General de
Arbitraje-, el recurso de anulacin del laudo arbitral ante el Poder
Judicial procede por las causales taxativamente establecidas en el
artculo 73 de la citada ley y el recurso tiene por objeto la
revisin de su validez, sin entrar al fondo de la con-troversia, y
se resuelve declarando su validez o su nulidad. TERCERO.- Que, en
el fundamento prime-ro de la recurrida, se enumeran las causales
por las cuales el consorcio Cosapi-Transle demand se declare la
anulacin del laudo, esto es: a) que el lau-do arbitral ha incurrido
en la causal contenida en el inciso 2 del articulo 73 de la Ley N
26572, porque el arbitro al momento de laudar ha esgrimido
argu-mentos que resultan nuevos dentro del proceso ar-bitral como
son los referidos a aspectos de naturale-za contractual: que en los
numerales siete, ocho y nueve del laudo arbitral se indica y
desarrollan as-pectos doctrinarios ajenos a la controversia del
pro-ceso, el cual se circunscribe a aspectos de orden pblico; y que
se le solicit al arbitro que se pronun-cie respecto a los aspectos
de orden pblico alega-dos en el desarrollo del proceso, solicitud
que tam-bin fue declarada improcedente sin ser resuelta en el
fondo; b) que, adems, ha incurrido en la causal contenida en el
inciso 7 del artculo 73 y en la cau-sal del inciso 4 del articulo
1o ambas de la Ley N 26572, porque la competencia de los tribunales
arbitrales se encuentra circunscrita a las controver-sias
determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen
libre disposicin; sin embargo, la ley establece lmites, como el
caso de aquellas atri-buciones o funciones de imperio del Estado
que no pueden ser materia de arbitraje; que las prestacio-nes
adicionales cuyos porcentajes sean mayores a los establecidos en la
ley y que no hayan sido apro-bados por la Contralora General de la
Repblica no pueden ser materia de arbitraje, en razn [de] que por
mandato imperativo de la ley, le corresponde a la Contralora
General de la Repblica, pronunciar-se sobre estas y no al fuero
arbitral; por lo que al haberse desestimado la prestacin adicional,
Provas departamental se encuentra impedido de materiali-zar su
ejecucin y posterior pago a travs de la va administrativa quedando
en suspenso las consecuen-cias jurdicas generadas a la emisin de
las Resolu-
ciones Directorales Ns 294 y 795-2004-MTC/22; en consecuencia al
haber desestimado la contralora las prestaciones adicionales Ns 9 y
16 el consorcio ha sometido dicha controversia a un fuero que no
co-rresponde, la Sala Superior en su sentencia ha de-clarado
fundada a demanda de anulacin de laudo arbitral por la causal de
nulidad referida en a), como resulta de su octavo considerando; y
por la causal referida como b), como fundamenta en su conside-rando
noveno. CUARTO.- Que, la sentencia materia de casacin, en su
considerando siete punto cinco considera que la pretensin de
enriquecimiento ilci-to es por definicin extraa a la relacin
contractual que pueda existir entre las partes, por tal motivo los
convenios que puedan afectar a esta no resultan aplicables a
aquella; sealando en su octava con-clusin que al sustentar su
competencia en un con-venio arbitral que no lo facultaba para
resolver una materia jurdicamente extraa al contrato, el arbitro
nico ha lesionado el derecho a un debido proceso de la entidad
demandada en el proceso arbitral, por lo que estima declarar
fundada la nulidad del laudo por la primera causal contenida en el
inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje. QUIN-TO.-
Que, de otro lado, en los considerandos nueve punto tres y nueve
punto cuatro de la sentencia, la Sala seala que mientras la
contratista utilizara los mecanismos propios de contrato la nica
forma de lograr el pago de las prestaciones adicionales ejecu-tadas
era a travs de la autorizacin correspondien-te de la Contralora
General de la Repblica: por lo que el arbitro nico al haber
materialmente ordena-do el pago de las prestaciones adicionales ha
laucado sobre materia que corresponda a las funciones de imperio de
un rgano estatal y que, en consecuen-cia, era de competencia
exclusiva del Poder Judi-cial, concluyendo en su considerando
noveno que se declare la nulidad del laudo por la segunda cau-sal,
contenida en el inciso 7 del articulo 73 y el na-so 4 del artculo
1o de la Ley General de Arbitraje. SEXTO.- Empero, estos argumentos
han quedado desvirtuados, como resulta del acta de la audiencia de
fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, co-rriente a fojas
quinientos catorce del proceso arbi-tral, en la que, entre otros,
se fij como puntos con-trovertidos: sptimo punto: determinar si
Provas departamental ha obtenido un enriquecimiento sin causa a
costa de Cosap-Translei, en razn que esta ltima ha ejecutado
trabajos de emergencia sin reci-bir pago alguno por ellos; como
octavo punto: deter-minar, si corresponde que Provias departamental
pague a Cosapi-Translei, la cantidad de setecientos un mil
cuatrocientos ochenta y dos punto cuarenta y
-
Jurisprudencia W2008 \
tres nuevos soles, ms intereses, en calidad de re-sarcimiento
por el enriquecimiento sin causa; y como noveno punto: determinar,
si co r responde que Provas departamental pague a Cosapi-Translei.
