PROCESAL CIVIL : ALEXANDER RIOJA BERMUDEZInformacin doctrinaria
y jurisprudencial del derecho procesal civil
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POSESION PRECARIA. ANIBAL TORRES VASQUES
POSESION PRECARIA
Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenecido [1] . 1. Concepto
Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque
nunca lo tuvo o porque el que tena ha fenecido [2] . El art. 911
contiene dos supuestos: a. Ausencia de ttulo . Se trata del
poseedor que entr de hecho en la posesin, no posee ttulo alguno
[3], por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesin, el
usurpador, el ladrn, el hurtador. b. Ttulo fenecido . El ttulo
fenece por decisin judicial, por disposicin de la ley, por
cumplimiento del plazo o condicin resolutorios, por mutuo disenso,
por nulidad [4] , resolucin, rescisin, revocacin, retractacin, etc.
En general, el ttulo queda extinguido en todo caso de ineficacia
estructural o funcional del acto jurdico por el cual se cedi la
posesin del bien. Una persona puede poseer un bien como
propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor,
como ocupante precario. El poseedor precario puede o no haber sido
un poseedor inmediato. No es inmediato (poseedor en virtud de un
ttulo -art. 905-) el que posee sin ttulo, o sea sin ningn vnculo
con el que tiene derecho a la posesin. En tal virtud, es errnea la
afirmacin de Gonzales [5] cuando sostiene que el precario debe ser
necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de
la precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al
contratante que se mantiene en la posesin del bien luego que el
contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento
del plazo que origina el deber de restitucin del bien; al que
detenta el bien de su principal que no restituye el bien despus de
extinguido el vnculo jurdico.
[1] . La mencin de artculos sin indicar a qu cuerpo legal
pertenecen, corresponden al Cdigo civil. [2] . Segn el Diccionario
de la Real Academia Espaola, precario (del latin precarius ) es el
"que tiene sin ttulo, por tolerancia o inadvertencia del dueo. [3]
. CAS. N799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe
darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que
justifique el uso y disfruto del bien por parte de la emplazada; y
el ttulo de la posesin no tiene porque constar necesariamente en
documento de fecha cierta o en instrumento pblico. CAS. N 1830-99
del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios de la
edificacin, no es pertinente la aplicacin respecto de sta lo
dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible
proceder al desalojo de slo el terreno; no tiene la calidad de
poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre
el terreno de los accionantes. [4] . Por ejemplo, es declarado nulo
el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con uno
de los copropietarios respecto del bien comn, por violar la norma
imperativa contenida en el art. 1669, nulidad que debe ser
declarada en aplicacin del art. V del T. P. Del CC. [5] . Gonzales
Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima,
203, p. 260.
La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha
establecido que es precario tanto el que ejerce la posesin sin
ttulo, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le
haya concedido la custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el
ttulo que tena ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato no
restituye el bien a su concedente una vez extinguido el ttulo.
Jurisprudencia: 1. CAS. N 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La
posesin es precaria si se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que
se tena ha fenecido . 2. CAS. N 677-96. Es posesin precaria aquella
llamada de facto o clandestina, pues el que la ejerce en tal
situacin no tiene ttulo o tenindolo ha fenecido . 3. CAS. N
1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina
nicamente por la carencia de un ttulo de propiedad o de
arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la
posesin que ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe
interpetarse la norma contenida en el art. 911 del CC . 4. CAS. N
1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble, el
derecho de propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lo
dispuesto en el inciso primero del art. 968, en cuyo caso se
entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor, teniendo derecho el
comprador a desalojarlo por la causal de ocupante precario . 5.
CAS. 300-94. Fenece el ttulo del poseedor por remate o venta
judicialo del bien; la posesin ejercida es de naturaleza precaria.
6. CAS. 790-95. Tiene carcter de poseedor precario el comprador que
posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al
haber fenecido su ttulo de propiedad . 7. CAS. N 433-98. Si el
contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la
demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha
fenecido, convirtindose en poseedora precaria . 8. CAS. N 1022-95.
La posesin precaria por fenecimiento de ttulo comprende, entre
otros, a los poseedores temporales con ttulo, en los casos del
usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrtico . 9.
CAS. N 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de un
contrato de compraventa, al haberse resuelto ste de puro derecho,
tal ttulo ha fenecido y en consecuencia dicha persona tiene calidad
de precaria . 10. CAS. N 1444-96. En el supuesto del contrato de
comodato de plazo indeterminado, se entiende que el ttulo del
comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitucin
del bien, en cuyo caso aqul tiene la condicin de precario . 11.
CAS. N 113-97. Cuando el derecho de posesin de un bien ha sido
otorgado en virtud de un contrato de trabajo, tal posesin es
accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el vnculo
laboral por despido del trabajador, el mencionado derecho de
posesin tambin se extingue, deviniendo el trabajador en poseedor
precario . A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento
de ttulo por resolucin extrajudicial: En un contrato de compraventa
de inmueble a plazos se conviene expresamente que "si el comprador
dejara de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se
reserva el derecho de resolver automticamente el contrato". Este
pacto es vlido conforme a las siguientes disposiciones: el art.
