1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J COLEGIUL DE REDACŢIE Dr.IULIANA NEDELCU -Procuror Şef Secţia Judiciară, din P.Î.C.C.J Conf. Univ. dr. CONSTANTIN SIMA -Procuror şef serviciu al Secţiei de Resurse Umane şi Documentare din P.Î.C.C.J Dr.ANCA JURMA -Procuror Şef serviciu Direcţia Naţională Anticorupţie dr. REMUS JURJ TUDORAN -Procuror Secţia Resurse Umane şi Documentare P.Î.C.C.J Lector univ.dr.CEORT CĂTĂLIN NICOLAE -Procuror -Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie General de Brigadă.Magistrat GHEORGHE COSNEANU ILIE PICIORUŞ Lorenzo Picotti -Procuror Militar-Şeful Secţiei Parchetelor Militare din P.Î.C.C.J -Procurorul şef adjunct al Secţiei de Resurse Umane şi Documentare din P.Î.C.C.J -Facultadi Giurisprudenza- Universita de Verona Prof. Univ. dr.ION RISTEA -Procuror-Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Piteşti MILITARU MARIA -Procuror general adjunct - Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti REDACTOR ŞEF VASILE TEODORESCU -Secretar general al Societăţii Române de Criminologie şi Criminalistică Pentru a asigura şi aspectul unitar estetic al revistei, rugăm autorii să ne trimită lucrările tehnoredactate la calculator cu litere de tipul şi mărimea celor publicate deja în revistă (respectiv Times New Roman 10) şi păstrând dimensiunile aşezării în pagină. Fotografiile, tabelele diagramele şi alte reprezentări grafice este preferabil să fie color. Rugăm ca lucrările să aibă în preambul un rezumat de câteva fraze şi dacă se poate să fie şi traduse în limba engleză sau franceză. Evident că aşteptăm cu interes spre publicare şi articole integral traduse într-o limbă de circulaţie internaţională. Vă mulţumim. Tehnoredactare computerizată Manuscrisele, precum şi orice corespondenţă se vor trimite pe adresa: Vasile Teodorescu Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie B-dul Libertăţii, nr. 14, sector 5, Bucureşti Telefon: 021.319.39.28, 021.311.38.56 /1070 Fax: 021.311.34.16. mobil: 0752.105..416 E-mail: [email protected]
166
Embed
piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
1
COORDONATOR
CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J
COLEGIUL DE REDACŢIE
Dr.IULIANA NEDELCU -Procuror Şef Secţia Judiciară, din P.Î.C.C.J
Conf. Univ. dr. CONSTANTIN SIMA -Procuror şef serviciu al Secţiei de Resurse Umane şi
Infracţiunea, răspunderea penală şi pedeapsa sunt instituţiile principale ale dreptului penal, în jurul
cărora gravitează toate celelalte reglementări penale.
Titlul II al Părţii generale, în Capitolul I al Codului penal abordează în ansamblul său aspecte generale
care privesc infracţiunea şi anume: aspectul material (obiectiv), aspectul social şi aspectul juridic.
Aspectul material evidenţiază faptul că, infracţiunea, este un anume mod de conduită umană care
încalcă reguli de convieţuire socială, reguli unanim acceptate de către membrii societăţii.
În cadrul manifestărilor fiinţei umane, în societate, individul desfăşoară activităţi de colaborare şi
respect cu ceilalţi membri ai societăţii, însă, uneori, o parte din aceste activităţi se abat de la o conduită corectă
şi intră în conflict cu normele penale fixate la nivel social, activitatea fiind apreciată ca una socialmente
periculoasă.
Această conduită, care îl aduce pe individ într-o stare de conflict cu regulile umane fixate la nivelul
societăţii, poate să prezinte un pericol social mai mic sau mai mare. Atunci când pericolul social este mai mare,
în aproape toate situaţiile, asemenea activităţi sunt apreciate ca fiind infracţiuni. De altfel, în funcţie de gradul
de pericol social al faptei comise, infracţiunea poate produce consecinţe, plecând de la un grad suficient de
ridicat, cât fapta să fie apreciată ca fiind infracţiune, ajungând până la consecinţe deosebit de grave.
Noul Cod penal nu mai cuprinde în definiția infracțiunii pericolul social ca trăsătură esențială a
acesteia, deoarece se subînțelege că pericolul social există la fiecare infracțiune incrimintă de legiuitor.
Faptele penale săvârşite au modalităţi diferite de comitere, unele prin violenţă, altele prin înşelăciune,
iar altele pot produce prejudicii materiale grave.
Toate faptele penale săvârşite sunt fapte care intră în conflict cu legea penală ale cărei norme sunt
încălcate.
Aspectul social este dat de însăşi fapta săvârşită, fiindcă aceasta a încălcat normele de conduită socială,
infracţiunea în sine fiind un fenomen social istoric.
Infracţiunea nu se produce decât în mediul social, acolo unde există oameni şi unde regulile de
conduită sunt fixate prin norme penale, adică în societate.
Pe de altă parte, infracţiunea este şi un fenomen istoric, apărând în anumite condiţii, existând cât aceste
6
condiţii o cer şi devenind istorie atunci când fapta săvârşită şi apreciată ca fiind infracţiune nu mai este
incriminată de legea penală.
Aspectul juridic al noţiunii de infracţiune este dat de faptul că, încălcarea normei de conduită, înseamnă
încălcarea legii penale, aceste reguli de drept fiind garantate de către stat. Numai într-un asemenea context,
fenomenul antisocial este apreciat ca fiind infracţiune iar cel care a săvârşit fapta va fi sancţionat cu o pedeapsă
penală.
Fenomenul antisocial odată produs devine un fenomen juridic, adică devine un fapt generator de o
anumită obligaţie, anume, aceea de răspundere penală.
Fenomenul antisocial, odată intrat în sfera normelor juridice, devine o faptă juridică care implică
anumite consecinţe juridice, anumite obligaţii şi răspunderi.
Fenomenul antisocial care nu este cuprins în sfera normelor juridice rămâne un fenomen respins de
societate, reprobat, însă nu constituie infracţiune în sensul juridic.
1.2 Premisele infracţiunii
Pentru existenţa infracţiunii trebuie să preexiste trei date ale realităţii, fiecare dintre ele constituind o
premisă obligatorie, fără de care nu putem vorbi de existenţa faptei penale şi anume:
a) să existe o normă juridică penală de incriminare, fiindcă în afara existenţei acesteia nu avem
infracţiune, norma respectivă trebuind să interzică, sub sancţiune penală, o anumită acţiune sau omisiune;
b) săvârşirea unei fapte certe, concrete, de natură a se identifica cu fapta avută în vedere de legiuitor
atunci când a elaborat norma respectivă de incriminare;
c) trăsăturile faptei săvârşite să corespundă întocmai cu cele prevăzute de lege în vederea caracterizării
faptei incriminate.
Existenţa acestor premise ajută la stabilirea certă a unei fapte concrete şi dacă acea faptă se încadrează
în textul de lege ca infracţiune.1
1.3 Definiţia infracţiunii
Codurile penale occidentale, în marea lor majoritate, nu definesc în mod special noţiunea de
infracţiune, fiind argumentate de faptul că, legiuitorul, nu are în sarcina sa elaborarea definiţiilor noţiunii de
infracţiune ci doar pe aceea a ştiinţei dreptului penal.
Alte opinii, consideră definirea infracţiunii în Codul penal o obligaţie a legiuitorului, motivată de faptul
că infracţiunea reprezintă o instituţie fundamentală a dreptului penal şi că trăsăturile esenţiale pe care le fixează
vor trebui să caracterizeze orice faptă apreciată ca fiind infracţiune.2
Deşi se apreciază ca fiind o reminiscenţă a legislaţiei socialiste din unele ţări europene, totuşi, Codul
penal anterior, plecând de la această concepţie, fixează în cuprinsul art.17 trăsăturile esenţiale ale infracţiunii.
Astfel, în alin.1 al art.17 din vechiul Cod penal, infracţiunea este fapta care prezintă pericol social, săvârşită cu
vinovăţie şi prevăzută de legea penală.
În noul Cod penal, în art.15 alin.1 se stabileşte că, infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală,
săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o.
Tot ca un aspect esenţial al infracţiunii, în noul Cod penal, art.15, alin.2 se face precizarea că:
“Infracţiunea este singurul temei al răspunderii penale.” De altfel, această evidenţiere este reliefată şi în
cuprinsul alin.2 din art.17 al vechiului Cod penal, deoarece instituţia infracţiunii este intim legată de
răspunderea penală şi pedeapsă, alte două instituţii ale dreptului penal.3
Noul Cod penal reţine aşadar ca trăsături esenţiale ale infracţiunii: prevederea în legea penală,
caracterul nejustificat (antijuridic) şi caracterul imputabil, care, sunt acceptate şi în alte sisteme de drept penal
ale ţărilor membre în Uniunea Europeană.
Redefinirea infracţiunii reprezintă unul dintre principalele elemente de noutate aduse de noul cod.
Astfel, s-a renunţat la pericolul social ca trăsătură generală a infracţiunii, definiţia infracţiunii propusă în art.15
ţinând cont atât de tradiţia dreptului penal român interbelic, cât şi de reglementări europene care consacră o
asemenea definiţie în Codul penal.
Aceste trăsături, apreciate de legiuitor ca fiind esenţiale pentru existenţa infracţiunii, fac diferenţa între
ilicitul penal şi alte forme de ilicit, noţiunea fiind utilă pentru procesul de legiferare, fiindcă oferă Parlamentului
criterii certe în raport de care să aprecieze dacă valorile sociale afectate de o faptă penală pot fi protejate prin
normele dreptului penal.
Pericolul social rămâne în noul Cod penal un pericol abstract, de selectare a faptelor susceptibile de a
1 A se vedea pe larg explicarea aspectului material, social şi juridic în Vintilă Dongoroz şi colectiv, op. cit., p.99-103 2 Vezi Costică Bulai şi Bogdan N. Bulai, op. cit., p.147-148 . 3 Vezi şi Vintilă Dongoroz şi colectiv în op.cit., p.102.
7
constitui infracțiune, iar acest pericol social abstract rămâne la baza elaborării normei de incriminare la care
vom raporta întotdeauna fapta concretă pentru a deveni infracțiune.
Pericolul social concret derivă din pericolul social abstract, instanțele de judecată urmând a aprecia
individual, de la caz la caz, de la infracțiune la infracțiune, și nu în ultimul rând, de la infractor la infractor.
2. Prevederea faptei în legea penală
Prevederea faptei în legea penală este una din trăsăturile esenţiale pe care o faptă trebuie sa o prezinte
pentru a fi infracţiune, consacrată în art.15 din noul Cod penal, precum şi art.1 alin.(1) al aceluiaşi Cod, care fac
precizarea că numai „legea penală prevede faptele care constituie infracţiune”
Pentru existenţa infracţiunii, fapta nu trebuie doar să fi fost săvârşită cu vinovăţie şi să fie nejustificată
şi neimputabilă, dar trebuie ca acea faptă să fie prevăzută şi de legea penală. Numai întrunind aceste elemente
esenţiale, o faptă poate fi considerată ca fiind infracţiune şi ca urmare, sancţionată cu o anumită pedeapsă.
Privită cu atenţie, această trăsătură esenţială a infracţiunii implică pentru existenţa ei trei condiţii:
a) să existe o faptă concretă care să fie consecinţa unei acţiuni sau inacţiuni;
b) să existe un model legal de incriminare;
c) trăsăturile faptei concrete să coincidă cu cele ale modelului legal de incriminare (tipicitate).
Tipicitatea se realizează doar ca rezultat al comparării conținutului obiectiv al faptei concrete cu cel al
normei de incriminare, fiindcă în privința conținutului subiectiv se operează cu un alt concept, și anume
vinovăția, ca trăsătură esențială distinctă a infracțiunii, de cea a faptei prevăzută de legea penală.4
Prevederea faptei în legea penală se realizează în primul rând în Partea generală a Codului penal, unde
este definită şi reglementată noţiunea generală de infracţiune şi apoi, în al doilea rând, în Partea specială a
Codului penal şi în legile speciale, unde fiecare faptă apreciată ca încălcând legea penală şi considerată
infracţiune este descrisă şi prevăzută cu pedeapsa apreciată de legiuitor.
Opţiunea legiuitorului pentru această nouă trăsătură esenţială a infracţiunii este justificată de faptul că,
pentru societate o faptă devine periculoasă numai dacă este prevăzută de legea penală şi i se consacră caracterul
de faptă juridică, de infracţiune. Astfel, prevederea faptei în legea penală presupune cerinţa ca fapta concret
săvârşită, ce urmează a fi calificată ca infracţiune, să corespundă întru-totul descrierii pe care legiuitorul o face
în norma de incriminare. Această corespondenţă se realizează atât în planul elementelor de factură obiectivă
(acţiune, urmare, calitatea subiectului activ sau pasiv etc.) cât şi al elementelor de factură subiectivă (forma de
vinovăţie).
Odată prevăzută fapta în legea penală, nimeni nu mai poate invoca necunoaşterea ei, operând principiul
nullum crimen sine lege dar şi nemo legem censetur ignorare. Mai mult, prevăzând în legea penală faptele care
sunt apreciate ca infracţiuni, este eliminată posibilitatea incriminării prin analogie, prin simpla asemănare cu o
altă faptă prevăzută ca infracţiune, cum s-a întâmplat în ultima perioadă de timp când infracţiunile de fraudă
bancară sancţionate de vechiul Cod penal în art.215 au fost dezincriminate şi au fost incriminate, prin analogie
cu infracţiunile prevăzute şi pedepsite de art.248-2481 (abuzul în serviciu în formă calificată contra intereselor
publice). Asemenea practici, în contextul integrării României în Uniunea Europeană, pot aduce mari daune
asigurării legalităţii într-un stat de drept, membru cu drepturi depline în Comunitatea Europeană.
Codul penal în vigoare prevede ca trăsătură esenţială a infracţiunii existenţa pericolului social, pe care
noul Cod penal îl înlătură ca trăsătură esenţială. Noul Cod penal apreciază existenţa infracţiunii şi în funcţie de
gravitatea rezultatului faptei infractorului, sens în care apreciem că, rezultatul reprezintă o cerinţă principală
pentru existenţa celei de-a doua trăsături esenţiale a infracţiunii, anume vinovăţia.