la cantidad de un milln seiscientos ochenta y siete mil punto
veinte nueve soles, ms intereses con rela-cin a los trabajos que
forman parte del presupuesto adicional N 16. cabe expresar que
estos puntos estn referidos a la segunda pretensin subordina-da y a
las pretensiones accesorias formuladas por Cosapi-Translei en su
escrito de demanda. SPTI-MO.- El laudo impugnado, en su
fundamentacin determina las obligaciones demandadas, para resol-ver
adecuadamente la controversia conforme a los puntos controvertidos
fijados en el proceso arbitral, concluyendo en el noveno punto
resolutivo de la re-solucin ND 16 de fecha tres de agosto de dos
mil cinco, que corrige al laudo arbitral, declarando fun-dada la
demanda en relacin a la primera preten-sin accesoria a la segunda
pretensin subordinada a l3 pretensin principal de Cosapi-Translei y
en con-secuencia dispone que Provas departamental en-tregue en pago
a Cosapi-Translei la cantidad de se-tecientos un mil cuatrocientos
ochenta y dos punto cuarenta y tres nuevos soles en calidad de
resarci-miento por el enriquecimiento sin causa, en com-pensacin
por los trabajos de emergencia ejecuta-dos y no pagados. OCTAVO.-
Es evidente que al haberse previsto este extremo en los puntos
contro-vertidos no se esta incurriendo en la causal conteni-da en
el inciso 2 del articulo 73 de la Ley N 26572, porque el arbitro al
momento de laudar los ha tenido en cuenta dentro del proceso
arbitral; adems, el articulo 53 de la Ley N 26850 establece que las
controversias derivadas de la ejecucin y/o interpre-tacin del
contrato se regulan mediante conciliacin o arbitraje y estando a
que en la clusula catorce punto uno del contrato de obras se prevea
que cual-quier controversia surgida entre las partes, se
solu-cionara mediante arbitraje, no se advierte que se haya
incurrido en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del
artculo 73 y el inciso 4 del artculo 1 de la Ley N 26572; que a
mayor abundamiento la sala superior al anular el laudo ha
infringido el art-culo 61 de la Ley de Arbitraje que establece que
no es revisable el fondo de la controversia, no obstante a que
fluye del laudo arbitral el pronunciamiento de que la pretensin del
pago de trabajos en va de en-riquecimiento indebido sin causa es
arbitrable: en este aspecto Provas departamental no formul
opo-sicin a la decisin de que se arbitre el enriqueci-miento sin
causa, por lo que hubo convalidacin t-
niesios (idi.iinuik's de ohra, cnriquccimicnKj sin ituc-tt
cita de que la materia fuera sometida al arbtralo, conforme lo
prev el artculo 172, tercer prrafo, cid Cdigo Procesal Civil, de
aplicacin supletoriamente: estos fundamentos permiten concluir que
la Sal Superior ha infringido el inciso 3 del artculo 139" de la
Constitucin, artculo 61 e inciso 7 del articulo 73 de la Ley de
Arbitraje, incurriendo en una indebi-da motivacin, que adems viola
el artculo 122" del Cdigo Procesal Civil. NOVENO.- Que. de otro
lado no se advierte transgresin de lo dispuesto por los artculos 71
de la Ley General de Arbitraje y 14H'J del Cdigo Procesal Civil,
pues el laudo notificado (.-i siete de julio de dos mil cinco, fue
corregido por Re-solucin N 126. de fecha tres de agosto de ese
mis-mo ao, obrante a fojas seiscientos cuarenta y ocho del proceso
arbitral, notificndose el cinco de agos-to del ao citado segn cargo
de fojas seiscientos cincuenta y uno del mismo expediente, por lo
quo este extremo resulta infundado: de otro lado no se advierte que
se haya infringido el artculo 93 ek;l Cdigo Procesal Civil,
relativo al litisconsorcio nece-sario, pues el arbitro no ha sido
demandado en este proceso. DCIMO.- Que, estando a lo expuesto
corresponde declarar fundado el recurso de casa-cin al haber
incurrido la resolucin impugnada en la causal de contravencin de
las normas procesa-les contenidas en el inciso 3 del artculo 139 de
la Constitucin, artculo 61 e inciso 7 del artculo 73 de la Ley de
Arbitraje, 122 del Cdigo Procesal Ci-vil. 4. DECISIN: Estando a los
fundamentos pre-cedentes, de conformidad en parte con el dictamen
fiscal, y en aplicacin de lo previsto en el apartado 2.1 del inciso
2 del artculo 396 del Cdigo Proce-sal Civil: a) declararon FUNDADO
el recurso de ca-sacin de fojas trescientos cuarenta y tres,
interpues-to por el consorcio Cosapi-Translei; en consecuen-cia,
NULA la resolucin de fojas trescientos dieci-siete, su fecha
veintiuno de noviembre de dos mil cinco, expedida por la Primera
Sala Civil Superior Subespecializada en lo Comercial de la Corte
Supe-rior de Justicia de Lima, b) ORDENARON el reenvi de los autos
a la citada sala superior a fin de que expida nueva resolucin con
arreglo a ley; en los seguidos por el Proyecto Especial de
Infraestructura de Transporte Departamental (Provas
Departamen-tal), sobre anulacin de laudo arbitral, c) DISPUSIE-RON
la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; ac-tuando como vocal ponente el seor
Santos Perla: y los devolvieron. SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PENA, MANSILLA NOVELLA. MIRANDA
CANALES
m
-
M U Martin Woni Abad JURISPRUDHNCIA CIVIL / Comentarios
C O M E N T A R I O
1. Presentacin l 11 el mes de noviembre del ao 2005, la Pri-mera
Sala Civil Subespeciahzada en materia i ..inercial (la Sala
Comercial) anul1" un lau-to .arbitral que amparando una pretensin
de
enriquecimiento sin causa haba ordenado el patio del importe de
dos presupuestos adicio-nales de obra no aprobados por la
Contraloria < eneral de la Repblica.
I sia sentencia origin una interesante discusin lundica que en
nuestra opinin no ha termina-do con la publicacin de la sentencia
easatona materia de comentario'21, que anula la senten-
i de la Sala Superior.
( on el fin de sustentar esta opinin el presente comentario
pretende, en primer trmino, esta-blecer algunos conceptos previos
con el fin de ubicar a nuestros lectores en el tema, presentar
luego el caso arbitral y los fundamentos de nues-tra decisin y,
finalmente, examinar los argu-mentos que se han esgrimido contra
esta lti-ma. Entre estos argumentos revisaremos, por supuesto- los
fundamentos de la sentencia ea-satona que anula nuestra
sentencia.
2. Los presupuestos adic ionales de obra
6*2 1 .os presupuestos adicionales representan los ma-yores
costos que con respecto al presupuesto origi-
nal de una obra pblica se han producido por la ne-cesidad de
realizar obras adicionales a la misma.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado'1' define a una obra adicional como:
"Aquella no considerada en el expe- J4663 diente tcnico, ni en
el contrato, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria
para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal" (las
cursivas son nuestras).