1353 dispone que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carcter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que
puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando
una de las partes no cumpla determinada prestacin a su cargo,
establecida con toda precisin, y que la resolucin se produce de
pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la clusula resolutoria; el art. 1429 establece
que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestacin,
caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el
ejemplo propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres
cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial concedindole un
plazo no menor de quince das para que pague las cuotas vencidas,
bajo apercibimiento que, en caso contrario, el contrato queda
resuelto; si el comprador no paga vencido el plazo, resulta
evidente que el ttulo (el contrato de compraventa) que ostentaba
para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su posesin en
precaria conforme a lo previsto en el art. 911. El precario no
tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de derecho
real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a
poseer. El que posee una res nullus o un bien abandonado por su
propietario no es precario sino poseedor originario. El precario
esta expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien
en cualquier momento. Para evitar confusiones coloquemos frente a
frente las definiciones de precario en Roma y en nuestro Cdigo
civil: En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con
splicas al dueo y obtenida por benevolencia de ste, quien poda
recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba ningn
derecho . El C. C. de 1984, art. 911: Posesin precaria es la que se
ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . En el
Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual
una persona, el concedente, ceda a otra la posesin y disfrute
temporal y gratuito de una cosa, con la obligacin de devolverla en
el momento en que lo solicite el concedente. A la concepcin romana
corresponden opiniones como las de Albadalejo [6] cuando
refirindose al precario sostiene "especficamente, se designa con
este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva
del derecho de revocarla a su voluntad". Siguiendo la nocin de
precario del Derecho romano, el Cdigo argentino, art. 2364,
establece que la posesin precaria es viciosa cuando siendo precaria
se " tuviese por un abuso de confianza ". Al respecto, Musto [7]
dice que la posesin es precaria "cuando se tiene por un ttulo que
produzca una obligacin de devolver la cosa en el momento que lo
requiera el dueo. Si se produce este requerimiento, y el precarista
(que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin
y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan u na
verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el
vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza". El
poseedor precario de la concepcin romana es el poseedor legtimo
regulado en el art. 905 del Cdigo civil por tener ttulo para
poseer: la licencia otorgada por el dueo. Para la nocin romana, es
precaria la posesin por ser transitoria debido a que el que la
ejerce debe devolver el bien en cuanto lo solicite el concedente,
lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento
jurdico ha abandonado la concepcin romana de precario ,
estableciendo que es tal quien posee un bien sin ttulo (art. 911).
Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son
el animus y el dominus . En cambio para la teora objetiva de
Ihering, la posesin es un poder de hecho, no requirindose del
animus . Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el
Derecho francs, Planiol y Ripert sostienen que quien posee un bien
como precario, por faltarle el animus (intesin de poseer para s),
no ejerce la verdadera posesin, por lo que el Derecho no le concede
acciones posesorias y no produce la usucapin. Esto debido a que en
el Derecho francs "el concepto de precario est referido a un
contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce
el bien a ttulo gratuito, sin animus domini y reconociendo el
derecho de propiedad de quien le entreg el bien". En la concepcin
de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny y del
derecho francs, se hubica, como un caso excepcional, la figura
conocida hasta ahora como comodato precario regulada en el art.
1737 de nuestro Cdigo civil vigente que establece que cuando no se
ha determinado la duracin del contrato de comodato, el comodatario
est obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite,
es decir, el comodatario tiene una posesin inestable (precaria)
puesto que el comodante puede pedir la devolucin del bien en
cualquier momento (la posesin del comodatario es revocable por la
sola decisin del comodante). Para el Derecho peruano, que sigue la
teora objetiva de la posesin, precario es el poseedor que conforme
al art. 896 ejerce de hecho uno o ms poderes inherentes a la
propiedad, enumerados en el art. 923, de manera que al tiempo de
interposicin de la demanda no cuenta con ttulo alguno o el que tena
ha fenecido (art. 911).
[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes
- v. I, Parte General y derecho de propiedad, Bosch, 8va. Ed.,
Barcelona, 1994. [7] . Musto, Nstor Jorge, Derechos reales , t. 1,
Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.
2. Evolucin histrica En la antigua Roma cada una de las familias
(patricias) tena como jefe al pater familias , propietario y
poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses
familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia.
Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes.
Roma admiti a otros pueblos itlicos, agricultores sin tierra,
conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogi y
proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien se convirti en su
cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le deba
fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en la
guerra y en la poltica. El precario del latn preces que significa
ruego, fue la forma de participacin en la propiedad ajena. En Roma
precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueo
(precario dans), quien lo conceda por benevolencia y poda
recuperarla en cualquier momento, porque la posesin precaria no
originaba ningn derecho . Ulpano expresa: "Es precario lo que, al
que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que
lo consiente el que se lo concedi". El pater familias (patrono)
entregaba porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos
sino tambin a los siervos manumitidos y a otros extranjeros
sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el
patrono perdi su jurisdiccin sobre su gens , el pretor le confiri
el interdicto de precario para obtener la restitucin del bien. El
precario solamente poda ser desalojado por su patrono. Para que el
precario defienda su posesin frente a terceros, el pretor le
confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El
que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti
possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibi". El
uti possidetis se utiliz para los inmuebles, para la retencin de
los muebles el pretor concedi el interdicto utrubi . Contra el
despojo violento se concedi el interdicto ude vi para recuperar la
posesin. En la Edad Media la corona entreg tierras en concesin al
seor feudal y ste las entregaba en parcelas a campesinos, por
tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales,
convirtindose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al
aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de precaria. En
el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra,
los seores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con
la obligacin de pagar un canon o anata , ms las condiciones fijadas
por el seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin
precaria . Los seores feudales, a cambio de sus servicios, recibian
tierras de la corona, logrando acumular grandes extensiones que
eran cultivadas por sus vasallos, "constituyendo verdaderas
unidades de explotacin, cuyo ncleo era el castillo o fotaleza del
seor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un
posible enemigo invasor, y que tambin integraba la villa aledaa,
llamada villa dominica, curtis salica, curtis indominicata. Los
habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situacin de
inferioridad y subordinacin a los habitantes del castillo" [8] En
el perodo franco existi el precario libre econmica y personalmente
y el precario que se obliga a diversos servicios personales como el
de servir en el ejercito del seor fedual. En el perodo alemn (Reino
Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la
legislacin agraria convirti a los precarios rurales en propietarios
y la posesin precaria urbana en posesin a cambio de un censo, que
luego fue redimido [9] . El Derecho cannico regul los bienes de la
iglesia catlica, que por su gran cantidad no poda administrar,
creando algunas figuras con la denominacin comn de precaria . As,
algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la
denominacin de precarie oblata ; otros fueron afectados a usos
especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie de
administracin usufrucutaria a tanto alzado, concedida con el nombre
de precarie a ttulo individual a favor de laicos o de ciertos
clrigos; un particular donaba bienes a un monasterio y ste lo
devolva en el acto, mediante un documento llamado carta precaria ,
para que lo disfrute pagando un cnon anual. En el Per, los cdigos
civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante
precario. El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art.