3.Vinovăţia
3.1. Noţiuni introductive
Vinovăţia este una din cele trei trăsături esenţiale ale infracţiunii- potrivit art.15 (1) din noul Cod penal
- alături de prevederea faptei în legea penală şi de caracterul nejustificat şi imputabil persoanei care a săvârşit-o.
Această trăsătură esenţială a infracţiunii priveşte aspectul subiectiv al faptei penale, nefiind posibilă
existenţa infracţiunii fără vinovăţie, care poate fi întâlnită în modalităţile variate descrise în cuprinsul art.16 din
noul Cod penal. Astfel, în ceea ce priveşte vinovăţia, element prin prisma căruia se analizează concordanţa între
modelul descris de legiuitor în norma de incriminare şi fapta concret săvârşită, s-a introdus dispoziţia din
4 G. Antoniu și col., op.cit., p.143.
8
alin.(1) în scopul de a se sublinia importanţa elementului subiectiv în structura infracţiunii.
Vinovăţia exprimă atitudinea psihică periculoasă a individului atunci când comite o infracţiune şi
cuprinde doi factori, unul de conştiinţă şi unul de voinţă. De fapt, infracţiunea şi urmările ei sunt concepute,
meditate şi orientate de conştiinţă.
În comiterea faptei individul nu foloseşte doar energie fizică, ci şi voinţa şi conştiinţa sa, fapt care
conduce către concluzia că, acestuia, fapta comisă îi este imputabilă nu numai fizic ci şi psihic. Odată finalizat
procesul psihic de luare a unei hotărâri, se produce o trecere de la manifestarea de conştiinţă la manifestare de
voinţă, fiindcă aceasta mobilizează şi dinamizează energiile necesare pentru punerea în practică a hotărârii
luate.5
Subliniem faptul că nu orice proces psihic al individului poate să constituie vinovăţie, ci doar acela
care are un raport cu fapta comisă şi cu urmările ei, care exprimă o legătură de cauzalitate psihică între individ
ca făptuitor şi fapta comisă.6
Dacă o faptă nu este comisă cu vinovăţie, atunci ea nu poate fi reţinută ca fiind săvârşită în sarcina
celui căruia se impută comiterea infracţiunii.
Art.16 din noul Cod penal stabileşte că există vinovăţie doar atunci când fapta a fost comisă cu intenţie
sau din culpă.
Potrivit dispoziţiilor mai sus precizate (punctul 1 al art.19. C.pen.), aceste forme de vinovăţie (intenţia,
intenţia depăşită şi culpa) trebuie să însoţească săvârşirea faptei. În acest sens vom avea fapte penale săvârşite
cu intenţie, fapte penale săvârşite din culpă şi fapte penale săvârşite cu intenţie depăşită.
Fapta care nu a fost săvârşită cu voinţă nu poate fi reţinută ca infracţiune şi imputată individului, iar
atunci când fapta a fost săvârşită în urma unor constrângeri fizice sau morale, la fel, datorită lipsei intenţiei, nu
există vinovăţie, deci nu avem infracţiune. Vinovăţia făptuitorului, cu formele ei – intenţie, intenţie depăşită şi culpă – vizează fapta în întregul ei
(acţiune sau inacţiune şi urmări) şi se stabileşte prin raportarea manifestării de conştiinţă la urmările acţiunii sau
inacţiunii.7
3.2 Formele vinovăţiei
Aşa cum am arătat mai sus, în noul Cod penal, pe lângă cele două forme tipice de vinovăţie, intenţia şi
culpa, se mai reţine o formă mixtă de vinovăţie, anume praeterintenţia sau intenţia depăşită.
3.2.1. Intenţia şi modalităţile ei
De regulă, majoritatea infracţiunilor se comit cu intenţie şi, doar în cazuri excepţionale, din culpă sau
cu praeterintenţie.
Potrivit art.16 alin(3) din noul Cod penal, infracţiunea este săvârşită cu intenţie atunci când infractorul:
-prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte sau acceptă producerea lui şi când
activităţii), nedibăcie (lipsa aptitudinilor sau deprinderilor necesare) etc.
În funcţie de natura comportării în cadrul căreia s-a manifestat culpa, se face distincţie între culpa in
agendo şi culpa in omitendo, după cum aceasta s-a manifestat în cadrul unei acţiuni sau inacţiuni (omisiuni);
între culpa directă şi culpa indirectă, cât şi după cum se referă la acţiunea săvârşită de un infractor sau aceea
săvârşită de o altă persoană etc.11
3.2.3. Praeterintenţia (intenţia depăşită)
Praeterintenţia reprezintă o formă specială de vinovăţie, care rezultă din unirea intenţiei cu culpa şi ea a fost definită de legiuitor în noul Cod penal, fiind până acum doar rezultatul unei abordări doctrinare. Praeterintenţia sau intenţia depăşită, cum mai este cunoscută în literatura de specialitate, se caracterizează prin aceea că subiectul infracţiunii prevede, doreşte şi acceptă producerea unor urmări periculoase, însă cele produse în realitate sunt mult mai grave, iar pe acestea nu le-a prevăzut, şi a socotit fără temei că nu se vor produce sau nu le-a prevăzut dar putea să le prevadă. Aşadar, caracteristic acestei forme de vinovăţie este că, făptuitorul, urmărind producerea unui rezultat prin fapta săvârşită, a produs un rezultat mult mai grav, care caracterizează o infracţiune mai gravă sau o formă agravată a aceleiaşi infracţiuni. Putem avea astfel de cazuri la infracţiunile de: vătămare corporală gravă (art.194 noul Cod penal); lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte (art.195 noul Cod penal), ori în cazul infracţiunilor de viol care a avut ca urmare moartea victimei (art.218 alin.4 noul Cod penal), sau tâlhăria cu aceleaşi consecinţe (art.236, noul Cod penal) etc. În situaţia praeterintenţiei, faptele, în toate cazurile, sunt comise cu intenţie, însă rezultatul este unul mult mai grav, care depăşeşte intenţia iniţială a infractorului. Identificarea situaţiilor în care faptele au fost comise cu intenţie depăşită este relativ uşor de realizat pentru că legiuitorul foloseşte expresii care evidenţiază acest lucru, ca de exemplu “dacă fapta a avut ca urmare vătămarea integrităţii corporale sau moartea victimei” (art.194, noul Cod penal, art.236 noul Cod penal, art.218, alin.4, noul Cod penal etc) ori “a produs anumite consecinţe” etc. Pentru ca organele abilitate alte statului, adică organele judiciare, să poată identifica în mod corect dacă un anume rezultat sau urmare s-a datorat unei persoane fizice care a acţionat cu intenţie depăşită, credem că este necesar să se stabilească, pe de o parte, intenţia în raport cu fapta intenţionată şi culpa faţă de rezultatul mai grav.
12
4. Caracterul nejustificat şi imputabil al faptei
prevăzute de legea penală
Caracterul nejustificat şi imputabil al faptei prevăzute de legea penală constituie ultima trăsătură
generală a infracţiunii prevăzută de art.15 alin(1) din noul Cod penal, alături de prevederea faptei de legea
10 Vezi în detaliu V. Dobrinoiu şi colectiv, op. cit., p.122-125. 11 Abordarea acestor modalităţi ale culpei este similară atât de V. Dobrinoiu şi colectiv, op. cit., cât şi de Costică Bulai şi
Bogdan N. Bulai, op. cit., la paginile 125-126 şi respectiv 163-164. 12 Vezi A. Boroi, op.cit., p.142 şi C. Bulai, op.cit., p.167.
11
penală şi vinovăţie.13
Aşadar, pentru existenţa infracţiunii este necesar ca, alături de celelalte două trăsături esenţiale, fapta să
prezinte un caracter nejustificat şi imputabil, care evidenţiază că aceasta nu este permisă de ordinea juridică.
Este posibil ca o faptă, deşi este prevăzută de legea penală, să nu fie şi ilegală, fiindcă, săvârşirea ei este permisă
de o normă legală, ca de exemplu uciderea unei persoane în legitimă apărare.
De asemenea, nu este suficient ca fapta penală să aibă un caracter nejustificat, alături de celelalte două
trăsături esenţiale, ci este nevoie ca fapta prevăzută de legea penală să poată fi imputabilă celui care a
săvârşit-o.
Pentru ca fapta să-i poată fi imputată făptuitorului trebuie îndeplinite următoarele condiţii:
- făptuitorul să fi avut reprezentarea acţiunilor sau inacţiunilor sale şi să poată fi stăpân pe ele, adică să
nu fie iresponsabil sau minor;
- făptuitorul să fi avut posibilitatea să acţioneze în conformitate cu cerinţele legale, adică să nu fi fost
constrâns la comiterea faptei prevăzute de legea penală;
- făptuitorul să fi avut reprezentarea caracterului ilicit al faptei şi să nu se fi aflat în eroare.
În legătură cu caracterul imputabil, ca trăsătură generală a infracţiunii, cauzele care înlătură premisele
imputabilităţii sunt reglementate distinct, sub denumirea de cauze de neimputabilitate. Pentru ca o faptă să
atragă răspunderea penală, nu este suficient ca ea să corespundă descrierii realizate de legiuitor în norma de
incriminare şi să fie nejustificată, ci trebuie să poată fi imputată făptuitorului, adică acestuia să îi poată fi
reproşată săvârşirea ei. Pentru ca această imputabilitate să poată fi adusă în discuţie, sunt necesare anumite
premise, şi anume: făptuitorul să fi avut reprezentarea acţiunilor sau inacţiunilor sale şi să poată fi stăpân pe ele
(să nu fi acţionat în condiţiile iresponsabilităţii, intoxicaţiei sau minorităţii); făptuitorul să fi avut posibilitatea să
acţioneze în conformitate cu cerinţele legale (să nu fi fost constrâns la comiterea faptei prevăzute de legea
penală); făptuitorul să fi avut reprezentarea caracterului ilicit al faptei (să nu se fi aflat în eroare). Cauzele care
înlătură premisele imputabilităţii sunt reglementate distinct, sub denumirea de cauze de neimputabilitate.
Bibliografie selectivă legată de acest subiect
1. Alexandru Boroi, Drept penal. Partea generală, conform noului Cod penal, Editura C.H. Beck,
Bucureşti, 2010, p.131-145.
2. Vintilă Dongoroz şi colectiv, Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală, vol.1,
Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p.103-127.
3. Teodor Vasiliu şi colaboratorii, Codul penal comentat şi adnotat. Partea generală, Editura Ştiinţifică,
Bucureşti, 1972, p.84-102.
4. Costică Bulai şi Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul juridic,
Bucureşti, 2007, p.151-165.
5. George Antoniu, Vinovăţia penală, Editura Academiei Române, Bucureşti, 2002.
6. Narcis Giurgiu, Legea penală şi infracţiunea, Editura Gama, Iaşi, p.118-124.
7. George Antoniu, Reflecţii asupra conceptului de infracţiune, Studii şi cercetări juridice nr.2/1980,
p.43.
8. George Antoniu, Infracţiunile săvârşite cu intenţie depăşită si tratamentul lor penal, R.D.P.,
nr.3/2003, p.9.
9. I. Michinici, Unele discuţii privind praeterintenţia , Revista de de drept penal, nr.1/1996, p.80.
10. George Antoniu, Costică Bulai, Constantin Duvac, Ioan Griga, Gheorghe Ivan, Constantin
Mitrache, Ioan Molnar, Ilie Pascu, Viorel Paşca, Ovidiu Predescu, Explicații preliminare ale noului Cod penal,
Vol. I, Editura Universul Juridic, 2010, p.129-170.
11. Gheorghe Voinea, Cazul fortuit şi culpa, în R.D.P. nr.2-1996, p.100.
12. Daniela Lămăşanu, Elementul material al conţinutului infracţiunii, R.D.P., nr.1/2002, p.72.
13. Maria Colţan, Vinovăţia ca element al infracţiunii şi condiţie a răspunderii penale, Pro Lege, nr.3
din 2008, p.115.
13 Pentru mai multe detalii a se vedea A. Boroi, Drept penal. Partea generală (conform noului Cod penal), Editura C.H. Beck,
Bucureşti, 2010, p.144-145 şi capitolul dedicat cauzelor justificative şi de neimputabilitate.
12
13
UNELE OBSERVAŢII CU PRIVIRE LA MODIFICĂRILE ADUSE DE NOUA LEGISLAŢIE PENALĂ
ÎN MATERIA INFRACŢIUNILOR DE FALS
Conf. univ. dr. Constantin Duvac
Preşedinte al Asociaţiei Criminaliştilor din România
Universitatea Româno-Americană – Facultatea de Drept
ABSTRACT
The author presents and examines the novelty elements introduced by the Criminal Code, which
entered into force on 1 February 2014 in relation to criminal offenses of forgery, criminal offenses of
forgery of authentication or tagging instruments and forgeries in documents, as well as the implications
of a correct and uniform application of the criminal law.
To this end, several own ideas and some proposals for improving the legislation are formulated.
punerea în mişcare a acţiunii penale, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti de condamnare, condamnarea
definitivă a inculpatului), recent s-a susţinut, pe drept cuvânt, că posibilitatea întreruperii conţinutului
infracţiunii continuate prin diferite acte ale organelor judiciare competente (de urmărire sau de judecată) nu
poate fi desprinsă de particularităţile activităţii acestor organe, şi anume de faptul că ele nu pot lua măsuri decât
în legătură cu faptele ilicite trecute ale unei persoane şi, ca atare, nici actele concomitente cu activităţile
judiciare şi nici cele viitoare nu pot face obiectul măsurilor luate de organe16
.