As pues, el artculo 266" de su reglamento establece que: "Las
obras adicionales cuyos montos por s solos o restndole los
presupues-tos deductivos vinculados, superen el quince por ciento
(15%) del monto del contrato ori-ginal, luego de ser aprobadas por
el titular o la mxima autoridad administrativa de la en-tidad, segn
corresponda, requieren previa-mente, para su ejecucin y pago, la
autoriza-cin expresa de la Contraloria General de la Repblica, en
el caso de adicionales con ca-rcter de emergencia, dicha
autorizacin se emitir previo al pago [... j " . Este lmite del 15 %
ha sido modificado por la Quinta Disposicin Final de la Ley N
28411, la cual lo ha rebajado a 10% y le ha otorgado fuerza de
ley'41.
( I) 1.a sentencia recada en el expediente N" 795-20(15 ha sido
recogida en .ajusticia especializada comercial. Seleccin ilc amos v
semencias de la sala y juzgados comerciales de Urna. Palestra,
Lima, 2007. pp. 305-311.
(2) la versin que liemos tenido a la vista al elaborar el
prsenle comentario ha sido publicada en Revista Peruana de
Arbtrale. N" 4, Lima. 2007, pp 461-464.
(3) Decrcio Supremo N" 084-2004-l'CM (Anexo I. Anexo de
definiciones). (4) Precisando, debemos sealar que han sido las
leyes de presupuesto las que se han ocupado sobre esle lema.
I.a primera fue la Ley V 27879 que seal e! limite en un 5% del
valor del contrato original, posteriormente lano la I ev N" 28! 28
como la Lev N" 28411 establecieron el lmite actual.
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JuS Jurisprudencia 9/2008 Presupuestos adicionales de obra,
enriquecimiento sin causa Esta potestad de la Contraloria ha sido
recogida tambin en el artculo 22 de su Ley Orgnica, que seala:
"Artculo 22".- Atribuciones Son atribuciones de la Contraloria
General, las siguientes:
k) Otorgar autorizacin previa a la eje-cucin y al pago de los
presupuestos adicionales de obra pblica, y de las mayores
prestaciones de supervisin en los casos distintos a los adicionales
de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Re-glamento
respectivamente, cualquiera sea la fuente de inanciamiento
Asimismo, esta Ley Orgnica ha previsto en su artculo 23" que "no
se podr someter a ar-bitraje, las controversias que versan sobre
ma-terias comprendidas en los alcances de las atri-buciones
previstas en el literal k del artculo 22 de la Ley"161.
Por consiguiente, resulta claro que la ley ha considerado que la
potestad atribuida a la Con-traloria para aprobar en forma previa
los pre-supuestos adicionales que superen el 10% de
la obra constituye un caso de control externo preventivo o
simultneo, determinado taxati-vamente por la ley. Sobre esta
atribucin de la Contraloria Gene-ral de la Repblica (en adelante,
CGR) se ha producido tambin una gran discusin. Al res-pecto, la CGR
sostiene que:
"Por excepcin, la Ley de Contrata-ciones del Estado le confiere
a la Contraloria General de la Repblica la facultad de control
previo sobre los adicionales de obra, atendiendo a que el Estado
requiere contar con un an-lisis especial y previo de la necesi-dad
y costo real de la obra adicional, la cual por su naturaleza es
inespera-da y por tanto no se tena previsto cubrir los mayores
recursos que de-mandan, a fin de advertir antes de la ejecucin de
la obra adicional un pro-bable egreso injustificado de recur-sos
del Estado, evitando de esta ma-nera que en va de control
posterior, tenga en su caso que establecer res-ponsabilidades y
buscar la reversin de los significativos recursos indebi-damente
invertidos.
Estos trabajos complementarios oca-sionan desfases o
modificaciones significativas en la administracin presupuestal del
Estado, que van a
(5) listo quiere decir que solo la Contraloria podr decidir si
en electo la obra adicional resultaba indispensable o necesaria
para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal.
(6) l.cy 27785", ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
la Contraloria General de la Repblica "Artculo 23" - Inaplicablidad
del arbitraje Las decisiones que emita la Contraloria General, en
el ejercicio de las atribuciones de autorizacin previa a
la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra y a la
aprobacin de mayores gastos de supervisin, no podr ser objeto de
arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del
articulo 1" de la Ley N" 26572, Ley General de Arbitraje.
Asimismo, tampoco se podr someter a arbitraje, las controversias
que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las
atribuciones previstas en el literal k del artculo 22" de la Ley,
las que no pueden ser sustradas al pronunciamiento que compete a la
Contraloria General",
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'ulio Martin Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios
ocasionar dejar de efectuar otras ac-tividades pblicas para
cubrir tales costos, por lo que se ha requerido de un organismo
autnomo, tcnico y externo a la entidad y al contratis-ta [que)
efecte la fiscalizacin es-pecial y previa para analizar la
ne-cesidad y el costo real de trabajos que no fueron planificados,
y por (anto no estaban comprendidos en el presupuesto
original""'.
Sobre este punto, el profesor Ortega Piaa se ha pronunciado
sealando que:
'[...) supeditar el pago de determi-nado adicional a un
pronunciamien-to de la Contralora General de la Repblica puede ser
un interesante medio de control previo; sin embar-go, la
autorizacin previa de la eje-cucin podra generar desventajas antes
que ventajas para el Estado, y es que para ello, debemos definir qu
es lo que esperamos funcionalmente de la Contralora General de la
Re-pblica, si se trata de una institucin de control, creemos que no
debera ingresar a temas propios de la ges-tin, porque ello es una
responsabi-lidad de la entidad comitente, la que debe contar con el
personal tcnico calificado que le permita adoptar oportunamente las
decisiones ms convenientes, siendo en todo caso un tema de
responsabilidades que co-rresponde asumir a dicha entidad comitente
[...]. De otro lado, tam-
bin es pertinente destacar que el asunto de la autorizacin en la
eje-cucin de los adicionales demanda-ra a la Contralora General de
la Repblica contar con un gran plan-tel de personal altamente
especia-lizado en todas las materias en las que el Estado contrata,
no solo en obras, lo cual significa convertir a la Contralora
General de la Rep-blica en una especie de supraorga-nismo pblico
que sera sinnimo, en los hechos de ineficiencia {,.. |"Determinar
si sobre la base del contrato de obra pblica tiene derecho a
recibir el pago por todas las obras que se deven-guen como
consecuencia de las situacio-nes excepcionales descritas en la
clusu-la sptima del mencionado contrato.
(7) CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, "'El control previo sobre
adicionales de obra pblica", en www.contralona.gob pe.