970, concedi accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que
usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. El
antecedente de este dispositivo es el inc. 3 del art. 1565 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1877 que establece que la
demanda de desahucio podr dirigirse "contra cualquier otra persona
que disfrute o tenga en precario la finca, sea rstica o urbana, sin
pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipacin
para que la desocupe". El segundo prrafo del mencionado art. 970
prescriba: " Hay tambin accin de desahucio para recuperar bienes
inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin
". Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C.
[10] : 1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es
ocupante precario. Procede el desahucio . A. J. 1914, p. 208. 2. El
comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l, carece
de derecho para interponer demanda de desahucio por ocupacin
precaria contra los vendedores. Debe iniciar accin rescisoria o
pedir la entrega del bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor
del bien . A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De
J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951, p. 561). 3. El concepto de
uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C.
de P.C. es de ocupante sin ttulo alguno, con el asentimiento tcito
del dueo, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la accin
de desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa el bien
por transaccin celebrada con el propietario . R. De T. 1940, p.
336. 4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar
pensin, no es el demandante quien debe acreditar este hecho, sino
el demandado quien debe probar la existencia del vnculo contractual
o de otra naturaleza que justifique la ocupacvin del bien . Rev.
J.P. 1952, p. 2449. 5. Para que sea procedente el juicio de
desahucio por ocupacin precaria es necesario que el demandante
pruebe debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya
desocupacin solicita. El mejor derecho a la propiedad, alegado por
el demandado, no puede discutirse en este juicio . A. J. 1959, p.
102. 6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha
ocupado el inmueble sin consentimiento del propietario . A. J.
1897, p. 374. 7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido
que contina ocupando un inmueble despus de haber cesado en la
administracin de los bienes propios de su esposa, por autorizacin
judicial concedida a sta para administrarlos directamente . A. J.
1914, p. 160. 8. Es ocupante precario el que ocupa una
casa-habitacin, que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar
contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947,
p. 243. 9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria
contra el poseedor sin ttulo, no obstante que el interdicto de
adquirir promovido antes por el dueo fue declarado sin lugar debido
a la posesin anual del demandado . Rev. J.P. 1952, p. 3094. 10. El
conductor puede hacer uso de la accin de desahucio contra el que
ocupa el bien locado sin pagar renta . Rev. J.P. 1953, p. 470. 11.
Procede el desahucio por ocupacin precaria de un fundo rstico si se
prueba que los demandados no tienen contrato celebrado con el
propietario ni abonan merced conductiva . Rev. J.P. 1957, p. 212.
12. No procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por
el administrador de bienes ajenos, si no prueba que el bien a que
se refiere la demanda est comprendido, sin lugar a dudas, en la
administracin. La accin de desahucio por ocupacin precaria debe
tener por fundamento que quien la ejercita sea dueo, locador o
tenga ttulo legal para ello, y que el demandado es tenedor de un
bien, cuyo dominio, posesin o adminsitracin corresponda al
demandante . R. De T. 1937, p. 137. 13. No es ocupante precario,
con respecto al conductor, el que subarrend el local para vivir en
l y despus se entendi directamente con el propietario . Rev. J. P.
1955, p. 338. 14. Es ocupante precario el condmino del inmueble
vendido, que lo ocupa sin pagar merced conductiva . A. J. 1952. p.
68. 15. Si el demandante y el demandado alegan derecho de
condominio sobre el inmueble materia del juicio, no es aplicable la
segunda parte del art. 970 del C. de P.C . Rev. J. P. 1950, p.
1119. 16. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido
con su dinero a la adquisicin del inmueble. No procede el desahucio
. R. De T. 1945, p. 139. 17. Si en el juicio de retracto se declara
fundada la demanda, procede el desahucio por ocupacin precaria
interpuesta por el retrayente contra el comprador que ocupa el bien
. A. J. 1927, p. 292. 18. Son ocupantes precarios los hijos del
propietario que ocupan el bien sin ttulo, por concesin graciosa del
padre . Rev. J.P. 1951, p. 1313. 19. No es ocupante precario la
concubina del inquilino que ocup la casa conjuntamente con el
inquilino y a sabiendas del propietario . Rev. Jurdica 1952, N 1,
p. 39. 20. La madre del inquilino no puede ser considerada como
ocupante precario, porque forma con aqul una unidad familiar . Rev.
J.P. 1|956, p. 1722. 21. Es ocupante precario el acreedor
anticrtico que contina ocupando el bien despus de cancelada la
deuda . Rev. J.P. 1957, p.956. 22. Es ocupante precario el portero
que sigue ocupando una habitacin, no obstante haber dejado de ser
empleado del propietario . A. J. 1947, p. 241. La falta de
definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin
fuertes polmicas doctrinarias y una juriprudencia contradictoria.
Como se aprecia, en la resolucin que signamos con el N 1, la
precariedad nace de una concesin graciosa del propietario, debiendo
el precarista devolver el bien al primer requerimiento, caso
contrario procede la accin de desahucio (concepcin romanista de
precario ); en la resolucin N 2 no se consideran como precario al
vendedor que no ha entregado el bien al comprador, pero tambin hay
una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que si
consideran como precario al vendedor que sigue en posesin del bien.
Lo importante es que las siguientes resoluciones, que constituyen
la jurisprudencia prioritaria, se considera como precario al
poseedor sin ttulo y al que su ttulo ha fenecido. El codificador de
1984, abandonando la concepcin romana de precario , ha elevado a la
categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la
posesin precaria como la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo
que se tena ha fenecido, como una solucin saludable que permite que
el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo
(desahucio) en la va del proceso sumarsimo.