Ca urmare, în mod obligatoriu o infracţiune continuată aflată în examinarea organului de urmărire
penală nu va putea să se refere decât la acele acte componente săvârşite până în momentul sesizării acestor
organe şi începerii urmăririi penale, (are loc o întrerupere juridică a continuităţii) chiar dacă inculpatul a
continuat în fapt comiterea infracţiunii continuate, săvârşind în continuare acte componente ale acesteia. Tot
astfel instanţa de judecată nu va putea soluţiona decât infracţiunile din componenţa infracţiunii continuate
comise până la data sesizării instanţei (aceste acte componente ar putea fi identice cu cele care au făcut şi
obiectul urmăririi penale sau ar putea fi adăugate la acestea prin extinderea acţiunii penale şi pentru alte acte
materiale componente săvârşite de inculpat în continuare, până la data la care au fost cuprinse în infracţiunea
continuată supusă judecăţii). Dacă inculpatul va continua să comită acte materiale componente ale infracţiunii
continuate şi după această dată, acestea nu vor mai putea fi valorificate decât prin începerea urmării penale
pentru o nouă infracţiune. Nu există o întrerupere automată a continuităţii (dacă există voinţa inculpatului de a
14 V. Dongoroz, în Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin
Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, Ed. Academiei Române,
Bucureşti, 1972, p. 409. În acelaşi sens: S. Corlăţeanu, Falsificarea instrumentelor de autentificare sau de marcare, R.D.P. nr.
3/2004, p. 138-139; T.M.B., dec. pen. 1100/1997; C.A. Cluj, dec. pen. 68/1998; C.A. Ploieşti, s. pen., dec. nr. 70/A/1999. În
sens contrar: C.S.J., s. pen., dec. nr. 2839/1999; C.A. Iaşi, s. pen., dec. nr. 104/1999 apud Sorin Corlăţeanu. 15 V. Dongoroz, op. cit., vol. IV, p. 419. 16 C. Duvac, Pluralitatea aparentă de infracţiuni, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 151.
16
continua activitatea) decât dacă acesta nu mai poate să-şi exercite voinţa de a continua (de pildă, a fost arestat
preventiv) sau dacă, în raport cu particularităţile activităţii judiciare, actele comise în continuare nu mai pot face
obiectul judecăţii, unele prescriindu-se sau epuizându-se în cursul judecăţii. Inevitabil în acest caz activităţile
trecute se vor autonomiza (chiar dacă în fapt inculpatul, prin ipoteză, ar continua să comită acte materiale
componente ale infracţiunii continuate), urmând să fie tras la răspundere pentru o nouă infracţiune17
.
D. În capitolul III – Falsuri în înscrisuri – au fost prevăzute: falsul material în înscrisuri oficiale (art.
320); falsul intelectual (art. 321); falsul în înscrisuri sub semnătură privată (art. 322); uzul de fals (art. 323);
falsificarea unei înregistrări tehnice (art. 324); falsul informatic (art. 325), falsul în declaraţii (art. 326), falsul
privind identitatea (art. 327) şi infracţiuni de fals comise în legătură cu autoritatea unui stat străin (art. 328).
1. Sub imperiul legii penale anterioare, cu privire la calitatea de funcţionar public a autorului
infracţiunii de fals material în înscrisuri oficiale, în varianta sa calificată, s-a spus că, deşi relativă la persoana
acestuia, ea se răsfrânge asupra infracţiunii însăşi – a cărei încadrare juridică şi pedeapsă o modifică – şi, ca
atare, sub aspectul influenţei sale asupra situaţiei participanţilor, urmează regimul circumstanţelor reale; în
consecinţă, instigatorul şi complicele vor fi consideraţi participanţi la infracţiunea prevăzută în art. 288 alin. (2)
C.pen. anterior (actualmente art. 320 alin. 2) şi vor suporta în mod necesar efectele majorării pedepsei legale,
dacă au cunoscut sau au prevăzut calitatea autorului18
.
Dacă numai instigatorul sau complicele are calitatea de funcţionar public, iar autorul nu o are, fapta
celor dintâi – chiar dacă a fost comisă în exerciţiul atribuţiilor de serviciu – va fi calificată în raport cu
încadrarea juridică dată faptei autorului, sau, cu alte cuvinte, ca instigare ori, respectiv complicitate la
va ţine seama la individualizarea judiciară a pedepsei.
O atare teză comportă însă unele precizări şi chiar o altă abordare în ceea ce priveşte sancţionarea
participanţilor la infracţiunile proprii, soluţia fiind valabilă şi în privinţa infracţiunilor in persona propria.
Mai întâi, potrivit art. 50 alin. (1) C. pen., „circumstanţele privitoare la persoana autorului sau a unui
participant nu se răsfrâng asupra celorlalţi”.
Ori este dincolo de orice îndoială rezonabilă că la infracţiunea examinată, ca de altfel la orice
infracţiune proprie la care autorul trebuie să aibă calitatea de funcţionar public (de pildă, fals intelectual, abuz în
serviciu, delapidare, luare de mită etc.), calitatea cerută de text pentru autor şi anume aceea de funcţionar public,
în sensul art. 175 C. pen., este o circumstanţă personală, în sensul art. 50 alin. (1) C. pen., care nu radiază la
participanţi.
Orice altă interpretare a art. 50 alin. (1) C. pen. (legea penală este de strictă interpretare), doctrinară sau
jurisprudenţială, în lipsa unei dispoziţii penale derogatorii, este de natură să aducă atingere principiului
legalităţii incriminării (prin aplicarea unui text de lege ce nu a fost încălcat de inculpat), dar în mod implicit şi a
celui al legalităţii pedepsei (prin judecarea inculpatului în alte limite decât cele prevăzute în dispoziţia aplicabilă
acestuia, nu şi autorului), aşa cum sunt ele reglementate în art. 1 şi 2 din Codul penal.
Încadrarea juridică a contribuţiei participanţilor, precum şi a faptei autorului în diferite variante
(agravate sau atenuate) ale faptei tip or în varianta de bază a infracţiunii, atunci când diferitele variaţiuni ale
faptei tipice sunt incriminate în texte diferite, după părerea noastră nu înfrânge teoria unităţii de infracţiune şi
este conformă principiului legalităţii incriminării şi pedepsei.
A accepta părerea contrară ar însemna crearea unei situaţii mai grele pentru participantul la
infracţiunile proprii (cu subiect activ nemijlocit calificat), deşi este in afara oricărui dubiu că în aceste cazuri el
comite „o parte” din infracţiune, decât decât pentru persoana necalificată care ar săvârşi nemijlocit aceeaşi
infracţiune „in integrum” şi nu doar „a unei părţi” din aceasta.
De pildă, potrivit primei teorii X, complicele la fals material în înscrisuri oficiale, în varianta agravată,
ar răspunde cu închisoarea de la unu la 5 ani, în vreme ce aceeaşi persoană X, autor necalificat al falsului
material în înscrisuri oficiale, ar răspunde cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani.
Pe de altă parte, prin raportare la art. 187 C. pen. nu trebuie să confundăm variantele unei infracţiuni cu
cauzele legale de reducere sau de agravare a limitelor speciale de pedeapsă prevăzute pentru fapta de bază
(simplă).
De exemplu, dispoziţiile art. 308 reprezintă o variantă atenuată a infracţiunilor la care se face referire
în acel text şi nu o cauză specială de reducere a pedepsei.
17 C. Duvac, op. cit., 2008, p. 152. 18 V. Papadopol, în Teodor Vasiliu, Doru Pavel, George Antoniu, Ştefan Daneş, Gheorghe Dărângă, Dumitru
Lucinescu, Vasile Papadopol, Dumitru C. Popescu, Virgil Rămureanu, Codul penal român, comentat şi adnotat. Partea
specială, vol. II, Ed. ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 250. 19 V. Papadopol, op. cit., vol. II, p. 250.
17
Cu privire la instigatorul la aceste infracţiuni proprii, doctrina20
mai nouă s-a pronunţat, pe drept
cuvânt, în sensul că va fi instigator numai cel care are calitatea cerută de lege pentru autor la data comiterii
actelor de executare. De pildă, în această concepţie, dacă se instigă la delapidare, instigatul trebuie să fie
funcţionar public, gestionar sau administrator.
Aceasta înseamnă per a contrario că nu va putea fi instigator la aceste fapte cu subiect activ nemijlocit
calificat persoana care nu are calitatea cerută de lege pentru autor la momentul consumării faptei concrete.
Este evident că aceeaşi soluţie se impune şi pentru complicele la faptele proprii sau la cele in persona
propria, conform principiului ubi eadem ratio, ibi eadem ius.
Cu titlu de exemplu, reamintim faptul că în cazul infracţiunii de pruncucidere, variantă atenuată a
infracţiunii de omor s-a aplicat, în legislaţia anterioară, în mod corect dispoziţia de drept penal potrivit căreia
circumstanţele personale nu se răsfrâng asupra participanţilor.
Astfel, doctrina cvasiunanimă a susţinut că persoanele care determină sau ajută mama aflată în stare de
tulburare să ucidă copilul nou-născut săvârşesc şi răspund, după caz, pentru infracţiunea de omor sau de omor
calificat, chiar dacă au cunoscut starea specială în care se află aceasta. Deosebirea de tratament juridic este
datorată faptului că infracţiunea de pruncucidere poate fi săvârşită doar de mama noului născut, aflată într-o
stare de tulburare, iar aceste circumstanţe personale, aidoma tuturor circumstanţelor de această natură, nu se
răsfrâng – potrivit prevederilor art. 28 alin. (1) C.pen. din 1968 – şi asupra participanţilor.
Această opinie a fost confirmată şi de plenul instanţei supreme, care, într-o decizie de îndrumare, a
statuat că activităţile complicelui ori instigatorului la suprimarea vieţii copilului nou-născut, imediat după
naştere, de către mama care s-a aflat într-o stare de tulburare pricinuită de naştere, se consideră complicitate ori
instigare la infracţiunea de omor calificat – art. 175 lit. d) Cod penal anterior sau, după caz, şi a lit. a) ori c) din
acelaşi articol –, iar nu la infracţiunea de pruncucidere, deoarece circumstanţa de care beneficiază mama, având
caracter personal nu se extinde asupra participanţilor21
.
Soluţia promovată de suprema noastră instanţă, sub influenţa doctrinei de la acea dată, este evident că
îşi păstrează valabilitatea şi în raport de prevederile noului Cod penal, cu precizarea că faţă de participanţi la
infracţiunea prevăzută în art. 200 C. pen. se va aplica dispoziţia din art. 188 C. pen., iar nu cea din art. 189 C.
pen.
Ca atare, ar fi de reflectat dacă nu cumva această soluţie nu poate fi extinsă şi la celelalte cazuri de
participaţie la infracţiunile cu subiect nemijlocit calificat, precum şi la cele cu autor unic.
2. Potrivit dispoziţiei din alin. (3) al art. 320 C.pen. sunt considerate înscrisuri oficiale: biletele,
tichetele sau orice alte imprimate producătoare de consecinţe juridice.
Biletele, tichetele, sau imprimatele trebuie să emane de la una din persoanele arătate în art. 176
C.pen. ori în art. 176 alin. (2) C. pen., fiindcă numai în acest caz, acestea pot fi asimilate înscrisurilor oficiale.
Intră în această categorie: biletele de intrare la spectacole, biletele loto sau pronosport, tichetele de
tramvai sau alte mijloace de transport în comun etc. În general, aceste imprimate fac dovada unei plăţi, deşi
nu poartă vreo semnătură de atestare22
.
Biletele, tichetele şi celelalte imprimate producătoare de consecinţe juridice, emise de alte persoane
fizice sau juridice decât cele prevăzute în art. 176 C.pen. ori în art. 176 alin. (2) C. pen., sunt înscrisuri sub
semnătură privată şi nu pot face decât obiectul faptei penale prevăzute în art. 322 C.pen.
3. Societăţile comerciale cu capital privat, de regulă (cu excepţia celor care administrează sau
exploatează bunuri proprietate publică), nu pot emite înscrisuri oficiale, actele contabile ale acestor persoane
juridice fiind înscrisuri sub semnătură privată.
4. În practica judiciară s-a decis că, întrucât infracţiunea de abuz în serviciu are caracter subsidiar , iar
falsificarea unor înscrisuri oficiale, de către funcţionarul însărcinat cu întocmirea lor, se încadrează în art. 320
C.pen., instanţa nu poate califica aceeaşi faptă ca şi abuz în serviciu23
.
5. De observat că şi în raport de noile reglementări, teza conform căreia alterarea adevărului în
conţinutul unei reclamaţii, în enunţarea unei pretenţii, nu constituie fals, întrucât asemenea acte, fiind supuse
verificării din partea organelor cărora le-au fost adresate, nu au valoare probatorie prin ele însele, îşi păstrează
valabilitatea. De asemenea, nu pot constitui obiect material al falsului în înscrisuri nici copiile înscrisurilor
oficiale necertificate de către organul competent sau copiile unor înscrisuri sub semnătură privată, cu conţinut
probator, atunci când originalul există şi înfăţişarea lui poate fi oricând cerută spre a fi confruntată cu copia.
Dimpotrivă, copiile unor acte al căror original nu mai poate fi produs au valoare probatorie şi falsificarea lor
20 Matei Basarab (Codul penal comentat, vol. I, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 162), Ilie Pascu (Explicaţii
preliminare ale noului Cod penal, vol. I, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 509; Noul Cod penal comentat, vol. I,
Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 344). 21 A se vedea Plenul Tribunalului Suprem, dec. de îndr. nr. 2/1976, în: „Revista română de drept” nr. 5/1976, p. 44;
Culegere de decizii 1976, p. 333. 22 V. Dongoroz, op. cit., vol. IV, p. 428. 23 T.S., col. pen., dec. nr. 112/1962, J.N. nr. 1/1963, p. 169.
18
constituie fals. Acelaşi lucru trebuie spus şi despre aşa-zisele copii – aparent legal certificate – ale unor acte ce
nu au existat niciodată24
.
6. Una dintre cele mai importante modificări aduse în această materie se referă la completarea
infracţiunii de fals intelectual cu o nouă dispoziţie integrată în art. 322, incidentă atunci când fapta a fost
săvârşită asupra unui înscris sub semnătură privată. Incriminarea se impunea, în opinia redactorilor noii legislaţii
penale datorită faptului că, pe baza textelor existente în legea penală anterioară, era dificilă încadrarea juridică a
unor fapte, devenite din ce în ce mai frecvente, comise în sfera raporturilor comerciale (spre exemplu, facturi
care consemnează date neconforme realităţii), făcându-se în acest sens trimitere la art. 441-1 C. pen. francez, art.