(8) ORTEGA PIAA, Marco Antonio, "Algunas reflexiones sobre la
competencia de la Contralora General de la Repblica respecto de los
presupuestos adicionales de obra pblica", en Advcalas, N" 7. Lima,
2002. p. 440.
(9) Solo con el fin de facilitar la lectura hemos unido en una
sola pretensin el importe de los dos presupuestos adicionales que
fueron objeto de reclamo en el proceso arbitral.
-
JuS Jurisprudencia 9/2008 l'resupueslos adicionales de obra,
enriaueeimienio sin causa i establecido lo anterior, determinar si
co-rresponde que la entidad le pague la suma de S;. 2'388.482..3
incluido IGV por concepto de los presupuestos adicionales
reclamados.
Como primera pretensin subordinada, determinar si existe abuso
de derecho de la entidad, al ordenar la ejecucin de los denominados
"trabajos de emergencia" y posteriormente no reconocer su pago.
1:1 reclamo pecuniario de establecerse el alegado abuso del
derecho asciende igual-mente a S;. 2'3So.4H2.63.
Finalmente, como segunda pretensin su-bordinada, el tribunal
deba determinar si la entidad haba obtenido un enriqueci-miento sin
causa a costa de la contratista.
Igualmente, de declararse fundada esta pre-tensin, deba
determinarse si el monto del enriquecimiento sin causa ascenda a la
suma de S'. 2*388.4X2.63.
14 laudo arbitral declaro improcedentes las dos primeras
pretensiones, pero declar fundada la segunda pretensin subordinada
condenando a la entidad al pago de S/. 2'38S.482.63 por con-cepto
de enriquecimiento sin causa.
4. El proceso de nulidad de laudo arbitral
Como ya habamos adelantado, ia Sala Comer-cial declaro fundada
la demanda de nulidad del laudo arbitral glosado en el apartado
anterior expresando, en primer lugar, que la excepcin de
competencia deducida por la entidad estatal
la cual consider que el reclamo de los presu-puestos
adicionales, ya sea a travs del contra-to o bajo la denominacin de
enriquecimiento
sin causa, no podan discutirse en sede arbi-tral- deba ser
amparada por cuanto:
") . . . ) el convenio arbitral acorda-do por las partes no
prevea la po-sibilidad que se discutiera el pago de una suma de
dinero sustentn-dola en la existencia de un enrique-cimiento sin
causa1'-'.
En efecto, resulta evidente para este colegiado que el convenio
arbitral, en aplicacin del artculo 53" de la Ley N" 26850 estableci
que seran materia de arbitraje: 'Las controversias que surjan sobre
la ejecucin o interpretacin del contrato'. Por consiguiente, siendo
el enrique-cimiento sin causa una fuente de obligaciones distinta
al contrato que uni a las partes no se encon-traba inmersa dentro
del convenio arbitral celebrado".
Como segundo argumento, la Sala Comercial seal que:
"'[...) si se permitiera la discusin del pago de las
prestaciones adicionales en sede arbitral aducindose que est uti-I
izndose otra figura jurdica y. adems, considerando que est sujeta
al conve-nio arbitral, se estara consiguiendo por va indirecta lo
que la ley prohibe de modo directo, es decir, que esta discu-sin no
sea materia de arbitraje [...]".
Esta sentencia de la Sala Comercial, como ya hemos mencionado,
ha sido criticada en dos ar-tculos publicados en revistas
especializadas1'"
( I
-
ilin Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIV1 Co menta ros
v, lo que es ms relevante, ha sido casada por Li Casacin N
825-2006-Lima.
5. Las crt icas a la sentencia de la Sala Comercial
:is criticas contra la posicin de la Sala Comercial
-
JuS Jurisprudencia 9/2008 j'rast/ptiesios adicionales de obra,
enriquecimiento sin cama s esta materia est incluida en la clusula
arbitral correspondiente"1 '".
As pues, entrando en la materia del asuiito (hampos Medina
seala:
J4664 "En lo que respecta al enriquecimien-to sin causa como
fuente autnoma de obligaciones, la tesis sostiene que el
enriquecimiento sm causa es efec-tivamente una fuente de
obligaciones pero que no puede ser asimilada a ninguna otra, por lo
que adquiere identidad propia. Sin embargo, no es difcil encontrar
argumentos para desbaratar esta teora. En primer lugar, el decir
que el enriquecimien-to sin causa es una fuente autnoma de
obligaciones significa poco o nada. Por otro lado, en el derecho y
en la prctica encontraremos muchos casos, como ms adelante veremos,
en los cuales el enriquecimiento sin causa surge ntimamente
entrelazado con otra fuente de obligaciones por lo que es difcil
sostener su indepen-dencia"'151 (las cursivas son nuestras).
Ms adelante, - luego de citar al profesor espa-ol
Dez-Picazo(l61- nuestro autor afirma:
J4665 "Por lo tanto, el enriquecimiento sin causa no es una
fuente autnoma de obligaciones, sino ms bien un prin-cipio
abstracto que informa el Dere-cho civil en general y que ha sido
convertida en norma positiva (ya sea
en una seccin especfica del Cdi-go Civil o no) expresamente con
el objeto de producir una obligacin en quien se enriquece y un
derecho sub-jetivo en quien se empobrece""7 ' (las cursivas son
nuestras).
Lo antes sealado le permite contestar la pre-gunta que se plante
de si el resarcimiento pro-ducto del enriquecimiento sin causa
tiene "fuen-te" contractual. As pues, se seala que:
"Sin embargo, habiendo quedado cla-ro que el enriquecimiento sm
causa se funda en un principio de equidad que informa el Derecho en
general puede generarse dentro o fuera del contrato. Tanto el
estudio de la doc-trina como la simple constatacin de la realidad
nos llevan inexorablemen-te a la misma conclusin. Un ejem-plo de
ello es el artculo 228 de nues-tro Cdigo Civil, en el cual se
dispo-ne que en el caso de un acto jurdico celebrado con un incapaz
(un contra-to por ejemplo) la accin restitutoria resultante de la
nulidad del contrato solo procede en la parte en la que haya sido
aprovechado por el inca-paz, es decir, en la parte que se haya
enriquecido. Este es un caso de enri-quecimiento sm causa
'contractual'. De hecho, la norma antes citada es uno de los
ejemplos comnmente uti-lizados por la doctrina para ejempli-ficar
el enriquecimiento sin causa"03'.