[8] . Snchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario ,
Ediciones legales, Lima, 2003, p. 63.[9] . Snchez-Palacios Paiva,
Manuel, ob. cit. p. 64.[10] . Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de
Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 3203. Posesin ilegtima
y posesin precareia El podeedor precario carece de ttulo, contrario
sensu , el poseedor ilegtimo cuenta con un ttulo, aun cuando ste es
invlido. Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la
posesin es el ejercicio fctico de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad, los cuales estn sealados en el art. 896, con
prescindencia de si se posee o no animus domini o de cualquier
elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fctico del uso o
disfrute para que exista posesin. La posesin puede ser legtima o
ilegtima, segn que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la
posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art.
906, la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en
su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre
el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su
ttulo. El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una
res nullius, la accesin, un contrato, un testamento, un anticipo de
herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada
calidad jurdica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su
calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario,
usuario, habitante. En otros trminos, el poseedor con ttulo es
poseedor con derecho y el poseedor sin ttulo es poseedor sin
derecho. El ttulo confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un
contrato (ttulo) de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito,
usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario,
depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del
contrato. El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor
con ttulo invlido puede ser de buena fe o de mala fe, segn que no
conosca o conosca de los vicios que invalidan su ttulo. De acuerdo
al art. 906, la posesin ile gtima requiere de un ttulo que adolece
de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser
conocidos por el poseedor; si, por error o igonorancia, no los
conoce es poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala
fe . En cambio, segn el art. 911 seala que la posesin precaria es
la que es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido . Son causales de la posesin precaria: a. La falta de
ttulo porque nunca existi; y b. El ttulo que gener la posesin ha
fenecido. El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y
posesin precaria de modo que no se pueden confundir ambas
instituciones. La posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolece
de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o
anulabilidad, en cambio, en la posesin precaria no existe ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Consiguientemente, no
es lo mismo posesin ilegtima y posesin precaria . Si se est frente
a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (las dos
manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento
jurdico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de
una posesin ilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que
los sustente, nos econtramos frente a una posesin precaria. Si la
posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el
poseedor no puede ser demandado en la via de desalojo por ocupante
precario, sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o
anulabilidad del ttulo y la reivindicacin del bien. As, el que
posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser
demandado para que se declare la nulidad del acto jurdico
compraventa y para que restituya el bien a su titular (el
demandante). Para mayor claridad de la diferencia legal entre
posesin ilegtima y posesi precaria coloquemos frente a frente a las
dos normas: Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando
el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho
o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo . Artculo 911.-
La psesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el
que se tena ha fenecido . Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de
buena fe tiene un ttulo, si bien invlido por defectos formales o de
fondo, en cambio, el poseedor precario carece de ttulo, porque
nunca lo tuvo o el que tena ha fenecido. No es precario quien
ostente un ttulo vigente, conste o no de instrumento pblico o
privado, que justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un
proceso sumarsimo de desalojo la validez o no de dicho ttulo.
Precaerio es quien no acredita tener ttulo para poseer un bien o
cuando el que tena ha fenecido. Sin embargo, en la doctrina
nacional hay autores que identifican posesin precaria con posesin
ilegtima . As, Avendao dice que "el poseedor precario es en
realidad el poseedor ilegtimo" [11] . Cuadros Villena dice que
cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo
posesorio, se trata de poseedor ilegtimo, del que carece
absolutamente de ttulo, quien entr de hecho en la psoesin o quien
tiene un ttulo nulo o ineficiente para la transmisin posesoria.
Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de
hecho o de derecho desconoce su falta de ttulo, o el vicio que lo
invalida o le priva de efciacia" [12] . Snchez-Palacios [13]
sostiene que "el poseedor ilegtimo ser precario, en tanto su ttulo
sea nulo o anulable" Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis
del art. 911 se refiere a que la "la posesin se adquiri con ttulo,
pero ste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso tpico de
conversin de posesin legtima en ielgtima". Para estos autores la
posesin precaria es una posesin ilegtima de mala fe. No es posible
compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un ttulo
nulo o anulable es un poseedor ilegtmo, no precario. Es ms, en el
desalojo por ocupante precacio, por ser un proceso sumarsimo, no se
debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un
ttulo, el cual produce sus efectos mientras no se declare su
invalidez en el proceso correspondiente. En la CAS. N 1437-99 del
16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ... III. Que
el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es de
buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o
error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, de
donde se podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara
dada por la existencia de un ttulo viciado, es decir, que adolece
de una causal de nulidad o de anulabilidad, sin embargo la
ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se basa en
el ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidad para
ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que "nos
conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesin no slo
el vicio formal que pudiese invalidar el ttulo del adquirente, sino
tambin su falta de derecho a la posesin (AVENDAO, Jorge, "La
posesin Ilegtima o Precaria" en la revista citada, p. 60); sin
embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que
por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin
en ilegtma; debiendo entenderse como ttulo el acto jurdico en
virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, es decir
hace referencia a la relacin jurdica existente . IV.- Que, el art.
911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es la que se
ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, y en
atencin a lo expuesto en el considerando precedente, resulta
evidente que el legislador ha hecho una diferenciacin entre posesin
ilegtima y posesin precaria, ya que en la primera existe un ttulo
que adolece de algn defecto formal o de fondo, y en la segunda no
existe ttulo alguno, por lo tanto la posesin ilegtma no puede
equipararse con la posesin precaria". En conclusin, el poseedor
precario carece de ttulo porque nunca lo ha tenido o porque el que
tena ha fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo jurdico alguno
con el propietario u otro ttular del derecho real sobre el bien, o
sea se es precario con relacin a otro que tiene derecho a la
posesin. La posesin legtima es la que se conforma con el Derecho,
en tanto que la ilegtima es contraria al Derecho. La posesin de
buena fe y la de mala fe es una subclasificacin de la posesin i
legtima . La ilegitimidad de la posesin se presenta cuando el ttulo
en que se sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de fondo
(falta el derecho a la posesin), pero ambos supuestos convierten a
la posesin en ilegtima . En cambio, la posesin precaria implica la
ausencia absoluta de cualquier ttulo (hecho o acto jurdico) que
justifique el uso y disfrute del bien o el ttulo que se tena para
poseer ha fenecido.