256 alin. (1) lit. b) C. pen. portughez, art. 392 C. pen. spaniol, art. 251 C. pen. elveţian, § 267 alin. (3) pct. 4 C.
pen. german.
7. Falsificarea unei înregistrări tehnice este o incriminare nou introdusă. În condiţiile în care în viaţa
socială contemporană tot mai multe documente atestând o anumită împrejurare şi care pot produce efecte
juridice sunt eliberate automat, fără intervenţia nemijlocită a unui funcţionar public, se impune o protecţie
penală a veridicităţii acestor atestări, în condiţiile în care falsificarea lor nu poate fi încadrată pe baza textelor
existente. Astfel, fie prin intervenţii frauduloase asupra aparatelor de măsură sau înregistrare, fie prin folosirea
lor frauduloasă, se pot obţine atestări neconforme cu realitatea privind viteza cu care circulă un vehicul,
concentraţia de alcool în aerul expirat, concentraţia diferitelor componente în gazele de eşapament, greutatea
unui bagaj înregistrat automat într-un aeroport etc. De aceea, textul, similar cu incriminări regăsite şi în alte
legislaţii (§ 268 C. pen. german, art.258 C. pen. portughez), incriminează atât falsificarea unei asemenea
înregistrări, cât şi folosirea atestării astfel obţinute, această din urmă variantă fiind o normă specială în raport cu
uzul de fals25
.
8. Falsul informatic prevăzut în art. 48 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenţei în exercitarea demnităţilor publice,a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi
sancţionarea corupţiei a fost codificat, în art. 325, fiindu-i aduse şi unele modificări neesenţiale, dar în acord cu
prevederile art. 7 din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitate informatică, ratificată prin Legea nr.
64/200426
.
9. Nu este generatoare de efecte juridice şi nu poate duce la aplicarea art. 326 C. pen., o declaraţie care,
deşi consemnată într-un înscris, este supusă unei verificări ulterioare obligatorii a conţinutului său. Acest lucru
este valabil şi pentru declaraţiile făcute de suspect sau inculpat în cursul procesului penal, cu atât mai mult cu
cât în exercitarea dreptului lor de apărare, aceştia nu sunt ţinuţi de obligaţia de a declara adevărul27
.
În acelaşi sens, s-a decis28
că nu sunt generatoare de consecinţe juridice şi nu pot duce la reţinerea
infracţiunii de fals în declaraţii susţinerile neadevărate ale reclamantului dintr-o acţiune civilă, deoarece ele
sunt supuse unei verificări ulterioare obligatorii a conţinutului lor, de către instanţă, iar părţile în proces au
dreptul de a contesta cele susţinute de reclamant şi de a face proba contrarie.
Dispoziţiile din art. 326 C. pen. vor fi aplicabile numai dacă declararea necorespunzătoare adevărului
nu cade sub incidenţa altei dispoziţii penale. În acest caz, se va aplica una dintre regulile care guvernează
concursul de texte şi anume principiul specialităţii (lex specialis derogat legi generali)29
.
10. O modificare semnificativă priveşte şi falsul privind identitatea, prin noua reglementare
tranşându-se disputa privind necesitatea utilizării unor documente de identitate pentru comiterea acestei
infracţiuni, pornindu-se de la premisa că funcţionarul public în faţa căruia autorul se prevalează de o identitate
falsă nu trebuie să dea crezare simplelor afirmaţii ale acestuia, el dispunând de mijloacele necesare identificării
persoanei. De asemenea, comisia a introdus o diferenţiere sub aspectul regimului sancţionator între ipoteza
recurgerii la o identitate fictivă şi cea a utilizării frauduloase a identităţii aparţinând altei persoane, în acest din
urmă caz existând riscul angajării unor consecinţe juridice în sarcina persoanei respective, având în vedere, în
această privinţă, şi prevederile art.v261 C. pen. portughez, art. 401 C. pen. spaniol, § 273 alin. (1) pct. 2 C. pen.
german şi cap. 15 § 11 C. pen. suedez.
11. Norma de incriminare din art. 328 C. pen., consacră ceea ce suprema noastră instanţă decisese cu
privire la falsul privind identitatea, stabilind că textul în cauză este aplicabil şi cu privire la fapta cetăţeanului
român, aflat în străinătate, de a se prezenta sub o identitate falsă autorităţilor unui stat străin30
.
24 V. Papadopol, op. cit., vol. II, p. 246. 25 A se vedea, în acest sens, Expunerea de motive a proiectului noului Cod penal, disponibilă la adresa
postată pe site-ul Ministerului Justiţiei la 24 ianuarie 2008. 26 Publicată în M. Of. nr. 343 din 20 aprilie 2004. 27 V. Papadopol, op. cit., vol. II, p. 298. 28 C.A. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 415/1996, R.D.P. nr. 2/1997, p. 146. 29 C. Duvac, în Gheorghe Diaconescu, Constantin Duvac, Drept penal. Partea specială. Noul Cod penal, Curs
universitar, vol. II, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2006, p. 574. 30 I.C.C.J., S.U., dec. nr. XIX din 19.03.2007 – http://www.scj.ro.
Medierea reprezintă o modalitate facilă pentru rezolvarea conflictelor, fiind o necesitate atunci când
apar probleme de natură diferită între două persoane juridice, între două persoane fizice sau între o persoana
fizică şi persoana juridică, probleme ce au cunoscut până în prezent rezolvări pe cale juridică, dar altfel
îndelungi şi greoaie, caracterizate prin seria de proceduri judiciare pe care trebuie să le parcurgă până la
finalizarea conflictului apărut, ceea ce, în spiritul unei corecte cercetări şi a înţelegerii corecte a problemei este
nevoie de o perioadă îndelungată de timp, astfel că aceste proceduri solicită o perioadă îndelungată de timp.
Adoptarea modificărilor legislative în noile coduri juridice facilitează rezolvarea mai rapidă a
proceselor ce se derulează în instanţă, dar acest avantaj al desfăşurării mai rapide a proceselor implică urgentări
ori un efort imens din partea organelor de urmărire penală şi instanţei de judecată, datorat faptului că există un
volum enorm de dosare care trebuie să fie cercetate, studiate, verificate, înţelese corect, de către toate părţile
implicate în proces prin respectarea procedurii şi a termenelor de judecată. Aceste probleme, pe care trebuie să
le rezolve parchetele şi intanţele de judecată, înseamnă o muncă titanică la care este supus un întreg sistem
juridic în vederea celerităţii rezolvării conflictelor.
În acest sens, apariţia medierii reprezintă un ajutor nesperat până recent, de degrevare a instanţelor de
judecată, de dosarele multe ce implică infracţiuni care reprezintă un grad mai redus de pericol social.
Medierea se desfăşoară fără a ignora forţa juridică a acţiunilor părţilor implicate în conflict, şi nici forţa
juridică a unor contracte juridice sau sociale, lucru ce ar genera repercursiuni penale incalculabile, ceea e ar fi
reprezerea unui rezultat al greşelii nepermise de încălcare a înţelegerilor legale şi a drepturilor celorlalţi.
Şi totuşi, medierea este atât de puţin cunoscută în acest moment şi atât de puţine persoane sunt
îndrumate către mediere, încât acest lucru face ca aspectele importante şi benefice pentru părţile aflate în
conflict, să nu fie cunoscute de către aceşti posibili beneficiari ai medierii, recomandându-li-se în mod direct sau
indirect apelarea la instanţă pe calea acţiunii penale sau civile. Nu orice conflict dintre părţi este atât de
important încât să merite a se adresa instanţei, dar acest obicei vechi de a lăsa pe alţii să rezolve ceea ce nu poate
rezolva mândria părţilor, este o cale ce generează costuri şi nervi. Se ştie că, de-a lungul unui proces de judecată,
nici cel care pierde procesul, nici cel care îl câştigă, nu au un confort psihic, tocmai pentru că, pe de-o parte
persoana care a fost vătămată prin încălcarea dreptului său la viaţa personală sau la statutul său personal, suferă
datorită pierderilor materiale sau a suferinţelor fizice şi/sau traumelor psihice, iar pe de altă parte, nici cel care
este vinovat de încălcarea drepturilor celuilalt nu conştientizează limita în care gestul său a adus atingere
dreptului vieţii personale a celeilalte persoane, având convingerea că poziţia sa nu este înţeleasă de cealaltă
parte, de instanţă şi implicit de către societate. Faptul că este condamnat, prin hotărârea judecătorească, la
închisoare şi/sau la plata unei amenzi nu rezolvă problema celui condamnat, căruia în acest mod societatea vrea
să îi îndrepte caracterul, însă acest aspect nu va duce la rezolvarea cu adevărat a conflictului său interior şi
exterior, constatându-se de cele mai multe ori că atunci când iese din închisoare, cel care a fost condamnat fără a
înţelege în mod real dimensiunea gestului său, va învăţa să păstreze aparenţele unui caracter îndreptat, dar de
fapt, aşa cum se ştie, el va ieşi mai fortificat psihic împotriva societăţii, ale cărei reguli va începe să ştie să le
eludeze, va fi mai versat, adeseori va şti cu măiestrie, cum să sfideze societatea civilă, va fi mai înclinat să
recidiveze, tocmai pentru că printre anumite grupuri din închisoare va găsi susţinerea camaraderească pe care el
o simte alături de el, cea pe care el percepe că îl înţelege şi îl susţine moral, încurajându-l să realizeze şi alte
infracţiuni. Astfel că, mulţi autori şi-au pus întrebarea cu privire la eficienţa aplicării pedepselor cu închisoarea,
23
pentru că, dacă organul de urmărire penală sau instanţa de judecată şi-au îndeplinit bine misiunea, în ceea ce
priveşte infracţiunile cu un grad scăzut de periculozitate, s-ar putea pune întrebarea: ce beneficiu pentru
societate va aduce aplicarea condamnării cu închisoarea? De fapt sunt costuri mari generate de procesele penale,
sunt cheltuieli mari cu întreţinerea deţinuţilor în penitenciare, costuri care sunt plătite din taxele tuturor
contribuabililor unei ţări, costuri care nu se oglindesc în rezultatul urmărit, cel de îndreptare a caracterului
persoanei vinovate, ci, din contră, de cele mai multe ori se ştie că inculpatul se simte neînţeles, marginalizat, iar
societatea civilă capătă un resentiment faţă de persoana care a efectuat stagiul de închisoare.
Potrivit obiecţiilor emise de prof. M.Foucault cu privire la sistemele disciplinare, „cu cât sistemul este
mai strict, cu atât mai numeroase sunt anomaliile, iregularităţile. Or, aceste iregularităţi, ilegalisme, anomalii pe
care sistemul disciplinar era menit să le resoarbă, dar pe care, în acelaşi timp, nu înceta să le suscite pe măsură
ce funcţiona, din aceste câmpuri de anomalii, de iregularităţi, sistemul ... a găsit o sursă de profit, pe de-o parte
şi, pe de altă parte, de întărire a puterii31
”.
În ceea ce priveşte criminalitatea şi condiţiile socio-psihice ale privării de libertate a individului
condamnat la închisoare, potivit celor spuse de psihologul, expert criminalist T. Butoi, „ca fenomen social
criminalitatea lezează interesele societăţii, iar cei care încalcă regulile sunt etichetaţi ca atare. Sancţiunea pentru
aceştia este privarea de libertate, unde deţinutul este supus efectelor coercitive ale vieţii de penitenciar, având un
statut de subordonat faţă de lege. Privarea de libertate în mediul penitenciar constituie pentru orice om o situaţie
de amplă rezonanţă în modul său de viaţă, atât pe durata detenţiei, cât şi după aceea în libertate32
”.
În acest context, ştiind că instanţa va uzita legile ce trebuiesc aplicate, în condiţiile principiului
umanismului ce caracterizează Codul Penal şi „care presupune ca întreaga reglementare penală să pornească de
la interesele fundamentale ale omului33
”, considerăm că este mai indicat a rezolva conflictele prin mediere sau,
cel puţin, de a utiliza medierea înaintea unei hotărâri de condamnare, tocmai pentru a face ca ambele părţi să
conştientizeze ce drept li s-a încălcat, cât din drepturi li s-au încălcat şi să înţeleagă fiecare dintre părţi care este
momentul şi adevăratul motiv al conflictului, acel mobil ce a declanşat momentul luării deciziei de a înfăptui
infracţiunea, arătând instanţei că au înţeles că au greşit şi că sunt gata să îşi îndrepte greşeala. Abia după această
conştientizare se poate trece la faza de rezolvare a conflictului în sala de judecată, dacă acel conflict este
ireconciliabil.
În spiritul celor prezentate mai sus, pe cale de consecinţă, consider util şi necesar ca părţile, înaintea
unei acţiuni judiciar, să se adreseze unui mediator.
În cadrul procesului penal, se poate intenta şi o acţiune civilă, prin care se solicită a fi reparat
prejudiciul adus persoanei vătămate, de natură materială sau/şi morală, ce a adus atingere vieţii personale,
integrităţii corporale sau a sănătăţii persoanei vătămate. În acest caz, în situaţia în care conflictul penal este de o
gravitate redusă, se poate realiza medierea, atât în materie penală, cât şi în materie civilă. În restul situaţiilor în
care sunt fapte penale care nu suportă medierea, datorită gradului ridicat de pericol, cum sunt; omorul,
infracţiunile contra statului şi infracţiunile contra omenirii, se poate face medierea doar în ceea ce priveşte
acţiunea civilă în procesul penal, fiind singura parte ce suportă mediere, procesul penal trebuind să-şi urmeze
cursul cu toate rigorile sale, pentru a trage la răspundere persoana ce a comis o faptă antisocială, atât de gravă.
În Decizia nr. 1435 din 12 martie 2004 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, se arată că, atunci când
„izvorul răspunderii civile a inculpatului este delictul, rezultatul din infracţiunea comisă de făptuitor, şi nu
contractual, aşa cum se încearcă a se acredita ideea, de către recurenta parte responsabilă civilmente, prin
urmare, în mod legal, este angajată răspunderea, în solidar cu inculpatul, a părţii responsabile civilmente, atât
pentru despăgubirile civile, cât şi pentru cheltuielile judiciare către stat”34
.
