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DERECHOS TERRITORIALES DE PUEBLOS INDGENAS EN AMRICA
LATINA:
SITUACIN JURDICA Y POLTICAS PBLICAS
JOS AYLWIN
OBSERVATORIO CIUDADANO
CHILE
SEMINARIO SOBRE SITUACIN JURDICA, POLTICAS PBLICAS, BUENAS
PRCTICAS Y ACCIONES AFIRMATIVAS
PROGRAMA DE ACCIN SOBRE LOS PUEBLOS INDGENAS EN LAS
AMRICAS
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
WASHINGTON D.C., 21 DE ENERO DE 2011
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RESUMEN
En este artculo se analiza la situacin jurdica y las polticas
pblicas referidas a los
derechos territoriales de los pueblos indgenas en Amrica Latina.
En l se entregan
antecedentes generales de los ciclos o etapas del reconocimiento
jurdico constitucional de
estos derechos por parte de los estados verificados en las
ltimas dcadas. Se describen,
adems, algunas de las polticas pblicas a que este reconocimiento
jurdico ha dado origen
en diversos estados de la regin en materia de derecho a la
tierra, al territorio y a los
recursos naturales de los pueblos indgenas, y en relacin al
deber de consulta de los
estados frente a las medidas administrativas y legislativas que
les afectan, en particular
frente a proyectos de inversin.
Se describe y analiza a grandes rasgos los lineamientos del
derecho internacional de los
derechos humanos en relacin con los pueblos indgenas, en
particular el Convenio N 169
de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales, la Declaracin de
Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos Indgenas, y la jurisprudencia
desarrollada en este mbito por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en base a los
instrumentos de derechos
humanos regionales y universales, as como las implicancias que
estos instrumentos, y su
interpretacin por los rganos autorizados, han tenido para los
pueblos indgenas en la
regin.
Con posterioridad se analiza con mayor profundidad y detalle los
marcos jurdicos y
polticas pblicas existentes en materia de derechos territoriales
en tres estados de la regin
(Bolivia, Brasil y Chile), intentando ilustrar a travs de estos
casos la evolucin y
tendencias existentes en la relacin con estos derechos en la
regin.
Finalmente se analizan, a modo de reflexin conclusiva, los
aspectos ms valorables y los
ms deficitarios de la legislacin y polticas pblicas impulsadas a
la fecha en esta materia
de modo de evaluar las tendencias prevalecientes y de
identificar algunos desafos que
ellas plantean para los estados de la regin.
Este artculo, cuya edicin final est pendiente, ha sido elaborado
en el marco del trabajo
de investigacin del Observatorio Ciudadano
(www.observatorio.cl), el que cuenta con el
apoyo de la Fundacin Ford y del Grupo Internacional de Trabajo
sobre Asuntos Indgenas
(IWGIA).
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1.- Antecedentes del reconocimiento jurdico de los derechos de
pueblos indgenas en
Amrica Latina
Diversos factores han incidido en las ltimas dcadas en la
reforma de los estados de
Amrica Latina dando lugar a transformaciones jurdicas y polticas
que han permitido el
creciente reconocimiento de los pueblos indgenas y de sus
derechos1. En efecto, de los
llamados estados-nacionales conformados hace 200 aos atrs en la
regin, los que negaban la diversidad etno-cultural hasta entonces
existente, se ha avanzado
progresivamente en las ltimas dcadas hacia el reconocimiento de
los estados
multiculturales y pluritnicos, y ms recientemente, al menos en
el caso de Bolivia y
Ecuador, estados plurinacionales e interculturales que ponen
trmino a la ficcin de un
estado una nacin. Como consecuencia de las transformaciones
introducidas en la regin en
relacin con los pueblos indgenas, en varios estados se comienza
a dar lugar a nuevas
formas de ciudadana, ya no entendida como una ciudadana liberal
basada en el ejercicio
de derechos individuales, sino como una ciudadana diferenciada
que permite grados
crecientes de ejercicio de derechos colectivos, entre ellos los
derechos sobre la tierra y el
territorio, la autonoma como expresin del derecho de libre
determinacin, as como de
derechos de representacin especial y participacin de estos
pueblos (Bello, 2004).
1.1.- Los primeros ciclos del reconocimiento
Analistas como Raquel Yrigoyen (2009) reconocen la existencia de
tres ciclos de las
reformas jurdico-polticas de los estados en la regin en relacin
con los pueblos
indgenas. Los derechos territoriales de los pueblos indgenas han
sido progresivamente
abordados por estas reformas. As, un primer momento de este
proceso se desarrolla
durante la dcada de los 80, antecediendo la aprobacin del
Convenio N 169 de la OIT
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Las
reformas impulsadas en
esta etapa en Guatemala (1985), en Nicaragua (1987) y en Brasil
(1988), si bien centradas
en el reconocimiento y proteccin de la pluri etnicidad y del
derecho a la identidad cultural
-tanto individual como colectiva-, establecen derechos
especficos sobre la tierra y algunas
formas de autonoma. Se trata de reformas que encuentran su
explicacin en los particulares
contextos polticos en que algunos de estos estados vivan, tales
como el trmino de la
guerra civil en el caso de Guatemala, los conflictos de los
pueblos indgenas de la Costa
Atlntica de Nicaragua, en particular de los miskito, con la
revolucin sandinista entonces
impulsada en ese pas, o los esfuerzos y las luchas de pueblos
indgenas y organizaciones
ambientales por la proteccin de la Amazonia en el caso de
Brasil. De especial inters es el
caso de Nicaragua, el que junto con reconocer las formas
comunales de propiedad de la
tierra, estableci para las comunidades de la Costa Atlntica un
rgimen de autonomas, el
primero constitucionalmente establecido en la regin. Tambin el
caso de Brasil, cuya
Constitucin Federal, como veremos ms adelante en este artculo,
reconoci el derecho
1 El principal de estos factores ha sido la organizacin y
movilizacin de los pueblos indgena por el reconocimiento de su
identidad y derechos. Estos fenmenos han estado motivados por
las frustraciones generadas por las reformas agrarias y
las polticas indigenistas impulsadas por los estados de la regin
durante el Siglo XX, las amenazas que para sus tierras y
territorios y para su sobrevivencia fsica y cultural han
significado los proyectos de inversin, tales como proyectos mineros
y
forestales, carreteras, represas hidroelctricas, etc.,
promovidos en ellos por los estados, y la marginacin poltica y
econmica
de la que son objeto al interior de dichos estados, entre otros
(Aylwin, IEI UFRO, 2002).
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originario de los pueblos indgenas sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan, as como
el usufructo exclusivo sobre los recursos naturales que hay en
ellas.
Un segundo ciclo de reformas se desarroll en los noventa, luego
de la aprobacin del
Convenio 169 de la OIT. Como parte de este ciclo, numerosos
estados introdujeron
reformas constitucionales en las que, en general, se reconoci a
los pueblos indgenas
como sujetos colectivos, establecindose en ellas un conjunto de
derechos polticos de
participacin, consulta y de autonoma, de derechos territoriales
relacionados con la tierra,
el territorio y los recursos naturales, y derechos de carcter
lingstico y cultural. Tales
reformas constitucionales enfatizaron la naturaleza
multicultural o pluricultural de los
estados (Colombia, 1991; Mxico 1992 y 2001; Per, 1993; Bolivia,
1994; Ecuador, 1998).
En el marco de estas reformas, la existencia de los indgenas
como pueblos colectivos
diferenciados fue reconocida por las constituciones de Argentina
(1994), Bolivia (1994),
Colombia (1991), Ecuador (19994, 1998), Mxico (1992 y 2001),
Paraguay (1992) y
Venezuela (1999). El derecho propio o consuetudinario, tanto
dentro de la jurisdiccin del
estado como a travs de los sistemas de justicia indgena, fue
reconocido por los mismos
estados (Mxico, Ecuador, Colombia y Per). Derechos de
representacin poltica especial
indgena fueron establecidos en Colombia (1991) y Venezuela
(1999).
Los derechos a la tierra y/o a los territorios indgenas fueron
recogidos en varias
constituciones. As Argentina reconoci a los pueblos indgenas
derechos de propiedad y
posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Bolivia,
Colombia, Ecuador
reconocieron en sus textos derechos a la demarcacin, saneamiento
y titulacin sobre sus
territorios comunitarios, estableciendo su proteccin como
inalienables y/o indivisibles, as
como tambin los derechos de usufructo sobre los recursos
naturales existentes en ellos.
La consulta previa de los pueblos indgenas frente a la
explotacin de recursos naturales fue
incluida en la Constitucin de Colombia. Igualmente, derechos de
autonoma o
autogobierno de los pueblos indgenas, a travs de diferentes
figuras y niveles (entidades
territoriales indgenas, pueblos y comunidades), fueron
establecidos en Colombia (1991),
Mxico (2001), como lo haban sido establecidos por Nicaragua en
1987.
Diversas iniciativas, con variada efectividad, han sido
impulsadas por los estados a objeto
de materializar los derechos reconocidos a pueblos indgenas a
travs de estas
constituciones. Dos han sido los ejes centrales de las polticas
pblicas por estos
desarrollados en esta perspectiva; los derechos que los pueblos
indgenas reclaman sobre
sus tierras y territorios, y el deber de consulta en relacin con
las medidas administrativas y
legislativas que les afectan, en particular frente a proyectos
de inversin. En el primer
mbito algunos estados han logrado avances significativos en los
procesos de
identificacin, demarcacin, saneamiento y/o titulacin de tierras
y/o territorios de
ocupacin ancestral de los pueblos indgenas. A los casos de
Bolivia y Brasil que
analizaremos en profundidad en este artculo, cabe agregar entre
otros, los de Colombia,
Nicaragua y Venezuela.