[11] . Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de
1984 , en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco S.A.,
Lima, 1985, p. 35. [12] . Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t.
I, p. 308. [13] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95. 4.
Precariedad originaria y derivada La calidad de precario del
poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente). La
calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey
ttulo (fundamento jurdico), le falta derecho porque no lo ha tenido
nunca, como la posesin de bien ajeno adquirida clandestinamente,
por usurpacin, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un
ttulo para poseer vlidamente un bien es un precario. Quien posee
con ttulo no es precario [14] . La calidad precaria derivada
(sobreviniente) se da por fenecimiento del ttulo, lo que conlleva
la prdida del derecho de posesin (posesin degenerada): As, por
ejemplo, cuando por transaccin, mutuo disenso, resolucin [15] ,
rescisin, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condicin
resolutoria, revocacin, nulidad, anulabilidad u otro motivo se
extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario,
usufructuario, comodatario, acreedor anticrtico, servidor de la
posesin [16] , comodatario, administrador, etctera . 5.
Precaeriedad del arrendatario El arrendatario ser ocupante precario
si el contrato de arrendamiento, sea de duracin determinada o
indeterminada, fenece por invalidez, resolucin, rescisin u otra
causal. La excepcin a esta regla est dada por el contrato de
duracin determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo
acordado por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual
el contrato vencido contina en sus mismas estipulaciones, por lo
que dicho arrendatario no es precario. La forma como el arrendador
puede obtener la restitucin del bien arrendado una vez que ha
concluido el trmino del contrato de arrendamiento depende si ste es
de duracin determinada o indeterminada.
[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesin cedida. No
puede hablarse de posesin precaria si en la diligencia
preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha
acreditado que se estara reclamando la posesin a quien tambin
tendra la calidad de propietario. En este tipo de procesos no puede
discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. N
N-690-97, Sala N 1, Corte Superior de Lima). [15] . Si el contrato
de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada
para poseer legtimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido
convirtindose en poseedora precaria (Exp. N 433-98, Sala N 1 de la
Corte Superior de Lima).[16] . Si el demandado recibi el inmueble
para que lo ocupe en su calidad de guardin del edificio, ese
derecho se extingue al dar por terminado el vnculo laboral, pues,
el ttulo que tena el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido
(Exp. N 2-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima).
5.1. Arrendamiento de duracin determinada La va adecuada que
tiene el arrendador para demandar la desocupacin del bien arrendado
cuando el arrendatario contina en el uso del bien despus de vencido
el contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que
puede interponerla en cualquier momento. Segn el art. 1700, "
vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el
uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita,
sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la
cual puede pedir en cualquier momento ". El art. 911 no es de
aplicacin al arrendatario que permanece en el bien no obstante que
ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el
art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del contrato de
arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado no se entiende que hay renovacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento , bajo sus mismas estipulaciones,
hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir
en cualquier momento (desalojo por vencimiento de contrato).
Jurisprudencia: 1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del
contrato de arrendamiento de duracin determinada y el arrendatario
permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que hay
revocacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus
mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su
devolucin, la que puede hacer en cualquier momento . 2. CAS. N.
1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la
condicin del demandado no es la de ocupante precario, por lo que la
causal mencionada no es la adecuada para solicitar la restitucin
del predio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de
arrendatario que contina en la conduccin del bien despus de vencido
el plazo de arrendamiento . El arrendamiento de duracin determinada
concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin
que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (art. 1699),
pero si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no
concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino contina, por
lo que el arrendatario no es precario. El art. 1532 del derogado
Cdigo de 1936 estableca: " concluida la locacin por haberse vencido
el trmino, si pasan quince das sin que el locador solicite la cosa,
ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda
sujeto a las reglas de los de duracin indeterminada. En este caso,
no subsisten las garantas que constituy tercera persona en el
contrato anterior ". Comentando este artculo, Len Barandiarn [17] ,
citando a Wermeyer, dice: "Se trata aqu de la llamada relocatio
tacita , que es una transformacin del arriendo, pasndose del
primeramente pactado como uno de duracin determinada, a un nuevo
como de duracin indeterminada, por interpretacin de una supuesta
voluntad para constituir esta segunda relacin arrendaticia,
subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el
advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que contine
la relacin arrendaticia, como tcita reconduccin, no tiene lugar
cuando transcurren los quince das desde el vencimiento del plazo a
que se refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa
presuposicin contra la peticin (quiere significarse el desahucio),
que ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongacin en
el uso ni el locador dentro de dicho plazo despus de obtener el
conocimiento de dicha prolongacin del uso, su voluntad en contrario
haya declarado". El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita
reconduccin por la que, si el arrendatario, concludo el
arrendamiento por vencimiento del trmino, continuaba en el uso del
bien, el contrato de duracin determinada se converta en uno de
duracin indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso
judicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700
del Cdigo vigente de 1984, no admite la tcita reconduccin, es decir
no hay la transformacin del arrendamiento de duracin determinada en
uno nuevo de duracin indeterminada, sino la continuacin del mismo
contrato con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la
devolucin del bien en cualquier momento, mediante la accin de
salojo por vencimiento de contrato. En conclusin, el derogado Cdigo
de 1936, art. 1532, admiti la tcita reconduccin, contrariamente, el
Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al
Derecho vigente, si no hay renovacin sino continuacin del contrato
vencido, el arrendatario que contina en el uso del bien no es
precario porque tiene ttulo (el contrato vencido que contina). Si
el contrato de duracin determinada concluye al vencimiento del
plazo sin que exista renovacin tcita por el hecho de que el
arrendatario no devuelve el bien, es ilgico sostener que el
arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso
judicial o extrajudicial de despedida. Concluido el plazo de
duracin del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien,
el contrato no fenece ni se convierte en uno de duracin
indeterminada) el arrendador puede, en cualquier momento,
interponer una accin de desalojo por vencimiento de contrato para
obtener la restitucin del bien. Por consiguiente, son equivocadadas
las resoluciones como las siguientes: 1. CAS. N. 896-98-Amazonas.
