Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea dell’Università Kore di Enna www.koreuropa.eu PRECEDENTE, FONTI DEL DIRITTO E TEORIE DELL’INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE Lucia Corso Professore Associato di Filosofia del Diritto nell’Università Kore di Enna ABSTRACT:: Muovendo dalla costatazione di una scollatura fra l’ideologia delle fonti statalista e la percezione diffusa della forza innovatrice del diritto giudiziale, il saggio analizza il concetto di precedente e le sue implicazioni non solo teoriche e pratico generali e per i principi costituzionali PAROLE CHIAVE: Precedente, Autorità, Libero convincimento, Legalità 1. Lo stato dell’arte in Italia Qualsiasi studente di primo anno della facoltà di legge sa che fra le fonti del diritto non vi è la giurisprudenza che non è menzionata né all’art. 1 delle preleggi (dove compaiono solo le leggi, i regolamenti e gli usi), né nella Costituzione, dove al contrario si afferma che il giudice è sottoposto soltanto alla legge (art. 101, comma 2). La dogmatica comparatistica poi insegna che la principale differenza fra sistemi di common law e sistemi di civil law attiene proprio alla collocazione della giurisprudenza nel sistema delle fonti: presente nei primi e assente nei secondi. Tuttavia, ogni Avvocato è ben consapevole che se può contare su un precedente favorevole, la strada sarà in discesa; così come i giudici di rado prescindono dai casi pregressi per decidere il caso presente. I manuali di diritto sono ricchi di richiami a pronunce giudiziarie ed alcune materie sarebbero incomprensibili se non a partire dalle regole e dai principi introdotti dalla giurisprudenza (si pensi alle figure dell’eccesso di potere nel diritto amministrativo; ma anche a larghe porzioni del diritto civile e commerciale). A complicare le cose, si è aggiunto il legislatore che, prima con la riforma del processo civile e poi con quella del processo amministrativo, ha introdotto alcuni principi che sembrano rafforzare la vincolatività del precedente giudiziario. L’art. 99 terzo comma del dlg.vo 104/2010 che ha modificato il processo amministrativo attribuisce un ruolo speciale all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La
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PRECEDENTE, FONTI DEL DIRITTO E TEORIE DELL’INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE
Muovendo dalla costatazione di una scollatura fra l’ideologia delle fonti statalista e la percezione diffusa della forza innovatrice del diritto giudiziale, il saggio analizza il concetto di precedente e le sue implicazioni non solo teoriche e pratico generali e per i principi costituzionali
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Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea
dell’Università Kore di Enna
www.koreuropa.eu
PRECEDENTE, FONTI DEL DIRITTO E TEORIE
DELL’INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE
Lucia Corso Professore Associato di Filosofia del Diritto nell’Università Kore di Enna
ABSTRACT:: Muovendo dalla costatazione di una scollatura fra l’ideologia delle fonti statalista e la
percezione diffusa della forza innovatrice del diritto giudiziale, il saggio analizza il concetto di
precedente e le sue implicazioni non solo teoriche e pratico generali e per i principi costituzionali
PAROLE CHIAVE: Precedente, Autorità, Libero convincimento, Legalità
1. Lo stato dell’arte in Italia
Qualsiasi studente di primo anno della facoltà di legge sa che fra le fonti del diritto non
vi è la giurisprudenza che non è menzionata né all’art. 1 delle preleggi (dove compaiono solo
le leggi, i regolamenti e gli usi), né nella Costituzione, dove al contrario si afferma che il
giudice è sottoposto soltanto alla legge (art. 101, comma 2). La dogmatica comparatistica poi
insegna che la principale differenza fra sistemi di common law e sistemi di civil law attiene
proprio alla collocazione della giurisprudenza nel sistema delle fonti: presente nei primi e
assente nei secondi.