En el primer caso, al 2007 existan un total de 710 resguardos
que, segn cifras oficiales
ocupan una extensin de 34 millones de hectreas, equivalentes al
29.8% del territorio
nacional (Anaya (Colombia), 2010). Se trata de una cifra
bastante significativa si se tiene
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en consideracin que la poblacin indgena de Colombia, con poco ms
de un milln (1.2 a
1.4) se estima en alrededor de un 3 % del total del pas. Ello
reviste ms importancia
teniendo presente que los resguardos, adems de ser figuras
propietarias comunitarias, son
tambin al amparo de la Constitucin de ese pas y legislacin
posterior, espacios de
ejercicio de autonoma indgena2.
Otro caso de inters es el de Nicaragua donde luego de la
sentencia de la Corte
Interamericana en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua de 2001, y
de la aprobacin de la Ley
sobre el Rgimen de Propiedad Comunal para pueblos indgenas y
comunidades tnicas en
la Costa Atlntica (Ley N 445 de diciembre de 2002), se puso en
marcha, con apoyo
internacional, un proceso que hasta julio de 2009 haba resultado
en la demarcacin y
registro de nueve territorios, cubriendo un rea de ms de 10 mil
kilmetros cuadrados. Un
total de 53.000 personas, sobre todo miskito y mayangna, que
viven en 123 comunidades,
se habran beneficiado. Este proceso incluy la demarcacin de la
propiedad de Awas
Tigni, de un total de 733.94 kilmetros cuadrados, la que en
diciembre de 2008 qued
finalmente, luego de larga espera, registrada legalmente3.
En el caso de Venezuela, de acuerdo a informacin oficial entre
2005 y 2008 se han
otorgado 36 ttulos de propiedad colectiva a comunidades por un
total de 950 mil hectreas
en diferentes estados. El proceso de demarcacin, que se realiza
por la Comisin Nacional
de Demarcacin conforme a las disposiciones legales que reconocen
a los pueblos
indgenas su hbitat y derechos originarios sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan sigue siendo insuficiente en relacin a las
necesidades de los pueblos indgenas. Tomando en consideracin la
existencia de 36 pueblos y ms de 2 mil comunidades (2.295)
se estima que la culminacin de la demarcacin tomar entre 10 a 15
aos (IWGIA, 2009)4.
En materia de consulta previa, si bien en varios estados de la
regin se han legislado y
reglamentado procedimientos de consulta previa de pueblos
indgenas frente a medidas
administrativas y legislativas susceptibles de afectarles, dicha
normativa no parece haberse
adecuado a los estndares internacionales sobre la materia. Junto
al caso de Bolivia al que
nos referimos ms adelante en este artculo, cabe destacar en este
mbito Colombia, cuyo
gobierno dict un Reglamento de consulta (Decreto 1320 de 1998)
estableciendo un
procedimiento para la materializacin de este deber estatal. Dado
su carcter restrictivo de
2 A pesar de los avances de esta poltica, al 2008 existan 450
expedientes de constitucin, titulacin o restructuracin de
resguardos en tramitacin. Al 2004 se estimaba que 1.6 millones
de hectreas donde viven 380 mil indgenas estaban en
tramitacin (Anaya, Colombia, 2010). En la prctica, solo el
20.42% de los territorios indgenas fueron legalizados con
posterioridad a la CP de 1991, en tanto que la gran mayora lo
haba sido con anterioridad. Ello estara relacionado con la
reduccin sistemtica del presupuesto destinado a la adquisicin de
tierras de pueblos indgenas (del 2000 y el 2007 dicha
reduccin alcanz a entre un 70 y 80%) as como tambin la eficacia
del mecanismo de adquisicin de tierras utilizado por
el estado para dotar de tierras a los pueblos indgenas. La
legislacin considera el mecanismo de la expropiacin de
predios, en que el estado paga el 50% al contado y el 50% en
bonos, solo si el propietario legal acepta ser expropiado.
Tambin resulta preocupante la persistencia de mega proyectos en
territorios indgenas, algunos de ellos sin procesos de
consulta adecuados (Houghton, 2008).
3 Se trata de un proyecto financiado por el Banco Mundial.
Informacin disponible en
http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/QUIENESSOMOS/EXTIDASPANISH/0,,content
MDK:22667536~menuPK:3502454~pagePK:51236175~piPK:437394~theSitePK:1261939,00.html
4 Ley de Demarcacin y garanta del hbitat y tierras de los
pueblos indgenas de N 37.118 de 2001
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este derecho garantizado constitucionalmente, tanto los
tribunales de justicia, como la Corte
Constitucional, as como la propia OIT, han considerado que se
trata de un reglamento
incompatible con el Convenio 169. Destacable es en este sentido
la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de este pas, la que ha fallado 18 tutelas a
favor de los pueblos
indgenas entre 1993 y 2006 como consecuencia de violacin del
derecho al territorio por el
desarrollo en ellos de proyectos de inversin sin procesos de
consulta adecuados. En un
fallo reciente en el caso lvaro Bailarn y otros por actividades
exploratorias y extractivas
de recursos minerales que no han sido consultadas de forma
apropiada a pueblos indgenas
del noreste colombiano conforme al Convenio 169, la Corte
dispuso la suspensin de
dichas actividades extractivas inconsultas sustentando su
jurisprudencia sobre el derecho
indgena a la consulta no slo en dicho Convenio, sino tambin en
sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, incluyendo la del caso
Saramaka vs. Surinam. La
Corte Constitucional tambin invoca el derecho de los pueblos
indgenas al consentimiento
previo, libre e informado, el que encuentra su sustento en la
Declaracin de las Naciones
Unidas sobre derechos de pueblos indgenas5.
Ecuador y Per tienen un marco jurdico avanzado en este mbito,
pero por diversas
razones, estos no han tenido aplicacin plena en la prctica a la
fecha. En el caso de
Ecuador, la CP de 2008 reconoce a los pueblos indgenas derechos
de consulta previa, libre
e informada frente a la exploracin y explotacin de dichos
recursos, a la participacin en
los beneficios de su explotacin (art. 57). La Corte
Constitucional de Ecuador dispuso en
una sentencia (001-10-SIN-CC) de marzo de 2010 ante una accin de
inconstitucionalidad
interpuesta por la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del
Ecuador (CONAIE)
frente a la aprobacin de la Ley de Minera, que la Asamblea
Nacional tiene obligacin de
implementar una consulta pre legislativa dirigida a los pueblos
y nacionalidades indgenas
antes de la adopcin de medidas legislativas que pueden afectar
sus derechos. La Corte
dispuso adems que el estado tena el deber de desarrollar una
consulta antes del
otorgamiento de concesiones para la explotacin de recursos
naturales que les afecten, y
que en tanto la Asamblea Nacional no dictase la ley
correspondiente, tales consultas deban
desarrollarse conforme a las reglas que ella establezca. An
cuando tal legislacin no ha
sido dictada, el gobierno ha informado al Relator Especial de
derechos indgenas de la
ONU (RE) James Anaya de diversas medidas adoptadas o en adopcin
para aplicar el
derecho de consulta en casos de proyectos en evaluacin6.
En el caso de Per, en mayo de 2010 fue promulgada una Ley sobre
la consulta previa a los
pueblos indgenas. Dicha Ley estableci los medios para hacer
efectiva la participacin
5 Corte Constitucional Colombia, Sentencia T-769/09. La misma
Corte se ha pronunciado adems en relacin con la
violacin de la consulta en relacin con proyectos legislativos
aprobados sin procesos de consulta de los pueblos
indgenas. El caso ms relevante es el de la Ley General Forestal
(Ley 1021 de 2006), el que fue declarado
inconstitucional por no haber sido consultada adecuadamente con
los pueblos indgenas (Anaya (Colombia), 2010).
6 Tales mecanismos incluyen la aplicacin de actual reglamentacin
existente en la Ley de Minera sobre informacin,
participacin y consulta frente a daos ambientales; el trabajo
del Ministerio de Recursos Naturales No Renovables para
el desarrollo de modelos de relacin entre empresas mineras y
petroleras y comunidades indgenas en que se encuentren
proyectos de inversin; la aplicacin de los reglamentos
existentes bajo la Ley de Hidrocarburos, los que permiten que
las
comunidades se beneficien de la renta petrolera y sus derechos
sean respetados; y el trabajo conjunto del Ministerio de
Justicia y derechos Humanos y la Secretaria de Pueblos Indgenas
para elaborar un mecanismo especfico de consulta
previa a las comunidades en relacin con proyectos de desarrollo
(Anaya (Ecuador), 2010).
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indgena en los procesos de consulta, la que se canalizara a
travs de sus instituciones y
organizaciones representativas elegidas de acuerdo a sus
costumbres. Tambin defini las
etapas del proceso de consulta, incluyendo dentro de ellas la
informacin y la publicidad
sobre las medidas que afectasen a los pueblos indgenas y el
dialogo entre estos pueblos y
el estado. De acuerdo a la ley, los puntos de vista de los
pueblos indgenas expresados en
una consulta no tienen carcter legalmente vinculante dado que la
decisin final sobre la
aprobacin recae sobre la entidad estatal correspondiente. Sin
embargo, la misma sostiene
que la finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o
consentimiento entre el estado y los pueblos indgenas u originarios
respecto a las medidas legislativas o administrativas que
les afecten directamente. Dicha ley, sin embargo, fue objetada
por el Presidente Alan
Garca quien repar distintos aspectos de la misma, en particular
la disposicin referida al
acuerdo o consentimiento sobre la medida consultada,
estableciendo que en ltima instancia
la decisin sobre estas medidas corresponder a la autoridad
estatal7. De esta manera la ley
en cuestin volvi al Congreso donde se reabri el debate sobre sus
contenidos8.