El art. 1700 del Cdigo Civil es claro al sealar que una vez vencido
el contrato y si el arrendatario permanece en el uso del bien, no
se entiende que hay renovacin tcita sino la continuacin del
arrendamiento, es decir, el contrato de arrendamiento no fenece,
slo se convierte en uno de duracin indeterminada, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato
dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, de
conformidad con lo establecido por el art. 1703 del Cdigo Civil,
concordado con el art. 1365 del mismo Cdigo .2. Exp. 1657-Lima,
Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue en uso
del bien inmueble no se trata de una nueva relacin contractual,
sino de una continuacin del arrendamiento motivado por tal hecho,
esto es, por la aludida permanencia, crendose as la figura del
arrendamiento de duracin indeterminada . El art. 1700 regula el
caso especfico del arrendatario que permanece en el uso del bien
arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, por
consiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue por otra
causal distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolucin,
rescisin, el arrendatario deviene en precario si permanece en el
uso del bien.
[17] . Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil
peruano, Editado por la Comisin Administradora del Fondo Editorial
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.
5.2. Arrendamiento de duracin indeterminada Al arrendamiento de
duracin indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o
extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante con
el art. 1365). Si el arrendador opta por el aviso judicial para
poner fin al contrato de arrendamiento y obtener la restitucin del
bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la accin de desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art.
1703 debe seguir el procedimiento sealado en el art. 1365, es
decir, dar al arrendatario un aviso previo remitido por va notarial
con una anticipacin no menor de treinta das; transcurrido dicho
plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho, por lo que si el
arrendatario contina en el uso del bien tiene la calidad de
precario por haber fenecido su ttulo (el contrato de
arrendamiento).
5.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces Conforme al art.
1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo mximo
del arrendamiento no puede ser mayor de seis aos, todo plazo o
prorroga que exceda de los seis aos se entiende reducido a este
plazo. Concluido el plazo de duracin establecido por las partes o,
en su caso, vencido el plazo mximo legal de seis aos, si el
arrendatario permanece en el uso del bien no se convierte en
ocupante precario, pudiendo el Estado o el representante del
incapaz solicitar la restitucin del bien en cualquier momento. 5.4.
Enajenacin del bien arrendado Si el arrendador enajena el bien
arrendado, est o no incrito el contrato de arrendamiento, el
arrendatario no deviene en poseedor precario [18] . Los modos de
proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el cual
prescribe: Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se
proceder del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviese
inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos
y obligaciones del arrendador. 2. Si el arrendamiento no ha sido
inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. 3.
Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el
arrendamiento, si asumi dicha obligacin. 4. Tratndose de bienes
muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si
recibi su posesin de buena fe . El adquirente no est obligado a
respetar el contrato de arrendamiento no inscrito cuando no ha
asumido dicha obligacin, por lo que puede demandar el desalojo
invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta para dar por
concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el
desalojo invocando la causal de ocupante precario, por cuanto el
poseedor cuenta con ttulo.
6. Proceso de desalojo por ocupante precario 6.1. Finalidad La
accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a
la posesin. La finalidad del proceso de desalojo es obtener la
restitucin de un predio. Restituir es devolver el predio a quien lo
posea. El art. 585 del CPC establece: " La restitucin de un predio
se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo
...". Se ha pretendido dar al trmino restitucin un significado
restrictivo al afirmar que "consiste en la obligacin de devolver
algo que anteriormente se haba recibido" [20] . Esta afirmacin no
corresponde ni al significado jurdico ni al significado gramatical
del la palabra restitucin . Conforme a nuestro ordenamiento jurdico
con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante
persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorizacin
(el ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por
la persona a quien l le cedi voluntariamente por haber fenecido el
ttulo. Gramaticalmente el trmino "restitucin" significa devolver lo
que se posee injustamente. Posee injustamente el que no tiene ttulo
o el que su ttulo ha fenecido. Restituir es sinnimo de volver, con
el desalojo se persigue restablecer una cosa en su primer estado,
que vuelva a su primer poseedor.
[18] . CAS. N 896-2001. El arrendatario del anterior propietario
del inmueble no tiene la condicin de precario. [19] . El derogado
Cdigo de Procedimientos Civiles lo denomin juicio de desahucio.
[20] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista
editores, Lima, 2003, p. 259. 6.2. Naturaleza de la accin . La
accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en
otros personal. Con la accin real se protege un derecho real
subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un bien (cosa),
sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene
un poder directo e inmediato de usar, gozar y disponer del bien sin
intermediarios. El derecho real est adherido al bien y es
preferente frente al derecho de crdito concurrente. El titular del
derecho real no tiene establecido ninguna relacin jurdica con
persona determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo
determinado, el cual aparece solamente cuando hay una violacin o
amenaza de violacin del derecho del titular. El titular del derecho
real puede perseguir al bien sin importar en posesin de quien se
encuentre. El derecho real es abasoluto, se ejerce erga omnes . Si
una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el
titular del derecho real le haya transferido la propiedad, uso o
posesin del bien, ste (el titular) puede valerse del proceso de
desalojo por ocupante precario para que se le restituya el bien.
Aqu, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real. Con la accin
personal (denominada tambin obligacional o de crdito ) se protege
un derecho subjetivo personal , cuyo objeto es una prestacin de
dar, hacer o no hacer. En toda relacin jurdica personal existe un
acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real,
cuyo titular lo puede ejercer erga omnes , el titular del derecho
personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento
de la obligacin a su deudor, es decir, el derecho personal es
relativo. Si una persona posee un predio en virtud de un contrato
de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito, de constitucin de
usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al invalidarse o
devenir ineficaz el contrato (por resolucin, rescisin, etc.), tal
ttulo ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor tiene la calidad
de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante, etc.)
puede valerse de la accin de desalojo por ocupante precario para
obtener la restitucin del bien. Sin duda, esta accin de desalojo es
de naturaleza personal.