(\4) Ibidem, p. 310. (15) Ibidem, pp. 311-312. (16) Debemos
sealar que el profesor espaol es inocente -segn veremos ms
adelante^ de la afirmacin que
arriesga el autor del referido artculo. (17) CAMPOS MEDINA, "La
arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsito de los
contratos adminis-
trativos", cit., p. 314. (18) Ibidem, pp. 314-315.
3
-
Julio Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios
Finalmente, Campos Medina concluye:
"De lo anterior, e independientemen-te de la conclusin a la que
llegue-mos respecto de esta discusin que no pretendemos acabar aqu,
es in-dudable que s no se remunera al con-tratista, la
administracin se enrique-cera indebidamente. Tambin que-da claro
que en todos estos casos el enriquecimiento sin causa tiene
'ori-gen' en el contrato administrativo y
-pifncbisj\las.materas4mernr.eYa-mente se discuten para
establecer el fundamento del contratista (sic) son de naturaleza
contractual. Por lo mis-mo, negarle el 'origen' contractual a estas
controversias es intentar tapar el sol con un dedo"(1 , 9 % i V o l
. 2, [Las relaciones obligatorias], p. 141.
(22) BRECCA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di Diritt0
privat0^ a c u r a d i Giovann. ludica e Paolo Zatti,
Giufrr, Miln, 1991, p. 104.
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JuS Jurisprudencia 9/2008 V Presupuestos adicionales de obra,
enni/tieamieno sin causa J4669 "fil problema de las fuentes de
las
obligaciones pertenece, en cierto sentido, a la misma nocin de
obli-gacin, en cuanto su solucin debe permitir establecer cules
son, en el ordenamiento, los supuestos de he-cho {j'attispecie) a
los cuales est en-lazado el surgimiento de aquel par-ticular tipo
de deber jurdico que se identifica como 'obligacin', y ade-ms cul
es el especfico contenido de las obligaciones que, en cada caso,
han surgido: esto es, saber si Tizio est obligado; frente a quien;
a extinguir cul prestacin; con cu-les obligaciones complementarias
(vale decir, como aclararemos ha-blando de la prestacin, bajo qu
rgimen de responsabilidad) [... ] es por esto que el problema de
las fuen-tes de las obligaciones es un proble-ma estrictamente
prctico, y que su ubicacin en trminos dogmticos (como problema de
clasificacin) es ciertamente indispensable, pero tie-ne valor solo
en la medida en la cual sea funcional a la solucin de los problemas
prcticos"123'.
Regresemos ahora al tema de la naturaleza del enriquecimiento
sin causa.
6.2. Nuevamente: el enriquecimiento sin causa como fuente de
relaciones obli-gatorias
Como seala Dez-Ptcazo, decir que el enri-quecimiento sin causa
es una fuente de obli-gaciones es decir muy poco, pero -como
tam-bin afirma el mismo autor - esta es una ver-dad
indiscutible1241.
No podemos dejar de mencionar que en nues-tro sistema jurdico el
enriquecimiento sin cau-sa ha sido considerado, en forma expresa,
como una fuente autnoma de obligaciones.
Ante esta evidencia positiva es posible atri-buirle al
enriquecimiento sin causa origen con-tractual? En nuestra opinin,
arribar a una con-clusin como esta solo demuestra que no se estn
utilizando los trminos "origen" o "fuen-te" en su acepcin jurdica.
Adicionalmente, debemos anotar un tema que no es posible
desarrollar aqu: la doctnna no ob-serva problemas en considerar al
enriquecimien-to sin causa como un principio del Derecho y como una
fuente autnoma de obligaciones'251.
Pasemos ahora a examinar en detalle las crti-cas del doctor
Campos Medina.
6.3. Anlisis de las crticas
Debemos sealar que no compartimos la opi-nin de Campos Medina,
toda vez que el autor
(23) CANNATA, Cario Augusto, Le obbligazioni. en Trattato di
Dlritto prvalo, diretto da Pietro Rescigno, UTEI*. Turn, 1984. Vol.
9. pp. 21-22.
(24) Asi pues seala Diez-Picazo: "Qu decir de esta perspectiva
del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones'.' Puede
pensarse de inmediato que es decir muy poca cosa. Si se trata de
aludir a su electo (la obligacin restitutoria). se trata de una
verdad indiscutible" (las cursivas son nuestras) ( DIEZ PICAZO,
Luis y DF. LA CMARA LVAREZ, Manuel, Dos estudios sobre el
enriquecimiento sin causa, Civitas, Madrid, 1988, p. 51).
A ello podemos agregar que debe ser poca cosa en Espaa; sin
embargo en el Per hay quien afirma todava, como hemos visto, que no
es fcil desbaratar esa "teora".
(25) Vide DIEZ-PICAZO/DE LA CMARA I.VAREZ, Dos estudios sobre el
enriquecimiento sin causa, cit., pp. 51 y ss., REBOLLO PLIG,
Manuel, El enriquecimiento injusto de la administracin pblica,
Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 1 y ss.
-
| ) Martin Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios
tft.ilado incurre en una grave confusin. Un liscto. una cosa es
aceptar que el ennqueci-
cnto sin causa constituye una fuente aut-' ftama de obligaciones
y otra, muy distinta. Hegar que puedan presentarse supuestos de
en-riquecimiento sin causa con ocasin del desa-rrollo de un
contrato.
llt efecto, dentro del caso que nos ocupa est nsita en la propia
definicin legal del trmino
."obra adicional". Ahora, si bien estas obras se producen con
ocasin del desarrollo de un con-
trato, ellas no forman parte de l s no reciben t la autorizacin
previa correspondiente.
Mtn A nuestro juicio, se confunden lamentablemente estos dos
planos. La relacin jurdica entre en-riquecido injustamente y
empobrecido tiene como fuente la ley y no el contrato, a pesar de
que los hechos que configuran el enriquecimien-to puedan producirse
durante el desenvolvi-miento de una relacin contractual.