1.2.- La brecha de implementacin y las frustraciones de las
reformas
Las expectativas que estas reformas generaron en los pueblos
indgenas, sin embargo, se
vieron frustradas. Ello en gran medida debido a las
contradicciones existentes entre las
polticas impulsadas en los noventas por el Banco Mundial y el
BID a travs de la regin y
acogidas por los estados en el contexto del consenso de
Washington una poltica que, entre otros aspectos, promovi la
apertura de los mercados a la inversin extranjera y la
privatizacin de los servicios sociales bsicos - agua ,
electricidad , salud - y que amenaz
abiertamente los derechos reconocidos a los pueblos indgenas, en
particular aquellos
referidos al control de sus tierras y recursos, los que fueron
objeto de procesos de
apropiacin por capitales privados nacionales y extranjeros.
Como algunos analistas han sealado (Hale, Diaz Polanco y
Burguette en Leyva et. al.,
2008) el constitucionalismo de sello multicultural de los 90, si
bien brind un
reconocimiento formal a los pueblos indgenas marginados, legitim
un modelo econmico
social, sin introducir cambios sustanciales a la estructura
uninacional, mono cultural y
hegemnica de los estados. Fue durante ese perodo que se gener lo
que el entonces
Relator Especial de la ONU para los derechos indgenas, Rodolfo
Stavenhagen (2006),
identific como la brecha de implementacin. Dicha brecha se
evidenci en, entre otros aspectos, la distancia entre las
disposiciones constitucionales y la norma legal y
reglamentaria vigente, la ausencia de mecanismos para hacer
exigibles los derechos
reconocidos constitucionalmente, la falta de recursos o de
voluntad para impulsar polticas
pblicas para hacerlos efectivos.
Como era esperable, los pueblos indgenas reaccionaron ante una
realidad que no logr
alterar el despojo de sus tierras y recursos y su marginacin de
las instancias de adopcin
de decisiones polticas y econmicas ms relevantes. Tales
reacciones incluyeron desde los
procesos de resistencia indgena, como los desarrollados por los
pueblos indgenas de
7 Las observaciones del Presidente Alan Garca en relacin a esta
ley fueron comentadas por el RE James Anaya en
Declaracin Pblica de 7 de julio de 2010, disponible en
http://unsr.jamesanaya.org/index_s.cfm 8 Ver
http://www.servindi.org/actualidad/27224
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8
Chiapas y en el caso de los mapuche en Chile, hasta las
estrategias de participacin poltica
al interior de los estados, como las verificadas en diversos
estados de Mxico, como
Oaxaca, y en los pases andinos (Per, Bolivia, Ecuador y
Colombia). Tales estrategias
indgenas incluyeron tanto el espacio de la poltica local o
municipal, as como tambin el
espacio de la poltica estatal. Los ejemplos ms relevantes de
este tipo de participacin han
sido, sin dudas, los de Bolivia y Ecuador. 9
1.3.- Tercer ciclo del reconocimiento de derechos de pueblos
indgenas
No es casualidad que haya sido precisamente en estos dos
contextos donde se haya
avanzado hacia lo que Yrigoyen reconoce como el tercer ciclo de
reformas del estado y de
reconocimiento de derechos de pueblos indgenas en la regin. El
apoyo indgena fue
central en los procesos que llevaron a la aprobacin de las
nuevas constituciones de
Ecuador (2008) y de Bolivia (2009), pases andinos donde la
demografa indgena es
significativa, alcanzando al 35% del total en el primer caso y a
entre el 60 y 80% de la
poblacin total en el segundo caso.
Aunque diferentes en muchos aspectos, ambas constituciones
tienen en comn el haber
emanado de asambleas constituyentes electas por voto popular,
con la participacin activa
de los pueblos y nacionalidades indgenas, y luego ratificadas
mediante referndum.
Tambin comn a ambas es el hecho de que reconocen que un estado
unitario no es
incompatible con la existencia de una pluralidad de naciones, y
con el reconocimiento de
sus derechos colectivos, incluyendo entre ellos los de libre
determinacin y autonoma10
.
En cuanto a los derechos que en ellas se reconocen a los pueblos
indgenas, ambas cartas
estn claramente marcadas por la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre derechos de
pueblos indgenas de 2007, la que fue aprobada por la Asamblea
general con el voto
favorable de ambos estados. La Constitucin Poltica (CP) de
Ecuador establece un
conjunto de derechos colectivos de pueblos indgenas que incluyen
entre otros; derecho a la
identidad y tradiciones derechos a las propias formas de
organizacin social, a mantener,
proteger y desarrollar conocimientos colectivos, ciencias,
tecnologas, recursos genticos, a
participar mediante representantes en organismos pblicos, y a
ser consultados frente a
medidas legislativas, todo ello conforme a la CP y los tratados
internacionales y sin
discriminacin alguna. En materia de derechos territoriales dicha
CP incluye como tales el
9 En el primer caso (Bolivia), los pueblos indgenas fueron
gravitantes en las luchas por el agua de Cochabamba a inicios
de la dcada del 2000, en las protestas que derivaron aos ms
tarde en la salida del presidente Sanchez de Losada, y en la
conformacin del MAS (Movimiento al Socialismo) liderado por Evo
Morales, quien el 2005 fuera electo como
presidente de Bolivia. En el segundo caso (Ecuador), la
Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador, y su
brazo poltico, Pachakitik, se convirtieron en actores claves de
la poltica de ese pas, participando en procesos
eleccionarios a travs de los cuales obtuvieron importante
representacin parlamentaria, as como de la conformacin de
gobiernos, aunque fueran de corta duracin, como el de Lucio
Gutierrez, y posteriormente el 2007, dando su apoyo a la
eleccin de Correa como Presidente de Ecuador.
10 As, en su nueva Constitucin Ecuador se define como un Estado
constitucional de derecho y justicia, social, democrtico, soberano,
independiente, intercultural, plurinacional y laico (art.1). La
misma Constitucin reconoce que la unidad nacional esta cimentada en
la diversidad (art 3). Similarmente Bolivia se define como un
Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre,
independiente, soberano, democrtico, intercultural,
descentralizado y con autonomas (art. 1).
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9
derecho a conservar la propiedad de sus tierras comunitarias, a
mantener la posesin de las tierras y territorios ancestrales y
obtener su adjudicacin gratuita, a participar en el uso, usufructo,
administracin y conservacin de los recursos naturales renovables,
derechos de consulta previa, libre e informada frente a la
exploracin y explotacin de
dichos recursos, a la participacin en los beneficios de su
explotacin (art. 57).
Tambin relevante, es el reconocimiento de las formas de
autoridad indgena al interior de
sus territorios legales o de propiedad ancestral (art. 57.9) y
del derecho de los pueblos
indgenas a conformar circunscripciones territoriales para la
preservacin de sus culturas
(art. 60). Por otra parte, la CP reconoce los sistemas de
justicia indgenas y su
administracin por las autoridades indgenas de acuerdo a sus
propias normas y
procedimientos con base en sus tradiciones ancestrales y en su
derecho propio, dentro de su
mbito territorial (art. 171).
La Constitucin Poltica (CP) de Bolivia, como veremos ms adelante
en detalle, incluye
un amplio catlogo de derechos polticos, territoriales y
culturales de los pueblos indgenas
inspirados en la Declaracin de la ONU sobre la materia. Entre
estos derechos incluye el dominio ancestral de sus territorios, y
garantiza de un modo explicito el derecho de libre determinacin
(art.2). Igualmente en su artculo 30 reconoce derechos al uso y
aprovechamiento exclusivo de recursos naturales renovables y a
la participacin en los
beneficios de dicha explotacin. A ello agrega derechos de la
autonoma indgena originaria campesina, reconociendo como tambin se
detallara ms adelante, que estas pueden ser constituidas por
territorios, los municipios y las regiones territoriales, todas
ellas indgenas, originarias o campesinas (arts.290- 292).
A ello se suman las disposiciones que ambas cartas consideran
para hacer efectiva la
plurinacionalidad11
y la interculturalidad12
a las que apuestan. Una manifestacin de la
interculturalidad es la consideracin que hace la CP de Ecuador a
los derechos de la
naturaleza. Rompiendo con el paradigma predominante de que solo
los individuos o los
grupos pueden ser sujetos de derechos, la constitucin afirma que
la naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida,
tiene derecho a que se respete integralmente
su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos
vitales, estructura, funciones
y procesos evolutivos (art.71), establecindose el derecho de
toda persona, comunidad, o pueblo de exigir a la autoridad pblica
el cumplimiento de los derechos de la naturaleza
13.
11 La plurinacionalidad en el caso de la CP de Bolivia, se ve
reflejada en la conformacin de una Asamblea Legislativa
Plurinacional compuesta por una Cmara de Diputados y una Cmara
de Senadores garantizando la participacin
proporcional de las naciones y pueblos indgena originario
campesinos (art.147); la creacin de un rgano judicial y un
tribunal constitucional con el mismo carcter y composicin, con
representacin de diferentes pueblos y naciones (art.
178); y la existencia de una jurisdiccin indgena originaria
campesina ejercida por sus propias autoridades (art. 179).