6.3. Requisitos para que proceda la accin Para que proceda la
accin de desalojo ocupante precario se requiere: 1. Que el
demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario
debe acreditar su derecho de propiedad; y 2. Que el demandado posea
sin ttulo alguno (precario originario) o cuando el que tena ha
fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es
derivada, se debe acreditar la existencia del ttulo y el hecho
extintivo del mismo. El que ha transferido la propiedad, la
posesin, el uso o disfrute de un predio, no puede demandar al
poseedor como precario mientras no se haya extinguido el ttulo de
la transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo por ocupante
precario contra quien afirma poseer con ttulo, porque no es sta la
va para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el
arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto
jurdico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesin
deben ser cuestionados en la va distinta del proceso sumarsimo,
donde se afirme, pruebe y evale, los hechos que son materia de la
controversia.
6.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo El proceso
de desalojo solamente est referido a la restitucin de predios
urbanos o rsticos (art. 585 del C.P.C.) a su dueo o a su poseedor
mediato.
6.5. Va procedimental El desalojo se tramita con arreglo a lo
dispuesto para el proceso sumarsimo (arts. 546.4; 585) [21] .
6.6. Juez competente Es competente el juez civil del domicilio
del demandado o el juez del luegar donde se encuentra el bien, a
eleccin del demandante (arts. 24.1 y 547 del CPC).
[21] . Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita
con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo y las
precisiones indicadas en este Subcaptulo .
6.7. Sujeto activo Pueden demandar el desalojo por ocupante
precario todo el que considere tener derecho a la restitucin de un
predio. Entre los que tienen derecho a la restitucin de un predio
figuran: 1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le
reponga en la posesin, cuando el poseedor actual carece de ttulo
para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede
demandar el desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino; 2.
El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.)
cuando ha fenecido el ttulo del poseedor inmediato. Es poseedor
inmdiato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un ttulo
como es, por ejemplo, el contrato de comodato, depsito,
arrendamiento. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el
ttulo. Cuando el ttulo se extingue por nulidad, resolucin,
rescisin, revocacin, etc. y el poseedor inmediato no devuelve el
bien deviene en precario, pudiendo el poseedor mediato demandar el
desalojo para obtener la restitucin del predio. 6.8. Sujeto pasivo
Pueden ser demandado por ocupante precario: 1) El que tiene la
posesin sin ttulo; 2) El poseedor inmediato (usufructuario,
usuario, comodatario, arrendatario, etc.) cuando su ttulo ha
fenecido. 6.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero Puede
presentarse los siguientes casos: 1) Que el demandado acredite no
ser poseedor . El demandado que no es poseedor, sino que se
encuentra en relacin de dependencia respecto de otro, conservndo la
posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e
instrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin a la
demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento
de ser condenado en el mismo proceso a indemnizar los daos causados
con su silencio al demandante, adems de la multa prevista en el
artculo 65 del CPC. El poseedor designado ser citado en el proceso
( llamamiento posesorio ). Si comparece y reconoce ser el poseedor,
reemplazar al demandado, quien quedar fuera del proceso. El juez
emplazar con la demanda al poseedor, sobrecartndose el admisorio.
Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de
poseedor, el proceso continua con el demandado, pero la sentencia
surtir efecto respecto de ambos (el demandado y el citado) (art.
588 y 105 del CPC). Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es
aplicable a quien fue demandado como tenedor de un bien, cuando la
tenencia radica en otra persona. 2) Que el demandante conozca que
el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la posesin
. El demandante dirige su accin contra la persona con quien
estableci la relacin jurdica (la persona a quien le cedi la
posesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser notificado con
la demanda y podr participar en el proceso (art. 587 del CPC). La
falta de notificacin acarrea la nulidad. 3) Que el demandante
ignore que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi
la posesin . Este es otro caso de poseedor precario por ttulo
fenecido en el que la demanda est dirigida contra la persona a
quien el demandante cedi la posesin del predio, pero al momento de
la notificacin del admisorio se advierte la presencia de un tercero
ocupante, en cuyo caso el notificador instruir a ste sobre el
proceso iniciado, de su derecho a participar en l y el efecto que
va a producir la sentencia. El tercero ocupante del predio puede
actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la
audiencia nica (art. 587). 4) Que en la audiencia nica el juez
advierta que el tercero carece de ttulo posesorio . Si durante la
audiencia nica se advierte que el tercero carece de ttulo
posesorio, el juez mediante resolucin motivada lo separar del
proceso ( extromisin ) (arts. 587 y 107 del CPC). 6.10. Limitacin
de medios probatorios En el proceso de desalojo por ocupante
precario, lo nico que se debate es si el demandado no tiene ttulo o
el que tena ha fenecido. La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N.
2459-2002- La Libertad. En el proceso de desalojo por ocupacin
precaria el objeto de la pretensin consiste en determinar si la
emplazada no tiene ttulo para ejercer la posesin del bien
sub-judice o si el que tiene ha fenecido. La demandada deber
probar, como lo exige el art. 196 del CPC [22] , que posee el
inmueble bajo un ttulo eficaz que dilucide la pretensin demandada .
En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el
mejor derecho a poseer o sobre el mejor derecho de propiedad, ni
sobre la validez o invalidez del ttulo del demandado [23] . Si
surge esta discusin el juez dictar una sentencia inhibitoria,
declarando improcedente la demanda, a fin de que el actor haga
valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una accin
reinvindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor de
derecho de posesin, segn el caso. S i el derecho de una de las
partes est inscrito, el contenido de la inscripcin, conforme al
art. 2013, se presume cierto y produce todos sus efectos en tanto
no se verifique o declare judicialmente su invalidez en un proceso
distinto al sumarsimo de desalojo por ocupante precario . Si el
demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad
sobre el bien y todas sus partes integrantes (como son las
edificaciones, plantaciones, etc.), co rrespondiendo al demandado
probar que la posesin que ostenta se ampara en un ttulo
justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es precario .