Medierea a cunoscut o aplicare mare în ţările cu o concepţie tolerantă într-o democraţie deschisă, unde
deja este folosită medierea în aproape toate domeniile sociale: în învăţământ, în drepturile familiale, în adopţii,
în contracte, în domeniul muncii, în dreptul civil, în drepturile consumatorilor, în domeniul comercial, în cel
antreprenorial, în domeniul penal, în infracţiuni juvenile, în justiţia restaurativă, în domeniul educaţiei, în
dreptul proprietăţii intelectuale, în ceea ce priveşte discriminarea etc.
„Ştiinţa dreptului penal are la bază principii fundamentale ale dreptului penal, unul dintre ele fiind
principiul reacţiei sociale împotriva infracţiunilor35
”.
Spectrul larg al posibilităţii de aplicare a medierii cere ca societatea să accepte principiul toleranţei, al
îngăduinţei, al înţelegerii nevoilor celorlalţi, făcând să fie apreciat faptul că principiul câştigului nu este mai
important decât principiul umanităţii.
31 Michel Foucault, Puterea psihiatrică. Cursuri ţinute la Collège de France, Editura Idea Design & Print, Cluj, 2006, p.103. 32 Tudorel I. Butoi, Ioana Teodora Butoi, Tratat universitar de psihologie judiciară – teorie şi practică-, Ed. a II-a, Editura
Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2004, p.380. 33 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.40. 34 Lucia Uţă, Acţiunea civilă în procesul penal, Jurispridenţă 2003-2004, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 63, a
se vedea şi www.scj.ro 35 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.37.
Unul dintre principiile fundamentale ale dreptului penal român, este principiul umanităţii, astfel încât
„la stabilirea condiţiilor răspunderii penale este necesar să se cunoască condiţia umană, iar mijloacele de apărare
socială trebuie să corespundă acestei condiţii36
”, considerându-se că „trebuie să se pornească în elaborarea şi
aplicarea normelor dreptului penal de la interesele fundamentale ale omului, de la necesitatea asigurării
condiţiilor de realizare a personalităţii fiecăruia”37
.
În acest sens, şi medierea asigură acest principiu al umanităţii prin modul de rezolvare a conflictelor din
punct de vedere uman, din punctul de vedere al înţelegerii condiţiei umane a părţilor implicate în conflict şi
determinarea conştientizării acţiunilor fiecăreia dintre ele.
În dreptul penal, principiul incriminării faptelor care prezintă un anumit grad de pericol social, este un
principiu ce ţine cont de mărimea gradulului de pericol în care fapta săvârşită prezintă o reală sau o scăzută
ameninţare la adresa societăţii, astfel că, potrivit prof. dr. Gh. Alecu, „trebuie interzise sub sancţiune penală
numai acele acţiuni şi inacţiuni ce prezintă un grad de pericol social suficient de mare care să impună o reacţie
prin mijloacele de drept penal”38
.
Astfel, numai pentru anumite infracţiuni, care prezintă un grad redus de pericol social, se poate impune
aplicarea procedurii de mediere.
Spre deosebire de dreptul civil, în dreptul penal nu există instituţia arbitrajului, aceasta reprezentând
„reguli derogatorii de la dreptul comun39
”, având la bază „principiul libertăţii de voinţă a părţilor, legiuitorul
concretizându-l de la iniţiere şi apoi în toate fazele arbitrajului40
”, iar limitele de desfăşurare a arbitrajului sunt
încadrate în alin. (2), art. 544 din Codul de procedură civilă: „sub rezerva respectării ordinii publice şi a
bunelor moravuri, precum şi a dispoziţiilor imperative ale legii41
”.
Desigur că, oricine se poate adresa cu o cerere în instanţă spre a rezolva o serie de litigii, Codul de
procedură civilă prevăzând în capitolul II, principiile fundamentale ale procesului civil, în art. 5, sub titlul
„îndatoriri privind primirea şi soluţionarea cererilor”: „(1) Judecătorii au îndatorirea să primească şi să
soluţioneze orice cerere de competenţa instanţelor judecătoreşti, potrivit legii. (2) Niciun judecător nu poate
refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă.”42
Infracţiunile care sunt pretabile pentru aplicarea medierii fac parte din seria de delicte, pe care
legiuitorul, în spiritul umanităţii, le-a lăsat la latitudinea instanţei, unele dintre ele nemaifiind incluse în Codul
penal român datorită schimbării de optică socială.
Astfel, după cum a afirmat renumitul penalist V. Pella, „legea penală având în mâinile sale viaţa şi
onoarea oamenilor, trebuie să iasă din sfera rece a obiectivităţii celorlalte ramuri juridice, şi să se apropie cât
mai mult de sufletele acelor pe care îi apără sau îi pedepseşte43
”.
După cum remarca M.Vidal, încă din 1904, delictele prin imprudenţă conţin o vină penală, sunt
pericole moderne și de actualitate44
, iar M.Esmein considera că legea nu este o știință pur logică; normele de
drept și instituțiile au un scop și un spirit care ar trebui să fie ghidate în interpretarea și aplicarea lor45
, idee pe
care a apreciat-o şi J.C. Schmidt adăugând că pentru a rezolva într-un mod sănătos problema dualităţii faptelor,
nu trebuie să se piardă din vedere scopul reparării civile și a celui de pedepsire46
.
„Acolo unde este o vină trebuie să existe şi o responsabilitate47
”, a adăugat A. Schopenhauer.
Existenţa circumstanţelor agravante şi a circumstanţelor atenuante dau posibilitatea legiuitorului să
36 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,
p.60. 37 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,
p.60. 38 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.42. 39 Viorel Mihai Ciobanu, Traian Cornel Briciu, Claudiu Constantin Dinu, Drept procesual civil. Drept execuţional civil.
Arbitraj. Drept notarial. Curs de bază pentru licenţă şi masterat, seminare şi examene, Editura Naţional, Bucureşti, 2013,
p.590. 40 Viorel Mihai Ciobanu, Traian Cornel Briciu, Claudiu Constantin Dinu, Drept procesual civil. Drept execuţional civil.
Arbitraj. Drept notarial. Curs de bază pentru licenţă şi masterat, seminare şi examene, Editura Naţional, Bucureşti, 2013,
p.591. 41 Codul de procedură civilă din România, art. 544, alin. (2). 42 Codul de procedură civilă din România, art. 5, alin. (1) şi (2). 43 Vespasian Pella, Delicte îngăduite, Editura Cartea Românească, Bucureşti, Tipărită la Institutul de Arte Grafice Görl-
Rasidescu, Paris, 1919, p.45. 44 M. Vidal, Considèration sur l’ètat actuel de la criminalité en France et les caractères de la criminalité moderne, Paris,
1904, apud Jean-Charles Schmidt, Faute civile et faute pénale, Etablissements André Brulliard. Librairie du Recueil Sirey,
Paris, 1928, pag. 8. 45 Esmein, Note au Sirey, 1924.1.321, apud Jean-Charles Schmidt, Faute civile et faute pénale, Etablissements André
Brulliard. Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, pag. 185. 46 Jean-Charles Schmidt, Faute civile et faute pénale, Etablissements André Brulliard. Librairie du Recueil Sirey, Paris,
1928, pag. 185. 47 Arthur Schopenhauer, Eseu despre liberul arbitru, Editura Antet XX Press, Bucureşti, 2012, p.94.
25
definească modalităţile de agravarea a pedepsei, ceea ce îi imprimă infracţiunii un caracter mai ridicat de
vinovăţie în cadrul circumstanţelor agravante, iar în ceea ce priveşte circumstanţele atenuante ale infracţiunii îi
reduc din caracterul de vinovăţie.
Conform părerii renumitului penalist R.Garraud, este posibil ca în cadrul aceleiaşi infracţiuni să se
reunească pe de-o parte „cauze de agravare a pedepsei, cum ar fi recidiva sau calitatea de funcţionar oficial, şi
cauze de de atenuare, cum este cea de provocare sau alte fapte neprevăzute de către lege, pentru care cel acuzat
merită o pedeapsa cât mai puțin severă48
”.
Totodată, R. Garraud a emis o părere foare obiectivă asupra subiectivismului pedepselor cerute prin
lege: „pedepsele stabilite de lege, provoacă o suferință condamnatului și, în mod frapant, şi integrităţii sale
psihice, integrităţii şi libertăţii sale, în drepturile sale civile sau politice, în patriotismul său, în consideraţia sa
(existimatio)49
”.
Sensul stimei de sine, potrivit cercetătorilor Chamberlain şi Haaga, „se referă la modul global în care
evaluăm propria persoană. O stimă de sine pozitivă corelează cu o stare de sănătate psihologică, în timp ce o
stimă de sine negativă coreleză cu stări de suferinţă psihologică50
”.
În studiul său monografic, D.David se referă la stima de sine negativă ca reprezentând „complexe de
inferioritate; când complexul de inferioritate nu este compensat, atunci, de obicei, rezultă tulburări de tip
depresiv. Adesea, complexul de inferioritate este însă compensat psihologic prin mecanisme defensive, ducând
la complexe de superioritate51
”.
Având în vedere că există foarte multe fapte care nu prezintă un grad ridicat de pericol la adresa
societăţii, multe dintre faptele penale pot avea o rezolvare pe cale amiabilă, deoarece conflictul care a fost
generat poate avea la bază o vorbă aruncată în mod neglijent, a atitudine neglijentă ce a provocat răni fizice sau
traume psihice, precum şi atitudini de încercare de a determina impunerea adaptării la cerinţele sale, a atitudinii
celeilalte persoane, prin utilizarea forţei, a agresiunii verbale, fizice, psihice, prin loviri, ţipete, jigniri, hărţuiri
fizice sau psihice, mobbing (exercitarea stresului psihic asupra cuiva la locul de activitate), jaysick (bârfă),
spoofing (luarea în derâdere), în determinarea impunerii punctului său de vedere, fără a ţine cont de
personalitatea celeilalte persoane sau de drepturile pe care i le încalcă.
Trăind într-o societate unde pedeapsa creează teamă, frică, prin aplicarea pedepsei la nivel instituţional,
acest mod de rezolvare a problemelor prin impunerea voinţei şi inducerea sentimentului de teamă, s-a transferat
de mult timp în viaţa familială, astfel că, în locul unde copilul ar trebui să copieze atitudini conciliante ale
părinţilor, de cele mai multe ori copilul vede în familia sa violenţă, agresiune verbală sau fizică, hărţuire,
interdicţii fără sens, ceea ce face ca acel copil, care s-a născut cu un conştient curat dar şi cu un subconştient
pur, să copieze în mod inconştient acel gen de acţiuni pe care le-a văzut în familia sa, în grupul său de
apartenenţă, sau în grupul său de prieteni, astfel încât, chiar dacă teoretic copilului i se explică de către părinţi,
de către educatori sau de către profesori că unele fapte nu sunt frumoase, nici benefice pentru el şi nici pentru
ceilalţi, copilul va păstra în subconştient, fără să vrea, acea valoare negativă pe care a văzut-o în familie sau la
prieteni, iar în momente determinate de diferiţi factori externi sau interni, acea valoare negativă a
comporamentului pe care l-a observat cândva, va răbufni, astfel că, îl va determina să procedeze în mod imitativ
şi instinctiv.
Potrivit părerii M.Faucault, cu privire la instinct, „instinctul este tocmai acest element totodată natural
în existenţa sa, dar anormal în funcţionarea sa anarhică, anormal de fiecare dată când nu este stăpânit, refulat52
”.
Cu o acurateţe deosebită cu privire la buna-cuviinţă a individului, observa F.Nietzsche: „ A te abţine
reciproc de la practicarea ofensei, a violenţei, a jafului, a recunoaşte voinţa semenului ca fiind egală cu a ta:
acestea pot deveni într-un sens general reguli de bună-cuviinţă între indivizi, în caz că există condiţiile necesare
pentru aceasta (şi anume, o reală asemănare a puterilor şi criteriilor indivizilor, precum şi apartenenţa lor
comună la unul şi acelaşi corp social)53
”.
Nu este prea târziu a crea generaţii noi mai echilibrate emoţional, precum nu este prea târziu de a repara
48 R. Garraud, Droit pénal Français. Tome Deuxième. Deuxième Edition, Bar-le-Duc. Imprimerie Constant Laguerre,
Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts, Ancienne Maison L. Larose & Forcel, Paris, 1898, p.589 49 R. Garraud, Droit Pénal Français.Tome Deuxièmé. Deuxième Edition, Bar-Le-Duc. Imprimerie Constant Laguerre,
Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et des Arréts, Ancienne Maison L. Larose & Forcel, Paris, 1898, p.1. 50 Chamberlain, J. M. Haaga, Unconditional self-acceptance and psychological health, Journal of Rational-Emotive and
Cognitive-Behavior Therapy, 19 (3), D. A F. (2001), pp.163-176, DOI: 10.1023/A : 1011189416600. Apud Daniel David,
Psihologia poporului român. Pofilul psihologic al românilor într-o monografie cognitiv-experimentală, Editura Polirom,
Bucureşti, 2015, p.219. 51 Daniel David, Psihologia poporului român. Profilul psihologic al românilor într-o monografie cognitiv-experimentală,
Editura Polirom, Bucureşti, 2015, p.219. 52 Michel Foucault, Puterea psihiatrică. Cursuri ţinute la Collège de France (1973-1974), Editura Idea Design & Print, Cluj,
2006. p.196. 53 Friedrich Nietzsche, Dincolo de Bine şi Rău. Preludiu la o filozofie a viitorului, Editura Humanitas, Bucureşti, 2011,
p.205.
26
caractere deja implicate în modalităţi de agresare a celorlaţi, dacă societatea va cere cetăţenilor săi să se întoarcă
la starea de îngăduinţă în cadrul familial, în cadrul şcolar, în cadrul social etc.
Pentru aceasta este nevoie de implicarea multor factori determinanţi, care pot să pună laolaltă părţile
spre a se înţelege în mod reciproc, pentru că nu doar persoana care cere a i se îndeplini pretenţiile are motivaţiile
ei, ci şi cealaltă persoană, căreia i se cere să îndeplinească ceva, are motivaţiile ei, care nu au fost înţelese sau
acceptate de către cealaltă persoană.