12 En relacin con la interculturalidad, la CP de Ecuador
establece el deber del estado de promover el buen vivir como
legado cultural de los pueblos indgenas (samak kawsay en
quichua) (Preambulo), el que refleja la internalizacin del
ethos indgena en la matriz del estado. En el caso de Bolivia, la
CP dispone que el estado asume y protege como principios
tico-morales de la sociedad plural los conceptos indgenas (quechua
y guaran entre otros) de ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas
flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien),
andereko (vida
armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal)
y qhapaj an (camino o vida noble) (art. 8)
13 Como seala el jurista argentino Ral Zaffaroni, tal
reconocimiento viene a establecer un nuevo paradigma en que la
tierra asume la condicin de persona, teniendo ello como efecto
el que cualquiera puede reclamar sus derechos, sin que se
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10
Aunque como sabemos las realidades de los estados en la regin
son siempre ms
complejas que los enunciados de una constitucin, y los
conflictos intertnicos siguen
afectando a los pueblos indgenas, incluso en el caso de Ecuador
y Bolivia despus de la
aprobacin de dichas cartas14
, no cabe duda que en ellas se introducen reformas profundas
a
la concepcin clsica de los estados para dar cuenta de su
diversidad. An ms, se
establecen nuevos paradigmas que han dado lugar a lo que algunos
analistas han llamado
un nuevo constitucionalismo de creacin propia, de reivindicacin
del poder del pueblo, del principio democrtico, que est ofreciendo
a la humanidad, desde nuestro
punto de vista, un aporte que ser histrico, que es una nueva
forma de relacin entre el
Estado y la sociedad, entre la sociedad y su constitucin.
(Martnez, 2008)
2.- Lineamientos internacionales de derechos humanos y sus
implicancias para los
derechos territoriales en Amrica Latina
Las implicancias del derecho internacional de los derechos
humanos para la proteccin de
los derechos territoriales de los pueblos indgenas en la regin
han sido significativas. En
ello ha incidido, en primer trmino, el importante nmero de
estados de Amrica Latina
que han ratificado el Convenio N 169 de la OIT - 15 del total de
22 a nivel global-. A ello
se agrega la adhesin, que al menos en el plano formal, han hecho
los estados de la regin
a la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas de 2007
(Declaracin)15
. No menos relevante ha sido la innovativa y evolutiva
jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) frente a
las denuncias que los
pueblos indgenas han presentado por la violacin de sus derechos
territoriales amparados
en las disposiciones de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre y
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin
Americana).
Finalmente, a ello ha contribuido de manera significativa tambin
la proteccin que estos
derechos han encontrado a nivel domestico como consecuencia de
la incorporacin de los
derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales
sobre la materia, tanto
por la normativa interna, como por la jurisprudencia de los
tribunales de justicia y/o de las
instancias de control constitucional de los estados de la
regin.
A travs de estos instrumentos internacionales, de la
interpretacin de las instancias de
tratado y supervisin han dado a los mismos, de la jurisprudencia
de la Corte IDH y de los
requiera que sea afectado personalmente para hacerlo. Se trata,
segn seala Zaffaroni, de una contribucin de las culturas
andinas al constitucionalismo moderno y en general a la
humanidad (Zaffaroni, 2009).
14 A poco de entrar en vigencia de estas constituciones los
pueblos indgenas se han manifestado protestando por la falta
de implementacin a travs de polticas pblicas de los derechos que
en ellas se les reconoce o la dictacin de legislacin
que los vulnera. En el caso de Ecuador, en octubre de 2009 un
indgena fue muerto por la polica en el contexto de
movilizaciones nacionales convocadas por las organizaciones
indgenas en contra de la legislacin sobre aguas y minera
afectando sus derechos impulsadas por el presidente Correa. En
el caso de Bolivia, los pueblos del oriente boliviano
impulsaron en junio de 2010 una marcha por la implementacin del
derecho a la autonoma en base a sus territorios en
contra del Presidente Morales. Ello da cuenta de que las
constituciones, por si solas, no garantizan sino van acompaadas
de procesos de participacin y movilizacin indgena, la
exigibilidad de los derechos que en ellas se establecen, y que
la
interculturalidad y la plurinacionalidad, as como el derecho a
la libre determinacin, son propuestas por construir.
15 Colombia se abstuvo de dar su aprobacin a esta Declaracin en
la votacin de la Asamblea general de la ONU el 2007.
El 2009, sin embargo, adhiri a ella.
-
11
tribunales de justicia y cortes constitucionales de la regin,
los pueblos indgenas en
Amrica Latina han encontrado una importante proteccin jurdica no
solo de sus derechos
polticos y culturales, sino tambin de los derechos a la tierra,
al territorio y a los recursos
naturales que aqu nos ocupan.
Uno de estos derechos es el de la propiedad ancestral de los
pueblos indgenas sobre sus
tierras, territorios y recursos naturales. Tal derecho encuentra
sustento en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos y ha tenido
creciente reconocimiento
por los rganos de tratado y de supervisin encargados de
interpretarlos. De especial
importancia en este sentido es el artculo 14 del Convenio N 169,
en el que se reconocen
los derechos de propiedad y posesin sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan16
. La
interpretacin que los rganos de supervisin de la OIT han hecho
de este artculo ha sido
reiterativa en sealar que los derechos de propiedad y posesin de
que trata este artculo no
solo se refieren a aquellas tierras sobre las cuales los pueblos
indgenas tienen propiedad
legal, sino tambin sobre aquellas de propiedad ancestral, aunque
no tengan ttulo de
dominio sobre ellas. As la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y
Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha sealado al respecto: Si los
pueblos indgenas no pudieran hacer valer la ocupacin tradicional
como fuente de derechos de propiedad y
de posesin, el artculo 14 del Convenio se vaciara de contenidoLa
Comisin es consciente de la complejidad de plasmar este principio
en la legislacin, as como de
disear procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo
que el reconocimiento
de la ocupacin tradicional como fuente de derechos de propiedad
y posesin mediante un
procedimiento adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa
el sistema de derechos
sobre la tierra establecido por el Convenio. El concepto de
ocupacin tradicional puede
ser reflejado de diferentes maneras en la legislacin nacional
pero debe ser aplicado (Conferencia Internacional del Trabajo,
CEACR, 2009: p. 742)
Coincidentemente con la interpretacin de la OIT la Declaracin de
hace un
reconocimiento explicito al derecho a poseer, utilizar,
desarrollar y controlar no solo las
tierras, sino tambin los territorios y recursos que poseen en
razn de la propiedad
tradicional y otra forma tradicional de ocupacin. (art.26.1) Ms
an, establece que los
pueblos indgenas tienen derecho a que las tierras, territorios y
recursos naturales que
tradicionalmente hayan posedo u ocupado les sean restituidas y/o
compensados cuando
ellas hayan sido confiscadas sin su consentimiento17
.
A nivel regional, la Corte IDH ha consolidado una jurisprudencia
en esta materia tambin
16 El artculo 14 del Convenio 169 dispone: 1. Deber reconocerse
a los pueblos interesados el derecho de propiedad y
de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. 2. Los
gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para
determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la proteccin
efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern
instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema
jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados.
17 Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por
medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea
posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa, por las
tierras, los territorios y los recursos que
tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra
forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados,
utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e
informado. (Artculo 28.1)
-
12
consistente con las directrices del Convenio 169, y con su
interpretacin por los rganos de
supervisin de la OIT, as como las de las disposiciones de la
Declaracin, al reconocer el
derecho de propiedad comunal ancestral de los pueblos indgenas.
Ello al hacer una
interpretacin evolutiva del derecho de propiedad privada
consagrado por la Declaracin y
la Convencin Americana. As en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua
(2001) la Corte
reconoci a la luz del artculo 21 de la Convencin Americana la
propiedad comunal de los
pueblos indgenas sobre la tierra18
. Asimismo, reconoci la validez de la posesin de la
tierra basada en la costumbre indgena, aun a falta de ttulo,
como fundamento de su
propiedad sobre ellas, y la necesidad de que la estrecha relacin
que los indgenas tienen
con sus tierras sea reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica19
.
En aos posteriores la Corte IDH ratific su interpretacin sobre
la materia al reconocer los
derechos de carcter comunal sobre sus tierras ancestrales a las
comunidades de Yakye Axa
y Sawhoyamaka en Paraguay20
. A diferencia del caso Awas Tingni en que las tierras
reclamadas por los indgenas estaban en poder del estado, en
ambos casos ella era detentada
por propietarios privados que las haban adquirido. No obstante
aquello, y tomando en
cuenta las implicancias que estas tierras tienen para las
culturas y supervivencia de estos
pueblos, la Corte estableci la necesidad de restringir la
propiedad privada de los
particulares para el logro del objetivo colectivo de preservar
las identidades culturales,
siempre que se pagase una justa indemnizacin a los perjudicados
de conformidad con el
artculo 21.2 de la Convencin21
. Igualmente relevante, la Corte se pronunci sobre la
persistencia en el tiempo de los derechos de propiedad sobre las
tierras ancestrales de
pueblos indgenas cuando estos han perdido la posesin sobre las
mismas. Al respecto en su
sentencia en el caso Sawhoyamaxa la Corte IDH sostuvo que el
derecho a la
reivindicacin de las tierras de propiedad ancestral reclamadas
por los pueblos indgenas
no se extingua mientras estas mantengan su relacin con dichas
tierras, sea esta material o
espiritual22
.
En cuanto a los recursos naturales existentes en sus tierras y
territorios, el artculo 15 (1)
del Convenio 169 establece que los pueblos indgenas tienen
derecho a participar en la
utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos23
. Adems establece (artculo
18 Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001,
para. 148-149 19 Ibid, para. 151 20 Corte IDH, Sentencia Yakye Axa
vs. Paraguay, 2005; Corte IDH, Sentencia Sawhoyamaka vs. Paraguay,
2006. Ms
recientemente, en su sentencia en el caso de la Comunidad
Sanapan de Xamok Ksek vs. Paraguay (2010) la Corte IDH
acogi el reclamo de esta comunidad por la violacin del derecho
de propiedad ancestral de carcter colectivo en base al
artculo 21 de la Convencin Americana (adems de la violacin del
derecho a la vida, la integridad personal, los
derechos del nio, la proteccin judicial, la personalidad
jurdica, etc.), condenando a este estado a devolver al 2013 las
10.700 hectreas reivindicadas por la comunidad.