S i el demandado acredita que tambin tiene la calidad de
propietario o copropietario o que es propietario de la edificacin
ms no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de
desalojo es improcedente. En el proceso sumarsimo de desalojo no se
discute ni delibera sobre el derecho de propiedad u otro derecho
real, sino solamente si el demandado posee o no con ttulo. La
propiedad no est protegida con el proceso de desalojo, sino con la
accin reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al
respecto la Corte Suprema ha resuelto: 1. CAS. 1667-97. Cuando en
el proceso de desalojo el demandante y el demandado acrediten tener
ttulo de propiedad sobre el bien materia de litigio, mientras no se
elimine dicha incertidumbre, siguiendo el procedimiento idneo que
la ley prev y que no es el proceso de desalojo, la parte emplazada
no puede ser considerada como precaria . 2. Casacin N 871-95-Lima,
en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la demandante tiene
ttulo inscrito en los Registros Pblicos y ello acredita su derecho
de propiedad, para que proceda la demanda de desalojo por ocupacin
precaria, se requiere, adems, que el demandado posea sin ttulo
alguno. Si tanto la parte actora como la demandada cuentan con
ttulo de propiedad, por haber transferido el vendedor a dos
personas distintas el mismo inmueble, la causa no se puede tramitar
en un proceso de desalojo de tramitacin sumarsima, en el que se
pretende la desocupacin excluyendo toda discusin sobre la
propiedad. En el proceso de desalojo no se decide el mejor derecho
de propiedad, sino solamente si el demando posee o no con ttulo. 3.
CAS. N 2928-98- La Liberdad. Frente a la alegacin del emplazado en
el sentido de poseer el bien en virtud de un contrato privado de
compraventa (al que denomina promesa), habiendo cancelado el ntegro
del precio del bien objeto de la transferencia, es decir, que
ostenta un ttulo en el que sustenta su posesin, lo que es
reconocido por las instancias de mrito, las que, sin embargo,
sealan que tal ttulo no otorga derecho de posesin al recurrente por
haber sido otorgado por una persona que no ostenta la propiedad
sobre el bien materia de litis, por tanto, no se trata de justo
ttulo. Tal aseveracin constituye un error de interpretacin de la
norma contenida en el art. 911 del C.C., ya que sta en ningn
momento establece que la condicin de precario desaparece con la
existencia de justo ttulo, y en todo caso, lo que las instancias de
mrito han concluido es que la posesin ejercida por el demandado es
ilegtima, pero ello no implica que tal posesin tenga la calidad
precaria, adems de que en un proceso sumarsimo no se puede discutir
la validez o no de un ttulo. En consecuencia, al tener el
recurrente un ttulo en el que ampara su posesin, cuya validez o no
es objeto de discusin en el proceso, no puede ser considerado como
precario, lo que implica que la Sala de Revisin ha efectuado una
errnea interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C .
4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del
terreno, pero no de la edificacin existente, entonces su ttulo es
deficiente . 5. CAS. N 1830-99- Cono Norte . Si los demandantes son
propietarios del terreno pero no de la edificacin, previamente debe
definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que
corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificacin lo
dispuesto en los arts. 911 y 923, no siendo posible proceder al
desalojo de slo el terreno . 6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal
precisa que en la posesin ilegtima existe un ttulo pero adolece de
un defecto formal o de fondo y en la posesin precaria no existe
ttulo alguno, hecho que conduce a determinar que la posesin ilegtma
no puede ser equiparada a la posesin precaria, en consecuencia lo
resuelto por el colegiado superior, deviene en incongruente pues
los razonamientos de las partes no se remiten a la posesin
ilegtima, sino que se sustenta en la invalidez del ttulo de quien
detenta la posesin; por lo que coexistiendo un ttulo de propiedad
inscrito en los registros pblicos a favor del demandante y una
escritura pblica de compraventa a favor del demandado, documentos
que indistintamente procuran acreditar la titularidad del bien sub
materia a favor de las partes procesales, la controversia no puede
ser ventilada en un proceso de desalojo por ocupacin precaria de
tramitacin corta, sino en un proceso de tramitacin ms lata, es
decir, en un proceso de mejor derecho de propiedad, debiendo
declararse improcedente la demanda de desalojo .
Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar
en la demanda la existencia del ttulo y el hecho extintivo,
debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la
demanda debe probar que est premunido de ttulo merced al cual
ejerce la posesin, si bien no es necesario que acredite su validez
o eficacia, situaciones que slo pueden ser discutidas en la va
correspondiente.
[22] . CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferentre, la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. [23] .
De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la
posesin del predio en calidad de socio de la asociacin demandante y
no se encuentra acreditado en autos, con prueba idnea, que la
prdida de la condicin de socio respecto de la asociacin demandante
produzca de pleno derecho tambin la prdida de su ttulo posesorio,
lo que, en todo caso, corresponde ser verificado en otro proceso;
de lo que se concluye que no se encuentra acreditado en autos, que
los demandados tengan la condicin de poseedores precarios (Exp. N
739-98, Sala N 2 de la Corte Superior de Lima).
6.11. Lanzamiento . El lanzamiento se ordena a pedido de parte,
luego de seis das de notificado el decreto que declara consentida
la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se
cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC). El lanzamiento se
ejecutar contra todos los que se encuentren ocupando el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta
de notificacin. Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace
entrega del predio al demandante en su integridad y totalmente
desocupado. Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se
acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor
puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593 del CPC).
6.12. Pago de mejoras El poseedor que tiene derecho al pago de
mejoras puede demandar el pago siguiendo el trmite del proceso
sumarsimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondr su
demanda en un plazo que vencer el da de la contestacin. El proceso
para el pago de mejoras no es acumulable al de desalojo (art. 595
del CPC). 7. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y accin
de desalojo por ocupante precario La accin reinvindicatoria es
planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario. Es una accin real que permite al propietario obtener
la restitucin del bien de su propiedad, del poder de quien se
encuentre. El demandante debe acreditar de manera indubitable ser
el propietario del bien cuya reivindicacin demanda. La accin de
mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro que
tambin tiene ttulo para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien
ha sido vendido a dos o ms personas. Dentro de las acciones de
mejor derecho te