La confusin en que incurre Campos Medina no es, por lo dems,
extraa a los operadores del Derecho, segn nos informa Rebollo
Puig:
"Parece que los tribunales [espaoles] se sienten inseguros para
invocar como nico fundamento de ciertas obligacio-nes de la
administracin el principio de enriquecimiento injusto. As, no es
infrecuente, que las sentencias utilicen simultneamente fundamentos
con-tractuales para sostener una obligacin que al final basan en la
prohibicin de enriquecimiento injusto, lista forma de proceder no
tiene ningn sentido. Al contrario, la justificacin simultnea del
fundamento de una misma obliga-cin en el contrato y en el
enriqueci-miento injusto supone de ordinario una contradiccin
insuperable v ori-gen de confusiones de todo orden"'lb) (las
cursivas son nuestras).
Si bien "el enriquecimiento sin causa surge, en J4671 algunos
casos, ntimamente entrelazado con otra fuente de obligaciones como
el contrato" no es difcil, en el piano estnctamentejurdco,
diferenciarlo como una fuente autnoma de re-laciones jurdicas
obligatonas.
(26) REBOLLO PUIG, Manuel, El enriquecimiento injusto de la
administracin pblica, en., pp. 269-270; lo.. Enriquecimiento
injusto y nemo auditur en el Derecho administrativo, en
www.seininan.lmc.cat., donde reconoce "dos planos distintos en los
que se admite el principio general del enriquecimiento injusto en
el Derecho de la contratacin administrativa espaola, el primero
como principio que trata de evitar por cualquier medio la produccin
de enriquecimientos injustos, incide sobre obligaciones propiamente
contractuales y el segundo, que es el que nos interesa aqu, como
fuente autnoma de obligaciones especficas de restitucin de valores
que se hacen valer mediante la condico o actio de in rem verso, el
enriquecimiento injusto despliega sus electos haciendo nacer
obligaciones entre las partes de un contrato (o una apariencia de
contrato) distintas de las obligaciones contractuales. Es ms. esta
es precisamente una de las funciones ms relevantes de la actio in
rem verso en Derecho administrativo y la ms frecuente en nuestra
jurisprudencia contencioso administrativa, como despus analizaremos
con detenimiento.
Ahora solo conviene adelantar que esa funcin del enriquecimiento
injusto en el seno de relaciones contractuales administrativas
puede, en principio, llegar a desarrollarse si se dan los
requisitos necesarios, en vanos tipos de hiptesis que cabe
reconducir provisionalmente a estos dos grandes grupos; ante
prestaciones realizadas en la creencia de estar cumpliendo un
contrato que realmente no existe o es anulado o por otra causa
resulta ineficaz sin que, en cualquier caso, haya hecho nacer
obligaciones, y ante prestaciones del contratista distintas de
aquellas a las que estaba obligado en virtud del contrato -y del
correcto ejercicio del ius variandi-, y ello ya sea espontneamente,
ya sea en virtud de una orden nula sin virtualidad para vincular a
la Administracin. En estos supuestos genricamente descritos el
contrato no podr constituir fuente de a obligacin de pagar esas
prestaciones, obligacin que podr surgir, en cambio, de la
prohibicin de enriquecerse sin causa" (las cursivas son
nuestras).
El
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JuS Jurisprudencia 9/2008 Presupuestos adicionales de obra,
enriquecimiento sin cauto 1 .o que afirmamos es que si durante el
desarro-llo de un contrato se configura un supuesto de
enriquecimiento sin causa, las partes se encon-trarn ligadas por
dos relaciones jurdicas dis-tintas, cada una con un rgimen
particular. La primera regida por los acuerdos establecidos por las
partes en el contrato y, la otra, por las normas establecidas en la
ley para el enrique-cimiento injustificado. Las consecuencias
prcticas de realizar la dis-tincin que proponemos resultan
evidentes, pues los pactos contenidos en el contrato
ad-ministrativo - entre ellos la clusula arbitral no pueden
extenderse a una relacin jurdica obligatoria, como es el
enriquecimiento sin cau-sa, no regida por aqul.
7. El enriquecimiento sin causa y la clusula arbitral de los
con-tratos administrativos
Todo lo dicho anteriormente nos servir para examinar la posicin
de la profesora Arrarte Ansnabarreta quien -a partir del anlisis de
las clusulas arbitrales tipo contenidas en los regla-mentos a la
Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Lstado considera que el
enriqueci-miento sin causa s estara comprendido entre los
conflictos previstos por dichas clusulas.
Como sabemos, en los contratos administrati-vos reglados por la
Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado se entiende
incluida la siguiente clusula:
"Todos los conflictos que se deri-ven de la ejecucin e
interpretacin
del presente contrato, incluidos los que se refieran a su
nulidad e inva-lidez, sern resueltos de manera de-finitiva e
inapelable mediante arbi-traje de derecho, de conformidad con lo
establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado"'271.
Tomando como objeto de anlisis esta clu-sula, la profesora
Arrarte Ansnabarreta se pregunta si los casos de enriquecimiento
sin causa que puedan producirse durante la ejecu-cin de un contrato
administrativo constituyen uno de esos conflictos a los que se
refiere este convenio arbitral.
Al respecto sostiene:
"[...] del texto de los convenios arbitrales incorporados por
mandato legal, se puede advertir claramente, que lo que se somete a
decisin de un Tribunal arbitral es: (i) en el caso del Decreto
Supremo N 013-01-PCM - a la fecha derogado, pero que contina
aplicndose a los contratos celebrados bajo su vigencia- 'cual-quier
controversia que surja desde la celebracin del contrato'; y (ii)
se-gn el Decreto Supremo N 084-04-PCM 'todos los conflictos que se
deriven de la ejecucin, interpreta-cin, del presente contrato'; con
lo cual, en uno y otro caso, queda cla-ro que el enriquecimiento
sin causa se produjo con posterioridad a la
(27) De conformidad con (o dispuesto por el artculo 274 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado,
Decreto Supremo N" 084-2004-PCM.
Como un dato adicional debo informar que Provas nacional (no
Provas departamental) utiliza para los contratos que celebra con
cargo a recursos ordinarios la siguiente clusula: "Las partes
acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin
del contrato, se resolver medante los procedimientos de conciliacin
y/o arbitraje, con excepcin de aquellas referidas en el artculo 23
de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica, LeyN"27785 y dems que por su
naturalezasean excluidas por ley", en www.proviasnac.gob.pe.
CT
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Julio Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios
celebracin del contrato y como con-secuencia de su ejecucin, por
lo que consideramos que la conclusin ne-cesaria sera que s estara
inmerso dentro del convenio arbitral"128'.