21 Corte IDH, Sentencia caso Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, para.
149 22 As la Corte sostiene que mientras que esta relacin exista,
el derecho de reivindicacin permanecer vigente. Corte IDH,
Sentencia caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, para.131
23 Artculo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos
a participar en la utilizacin,
administracin y conservacin de dichos recursos.
-
13
15 2) el deber de los estados de consultar a los pueblos
indgenas ante toda actividad de
exploracin o explotacin de minerales y/u otros recursos
naturales de propiedad del estado
que se encuentren en las tierras de dichos pueblos24
. Tambin dispone el deber de
compensar por daos y de garantizar su participacin en los
beneficios de dicha
explotacin.
El Convenio 169 exige en su artculo 6.1 que la consulta a los
pueblos indgenas y tribales
se haga mediante procedimientos adecuados y, a travs de sus
instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles
directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este
Convenio debern
efectuarse de buena fe. El alcance del principio de la buena fe
supone que los mecanismos
de consulta deben implementarse de una manera apropiada a las
circunstancias y con la
finalidad precisa de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas
propuestas (art.6.2). El Convenio subraya, en todo caso, que los
pueblos indgenas tienen
derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural
(art.7.1)
De importancia en este sentido es la interpretacin de los rganos
de supervisin del
Convenio 169. As la CEACR ha definido los requisitos que
considera necesarios para que
la consulta a los pueblos indgenas sea aceptable al sostener: La
forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta
tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y
sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones
planteadas
de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan
influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que
estas consultas se lleven a cabo de una manera
que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen estos
requisitos, las consultas
pueden ser un instrumento de dilogo autntico, de cohesin social
y desempear un papel
decisivo en la prevencin y resolucin de conflictos. (Conferencia
Internacional del Trabajo, CEACR, 2009, p.731)
La Declaracin en esta materia va ms all que el Convenio al
disponer que los estados
tienen la obligacin no solo de consultar sino de recabar el
consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indgenas antes de que los estados
adopten decisiones que les
afectan25
. Entre las decisiones que de acuerdo a la Declaracin requieren
del
consentimiento de estos pueblos encuentran su traslado desde sus
tierras y territorios
24 Artculo 15.2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga
derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados,
a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin
de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados debern participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
25 El Convenio haba establecido el deber de los estados de
recabar el consentimiento indgena nicamente en el caso del
traslado. As el Convenio dispone que los pueblos indgenas no
debern ser trasladados de las tierras que ocupan, y que en
caso excepcional cuando este traslado se considere necesario,
este solo pueda ser efectuado con el consentimiento libre y
con conocimiento de causa (artculo16).
-
14
(artculo 10), aquellas de carcter legislativo y administrativas
que les afecten (artculo 19),
y la aprobacin de proyectos que afecten sus tierras o
territorios y otros recursos,
particularmente aquellos relacionados con el desarrollo, la
utilizacin o explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro
tipo. (artculo 32.2).
Ello es consecuencia del reconocimiento explicito que la
Declaracin hace a los pueblos de
un derecho humanos que hasta ahora les haba sido negado; el
derecho a la libre
determinacin26
. Como una derivacin de este derecho, la Declaracin dispone que
los
pueblos indgenas tienen derecho a la autonoma en asuntos
internos y locales.27
Igualmente establece su derecho a determinar y elaborar
prioridades en materia de derecho
al desarrollo. 28
La discusin sobre el alcance del deber de los estados de
celebrar consultas con pueblos
indgenas se ha centrado en las reformas legislativas y
constitucionales susceptibles de
afectarles, as como en particular, en las iniciativas de
desarrollo y extraccin de recursos
naturales que afectan sus tierras y territorios. El RE James
Anaya sostiene a este respecto
que este deber se fundamenta no tan solo en el Convenio 169 de
la OIT y la Declaracin,
sino tambin en tratados de derechos humanos como la Convencin
para la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y a nivel americano, segn lo ha sealado la propia
Corte IDH, en la Convencin
Americana de Derechos Humanos29
. En cuanto a las situaciones en que se debe realizar
esta consulta, sostiene que esta cabe siempre que una decisin
del Estado pueda afectar a los pueblos indgenas en modos no
percibidos por otros individuos de la sociedad. (Anaya, 2010,
para.43). Sostiene adems, que la consulta no solo debe realizarse
cuando
afecten tierras reconocidas a los pueblos indgenas por el
derecho interno, sino tambin
cuando estn en juego sus intereses al no haberles sido
reconocidas. ( Ibd, para. 44)
En cuanto a la naturaleza y alcance de la consulta, el RE
sostiene que la disposicin de la
Declaracin en el sentido de que las consultas deben celebrarse
de buena fe a fin de obtener su consentimiento libre, previo e
informado (art. 19) no debe considerarse como poder de veto, sino
ms bien que el consentimiento es la finalidad de dicha consulta. A
este respecto el RE Anaya sostiene que la Declaracin tiene por
objeto evitar que las
consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente
aceptables y se celebren antes de la adopcin de las decisiones
sobre las medidas propuestas, y no
consultas con el carcter de mecanismos para proporcionar a los
pueblos indgenas
informacin sobre decisiones que ya se han adoptado o estn en
proceso de adoptarse, sin
permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopcin de
decisiones. (Ibd., para.
26 Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin.
En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica
y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.
(Artculo 3) 27 Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de
libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o el autogobierno
en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales,
as como a disponer de los medios para
financiar sus funciones autnomas. (Artculo 4) 28 Los pueblos
indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. (Artculo
23) 29 As lo ha entendido el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial el que ha solicitado a los estados la
realizacin de consultas con pueblos indgenas en sus informes
relativos a numerosos estados, incluyendo en Amrica
latina a Chile, Argentina y Ecuador.
-
15
46). Concluye afirmando que los principios establecidos en la
Declaracin tienen por objeto
crear un dilogo en que los Estados y los pueblos indgenas puedan
trabajar de buena fe con miras al logro del consenso y procuren
seriamente llegar a un acuerdo satisfactorio. (Ibd ., para. 49)
La Declaracin ha sido central en el anlisis que la Corte IDH ha
hecho de los derechos de
los pueblos indgenas sobre los recursos naturales. Cabe destacar
en este sentido la decisin
adoptada por la Corte en el ao 2007 caso del pueblo Saramaka vs.
Surinam. Estableciendo
nuevos estndares, la Corte concluy, siempre al amparo del
artculo 21 de la Convencin,
que los pueblos indgenas tienen derecho a usar y gozar de los
recursos naturales que se
encuentren en las tierras ancestrales que tradicionalmente
ocupan y que son necesarios para
su propia sobrevivencia, desarrollo y continuidad de su estilo
de vida. La Corte se
pronuncia adems de manera expresa en relacin con los planes de
desarrollo o inversin
de gran escala que provocan impacto mayor en los territorios de
este pueblo, sosteniendo,
en una interpretacin progresiva, que los estados tienen la
obligacin no solo de
consultarlos de manera apropiada30
, sino tambin de obtener su consentimiento libre previo
e informado, segn sus costumbres y tradiciones31
.
Al amparo del artculo 21.2 de la Convencin,32
la Corte IDH dispone que este pueblo tiene
derecho a participar, en forma razonable, de los beneficios
derivados de la restriccin o
privacin del derecho al uso o goce de sus tierras y de los
recursos naturales necesarios para
su supervivencia33
.
El derecho internacional de los derechos humanos aplicable a
pueblos indgenas al que aqu
nos hemos referido, sin embargo, no solo est siendo aplicado
manera evolutiva por los
rganos de tratado y los organismos para su supervisin, como lo
ha hecho la Corte IDH y
30 Respecto a las caractersticas de la consulta a los pueblos
indgenas frente a planes de desarrollo la Corte IDH sostiene:
Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e
implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas
deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin
llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo
Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones,
en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no
nicamente cuando surja la necesidad de obtener la
aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusin interna
dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta
al Estado. (Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008,
para. 134)
31 En relacin al consentimiento, la Corte IDH sostiene:
Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto
dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la
obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe
obtener el consentimiento libre, informado y previo
de stos, segn sus costumbres y tradiciones. (Ibd. para. 135) 32
Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante
el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de
inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la
ley. Art 21.2 Convencin Americana. 33 La segunda garanta que el
Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro
del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente,
los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka.. (par. 139) Al
respecto concluye: En este contexto, de conformidad con el artculo
21.2 de la Convencin, se puede entender la participacin en los
beneficios como una forma de indemnizacin razonable y en equidad
que deriva de la explotacin de
las tierras y recursos naturales necesarios para la
supervivencia del pueblo Saramaka. (Corte IDH, Sentencia caso
Saramaka vs. Surinam, 2008,para. 141)
-
16
el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, sino
tambin est encontrando
creciente acogida directa en los estados de la regin. Ello tanto
por la va de su
incorporacin explicita a travs de disposiciones
constitucionales, como tambin a travs de
su aplicacin directa por los tribunales de justicia o por las
instancias de justicia
constitucional.
En efecto, varias constituciones de la regin (las de Argentina,
Chile, Colombia Costa
Rica, Ecuador y Bolivia, entre otras) incorporan de diversas
maneras los derechos
humanos de tratados internacionales en su ordenamiento jurdico
interno, muchas veces al
nivel jerrquico superior34
. Igualmente relevante, los tribunales de justicia (Corte
Suprema)
y rganos de control constitucional (Cortes o Tribunales
constitucionales) han venido
incorporando progresivamente a travs de una jurisprudencia
innovativa no solo los
tratados internacionales de derechos humanos, los que han pasado
a formar parte del
bloque de constitucionalidad de dichos estados, sino lo que es
ms importante, la jurisprudencia de los rganos de tratado sobre
estos derechos. Es el caso, por ejemplo, de la
Corte Suprema de Argentina, la Corte Constitucional de Colombia
y de la Sala
Constitucional Costa Rica, las que han aceptado en sus
decisiones como parte de ese bloque
de constitucionalidad la jurisprudencia de la Corte IDH,
incluyendo aquella recada en los
casos de derechos de pueblos indgenas antes expuestos35
.
