PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA Santa María de los Buenos Aires Facultad de Derecho Derecho Público I- Doctorado 2011
Jan 21, 2016
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA
Santa María de los Buenos Aires
Facultad de Derecho
Derecho Público I-Doctorado 2011
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE
¿Quién puede hacer –y deshacer- una constitución?
Concepto moderno
Secularización
Luis María Bandieri
POTESTAS CONSTITUENS
Pertenecía a Dios, Supremo Legislador
Constitución = πολιτεία - civitas
Covenant = pacto, alianza
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE
“El poder constituyente lo puede todo (…) puesto que no se encuentra sometido a una constitución previa”
Sieyès (1746-1836)
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE (cont.)
“La Nación, que ejerce así el más grande e importante de sus poderes, debe hallarse, en el ejercicio de esa función, libre de toda atadura y de toda forma, que no sea la que quiera adoptar”
Sieyès
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE (CONT.)
a) Originario, fundador
b) Extraordinario y temporal
c) Supremo, ilimitado, incondicionado
d) Popular
Luis María Bandieri
“CONCEPTO LÍMITE”
Un factum fuera del derecho
Pertenece al ámbito de la política pura
Flanco débil del constitucionalismo
Luis María Bandieri
CORRESPONDENCIAS TEOLÓGICAS
Opera como un legislador omnipotente
Principio y causa de sí mismo
Viene de la nada y crea un ente, la constitución
Böckenförde
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE LATENTE
Si bien el poder constituyente desaparece una vez cumplido su cometido extraordinario –instaurar una constitución- permanece en un estado de latencia. Al lado y por encima de la constitución, subsiste la decisión que la estableció.
Las generaciones pasadas no pueden gobernar a las actuales (Jefferson, Paine, Condorcet)
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE-Su Naturaleza
El acto constituyente es una decisión de conjunto sobre el modo y forma de de organizar una unidad política.
La unidad política es preexistente y se constituye en una particular forma de existencia por la voluntad política expresada por el poder constituyente
Schmitt
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE-Su Naturaleza (cont.)
• Supone una distinción entre “constitución” (decisión) y ley constitucional (constitución en sentido positivo).
• Supone un sujeto capaz de obrar, un titular del poder constituyente que toma la decisión
Schmitt
Luis María Bandieri
DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE
Camino norteamericano y camino francés
El culto del pueblo predestinado (“We the people…”)
El culto de la Nación sacralizada (“una e indivisible”)
Luis María Bandieri
DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (cont.)
• Camino norteamericano resalta el punto de llegada: la constitución escrita que consagra el fruto de las deliberaciones constituyentes
• Camino francés acentúa el punto de partida: la presencia constante de un poder situado por encima de la constitución que puede, en todo momento, transformarla
Luis María Bandieri
DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE(CONT.)
En el caso norteamericano, surgieron nuevos Estados, antiguas colonias, unidos en federación. La formación de una unidad política nueva y el darse una constitución fueron actos prácticamente simultáneos.
En el caso francés, no surgió un nuevo Estado –ya existía- pero se transformó radicalmente el modo y y forma de su organización, y la fuente de legitimación
Luis María Bandieri
DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE
(CONT.)
Caso hispanoamericano: a partir de una única nacionalidad, expresada en unidades políticas virreinales, se fueron diseñando nuevas nacionalidades, sin que ese proceso pudiera efectuarse más o menos simultáneamente con la institucionalización de los nuevos Estados.
Inestabilidad política. “Eficacia simbólica” constitucional
Luis María Bandieri
DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE
(CONT.)
La tradición norteamericana funda la concepción normativa de la constitución. La tradición francesa da lugar a una tradición revolucionaria (poder constituyente).
La tradición norteamericana: una sola república. La tradición francesa: cinco repúblicas.
Luis María Bandieri
DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (CONT)
La tradición norteamericana justifica el poder contramayoritario de los jueces. La tradición francesa subordina la función de juzgar a la aplicación de la ley
La concepción francesa ha terminado por asimilarse a la norteamericana
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE (enfoque sociológico)
No hace una constitución quien quiere sino quien puede
En el “poder” constituyente se expresan las fuerzas sociales más vigorosas, que no necesariamente responden a los intereses de la mayoría, aunque manifiesten expresar al “pueblo”
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE (enfoque sociológico)
Sujeto titular del poder constituyente es toda potestas política que esté en condiciones, en una situación concreta y casi siempre excepcional, de establecer, garantizar o abrogar la constitución de una unidad política
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE (enfoque sociológico)
La potestas, si no quiere ser sólo imposición del más fuerte, debe plantearse la búsqueda legitimidad.
Debe recurrir a la “soberanía del pueblo”
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
Es el poder de reforma o revisión de la constitución, realizado de conformidad con ésta.
Poder derivado o delegado por la constitución
No altera la decisión fundante originaria
Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE DERIVADO (cont.)