Tuttavia, ogni Avvocato è ben consapevole che se può contare su un precedente
favorevole, la strada sarà in discesa; così come i giudici di rado prescindono dai casi pregressi
per decidere il caso presente. I manuali di diritto sono ricchi di richiami a pronunce
giudiziarie ed alcune materie sarebbero incomprensibili se non a partire dalle regole e dai
principi introdotti dalla giurisprudenza (si pensi alle figure dell’eccesso di potere nel diritto
amministrativo; ma anche a larghe porzioni del diritto civile e commerciale).
A complicare le cose, si è aggiunto il legislatore che, prima con la riforma del processo
civile e poi con quella del processo amministrativo, ha introdotto alcuni principi che
sembrano rafforzare la vincolatività del precedente giudiziario.
L’art. 99 terzo comma del dlg.vo 104/2010 che ha modificato il processo
amministrativo attribuisce un ruolo speciale all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La
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servirsene acquisirà un certo ottimismo. Secondo questa prima accezione il ragionamento
sulla base del precedente ha una forte connotazione casistica e contestuale (case by case) in
cui l’argomento rilevante non risiede tanto nell’esistenza di una pronuncia di un tribunale
precedente (magari di grado superiore), ma nella forte similitudine (o addirittura) nell’identità
delle fattispecie da trattare. Si tratta in sostanza di una forma più marcata – per la ampiezza
delle somiglianze – di analogia. Il ragionamento sulla base del precedente sarà un caso
particolare del ragionamento analogico2. Offre una buona carta nelle mani di chi può
invocarlo, ma nulla di più. In questa prima accezione, infatti, il vincolo del precedente va
inteso in senso debole. Il secondo giudice, quello del caso istante, applicherà le conclusioni
espresse nel caso precedente perché le riterrà un puntello adeguato ed efficace della propria
decisione. La decisione tuttavia è presa anche sulla base di altre argomentazioni, ad esempio
le norme di legge, altre forme di argomentazione e può capitare che il giudice del caso istante
ignori il precedente ovvero se ne discosti. In altri termini, il precedente è una ragione fra le
altre, ovvero un regola defettibile che non è detto che prevalga.
In questa prima accezione il precedente non viene identificato con una regola di diritto
destinata a valere per i casi generali e contenuta nel dispositivo della sentenza precedente (ad
es: gli interessi legittimi sono risarcibili), ma piuttosto con la motivazione offerta dal giudice
del precedente. Il precedente non coincide con il ruling, per dirla nel gergo anglosassone, ma
con la motivazione. In questa prima accezione il precedente non è la regola che il giudice
successivo deve seguire, ma è piuttosto un’argomentazione a cui si può fare rinvio. Come
sostengono PERRY e MOORE, LA regola del precedente non vincola in quanto tale ma solo in
quanto essa è posta alla base della motivazione – giustificazione della decisione3.
La seconda accezione è più radicale. Il precedente è una decisione di un tribunale che ha
un particolare significato giuridico. Il significato risiede nel fatto che la decisione della corte
ha un’autorità non solo teorica ma anche pratica sul contenuto del diritto. Avere un’autorità
2 TRUJILLO, Il ragionamento giuridico, tra autorità e ragioni. Un approccio filosofico-giuridico al valore del
precedente, in La Magistratura, 3 e 4, 2010, pp. 104-112. 3 PERRY, Judicial Obligation, Precedent and the Common Law, in Oxford Journal of Legal Studies 7, 1987, pp.
215–257; MOORE, Precedent, Induction, and Ethical Generalization, in GOLDSTEIN, ed., Precedent in Law,
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medesima libertà di cui (a). PERELMAN riformula la questione sostenendo che un principio
sacrosanto a cui il diritto si ispira, proprio per garantire prevedibilità e replicabilità, è il
principio di inerzia, di cui il precedente sarebbe espressione12.