3.- Anlisis de casos
A continuacin analizaremos algunos casos de marcos jurdicos y
polticas pblicas
relativos a los derechos territoriales de los pueblos indgenas
en la regin que ilustran la
evolucin y tendencias en ella existentes en esta materia36
.
3.1.- Bolivia
La poltica de Bolivia en relacin a las tierras y territorios de
los pueblos indgenas tiene sus
antecedentes en el Convenio 169 de la OIT (Ley 1257/91) y la
Constitucin Poltica de 1994.
Esta ltima reconoci sus "tierras comunitarias de origen" (TCO)
as como el uso y
aprovechamiento indgena de los recursos naturales (art. 171 I).
En base a esta figura,
entendida como territorios indgenas a la luz de la definicin del
Convenio 169, y a la Ley del
34 La reciente constitucin de Ecuador es especialmente
interesante en este sentido al afirmar que los derechos humanos
establecidos en los instrumentos internacionales, sin limitarlos
a los ratificados por el estado, son de directa e inmediata
aplicacin y sern plenamente justiciables (art.11.3). Establece
adems que los jueces, las autoridades administrativas y servidores
pblicos aplicarn directamente las normas constitucionales y las
previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos
siempre que sean ms favorables a las establecidas en la
Constitucin, aunque las
partes no las invoquen expresamente (art. 426). Ms an, establece
una accin por incumplimiento ante el Tribunal Constitucional a
objeto de garantizar la aplicacin de las normas que integran el
sistema jurdico, as como el
cumplimiento de sentencias o informes de organismos
internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisin
cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligacin de hacer o
no hacer clara, expresa y exigible (art. 93).
35 Para un anlisis de la evolucin normativa y jurisprudencial en
la materia ver Nash, 2010. 36 Los casos aqu abordados (Bolivia,
Brasil y Chile) son los mismos analizados por el autor en
presentacin que efectuara
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en una sesin
especial sobre Derechos de tierras y territorios, convocada por la
Organizacin de Estados Americanos en Washington DC en noviembre de
2002. Ver Aylwin (IEI
UFRO; 2002).
-
17
Servicio Nacional de Reforma Agraria (Ley INRA N 1715) de
199637
, se impuls desde
entonces un proceso de proteccin de las tierras indgenas a travs
de la titulacin y
saneamiento colectivo en favor de pueblos indgenas, en
particular, en las tierras bajas de
Bolivia en el Chaco y la Amazona.
Tal normativa se ha visto reformada con la nueva Constitucin
Poltica (CP) de Bolivia de
2009, en la que este es definido como un Estado Unitario Social
de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente,
soberano, democrtico, intercultural,
descentralizado y con autonomas (art. 1). En ella se reconoce a
estos pueblos el dominio ancestral de sus territorios, y se
garantiza a estos de modo explicito su libre determinacin
manifestada en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su
cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin
de sus entidades
territoriales (art.2)38.
La CP reconoce en su art. 30 a los pueblos indgenas originarios
campesinos (PIOC) entre
otros derechos en la materia: 4. A la libre determinacin y
territorialidad.6. A la titulacin colectiva de tierras y
territorios; 15.A ser consultados mediante procedimientos
apropiados, y en particular a travs de sus instituciones, cada vez
que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En
este marco, se respetar y
garantizar el derecho a la consulta previa obligatoria,
realizada por el Estado, de buena
fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos
naturales no renovables en el
territorio que habitan; 16. A la participacin en los beneficios
de la explotacin de los
recursos naturales en sus territorios; 17. A la gestin
territorial indgena autnoma, y al
uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales
renovables existentes en su
territorio sin perjuicio de los derechos legtimamente adquiridos
por tercero.
En su artculo 394 (III) la CP reconoce la propiedad comunitaria
o colectiva, que
comprende el territorio indgena originario campesino (TIOC), las
comunidades
interculturales originarias y de las comunidades campesinas.
Esta propiedad es declarada
indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable y exenta
de impuestos39
.
De acuerdo a antecedentes del INRA, entre 1996 y 2009 fueron
saneadas 149 TCO con una
superficie total de 15.5 millones de hectreas, que constituyen
el 41.2% de la superficie
saneada y titulada en el pas, las que en total suman 37.7
millones de hectreas (Chumacero,
37 Esta ley fue reformada el 2006 por la Ley de Reconduccin
Comunitaria de la Reforma Agraria (N 3545), la que favorece la
distribucin de tierras a los pueblos indgenas que no poseen tierra
suficiente o requieren de tierras adicionales
para complementar su territorio. La Ley incorpora como causal de
reversin el incumplimiento de la funcin econmico-
social de la propiedad, y toda tierra expropiada por causa de
utilidad pblica pasa a ser dotada exclusivamente a favor de pueblos
indgenas y/o originarios que carezcan de tierras suficientes
(artculo 43). Esta Ley viene a agilizar y flexibilizar el
procedimiento de saneamiento de tierras, a precisar las
definiciones de la Funcin Social y Funcin Econmica Social
(FES) de la tierra y permitir su reversin por incumplimiento de
misma.
38 La CP Bolivia recoge muchos elementos de la Declaracin de UN
sobre derechos de pueblos indgenas, la que fue
convertida en ley de Bolivia pro el Congreso en noviembre de
2007 (Ley N 3760) 39 La disposicin transitoria sptima de la misma
CP dispone que las TCO se sujetarn a un trmite administrativo
de
conversin a TIOC en un plazo de ao que vence en enero de
2011.
-
18
en Chumacero, 2010) 40
. En su mayor parte las tierras reconocidas como TOC
corresponden a
aquellas consideradas por el estado como fiscales, en las que
los pueblos indgenas tienen
ocupacin y propiedad ancestral. Parte significativa de las TCO
saneadas y tituladas
corresponde a tierras bajas en el Chaco y Amazona de Bolivia
(53% de las tierras saneadas o
tituladas corresponden a TCO ubicadas en esta parte del pas), en
contraste con aquellas
localizadas en tierras altas en la zona andina donde el avance
es mucho menor (Ibd). (Ver
CUADRO N 1)
Si bien la superficie promedio de las TCO es de 65 mil has., en
el caso de los TCO de tierras
altas ests no alcanzan a las mil hectreas, como ocurre, por
ejemplo, en los ayllus del
Departamento de Potos. Esta realidad se explica por la alta
fragmentacin en los derechos
propietarios de la tierra all existente, la que se remonta a los
procesos de reforma agraria
impulsada por el estado boliviano a contar de la dcada del
cincuenta, cuestin que dificulta
seriamente el saneamiento comunitario. Se trata de una realidad
compleja, puesto a que en
tierras altas reside el 83 % de la poblacin rural del pas
(Ibd).
Los problemas que han encontrado los pueblos indgenas en el
reconocimiento de los derechos
de propiedad ancestral de sus tierras mediante el saneamiento a
travs de la figura de las
TCO- cuya conversin a TIOC propone la nueva constitucin- sin
embargo, no han sido
pocos. Del total de TCO saneadas a la fecha por el estado, 68
con 5.7 millones de hectreas
fueron tituladas en el perodo comprendido entre 1996 y 2005, en
tanto que 81 TCO con una
superficie de 9.8 millones de hectreas han sido tituladas bajo
el gobierno de Evo Morales
(2006-2009). Ello evidencia las trabas que el proceso de
saneamiento de TCO enfrent en un
su primera etapa, en parte importante debido a la falta de
voluntad poltica del estado para su
implementacin, a la falta de recursos destinados para su
materializacin - la gran mayora de
ellos de cooperacin internacional- y a su obstaculizacin por
parte de sectores no indgenas
que alegaban derechos propietarios en tierras indgenas41
. En efecto, los intereses de no
indgenas ganaderos o empresarios agrcolas, y tambin de colonos
cuyas tierras se encuentran dentro de aquellas demandadas por
indgenas, frenaron el reconocimiento de las
TCO. Las demandas interpuestas por estos terceros ante el
Tribunal Agrario Nacional (TAN) impugnando los procesos de
saneamiento en base a sus derechos propietarios, muchos
de ellos de dudosa legalidad, contribuyeron a retrasar, con la
complacencia de los gobiernos
anteriores, los procesos de saneamiento42
. En muchos casos los derechos propietarios de
estos terceros fueron reconocidos y regularizados como parte de
los procesos de saneamiento
de TCOs, utilizndose para estos efectos recursos de la
cooperacin internacional. Como
consecuencia de ello, las tierras reconocidas a indgenas a travs
de esta modalidad han sido
bastante menores a las demandadas, y muchas comunidades
perdieron continuidad territorial
40 Del total de 106 millones de hectreas en proceso de
saneamiento, 37.7 millones han sido saneadas, 13. 3 millones estn
en
proceso de saneamiento, y 55.6 millones estn an por sanear
(INRA, Somos Tierra N 10, octubre de 2009, Chumacero, en
Chumacero, 2010)
41 En la primera etapa del saneamiento de TCO se introdujeron en
el reglamento de la ley INRA los denominados
estudios de necesidades espaciales cuya finalidad era el clculo
de la superficie de la TCO que se estimaba necesaria para el pueblo
demandante, lo que result en la disminucin de muchas demandas de
tierras indgenas (Aylwin (CEPAL),
2002).
42 La duracin promedio del saneamiento de TCO es estimada en 7
aos (Salgado, en Chumacero, 2010).
-
19
al verse fragmentadas por la presencia de terceros en su
interior43
. Es as como hoy se estima
que alrededor del 50% de las TCO de tierras bajas son
discontinuas en distintas
proporciones, lo que adems de afectar el reconocimiento
propietario, dificulta su gestin y
el control territorial indgena sobre las mismas (Salgado, en
Chumacero, 2010).