CN art. 30 y art. 75, inc. 22 “in fine”
Incluye la reforma “total” de la ley constitucional, porque se realiza conforme la decisión fundante del orden vigente (secundum legem)
Luis María Bandieri
INTERVENCIÓN DEL PUEBLO
• Referéndum preconstituyente, convención constituyente, ratificación referendaria
• Convención constituyente, ratificación referendaria (o de estados federados)
• Convención constituyente• Referéndum sobre carta constitucional propuesta• Asamblea constituyente revisora que asume el
poder constituyente originario
Luis María Bandieri
Momentos Constitucionales Originarios
. Fundación de Estados:
• Estado de Israel (1948) – ANP (2002 Ley Básica)• 1989-1991:• República Checa/República Eslovaca 1993• Repúblicas Bálticas (Letonia, Estonia, Lituania) 1991• Repúblicas Caucásicas (Georgia, Armenia, Azerbaijan)• Ucrania, Bielorrusia, Moldavia 1993• Antigua Yugoslavia (Eslovenia, Croacia, Bosnia-
Herzegovina, Serbia, Macedonia, Montenegro, Kosovo)
Luis María Bandieri
Invasiones y Ocupaciones Extranjeras
Japón –Constitución de 1946, bajo presión y monitoreo de las fuerzas de ocupación
Irak –2004, proyecto redactado por Consejo Interino de Gobierno, designado por el ocupante. En 2005, sometido a referéndum, aprobado en las regiones chiíta y curda y rechazado en las regiones sunnitas
Kosovo –2008 -protectorado de la OTAN
Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado
• 1956 –Se deroga por “proclama” la reforma constitucional de 1949 y se convoca a una convención constituyente refomadora, con exclusiones electorales, que sanciona el art. 14 bis y se extingue por falta de quórum.
• 1966 -”Estatuto de la Revolución Argentina” colocado por sobre la Constitución
• 1972 -”Reforma” limitada a la parte orgánica (antecedentes de la reforma de 1994)
Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado (CONT.)
1976 –”Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional”
(Brasil) 1967 –Constitución “otorgada” por Humberto Castelo Branco
(Chile) 1980- Constitución “otorgada” por Augusto Pinochet, aprobada por referéndum
Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado (CONT.)
(Perú) 1992 – Alberto Fujimori disuelve el Congreso y suspende el poder judicial. Convoca a un “Congreso Constituyente Democrático”, que sancionó la constitución de 1993, ratificada por referéndum. En el 2000, bajo la presidencia de Alejandro Toledo, proyecto de reforma tomando en cuenta la constitución de 1979.
Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado (CONT.)
Art. 36 CNLa constitución mantiene su imperio aún bajo actos de fuerza.• Nulidad insanable de los actos de facto.• Inhabilitación perpetua y sanción del art. 29 CN para los
intervinientes en el acto usurpatorio y quienes como funcionarios colaboren.
• Derecho de resistencia a la opresión • Extiende la protección al patrimonio del Estado: “cláusula
ética”
Luis María Bandieri
Asambleas Revisoras Declaradas Soberanas
Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela, convocada para reformar la constitución de 1961, se declaró “poder constituyente originario” y sancionó una nueva constitución, ratificada luego por referéndum popular
Luis María Bandieri
Asambleas Revisoras Declaradas Soberanas (CONT.)
• En agosto de 2007, proyecto de reforma de 33 de los 350 arts. bolivarianos (reelección indefinida)
• Aprobada por la Asamblea (sin representación opositora)
• Referéndum popular negativo • Pedido de nulificación ante la sala constitucional
del Tribunal Supremo
Luis María Bandieri
“Convenciones” de Expertos
• “Convención sobre el Futuro de Europa” 2002• Cometido: “investigar procedimientos sobre
reformas políticas”• Produjo un proyecto de “constitución” (800 ps.)• Rechazada en Francia, Holanda y Dinamarca• “Tratado Modificativo” (Lisboa, 2007)
Luis María Bandieri
Reforma de 1994
• “Acuerdo de Olivos” (1993) “Núcleo de Coincidencias Básicas”
• Ley 24.309 “nulidad absoluta” de toda modificación fuera del corsé legal
• CSJN “Romero Feris”• Ley 24.430 texto oficial, agrega el final del art. 77,
el “artículo olvidado”
Luis María Bandieri
El “Caso Fayt”
• En 1994 se estableció en el art. 99, inc. 4º CN que a los 75 años los jueces requieren un nuevo acuerdo del Senado para seguir en funciones.
• Entrada en vigor a los 5 años de la sanción• 1999: la CSJN declara nulo el art. 99 inc. 4º CN
porque la ley 24.309 no autorizó a reformar la garantía de estabilidad (art. 110 CN)
Luis María Bandieri
Límites al Poder Constituyente
Explícitos
Límites constitucionales:
Implícitos
Límites extraconstitucionales
Luis María Bandieri
Derecho Público I-Doctorado 2011
Luis María BandieriDoctor en Ciencias Jurídicas
Profesor Titular con Dedicación [email protected]