No compartimos las conclusiones de la distin-guida profesora,
pues consideramos -por el contrano- que no podemos interpretar este
con-venio arbitral sin tener en cuenta el artculo 9o de la Ley
General de Arbitraje1-9':
"El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un
proceso judi-cial [...]" (las cursivas son nuestras).
El profesor Caivano refirindose al requisito de que la clusula
arbitral se refiera a una de-terminada relacin jurdica seala:
"[...] la necesidad de que exista en-tre las partes un vnculo
jurdico ms amplio, del cual puedan surgir con-troversias que son as
la materia so-
bre la que recaer el arbitraje. Las cuestiones litigiosas para
las que se prev la clusula deben surgir de una relacin jurdica de
fondo que une a las partes, que habrualmente ser de naturaleza
convencional"130'.
Lorca Navarrete es ms claro a este respecto:
"Las cuestiones litigiosas son las sur-gidas o que puedan surgir
de relacio-nes jurdicas determinadas, lo que asimismo ha de
significar que al igual que el Derecho alemn (1.026 ZPO), un
convenio arbitral sobre conflictos futuros sera nulo si no se
encuentra referido a una determinada relacin jurdica y en
consecuencia, no es po-sible que dos sujetos unidos por asi-duas
relaciones jurdicas o comercia-les, decidan someter para el futuro
(ad extra) y sin identificar todos sus futuros conflictos a
arbitraje"13".
Cul es la relacin jurdica determinada que ha sido materia del
convenio arbitral'.'1 A nuestro parecer, la nica relacin jurdica
determmada a la que se refiere el convenio arbitral bajo exa-men es
la derivada del contrato administrativo'33'.
(28) ARRARTE ARISNABARRETA/PANIAGUA GUEVARA, "Apuntes sobre el
Arbitraje administrativo y la matena arbitrable respecto de
adicionales de obra ", cit, p. 197.
(29) De acuerdo con el ltimo prrafo del artculo 53" de la Ley N"
26850: "[...] los procedimientos de concilia-cin y arbitraje se
sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la matena,
siempre que no se opongan a lo establecido en la presente ley y su
reglamento".
Como puede concluirse de la lectura de las normas bajo anlisis
el requisito de que el convenio arbitral se refiera a una relacin
jurdica determinada no ha sido eliminado por la nonna especial. En
todo caso, aun ante la duda, resulta-ra de aplicacin el principio
interpretativo que nos invita a escoger una solucin que prefiera la
concordancia de las leyes involucradas y no la exclusin de alguna
de ellas.
(30) CAIVANO, Roque J., Arbitraje: su eficacia como sistema
alternativo de resolucin de conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992,
pp. 117-118.
(31) LORCA NAVARRCTE, Antonio, Derecho de arbitraje espaol:
manual terico-prctico de jurisprudencia arbi-tral espaola,
Dykinson, Madrid, 1994, p. 90.
(32) "Cmo puede imaginarse que la clusula compromisoria inserta
en un contrato no haga referencia al mismo?". Para mayores
referencias, vide LA CHINA, Sergio, L'arbitrato: IIsistema e
l'esperienza, 2" ed., Giuflr, Miln, 2004, p. 50.
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JuS Jurisprudencia 9/2008 l'resu/ntesios adicionales le obra,
enriquecimiento .sin cunea 1.a referencia a cualquier controversia
deriva-da de la ejecucin no puede, desde este punto de vista, ms
que referirse a la relacin jurdica contractual, pues si se hubiera
querido incluir la relacin jurdica de enriquecimiento sin causa
inexistente y absolutamente eventual al mo-mento de pactarse el
convenio arbitral- su men-cin en el mismo deba ser expresa.
lis necesario recordar que la determinacin de la relacin jurdica
materia de arbitraje tiene importantsimas consecuencias. En pri-mer
lugar, como se deduce del inciso 6 del artculo 73 de la LGA. los
arbitros dentro del mbito de la relacin jurdica determina-da pueden
considerar sometidos implcita-mente a su decisin asuntos no
expresamen-te previstos por las partes.
Por consiguiente, extender los efectos del con-trato a una
relacin jurdica que no aparece determinada en la clusula puede
provocar una extensin del poder de los arbitros absoluta-mente
lesiva de los derechos de las partes.
En segundo lugar, existe una razn de mayor importancia. F.l
laudo emitido como producto del proceso arbitral se presume
inapelable. Tal hecho supone como puede apreciarse de in-mediato-
una renuncia al derecho constitucio-nal a la instancia plural, esto
quiere decir, por consiguiente, que solo la especfica determina-cin
de la relacin jurdica que va a ser materia de arbitraje puede
garantizar el conocimiento adecuado de las consecuencias que
implica la renuncia al derecho fundamental mencionado.
Adicionalmente, debemos recordar el texto del artculo 2o de la
Ley General de Arbitraje:
nales o extranjeros domiciliados en el pas, inclusive las que se
refieran a sus bienes, as como aquellas contro-versias derivadas de
contratos cele-brados entre personas jurdicas de Derecho pblico,
entre s.
Las empresas estatales de Derecho privado o de economa mixta
pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorizacin que
las controver-sias derivadas de los contratos que celebren con
nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus
bienes, sean sometidos a arbitraje na-cional" (las cursivas son
nuestras).
Como ya hemos afirmado anteriormente, lo: conflictos sobre la
existencia o no de un enri-quecimiento sm causa no derivan
jurdicameti' te del contrato, sino del especfico supuestt de hecho
establecido por la ley. Por consi-guiente, para someter a un
proceso arbitral 1; existencia o los conflictos derivados del enn
quecimiento sm causa (relacin jurdica nc contractual) debe contarse
con la autorizacir previa correspondiente.
8. La Casacin N 825-2006-Lima La sentencia casatona matena de
comentarle funda su decisin en dos razones, una principal y otra
que esgrime un "a mayor abundamien-to". Examinemos cada una de
ellas.