La demora en el proceso de saneamiento de TCO tambin estuvo
vinculada a la oposicin de
los intereses econmicos vinculados a la explotacin de recursos
naturales existentes en las
tierras reclamadas por los indgenas. En el caso de las tierras
bajas, ella se vio facilitada por la
permanencia y consolidacin en las reas demandadas por los
indgenas de empresas
forestales de explotacin de bosques tropicales, cuya actividad
lesionaba abiertamente el
derecho al uso y aprovechamiento sostenible exclusivo que la CP
de 1994 y la Ley forestal
de 2006 (N 1700) aseguraban a los pueblos indgenas. Lo mismo
ocurri con las concesiones
de hidrocarburos y mineras otorgadas por el estado en su
interior44
.
Se trata de una realidad que, si bien con el nuevo marco
constitucional que refuerza los
derechos de los pueblos indgenas sobre los recursos naturales y
que con las nuevas
orientaciones de la poltica pblica ha tendido a mejorar, an
persiste. En efecto, se
mantiene a la fecha la sobreposicin de varias TCO, tanto en
zonas altas como bajas, con
reas de manejo forestal e incluso con parques y reas de reserva,
as como con zonas de
exploracin y explotacin minera y petrolera (Chumacero, en
Chumacero, 2010).
Al 2008 existan en Bolivia 44 TCO tituladas y/o demandadas por
pueblos indgenas que
se encontraban relacionadas con las reas protegidas: 5
superpuestas totalmente (2 de doble
condicin y 3 dentro de AP), 9 parcialmente y 30 en la zona de
amortiguamiento. En los
ltimos aos se han impulsado desde el estado (SNAP) procesos de
Gestin Territorial
Indgena (a travs de los planes de gestin territorial indgena
(PGTI), planes de vida
compartidos con reas protegidas y otros) que han permitido
avanzar en la gestin
compartida de estos territorios. A le fecha existen 16 Comit de
Gestin con participacin
indgena que involucran 22 reas protegidas. Una de ellas es el
caso del Piln Lajas, donde
se ha logrado establecer el modelo de gestin compartido entre la
TCO y el AP (Zambrana,
2008). En relacin a los proyectos extractivos, los impactos
contaminantes de estas
actividades, tanto en TCO de tierras altas como en Oruro y
potos, as como de la
extraccin de hidrocarburos en el Chaco y en la Amazona en
tierras bajas, han tenido
graves consecuencias para los pueblos indgenas concitando
preocupacin internacional
(Stavenhagen, 2008).
Uno de los temas crticos en este sentido es el de la efectividad
de la consulta y el del
consentimiento, previo, libre e informado de pueblos indgenas
previsto frente a este tipo de
actividades por el Convenio 169 de la OIT, as como por la
Declaracin de la ONU,
instrumentos que Bolivia ha ratificado o a los que ha adherido.
En este sentido resulta
43 Ibd. Un anlisis sobre los problemas del saneamiento de TCOs
en esta primera etapa de implementacin ver Aylwin
(CEPAL), 2002).
44 Una reclamacin a la OIT presentada en 1999 por la Central
Obrera Boliviana daba cuenta de la existencia de 27
concesiones madereras renovables otorgadas por el estado sin
procesos de consulta previa por 40 aos se sobreponan a
seis territorios indgenas tradicionales. Aun cuando la Ley de
Hidrocarburos no contemplaba la superposicin de concesiones
sobre las TCO, las concesiones de exploracin de petrleo o de gas
al 2000 afectan al 49.6 por ciento de los territorios de todas
las TCO demandadas (Aylwin (CEPAL), 2002)
-
20
relevante la Ley de Hidrocarburos (N 3058) de 2005 y su
reglamento (DS 29033) de 2007
que considera el derecho a la consulta y el monitoreo
socioambiental y reconoce el derecho
consuetudinario y las formas de organizacin interna de las
comunidades. De conformidad
a esta reglamentacin, los Estudios de Evaluacin del Impacto
Ambiental (EEIA) deben
recoger el impacto social, econmico y cultural a los pueblos
indgenas, as como
considerar medidas de prevencin y reparacin medioambiental
(Ibd).
En base a esta ley, luego de aprobado un EIA, la empresa debe
dialogar con los pueblos
indgenas para determinar el monto de la compensacin financiera
por los impactos
ambientales no mitigables. Si bien la reforma de esta legislacin
est hoy en debate, de
acuerdo a informacin del Ministerio de Hidrocarburos, este ha
impulsado 15 procesos de
consulta con pueblos indgena en caso de proyectos petroleros que
afectan sus tierras y
territorios entre 2007 y 2010 en base a ella.45
Vinculado a ello, la ley 3058 de 2005 (Ley de
hidrocarburos) estableci un porcentaje para los pueblos indgenas
del 5% sobre el
denominado impuesto directo de los hidrocarburos (IDH), impuesto
que es destinado al
Fondo de Desarrollo de los Pueblos Indgenas y Originarios que
est administrado por un
directorio compuesto por las cinco confederaciones sociales
rurales e indgenas46
. El
impuesto directo a los hidrocarburos habra generado un fondo de
aproximadamente US $
100 millones. No est claro, sin embargo, como este habra
beneficiado a las TCO. De
acuerdo a lo sealado por el RE Stavenhagen dicho mecanismo ha
sido infrautilizado y
contaba con una cartera muy limitada de proyectos para su
implementacin efectiva.
(Stavenhagen, 2008).
Con todo, y no obstante la intensificacin del saneamiento de TCO
desde el gobierno de Evo
Morales, las TCO saneadas a favor de pueblos indgenas a la fecha
corresponden a un 49.5 %
de la superficie total que estos demandan, cifra que evidencia
el rezago significativo en el
cumplimiento de la obligacin del estado de restituir sus tierras
de propiedad ancestral de
conformidad a la CP 2009 y a los estndares internacionales
(Chumacero, en Chumacero,
2010).
Uno de los problemas ms crticos de las TCO hasta antes de la CP
de 2009 es que estas no
permitan el control territorial por parte de los pueblos
indgenas. En efecto, no exista en la
legislacin que permitiera articular las potestades
administrativa y jurisdiccionales reconocidas
a los indgenas en la CP 1994 y el sistema de descentralizacin
poltico administrativo
43. El Ministerio de Hidrocarburos ha anunciado que se limitar
mediante una nueva norma el pago a los miembros de las
TCO que surja producto de las negociaciones (por presuntos daos
socio-ambientales) a un rango entre el 0,5% al 1,5%
del monto a invertir, toda vez que las empresas petroleras
habran pagado en demasa (hasta USD 10.000 por hectrea).
Bilder, Gastn, en
http://prensa.politicaspublicas.net/index.php/alatina/bolivia-algunas-consideraciones-sobre-la-consulta-
publica-y-la-compensacion-por-dano-ambiental.
Ministerio de Hidrocarburos Bolivia, 1/07/2010 disponible en
http://prensa.politicaspublicas.net/index.php/alatina/bolivia-el-proceso-de-consulta-y-participacion-de-pueblos-indigenas-
segun-ministro-de-hidrocarburos
46 Este directorio fue establecido por Decreto Supremo N 29.664
de 2008, en el participan las ms importantes
organizaciones y confederaciones indgenas de Bolivia. El
impuesto directo a los hidrocarburos habra generado un fondo
de aproximadamente US $ 100 millones. No est claro como este
habra beneficiado a las TCO. De acuerdo a lo sealado
por el RE Stavenhagen dicho mecanismo ha sido infrautilizado y
contaba con una cartera muy limitada de proyectos para
su implementacin efectiva (Stavenhagen, 2008).
-
21
impulsado en los ltimos aos en base a la Ley de Participacin
Popular (1994) y la Ley de
Descentralizacin Administrativa (1995). As era comn que las TCO
se superpusieran a
municipios, provincias y departamentos, lo que dificultaba
significativamente el gobierno y la
gestin territorial indgena. Tambin como fuera sealado, era comn
la sobreposicin de
TCO con reas protegidas del estado. Esta problemtica viene a ser
abordada por la nueva CP,
la que establece distintos niveles para el ejercicio de la
autonoma incluyendo, entre ellos, los
departamentos, los municipios y la autonoma de las naciones y
pueblos indgena
originarios campesina. Esta ltima autonoma est concebida como
una expresin del
derecho de autodeterminacin de las naciones y PIOC cuya poblacin
comparte un territorio, cultura, historia, lenguas, y organizacin o
instituciones jurdicas, polticas
sociales y econmicas propias (art.289).
Para su implementacin estas autonomas requieren de la creacin de
entidades territoriales
indgenas basadas en la consolidacin de sus territorios. Dichas
entidades territoriales
pueden estar constituidas por territorios, los municipios y las
regiones territoriales, todas
ellas indgenas, originarias o campesinas (art. 292) Las
entidades territoriales autnomas no
estn subordinadas entre ellas y tienen igual rango
constitucional (art. 276). Las autonomas
indgena originaria campesina (AIOC) tienen competencia
exclusivas definidas por la CP,
entre otras, la definicin de sus propias formas de desarrollo
econmico, social, poltico, el
desarrollo de sus instituciones democrticas conforme a sus
normas; el ejercicio de la
jurisdiccin indgena; participar de los mecanismos de consulta
previa libre e informada frente
a medidas legislativas y administrativas; la planificacin y
gestin territorial; y la gestin y
administracin de recursos naturales renovables (art. 304.1).