Superiorità normativa della giurisprudenza. L’ultimo argomento che può spingere un
giudice ad adeguarsi al precedente è quello di ritenere la funzione giudiziaria un osservatorio
privilegiato per risolvere questioni sociali rispetto al legislativo. Se ad esempio la legge è
oscura o vaga o porta a risultati palesemente ingiusti, allora seguire un precedente può essere
dovuto al convincimento che talvolta i giudici sanno decidere meglio di quanto non faccia il
legislatore. Questo avviene soprattutto in delicate questioni di bioetica, dove nei fatti la
sensibilità giudiziaria si è dimostrata molto più sviluppata di quella legislativa. Si pensi a
quello che è avvenuto nel caso Englaro in cui la Corte di Cassazione prima e la Corte
Costituzionale poi hanno ritenuto che la facoltà di un padre di farsi interprete dalla volontà
della figlia in stato vegetativo permanente da diciassette anni ad interrompere la nutrizione e
l’idratazione artificiali.
Rispetto della tradizione. C’è chi sostiene che il precedente ingeneri un atteggiamento
di modestia giudiziaria, facilitando cooperazione istituzionale e rispetto della tradizione.
L’argomento, noto già dai tempi di BURKE, è transitato anche oggi negli scritti di autori
contemporanei13
3.3. Argomenti di efficienza
Se le decisioni sono complessivamente coerenti, le regole sono più chiare e le ragioni di
conflitto diminuiscono. Le riforme del 2006 e del 2009 sono state ispirate prevalentemente da
un intento deflattivo del contenzioso.
12 PERELMAN, Logica giuridica e nuova retorica, Milano, 1976. 13 SHAPIRO, The Role of Precedent in Constitutional Adjudication: An Introspection, in Texas Law Review, 86,
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La teoria del precedente giudiziario deve essere interpretata a partire da questa
considerazione. Il principio di legalità, ovvero in inglese la rule of law, implica la soggezione
di tutti i pubblici poteri alla legge: ma la legge viene prima della politica: è radicata nelle
consuetudini popolari; è millenaria, non è frutto di un atto di arbitrio.
I giudici inglesi dunque si limitano ad applicare principi di diritto che emergono dalla
prassi, dalla casistica. La dottrina della vincolatività del precedente ovvero dello stare decisis
si comprende a partire da queste considerazioni.
Come si possono adattare simili considerazioni in un sistema giuridico come il nostro in
cui il principio di legalità – la soggezione del giudice alla sola legge – è strettamente connesso
ad un’idea di legge di derivazione politica (la legge del parlamento?).
Prima di rispondere, torniamo alla dottrina statunitense. Per SCHAUER il precedente è un
corollario del principio di rule of law: “By ordinarily requiring that legal decisions follow
precedent, the law is committed to the view that it is often better for a decision to accord with
precedent than to be right, and that it is frequently more important for a decision to be
consistent with precedent than to have the best consequences”14.
WALDRON suggerisce un’interpretazione più sofisticata. Innanzitutto riconosce che il
precedente è un Giano Bifronte, che se da un lato eleva il giudice al rango di legislatore,
dall’altro lo vincola alle decisioni prese dai propri colleghi15. Poi WALDRON si unisce alla
schiera di chi ritiene che il precedente non solo non è incompatibile con il principio di legalità
ma in qualche misura ne è il corollario.
Ecco il suo modo di argomentare. Può capitare che il giudice non trovi nel materiale
giuridico alcuna norma esplicita già pronta per l’uso e che compia un’operazione di
sistematizzazione e di razionalizzazione (anche con l’ausilio degli atti di parte). In questi casi,
il giudice non può limitarsi a pronunciare una regola per il caso concreto, ma deve prima
enunciare una regola generale che poi motiverà dovrà applicarsi al caso. Il giudice che tuttavia
decide non inventa tutto di sana pianta: non giudica nel vuoto; ma piuttosto attinge ad un
14 SCHAUER, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge, Mass., 2009, p. 36. 15 WALDRON, Judges as Moral Reasoners, in 7 International Journal of Constitutional Law, 2, 2009.