Implicarea legiuitorului ar trebui să fie ultimul stagiu de rezolvare a conflictului, până atunci fiind
necesar ca părţile conflictuale, dacă nu au mai avut raţionamentul de a purta în bună înţelege o discuţie, să se
adreseze unui conciliator, unui mediator, în prezenţa căruia să îşi expună motivele personale în cel mai sincer
mod atunci când sunt animaţi de dorinţa de a înceta conflictul care nu creează nicio stare de confort psihic nici
uneia dintre părţi.
Identificarea punctelor forte şi a punctelor slabe din cadrul conflictului implică o bună cunoaştere a
caracterelor umane, a drepturilor şi a libertăţilor persoanei, a gradului de implicare fizică şi psihică ceea ce
necesită o foarte bună pregătire a mediatorului în multiple domenii: psihologice, de comunicare, sociologice, şi
nu în ultimul rând cunoştinţe temeinice de drept, pentru a coordona spre o direcţie licită cursul discuţiilor şi
interpretarea faptelor săvârşite, punând accent pe mobilul săvârşirii faptei, mobil care, în aplicarea legii, în
general este de un interes aproape irelevant, justiţia apărând în primul rând statul cu legăturile sale sociale,
rămânând în plan secundar motivul care a declanşat acel conflict ce poate fi reconciliat prin intermediul
medierii, deşi, potrivit părerii emise de D.Hume, „toate raţionamentele referitoare la fapte par să fie bazate pe
relaţia dintre cauză şi efect. Numai cu ajutorul acestei relaţii putem trece dincolo de evidenţa (evidence) pe care
ne-o dă memoria şi simţurile noastre54
”.
Modalităţi de manifestare a medierii Medierea prezintă modalităţi diferite de manifestare, respectiv: mediere facultativă, mediere
În literatura de specialitate, medierea a fost împărţită în mediere judiciară şi extrajudiciară.
Medierea extrajudiciară se iniţiază prin actul de voinţă al ambelor părţi. Aflate într-un impas al
înţegerii reciproce şi al rezolvării unui conflict apărut între părţi, acestea se pot adresa unui mediator, înainte de
a înainta o acţiune în justiţie. Conflictul odată rezolvat, scuteşte părţile de eventualele acţiuni în instanţa.
Interesante şi demne de luat în considerare sunt opiniile magistratului Anamaria Trancă şi a
profesoarei Luminiţa Dragne, cu privire la medierea extrajudiciară: „medierea extrajudiciară, numită şi
extraprocesuală, are loc înainte ca partea vătămată să formuleze plângere prealabilă. Per a contrario, medierea
judiciară ar avea loc după formularea acestei plângeri. Însă, procesul penal (etapa judiciară aşadar) nu începe în
momentul formulării plângerii penale, între acest moment şi cel al debutului procesului penal prin începerea
urmăririi penale, având loc faza cercetării prealabile, în care aspectele sesizate de persoana vătămată sunt
verificate, motiv pentru care sintagma mediere judiciară este uşor inexactă55
”.
De asemenea, în ceea ce priveşte modalitatea de mediere extrajudiciară, aceasta este prevăzută în
art.1730, paragraful 1, din Codul Judiciar belgian: „Orice parte poate propune celorlalte părți, indiferent de orice
procedură judiciară sau de arbitraj, înainte, în timpul sau după desfășurarea procedurilor judiciare, să utilizeze
procedura de mediere56
.”
Caracteristica medierii judiciare este realizarea acesteia în cursul desfăşurării procesului judiciar.
Potrivit unor păreri, „medierea judiciară are loc după sesizarea organelor de cercetare penală cu plângere
prealabilă. În acest caz părţile pot recurge la mediere fie la solicitarea lor, fie la recomandarea instanţei sau a
organului de urmărire penală57
”.
În ceea ce priveşte medierea judiciară, în partea a şaptea, Titlul IV al Codului Judiciar belgian58
se
precizează că: „ Judecătorul sau arbitrul sesizat cu o dispută care face obiectul unei clauze de mediere suspendă
54 David Hume, Cercetare asupra intelectului omenesc, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, p.106. 55 Luminiţa Dragne, Anamaria Trancă, Medierea în materie penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pp.21-22. 56 „Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure judiciaire ou arbitrale, avant,
pendant, ou après le déroulement d’un procédure judiciaire, de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le
médiateur de commun accord”, publié dand Code Judiciaire du Belge, Titre IV, septiéme partie, art. 1730, paragraphe 1,
publié dans Les Codes Larcier Tome I, Edition mise à jour d’après les textes publiés au Moniteur belge jusqu’au 1er janvier
2008, Editure Groupe De Boeck, Bruxelles, 2008, p. 441. 57 Luminiţa Dragne, Anamaria Trancă, Medierea în materie penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p.23. 58 Le Code Judiciaire du Belge, Titre IV, septiéme partie, art. 1725, paragraphe 2, publié dans Les Codes Larcier Tome I,
Edition mise à jour d’après les textes publiés au Moniteur belge jusqu’au 1er janvier 2008, Editure Groupe De Boeck,
Bruxelles, 2008, p. 440.
27
examinarea cauzei la cererea unei părți, cel puțin în ceea ce privește această dispută59
”, ceea ce înseamnă că
această clauză a medierii poate fi introdusă în mod voluntar de către cel puţin o parte în vederea încheierii unui
contract de mediere.
Medieriea obligatorie este consemnată în art.1 din Legea nr. 2457360
din Argentina, acest aspect fiind
evidenţiat în mod clar în această lege61
.
Conform părerii lui F.G. Păncescu62
, medierea obligatorie este „ o mediere impusă prin lege, nu prin
convenţie, aşa cum este ea posibilă potrivit art. 2 alin (5)”, adâugând că „trimiterea la o procedură a medierii cu
caracter obligatoriu nu a fost încă identificată în legislaţia noastră”.
În România, caracterul obligatoriu al participării la procedura informării asupra medierii a fost declarat
neconstituţional în urma D.C.C nr. 266/201463
, eliminându-se caracterul obligativităţii de participare la
procedura de informare a medierii, deşi procedura de informare asupra medierii este o procedură gratuită.
În Republica Cehă, Legea nr. 202/2012 Col. privind medierea și modificarea anumitor legi (Legea
privind medierea), Partea Întâi. Medierea, care reglementează derularea și efectele medierii realizate de
mediatori înregistrați, în Secțiunea 100 alin. (3) precizează caracterul dual al medierii, ea putând să fie
obligatorie, ori să fie facultativă, în funcţie de multiplele aspecte ale infracţiunii, ceea ce presupune că se referă
la infracţiunile cu un grad de pericol scăzut: „Dacă este avantajos și adecvat, președintele completului poate
ordona participanților la proceduri o primă întâlnire cu un mediator înregistrat (denumit în continuare
„mediator”) timp de 3 ore și va întrerupe procedurile pentru maximum 3 luni. Dacă participanții nu cad imediat
de acord asupra mediatorului, președintele completului va selecta un mediator din registrul ținut de minister.
Curtea va continua procedurile la expirarea celor 3 luni.64
”
O altă modalitate a medierii este medierea facultativă. Potrivit Deciziei nr. 266/2014 a Curţii
Constituţionale române cu privire la prevederile art. 2 alin. (1) şi (12) din Legea nr. 192/2006 cu privire la
obligativitatea medierii, acestea fiind considerate ca fiind neconstituţionale, atfel că, obligativitatea informării
asupra medierii fiind considerate neconstituţională, informarea asupra medierii a devedit o modalitate facultativă
a medierii, ceea ce înseamnă că apelarea la această procedură ţine de voinţa părţilor, aceasta fiind acceptată sau
nu.
Pun în discuţie această Decizie de neconstituţionalitate, spre care s-a făcut adesea trimitere, şi care face
referire de fapt la procedura de informare asupra medierii. La punctul 22 al dispozitivului Deciziei, este
prezentată aprecierea Curţii astfel: „reglementarea legală criticată, respectiv art.2 alin.(1) din Legea
nr.192/2006, prin care părțile sunt obligate la parcurgerea procedurii de informare asupra medierii, răstoarnă
prezumția irefragabilă „nemo censetur ignorare legem”. Dacă legea, în speță Legea nr. 192/2006, cu toate
modificările ei, este publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, potrivit acestui adagiu, cetățeanul
beneficiază de prezumția de cunoaștere a legii. Ca atare, nu este justificată o procedură specială de informare
asupra conținutului unei atare legi. În mod indubitabil această obligație instituită sub orice sancțiune, nu doar
sub aceea a inadmisibilității cererii de chemare în judecată, contravine dispozițiilor art.21 din Constituție, care
prevăd că nicio lege nu poate îngrădi exercitarea accesului liber la justiție. Obligativitatea participării la
informarea despre avantajele medierii reprezintă o îngrădire a accesului liber la justiție, deoarece se constituie
într-un filtru pentru exercitarea acestui drept constituțional, iar prin sancțiunea inadmisibilității cererii de
chemare în judecată, acest drept este nu doar îngrădit, ci chiar interzis.” Punctul 24 a aceleiaşi Decizii sus
menţionate, motivează astfel: „Curtea consideră că procedura prealabilă obligatorie a informării asupra
avantajelor medierii apare ca fiind o piedică în calea realizării și obținerii de către cetățean a drepturilor sale
în justiție. Mai mult, o procedură constând în informarea asupra existenței unei legi apare, neîndoielnic, ca o
încălcare a dreptului de acces la justiție, ce pune asupra justițiabilului o sarcină inoportună, cu atât mai mult
cu cât procedura se rezumă la o simplă obligație de informare, și nu la încercarea efectivă de soluționare a
59 Le juge ou l’arbitre saisi d’un différent faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la
demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend”: publié dand Code Judiciaire du Belge, Titre IV,
septiéme partie, art. 1725, paragraphe 2, publié dans Les Codes Larcier Tome I, Edition mise à jour d’après les textes
publiés au Moniteur belge jusqu’au 1er janvier 2008, Editure Groupe De Boeck, Bruxelles, 2008, p. 440. 60 Legea nr. 24573, art. 1, Mediation y conciliation, Publicată în B. Of. din 27 octombrie 1995, Argentina. 61 Art.1 din Legea medierii din Argentina: „Instituyese can caracter obligatorio, la mediation previa a todo judicio, la que
se rigera por las disposiciones de la presente Lez. Este procedimiento promovera la comunicacion directa entre las partes
para la solucion extrajudicial de la controversia.” 62 Flavius George Păncescu, Legea medierii. Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 7. 63 Decizia Nr.266 a Curţii Constituţionale Române, din 7 mai 2014, referitoare la excepția de neconstituționalitate a
prevederilor art.200 din Codul de procedură civilă, precum și celor ale art.2 alin.(1) și (12) și art.601 din Legea nr.192/2006
privind medierea și organizarea profesiei de mediator, publicată în Monitorul Oficial al României, nr.464 din data de
25.06.2014. 64 Secțiunea 100 alin. (3) Partea Întâi. Medierea din Legea nr. 202/2012 Col. privind medierea și modificarea anumitor legi
(Legea privind medierea) în Republica Cehă, care reglementează derularea și efectele medierii realizate de mediatori
înregistrați.
28
conflictului prin mediere, astfel încât participarea părților la ședința de informare în fața mediatorului este una
cu caracter formal”. Consider că Decizia Curţii Constituţionale a fost categorică în ceea ce priveşte
neconstituţionalitatea obligativităţii participării la şedinţa de informare despre avantajele medierii, această
motivare subliniind doar faptul că informarea asupra avantajelor medierii are un caracter pur formal, aşa cum
este ea în realitate.
Cu toate acestea, Constituţia nu interzice dreptul de a fi informat, iar dreptul la informare a cetăţeanului
este încălcat prin emiterea acestei Decizii a Curţii Constituţionale care interzice instanţei să îndrume persoanele
aflate într-un proces de a participa la procedura prealabilă obligatorie a informării asupra avantajelor medierii.
În Constituţia Română, în art. 31 cu privire la dreptul la informaţie este precizat că: ”(1) Dreptul persoanei de a
avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi ingrădit. (2) Autorităţile publice, potrivit
competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi
asupra problemelor de interes personal”. Aşadar, Constituţia precizează că autoritatea publică are obligatia de a
asigura informarea corectă a cetăţenilor, în spetă şi asupra medierii, legea constituţională ignorând adagiul
„nemo censetur ignorare legem” invocat în motivarea Curţii Constituţionale a Deciziei 266/2014, pentru că, în
înţelepciunea lui, legiuitorul a făcut o deosebire între timpul când a fost emis acest adagiu, acela fiind o perioadă
de timp în care legile erau foarte scurte şi precise, spre deosebire de această perioadă de timp când legile sunt
foarte lungi şi foarte stufoase, sunt foarte multe şi se schimbă foarte des. Pitagora spunea: „Legiuitorule! Fii
scurt la vorbă! Citirea unei legi să ţină atâta timp cât în clepsidră se scurg nouă picături de apă65
”, (clepsidrele
umplându-se pe vremea aceea cu apă), legile fiind atât de scurte, încât, potrivit cercetării prof. E.Cernea, pentru
a fi cunoscute şi învăţate, ele se cântau, ceea ce l-a determinat pe Aristotel să remarce că „datorită acestei
metode, termenul grecesc νδμος [nomos] înseamnă atât „lege” cât şi „cântec”, iar acest mod de învăţare a legilor
a fost folosit şi de daci încă din perioada prestatală, când folosea Legile Belagines66
”, însă, în mod evident, acest
lucru ar fi imposibil de realizat acum, datorită lungimii legilor şi a schimbării lor continue modelate de
mobilitatea continuă a cerinţelor şi necesităţilor actuale ale societăţii şi a formalismului instituţional.
Această motivare a Deciziei Curţii Constituţionale ne face să înţelegem că acum există o nevoie de
informare a cetăţeanului în legătură cu opţiunile spre care se poate orienta atunci când este cazul.
Consider că, informarea părţilor asupra medierii nu prezintă probleme de constituţionalitate, însă cred
că indică probleme de management judiciar impus de cerinţa legii, ceea ce exclude din start că obligativitatea
informării părţilor ar fi o problemă. Există sau sperăm să mai existe încă metode prin care oportunitatea
promovării medierii să fie prioritară în cadrul managementului judiciciar şi nu în ultimul rând în cadrul social,
pentru rezolvarea conflictelor.