A la fecha se han conformado once autonomas indgena originaria
campesina (AIOC) a
travs de la va municipal, nueve en municipios de tierras altas y
dos en tierras bajas en el
Chaco. Para la transformacin de un municipio en AIOC se requiere
de un referndum de
conformidad a la CP (art.294). Las posibilidades que existen de
conformacin de otros
municipios como AIOC en las tierras altas son significativas,
dado el porcentaje mayoritario
de poblacin que se identifica como indgena (Alb, 2010). A las
competencias que estas
tienen como municipios, se agregan aquellas que son exclusivas
de la AIOC, lo que hace ms
relevante su conformacin como tales.
En cuanto a las AIOC conformadas a travs de las TCO, segn el
artculo 294. 1 de la CP
estas debern ser adoptadas de acuerdo a las normas y
procedimientos de consulta,
conforme a los requisitos y condiciones establecidos por la
Constitucin y la ley47
. Se trata
de una alternativa de gran potencialidad para los pueblos
indgenas minoritarios de tierras
bajas, ya que sus posibilidades de ejercer autonoma a travs de
los municipios dada su
situacin demogrfica son menores. No ocurre lo mismo en la regin
andina, donde esta
alternativa autonmica resulta menos prctica, ya que existen
pocas TCO, y dado que la
47 Los requisitos especficos para estos fueron definidos por la
Ley Marco de autonomas (N 031) promulgada en julio
de 2010. Para la conformacin de una AIOC en un TIOC se deber
certificar la condicin de territorios ancestrales,
actualmente habitados por esos pueblos y naciones demandantes,
la viabilidad gubernativa que se acredita por el Ministerio de
Autonoma que comprueba la existencia de representatividad, y
funcionamiento efectivo de una estructura
organizacional y un plan de desarrollo integral- y la base
poblacional, que implica que debe existir una poblacin igual o
mayor a diez mil habitantes en el caso de los pueblos indgenas
de tierras altas, e igual o mayor a mil habitantes en el caso
de tierras bajas. (arts. 56 a 58 Ley Base Autonomas)
-
22
poblacin indgena es mayoritaria, las posibilidades de establecer
la autonoma por la via
municipal son mucho mayores (Ibd)
3.2.- Brasil
El marco jurdico de los derechos de pueblos indgenas en Brasil
est determinado por la
Constitucin Federal (CF) de 1988. En su Ttulo VIII Captulo VIII
la CF reconoce a los
indios derechos originarios sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan, estableciendo la obligacin de la Unin de
demarcarlas, protegerlas y hacer respetar sus bienes (art. 231).
La
CF define como tierras tradicionalmente ocupadas por los indios
como aquellas que, adems
de haber sido habitadas por ellos con carcter permanente, son
utilizadas para sus actividades
productivas, las imprescindibles para la preservacin de los
recursos ambientales necesarios
para su bienestar y las necesarias para su reproduccin fsica y
cultural segn sus usos,
costumbres y tradiciones. (art. 231 N 1). Dispone que tales
tierras deben destinarse a su
posesin permanente, correspondindoles el usufructo exclusivo
sobre las riquezas del suelo,
de los ros y de los lagos en ellas existentes (art.231 N 2). A
ello agrega que el
aprovechamiento de los recursos hidrulicos, incluidos el
potencial energtico, la bsqueda y
extraccin de las riquezas minerales en tierras indgenas, slo
puede ser efectuado con
autorizacin del Congreso Nacional, odas las comunidades
afectadas, quedndoles asegurada
la participacin en los resultados de la extraccin (art.231 N 3).
Dispone tambin que las
tierras indgenas son de carcter inalienable, y que son nulos los
actos que tengan por objeto la
ocupacin, el dominio y la posesin recados sobre ellas y el
reasentamiento de no indgenas
ocupantes de tierras indgenas (art.231 N 5 y 6) 48
.
En forma pionera en la regin, la CF reconoce que se trata de
"derechos originarios",
admitiendo por tanto que son anteriores al Estado brasileo, y
que por tanto, el objetivo de la
demarcacin de las tierras indgenas es solo precisar su extensin
para asegurar la efectividad
de la obligacin que la CF impone al estado de darles proteccin.
La CF adems pone trmino
a la tutela jurdica ejercida por el Estado sobre los indgenas,
al disponer su capacidad para ser
parte en juicio (art. 232), lo que se reafirmado con el nuevo
Cdigo Civil de 2001 que
elimin la incapacidad relativa de los pueblos indgenas hasta
entonces vigente. La proteccin
jurdica de los indgenas y de sus derechos sobre sus tierras y
recursos se vio fortalecida el
2002 con la ratificacin por Brasil, luego de un largo debate,
del Convenio N 169 de la OIT.
Desde 1988 a la fecha la demarcacin y proteccin de las tierras
indgenas ha correspondido a
la FUNAI (Fundacin Nacional del Indio), creada por la Ley No.
5371 de 196749
. El
procedimiento administrativo para la demarcacin de las tierras
indgenas establecido por el
48 Como consecuencia de la disposicin constitucional antes
citada, la legislacin ha resuelto que en el proceso de
demarcacin
se debe procurar el reasentamiento de los ocupantes no indgenas
en las reas de demarcacin. As, el art. 4 del Decreto
1775/96 entrega al rgano agrario federal (INCRA) la
responsabilidad del reasentamiento, en carcter de prioritario, de
los
ocupantes no indgenas cuya presencia sea detectada en las reas
de demarcacin (Lacerda, 2000)
49 Las reformas legales a FUNA han determinado que su principal
responsabilidad sea hoy es la proteccin de tierras y
usufructo de recursos naturales de los indgenas. Ello adems de
la tutela sobre los indgenas, que no obstante ser
contradictoria con las disposiciones y el espritu de CF de 1988,
sigue siendo ejercida por la FUNAI de mltiples formas.
-
23
Decreto (1.775/96) consta de seis etapas50
. Ello determina, en la prctica, que la demarcacin
sea un proceso complejo, y de lata tramitacin. Con todo, se
reconoce este como un proceso
avanzado, que incluye estudios multidisciplinarios y el
involucramiento activo de los pueblos
indgenas o de entidades de proteccin de sus derechos (Anaya,
2009). En efecto, en las
metodologas que han sido desarrolladas para los procesos de
demarcacin, la participacin
indgena lejos de ser considerada un formalismo, ha sido
entendida como un medio para
alcanzar una adecuada identificacin de las tierras indgenas
considerando los criterios del
231.1 de la CF, esto es incluir en ella las tierras necesarias
para la preservacin ambiental y la
reproduccin fsica y cultural (Kasburg y Gramkow org., 1999).
A la fecha, las tierras indgenas en Brasil suman en total 672,
ocupando una extensin de
110.387.058 hectreas, representando el 13 % de las tierras del
pas. De ellas 396 tierras,
con 97.405.142 hectreas, han finalizado el proceso de
demarcacin, encontrndose
inscritas como tales en los registros correspondientes. La mayor
parte de estas tierras -409
con 108.720.018 hectreas, que representan el 21.67% del
territorio amaznico y el 98.61
% del total de tierras indgenas del pas- se concentran en la
Amazonia Legal, rea que
comprende 9 estados amaznicos. 288 de estas tierras indgenas,
con 96.336.190 hectreas
se encuentran inscritas como tales en los registros
correspondientes (Instituto
Socioambiental, 2011). 51
(VER CUADROS Ns 2 y 3)
En contraste con ello, en otras reas del pas, incluyendo el
Nordeste, el Sur y el Suroeste,
los avances demarcatorios han sido exiguos, reas que en total
concentran solo el 1.39% de
las tierras indgenas del pas (Ibd). Ello se debe a que la
ocupacin de las tierras indgenas
por no indgenas, quienes en muchos casos, como en el Nordeste,
han detentado su
propiedad legal por largo tiempo. Tales ocupantes han opuesto
fuerte resistencia a la
demarcacin de tierras indgena haciendo en muchos casos
engorroso, sino imposible, su
materializacin. La lentitud de este proceso fuera de la Amazonia
Legal estuvo relacionada
tambin a la ausencia de recursos destinados por el estado
brasileo (FUNAI) para estos
efectos.52
Los obstculos enfrentados por los indgenas para la demarcacin de
sus tierras en la ltima
dcada han sido numerosos. Detrs de ellos han estado sectores
latifundistas, mineros y
extractivistas en general, as como los militares. Tales sectores
ven en los indgenas una
amenaza a sus derechos propietarios o a sus actividades
econmicas o, en el ltimo caso, a la
soberana nacional, en particular en sectores de frontera, sino
como obstculos a ser removidos
en pro del desarrollo. Por lo mismo, estos han tomado la
ofensiva en los ltimos aos
50 De acuerdo con este Decreto las tierras indgenas deben pasar
por seis etapas para ser demarcadas; identificacin, mediante
un grupo de trabajo que presenta un informe circunstanciado de
la tierra indgena y que es aprobado por la FUNAI;
contradictorio, etapa en que se da oportunidad a terceros de
impugnar administrativamente el proceso de demarcacin;
declaracin de los limites mediante Portara del Ministro de
Justicia; demarcacin fsica de la tierra, etapa en que debera
realizarse el reasentamiento de los eventuales ocupantes no
indgenas; homologacin por medio de decreto presidencial; y
registro en el Registro de Inmuebles de la localidad y en la
Secretara de Patrimonio de la Unin. 51 Antecedentes
correspondientes al 4/11/2011, disponible en
http://pib.socioambiental.org/pt/c/0/1/2/situacao-juridica-
das-tis-hoje 52 La demarcacin de tierras indgenas en esta rea ha
contado con el apoyo del Grupo de los 7 pases ms ricos del
mundo, el que dio origen al Proyecto Integrado de Proteccin a
las Poblaciones y Tierras de la Amazona Legal (PPTAL).
Dicho programa ha apoyado la identificacin y delimitacin de 40
millones de hectreas en la Amazona legal. El Relator
Especial James Anaya sostiene que la accin de FUNAI se ha visto
afectada por los significativos cortes pr