El fundamento principal que seala la Sala Ci-vil de la Corte
Suprema es que:
"Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de
autoriza-cin previa, las controversias deriva-das de los contratos
que celebren el Estado peruano y las personas jur-dicas de Derecho
pblico con nacio-
"f los argumentos de la Sala Comer-cial] han quedado
desvirtuados, como resulta del acta de la audiencia de fecha
veintinueve de abril de dos mil cinco, corriente a fojas quinientos
catorce del proceso arbitral, en la que
1TB
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IB Martn Wong Abad
entre otros, se fij como puntos con-trovertidos: sptimo punto:
determi-nar si Provas departamental ha ob-tenido un enriquecimiento
sin causa a costa de Cosapi-Translei, en razn que esta ltima ha
ejecutado traba-jos de emergencia sin recibir pago
\ alguno [...]" (sexto fundamento).
Mi. adelante, nuestro Supremo Tribunal conclu
*'hs evidente que al haberse previsto este cx\ieTTi CTADB punios
tTirtvei-tidos no se est incurriendo en la cau-
h ;. sal contenida en el inciso 2 del artcu-lo 73 de la Ley N
26572, porque el
\ arbitro al momento de laudar los ha tenido en cuenta dentro
del proceso arbitral (...]" (fundamento octavo).
s gn hemos recordado, y como consta ert 'a
('.Lttf expositiva de la sentencia de la Sala Co-mercial, Provas
Departamental dedujo una ex"
k ion de competencia cuestionando la posibi-lidad de que los
arbitros se pronunciaran es" MCto a las pretensiones deducidas en
dicha se"6-
l'nr consiguiente, existiendo ese cuestio13" miento inicial,
pareciera ser que poco impor~
que luego se fije dicha pretensin c o m o finito controvertido
en la audiencia corresp
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[uS Jurisprudencia 9/2008 Presupuestos adicionales de obra,
enriquecimiento sin can.su la negativa de la Contratara a aprobar
las obras adicionales1''3'.
Sin embargo, este argumento no ha sido traa-do ni por los
autores que hemos examinado ni mucho menos por la Corte
Suprema.
Recordemos que, a travs del recurso a la exis-tencia de un
enriquecimiento sin causa y ms all de cualquier consideracin
formal1-'''1, lo que sucede en la prctica es que los arbitros
termi-nan, por interpsita figura, atribuyndose una potestad
conferida de modo exclusivo a la Con-tratara y al Poder Judicial y,
adicionalmcne. lesionando el derecho a un debido proceso del Estado
al desviarlo de la jurisdiccin judicial que resultaba la
predeterminada por la ley.
10. Palabras finales Si una norma imperativa es deficiente, pero
no inconstitucional, los rganos jurisdiccio-nales no estamos
autorizados a derogarla sino
en todo caso - a denunciar sus imperfeccio-nes con el fin de
propiciar, sobre todo en un tema tan complicado como este, una
amplia discusin tcnica.
Algunos arbitros, al derogaren la prctica el in-ciso k del
artculo 22" de la Ley Orgnica de la Contratara estn privndonos de
una discusin democrtica y tcnica sobre las bondades del dispositivo
y, lo que es peor, estn imponiendo "su solucin" sm tomar en cuenta
los intereses pblicos involucrados en el problema.
11. Conclusiones La calidad de obra adicional, cuando esta
supera los lmites fijados por la ley, solo puede ser otorgada por
la Contratara Ce -neral de la Repblica.
Existe norma imperativa que establece que esta atribucin de la
Contratara no puedo ser sometida a arbitraje.
33) Debe recordarse que una tradicional caracterstica del
enriquecimiento es que: '"La mdemni/acin est fijada por el menor
valor entre el valor del bien perdido por el empobrecido y el valor
de la ventaja conseguida por el enrique-cido" (BiANCA. C. Massimo.
Diran Civile. iutVr. Miln, 1994.T. V. [La Responsabilit). p.
SI9).
Sin embargo, como hemos visto en el punto 3 del presente
comentario los arbitros condenan a la administracin ,i pagar hasta
el GV.
Para revisar muchas de las complejidades de este tema y, en
general, para una visin actual de la institucin es recomendable el
artculo de SIRENA. Pietro. "La accin general de enriquecimiento sin
causa: situacin actual y perspec-tivas futuras", en Derecho &
Saciedad, N" 20, Lima, 2003, pp. 233-250
(.34) Al respecto parece til citar la opinin, llena de sentido
comn, de Donayre Ordinola: "Por otro lado, alguien lleva el control
de los laudos a nivel nacional','. Cuntos laudos han sido
claramente por
obras y,o prestaciones adicionales?, alguien lleva ese control
que permita distinguir si un laudo ha sobrepasado el porcentaje i,
10%) de adicionales previsto por la Ley Anual de Presupuesto'. Que
pasa cuando se arbitra sobre los gastos generales de ios
presupuestos adicionales y con ello se sobrepasa el 10% u otros
casos semejantes'.', la materia ei arbitrable'* Por cuanto se habr
laudado as'. Y cunto se ha pagado asi'', Cunta deuda tienen las
entidades pblicas por laudos por prestaciones adicionales que
superan el [() % establecido en la ley'.' Alguien lo sabe'.'
Para completar el cuadro, cuando este tema se ha ido al Poder
Judicial (en diferentes procesos) con motivo de algunos recursos de
anulacin de laudos por ser materia no arbitrable, ha pasado lo
siguiente: Un juez ha dicho electiva-mente el laudo es nulo porque
la materia no es arbitrable, pero (...) otro juez ha dicho
completamente lo contrario, es decir que por un tema de
enriquecimiento sin causa, un tribunal arbitral puede laudar por
encima del 10% sin importar el porcentaje con respecto al contrato
original. L'na verdadera contradiccin por decir lo menos (...]"
(las cursivas son nuestras) (DONAYRI; ORDINOI A, Jorge Luis,
"Administracin, gestin y arbitraje de contratos en obras viales.
Riesgos v beneficios de la legislacin actual de contrataciones
pblicas", en www.servilex.com.pe.).
im
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o Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios
El enriquecimiento sin causa es una fuente tpica de obligaciones
de origen legal y no negocial. Su rgimen se establece, en
con-secuencia, por las normas contenidas en los artculos 1954 y
1955 del Cdigo Civil. Las clusulas arbtrales tipo contenidas en los
contratos administrativos sujetos a la
LC AE se refieren a una relacin jurdica determinada: la relacin
obligatoria sur-gida del mismo contrato. El pago ordenado por los
arbitros de las obras adicionales no aprobadas por la Contralora
constituye, en la prctica, una derogacin de una norma imperativa. E
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