În lumina celor prezentate mai sus, propun, de lege ferenda, obligativitatea instanţelor şi a organelor
judiciare de a informa părţile cu privire la procedura medierii.
Consider că ar fi fost necesar ca, în unele cazuri unde se poate aplica procedura medierii, să fie
îndrumaţi litiganţii către această procedură, degrevând instanţele de judecată foarte aglomerate, prin
introducerea unui amendament la lege, (de lege ferenda) asemeni celui din Secțiunea 100 alin. (3) din Legea
privind medierea din Republica Cehă67
: „ Dacă este avantajos și adecvat, președintele completului poate
ordona participanților la proceduri o primă întâlnire cu un mediator înregistrat”. Acest amendament nu are un
caracter obligatoriu, putând lăsa la latitudinea magistratului să stabilească acele cazuri în care consideră, dacă
este avantajos şi adecvat, ca părţile să se adreseze medierii, spre deosebire de cazurile care nu suportă mediere şi
în care este absolut necesar ca procesul să-şi continue netulburat cursul în instanţa de judecată. Conform
Constituţiei, în art. 21 cu privire la accesul liber la justitie, este adevărat, că, astfel cum este prezentat în alin. (1)
şi (2) „(1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor
sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.” Însă, alin. (3) al aceluiaşi articol 21,
cere un termen rezonabil pentru soluţionarea cauzelor „(3) Părtile au dreptul la un proces echitabil şi la
soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil”, ceea ce justifică aplicarea procedurii medierii în cadrul unui
proces în care părţile poartă un litigiu care nu justifică aplicarea procedurilor greoaie şi îndelungate ale justiţiei
care are rolul său bine definit şi care nu ar trebui încurcat cu lucruri mărunte, şi care ar ajuta rezolvarea cauzei
într-un termen cu adevărat rezonabil, medierea fiind un procedură echitabilă şi echilibrată de rezolvare a
disputelor într-un timp scurt.
Aşadar, în România nimeni nu este obligat să accepte să utilizeze procedura medierii.
Codul de procedură civilă68
român, în art.227 alin. (2) şi (3), sub titlul ”prezentarea părţilor în vederea
soluţionării amiabile a litigiului”, se precizează caracterul facultativ al medierii, reprezentând un act voluntar al
65 Pitagora, Legile morale şi politice, Editura Antet XX Press, Bucureşti, 2012, p.35. 66 Emil Cernea, Legea ţării (vechiul drept consuetudinar român), Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.38. 67 Republica Cehă, Legea nr. 202/2012 Col. privind medierea și modificarea anumitor legi (Legea privind medierea), Partea
Întâi. Medierea. 68 Legea 134/2010 privind Codul de procedură civilă, astfel cum a fost republicată, Publicată în Partea întâi a Monitorului
Oficial al României, nr. 247, în 10 aprilie 2015.
29
părţilor69
.
Potrivit observaţiei pertinente a C. Coadă, „părţile sunt libere să apeleze sau nu la procedura de mediere
pentru rezolvarea conflictului dintre ele.”70
Modalitatea medierii facultative, este subliniată în art.131-1 din Capitolul II cu privire la mediere, din
Codul de procedură civilă belgian, astfel că, judecătorul sesizat despre un litigiu poate, după obținerea acordului
părților, să desemneze o terță persoană pentru a audia părțile și să confrunte punctele lor de vedere pentru a le
permite să găsească o soluție la conflictul lor. De asemenea, această putere aparține președintelui, în cursul
procedurii.71
În Republica Franceză, Codul civil prin punctul 1 al Article 255, prevede medierea facultativă72
, astfel
că judecătorul poate să propună soţilor o măsură de mediere şi, după obţinerea acordului acestora, să desemneze
un mediator familial pentru a face acest lucru.73
În Republica Moldova, medierea facultativă este reliefată în articolul 21 alin (1) din Legea nr. 137 din
03.07.2015 cu privire la mediere, sub titlul „Inițierea medierii” astfel: „Medierea poate fi iniţiată de către oricare
dintre părţi, din proprie iniţiativă, precum şi la recomandarea autorităţilor publice, instanţelor judecătoreşti sau
organului de urmărire penală. În cadrul procesului judiciar, instanţa propune părţilor să participe la o şedinţă de
informare cu privire la soluţionarea litigiilor prin mediere.”74
În ceea ce priveşte medierea facultativă, există păreri75
cu privire la faptul că are doar unele avantaje,
însă ar prezenta inconvenientul de a deveni un obicei de soluţionare amiabilă a conflictelor, de instituţionalizare
a ei. Nu împărtăşesc aceste opinii pentru că eu consider că în România ar fi necesar ca medierea să devină un
obicei de soluţionare conciliantă a conflictelor de natură civilă, a litigiilor de natură delictuală din legea penală,
şi la fel de indicat ar fi să devină o modalitate de mediere restaurativă dintre victimă şi agresor, atunci când este
posibil. În acest moment, în România este mult prea puţin folosită medierea, poate pentru că nu este suficient
cunoscută de către cetăţeni, poate pentru că informaţiile despre mediere sunt descurajante, incomplete, astfel
încât, consider că, în spiritul obţinerii de către populaţie a unor obiceiuri sănătoase de rezolvare într-un mod
amiabil a conflictelor, să se dea, pentru început, un caracter de obligativitate a aplicării precedurii de mediere.
Medierea convenţională şi medierea legală sunt două modalităţi de mediere care se definesc prin
izvorul care le-a consfinţit: convenţia dintre părţi, sau legea prin care se face trimitere la mediere.
În ceea ce priveşte medierea convenţională, conform unor cercetătoriri, s-a observat că „în doctrină,
medierea convenţională este împărţită între mediere ad-hoc şi mediere instituţională, după cum părţile
organizează singure procesul de mediere sau înţeleg să apeleze la un centru de mediere şi să convină să se
supună Regulamentului acestuia76
”.
Conform părerii lui F.G.Păncescu, medierea legală nu reprezintă un criteriu de departajare foarte
strictă a modalităţii de mediere, datorită faptului că atât medierea convenţională, cât şi medierea legală au ca
sursă convenţia părţilor77
.
Inclusă în documentele legale, medierea legală poate fi regăsită în art. 21 lit. c din Legea nr. 369/2004
privind aplicarea Convenţiei asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, adoptată la Haga la 25
69 Codul de procedură civilă, art.227 alin. (2) şi (3): (2) În litigiile care, potrivit legii, pot face obiectul procedurii de
mediere, judecătorul poate invita părţile să participe la o şedinţă de informare cu privire la avantajele folosirii acestei
proceduri. Când consideră necesar, ţinând seama de circumstanţele cauzei, judecătorul va recomanda părţilor să recurgă la
mediere, în vederea soluţionării litigiului pe cale amiabilă, în orice fază a judecăţii. Medierea nu este obligatorie pentru
părţi. (3) În cazul în care judecătorul recomandă medierea, părţile se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu
privire la avantajele medierii. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea litigiului prin mediere. Până
la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul-verbal întocmit de mediator cu
privire la rezultatul şedinţei de informare. 70 Constantin Coadă, Legislaţia medierii. Note, comentarii şi iexplicaţii, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p.18. 71 Art. 131-1 du Code pe procedure civile, Belge: „Le juge saisi d'un litige peut, après avoir recueilli l'accord des parties,
désigner une tierce personne afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver
une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d'instance.” 72 Republica Franceză, Codul civil francez, Article 255, punctul 1°. 73 „Le juge peut notamment: 1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner
un médiateur familial pour y procéder.” A voir: Le Cod civil française, Article 255, point 1° ; France, 74 Legea organică nr. 137 din 03.07.2015 cu privire la mediere, Publicată în 21.08.2015 în Monitorul Oficial al Republicii
Moldova, Nr. 224-233, Data intrării în vigoare : 21.08.2015. 75 J. Liebman în Alfini, J. Barkai, R. Baruch Bush, M. Herman, J. Hyman, . Kovach, C. Liebman, S. Press şi L. Risin, What
happens when mediation is institutionalized? To the parties, practinioners, and host institutions, Ohio State Journal on
Dispute Resolution, 1994, p. 312 (citată în continuare Alfini ş.a., loc. cit.), apud Flavius George Păncescu, Legea medierii.
Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 8. 76 X. L. de Bellefonds, A. Hollande, L’arbitrage et la médiation, Presse Universitaire de France, Paris, 2003, p.24, apud
Flavius George Păncescu, Legea medierii. Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 27. 77 Flavius George Păncescu, Legea medierii. Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 27.
30
octombrie 1980. Ratificând prin Legea nr. 100/199278
, statul român și-a asumat obligația de a incrimina răpirea
internaţională de copii. Astfel, potrivit Convenției79
, fiecare parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care
se dovedesc necesare pentru a incrimina, conform dreptului său intern, faptele menționate în Convenţia de la
Haga.
Alt exemplu de mediere legală este prevăzută în art.19, alin (1) din Legea nr. 217/2003, privind
medierea şi combaterea violenţei în familie80
, astfel cum a fost republicată81
, în cadrul căreia se urmăreşte
ocrotirea şi sprijinirea familiei, dezvoltarea şi consolidarea solidarităţii familiale, bazată pe prietenie,
afecţiune şi întrajutorare morală şi materială a membrilor familiei, constituind un obiectiv de interes
naţional, s-a hotărât în art.19 şi art.20 alin (1) şi (2) din capitolul V cu privire la medierea în cazurile de violenţă
în familie, că, potrivit acestui articol: „Art. 19. Cazurile de violenţă în familie pot fi supuse medierii la cererea
părţilor. Persoanele cu atribuţii în instrumentarea unui caz de violenţă în familie vor îndruma părţile în acest
sens; Art. 20. (1)Prevenirea situaţiilor conflictuale şi medierea între membrii familiei se realizează prin
intermediul consiliului de familie sau de către mediatori autorizaţi. (2)Medierea nu împiedică desfăşurarea
procesului penal sau aplicarea dispoziţiilor prezentei legi.82
”.
Medierea intrafrontalieră reprezintă medierea care se desfăşoară în cadrul graniţelor unei ţări, prin
reglementările interne conforme cu Directivele europene.
Opinia unor cercetători în domeniul medierii cu privire la această modalitate de manifestare a medierii
intrafrontaliere este aceea că „se poate apela la mediere pentru soluţionarea conflictelor dintre persoane fizice
care sunt cetăţeni ai aceluiaşi stat, dintre persoane juridice care îşi au sediul pe teritoriul aceleiasi ţări şi dintre
persoane fizice şi persoane juridice care îşi au domiciliul şi sediul în acelaşi stat”83
.
O altă modalitate de manifestare a medierii este medierea trasfrontaliră.
În acest sens, semnalez o părere ireproşabilă a C.Gagu şi D.V. Bădulescu, pe care o agreez, cu privire
la faptul că, odată abrogate art. 1-33 şi art. 36-147 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea
78 Legea nr. 100/1992, republicată, publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 468, din 25 iunie 2014. 79 Constituţia României, emitent Adunarea Constituantă, Publicată în: Monitorul Oficial Nr. 767 din 31 octombrie 2003. Art.
11 Dreptul international si dreptul intern. (1) Statul roman se obligă să indeplinească intocmai si cu bună-credintă
obligatiile ce-i revin din tratatele la care este parte. (2) Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul
intern, (3) In cazul in care un tratat la care Romania urmează să devină parte cuprinde dispozitii contrare Constitutiei,
ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constitutiei. 80 „Centrele de asistenţă destinate agresorilor sunt unităţi de asistenţă socială care funcţionează ca centre de zi, cu sau fără
personalitate juridică, care asigură reabilitarea şi reinserţia socială a acestora, măsuri educative, precum şi servicii de
consiliere şi mediere familială”. Vezi: art. 19 alin. (1) Legea nr. 217/2003 privind medierea şi combaterea violenţei în
familie, publicată în M. Of. al României nr. 367 din 29 mai 2003, astfel cum a fost republicată, publicată în: Monitorul
Oficial nr. 365 din 30 mai 2012. 81 Legea nr. 217/2003 privind medierea şi combaterea violenţei în familie, publicată în M. Of. al României nr. 367 din 29
mai 2003, astfel cum a fost republicată, publicată în: Monitorul Oficial nr. 365 din 30 mai 2012. Conform art.4, lir a)-g):
„Violenţa în familie se manifestă sub următoarele forme: a) violenţa verbală - prin adresarea printr-un limbaj jignitor,
brutal, precum utilizarea de insulte, ameninţări, cuvinte şi expresii degradante sau umilitoare; b) violenţa psihologică -
impunerea voinţei sau a controlului personal, provocarea de stări de tensiune şi de suferinţă psihică în orice mod şi prin
orice mijloace, violenţă demonstrativă asupra obiectelor şi animalelor, prin ameninţări verbale, afişare ostentativă a
armelor, neglijare, controlul vieţii personale, acte de gelozie, constrângerile de orice fel, precum şi alte acţiuni cu efect
similar;c) violenţa fizică - vătămarea corporală ori a sănătăţii prin lovire, îmbrâncire, trântire, tragere de păr, înţepare,
tăiere, ardere, strangulare, muşcare, în orice formă şi de orice intensitate, inclusiv mascate ca fiind rezultatul unor
accidente, prin otrăvire, intoxicare, precum şi alte acţiuni cu efect similar; d) violenţa sexuală - agresiune sexuală,
impunere de acte degradante, hărţuire, intimidare, manipulare, brutalitate în vederea întreţinerii unor relaţii sexuale
forţate, viol conjugal; e) violenţa economică - interzicerea activităţii profesionale, privare de mijloace economice, inclusiv
lipsire de mijloace de existenţă primară, cum ar fi hrană, medicamente, obiecte de primă necesitate, acţiunea de
sustragere intenţionată a bunurilor persoanei, interzicerea dreptului de a poseda, folosi şi dispune de bunurile
comune, control inechitabil asupra bunurilor şi resurselor comune, refuzul de a susţine familia, impunerea de munci grele
şi nocive în detrimentul sănătăţii, inclusiv unui membru de familie minor, precum şi alte acţiuni cu efect similar; f) violenţa
socială - impunerea izolării persoanei de familie, de comunitate şi de prieteni, interzicerea frecventării instituţiei de
învăţământ, impunerea izolării prin detenţie, inclusiv în locuinţa familială, privare intenţionată de acces la informaţie,
precum şi alte acţiuni cu efect similar; g) violenţa spirituală - subestimarea sau diminuarea importanţei satisfacerii
necesităţilor moral-spirituale prin interzicere, limitare, ridiculizare, penalizare a aspiraţiilor membrilor de familie, a
accesului la valorile culturale, etnice, lingvistice ori religioase, impunerea aderării la credinţe şi practici spirituale şi
religioase inacceptabile, precum şi alte acţiuni cu efect similar sau cu repercusiuni similare”. 82 Art. 19, din Legea Nr. 217 din 22 mai 2003, pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie, Emitent: Parlamentul
României, publicată în: Monitorul Oficial Nr. 365 din 30 mai 2012, Republicată în temeiul dispoziţiilor art. IV din Legea nr.
25/2012 privind modificarea şi completarea Legii nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 165 din 13 martie 2012, dându-se textelor o nouă numerotare. 83 Camelia Gagu, Dorin-Valeriu Bădulescu, Medierea în contextul noului Cod de procedură civilă, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2014, p.238.
31
raporturilor de drept internaţional privat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 245 din 1
octombrie 1992, cu completările ulterioare84
, noul Cod de procedură civilă român stabileşte procedurile care se
pretează a fi aplicate atât proceselor de ordin naţional, cât şi a proceselor cu elemente de extraneitate, precizând
că „medierea poate interveni şi între persoane care sunt cetăţeni ai unor state diferite sau care îşi au sediul social
în state diferite, de pe acelaşi continent sau de pe continente diferite85
”, opinie pe care o împărtăşesc.
În acest context al competenţei întemeiate pe domiciliul sau sediul pârâtului se precizează în C.P.C.
român, Titlul I privind Competenţa internaţională a instanţelor române, art.1065 alin.(3) că: „Instanţele române
sunt de asemenea competente pentru a judeca orice cerere privind activitatea la sediul secundar al unei
persoane juridice neavând sediul principal în România, când acest sediu secundar este situat în România la
data introducerii cererii.”
Titlul I din CPC privind competenţa internaţională a instanţelor române, în ceea ce priveşte alegerea
forumului din art. 1.067 alin (1) şi (2), face precizări în ceea ce priveşte locul de rezolvare a litigiului86
.
În ceea ce priveşte litispendenţa internaţională, art.1075 alin. (1), (2) şi (3) din Codul de procedură
civilă, face trimitere la cauza pendinte în faţa jurisdicţiei străine.87
Acelaşi Cod de procedură civilă face referire în art. 1.076 la conexitatea internaţională pentru situaţiile
când instanţa română este sesizată cu judecarea unei cereri în scopul evitării luării unor soluţii care nu ar putea fi
conciliate dacă cererile ar fi judecate separat.88
Fiind strâns legată de litigiile care se desfăşoară în faţa instanţei, este de la sine înţeles că medierea
trebuie să se desfăşoare în strânsă corelare cu păstrarea spiritului legilor şi a legalităţii, medierea trebuind să
cunoască toate aceste aspecte procedurale ale Codurilor naţionale, ale legilor interne, ale Directivelor UE şi ale
tratatelor la care România este parte, astfel că, aplicarea medierii trebuie să păstreze aceeaşi limită a
teritorialităţii în ceea ce priveşte cerinţele teritoriale legale ale litugiului mediat.
Avansez ideea că se poate pune problema aplicării medierii în materie penală în raport de spaţiu,
asemeni principiilor aplicării legii penale în raport cu spaţiul89
, ca principiu al teritorialităţii90
, al principiului
personalităţii91
, al principiului universalităţii92
, dar şi principiul reacţiei sociale împotriva infracţiunilor, care,
conform profesorului Gh. Alecu, capătă o semnificaţie aparte atunci când, „apărarea tuturor valorilor sociale
prin măsuri de ordin penal se realizează într-un proces continuu, din momentul legiferării normelor penale, al
84 art. 1-33 şi art. 36-147 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 245 din 1 octombrie 1992, cu completările ulterioare, abrogată prin
Art. 230, lit. q din Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, republicată privind Codul civil, emisă de Parlamentul român şi publicată
în Monitorul Oficial nr. 505 din 15 iulie 2011. Vezi http://www.monitoruljuridic.ro/act/lege-nr-287-din-17-iulie-2009-
republicat-privind-codul-civil-emitent-parlamentul-publicat-n-130142.html 85 Camelia Gagu, Dorin-Valeriu Bădulescu, Medierea în contextul noului Cod de procedură civilă, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2014, p.238. 86 Codul de procedură român, art. 1.067 alin (1) şi (2): „(1) În materie patrimonială, părţile pot conveni asupra instanţei
competente să judece un litigiu actual sau eventual izvorând dintr-un raport cu elemente de extraneitate. Convenţia poate fi
încheiată prin înscris, telegramă, telex, telecopiator sau orice alt mijloc de comunicare ce permite a-i stabili proba printr-un
text. În lipsă de stipulaţie contrară, competenţa forului ales este exclusivă. (2) Alegerea instanţei este fără efect dacă ea
conduce la lipsirea în mod abuziv a uneia dintre părţi de protecţia pe care i-o asigură o instanţă prevăzută de legea română.
De asemenea, alegerea este fără efect când instanţa aleasă este străină, iar litigiul este de competenţa exclusivă a
instanţelor române, precum şi când instanţa aleasă este română, iar litigiul este de competenţa exclusivă a unei instanţe
străine. (3) Instanţa aleasă nu se poate declara necompetentă dacă: a) una dintre părţi are domiciliul/reşedinţa obişnuită,
respectiv un sediu secundar în circumscripţia acestei instanţe; b) dreptul aplicabil litigiului conform dreptului internaţional
privat român este legea română.” 87 C.P.C, art. 1.075. Litispendenţa internaţională. (1) Când o cerere este pendinte în faţa unei instanţe străine şi este
previzibil că hotărârea străină va fi susceptibilă de recunoaştere sau de executare în România, instanţa română sesizată
ulterior cu o cerere între aceleaşi părţi, având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, poate suspenda judecata până la pronunţarea
hotărârii de către jurisdicţia străină. Instanţa română va respinge cererea când hotărârea străină pronunţată este
susceptibilă de a fi recunoscută conform dispoziţiilor prezentei cărţi. (2) În cazul suspendării prevăzut la alin. (1), dacă
jurisdicţia străină se declară necompetentă sau dacă hotărârea străină pronunţată nu este susceptibilă de a fi recunoscută
în România, instanţa română repune procesul pe rol la cererea părţii interesate. (3) Faptul că o cauză este sau nu pendinte
în faţa jurisdicţiei străine se determină conform legii statului în care are loc procesul. 88 C.P.C, art. 1.076. Conexitatea internaţională. Când instanţa română este sesizată cu judecarea unei cereri, ea este
competentă să judece şi cererea care este legată de cea dintâi printr-un raport atât de strâns, încât există interesul pentru
cercetarea şi judecarea acestora în acelaşi timp, cu scopul de a evita soluţii care nu ar putea fi conciliate dacă cererile ar fi
judecate separat. 89 Vintilă Dongoroz, Siegried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu,
Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală. Vol. I, Editura Academiei Republicii Socialiste România,
Bucureşti, 1969, p. 46. 90 Mihail Udroiu, Drept penal. Partea Generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 24. 91 Ibidem, p. 28. 92 Ibidem, p. 32.
incriminării faptelor ca infracţiuni (crime şi delicte) şi până la aplicarea legii penale ca urmare a sancţiunilor
dispuse în mod definitiv şi irevocabil, de către instanţa de judecată.”93
A fortiori rationae, toate aceste principii ale legii penale, prin corelare şi raportare la spaţiul şi la
personalitatea persoanelor mediate, precum şi a litigiului de rezolvat, corespund în întregime şi principiilor care
caraterizează medierea, fiind necesar ca atunci când discutâm de aplicarea medierii penale în domeniul penal,
datorită faptului că se referă la aceleaşi principii a aplicării în spaţiu a legii penale, aceleaşi caracteristici se cer a
fi analizate şi în cadrul medierii, în prisma aceloraşi principii care caracterizează infracţiunea.
Corolar principiilor aplicării legii penale în raport cu spaţiul, explicate şi dezvoltate de V. Dongoroz, şi
anume: „Aplicarea legii penale poate fi cercetată din variate puncte de vedere în raport cu o serie de elemente.
Unele dintre aceste elemente (de exemplu faptele, persoanele, timpul, spatiul) determină întinderea sferei de
aplicare a legii penale, adică limitele acestei aplicări94
”, concluzionez că, aceleaşi elemente care determină
aplicarea legii penale în spaţiu, pot caracteriza aplicarea medierii în spaţiu.
Aplicarea medierii în spaţiu pe principiul teritorialităţii semnifică principiul potrivit căruia, normele
privind medierea, asemeni legii penale „se aplică tuturor infracţiunilor săvârşite pe teritoriul României, iar
pentru aplicarea legii penale pe principiul teritorialităţii nu interesează cetăţenia infractorului ori calitatea de
apatrid a acestuia sau locul unde îşi are domiciliul sau reşedinţa95
”.
În ceea ce priveşte principiul personalităţii legii penale, şi implicit al medierii, fapta de natură penală
(şi care poate fi mediată) „trebuie să fie săvârşită în întregime în afara teritoriului ţării şi să fie săvârşită de către
făptuitorul care la momentul executării infracţiunii era cetăţean român, sau persoană juridică română, iar
persoana vătămată poate fi un cetăţean străin sau român, străin sau un apatrid”96
, ceea ce, conform opiniei prof.
Gh. Alecu cu privire la principiul personalităţii legii penale, înseamnă că „actualul Cod penal prevede, pe lângă
cele două condiţii care rezultă din definiţia principiului, şi incidenţa condiţiei dublei incriminării, prin
formularea în ultima teză a precizării conform căreia „dacă fapta este prevăzută ca infracţiune şi de legea ţării
unde a fost săvârşită ori dacă a fost comisă într-un loc care nu este supus jurisdicţiei niciunui stat”, noua
reglementare reintroduce această conduită care era prezentă în Codul penal din 1937. Aceasta prezintă o dublă
importanţă – fapta săvârşită pe teritoriul statului străin să aibă teritorialitatea sa naturală, guvernată de
suveranitatea statului pe teritoriul căreia se află valorile ocrotite de legea penală şi în al doilea rând exclude
posibilitatea creării unor situaţii discriminatorii între cetăţenii români aflaţi pe teritoriul altor state şi celelalte
persoane care se găsesc pe aceste teritorii.97
”.
Făcând corelarea şi o paralelă între aplicarea principiului universalităţii legii penale şi principiul
universalităţii legii medierii, se poate exprima, aşişderea, că este necesar ca „infracţiunea să se fi săvârşit în
întregime în afara teritoriului României, alta decât cele contra unui cetăţean român ori a unei persoane juridice
române, fapta fiind incriminată, atât de legea română, cât şi de legea statului pe al cărui teritoriu a fost comisă,
nefiind necesară dubla incriminare, iar infracţiunea să fi fost săvârşită de un cetăţean străin sau de un apatrid,
indiferent dacă aceştia domiciliază sau nu pe teritoriul ţării şi care se află de bunăvoie în Romania, statul român
să îşi fi asumat în temeiul unui tratat internaţional obligaţia de a reprima infracţiunea săvârşită în străinătate
(competenţa universală) sau să fi cerut extrădarea sau predarea infractorului aflat pe teritoriul României pentru
infracţiunea săvârşită în străinătate şi aceasta să fi fost refuzată (competenţa substitutivă)”98
.
Acest demers al extinderii principiilor aplicării legii penale în raport cu spaţiul, la principiile aplicării
medierii penale în raport cu spaţiul, este motivat de faptul că medierea în materie penală urmează îndeaproape
legea penală, astfel încât este logic să primească de la aceasta o parte dintre caracteristicile aplicării ei, pentru că
existenţa medierii penale este inseparabilă de existenţa infracţiunii penale.
Conform unor opinii, „elementul de extraneitate conferă unei medieri caracter transfrontalier99
” există
mediere transfrontalieră: în materie de familie, în materie civilă şi comercială, în materie de protecţie a
consumatorului, în materie penală. Constituția României, în dispozițiile art.11 alin.(1) și (2), stabilește că „Statul
român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este
parte”, iar „Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern.”
Medierea transfrontalieră în materie de familie cu privire la răpirea a minorilor, este posibilă şi în
93 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.37. 94 Vintilă Dongoroz, Siegried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu,
Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală. Vol. I, Editura Academiei Republicii Socialiste România,
Bucureşti, 1969, p. 46. 95 Mihail Udroiu, Drept penal. Partea Generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 24. 96 Ibidem, p. 28. 97 Gh. Alecu, Drept penal. Partea generală, Curs universitar – Manuscris, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti,
2016, p. 14. 98 Mihail Udroiu, Drept penal. Partea Generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014, pp. 32-33. 99 Camelia Gagu, Dorin-Valeriu Bădulescu, Medierea în contextul noului Cod de procedură civilă, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2014, p.251.
33
situaţia în care părinţii de despart, unul dintre ei decide să plece în alt stat şi îşi răpeşte copilul de la celălalt
părinte, pentru a-l creşte fără a avea acordul celuilalt părinte, în condiţiile în care copilul deja este cetăţean al
altui stat. În acest sens, art.31 şi art.32 ale Convenţiei de la Haga100
din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor
civile ale răpirii internaţionale de copii precizează că „În relaţia cu un stat care în materia încredinţării copiilor
practică două sau mai multe sisteme de drept aplicabile în unităţi teritoriale diferite: a) orice referire la
reşedinţa obişnuită în acest stat vizează reşedinţa obişnuită într-o unitate teritorială a acestui stat; b) orice
referire la legea statului reşedinţei obişnuite vizează legea unităţii teritoriale în care copilul îşi are reşedinţa
obişnuită. În relaţia cu un stat care, în materie de încredinţare de copii, practică două sau mai multe sisteme de
drept aplicabile unor categorii diferite de persoane, orice referire la legea acestui stat vizează sistemul de drept
desemnat prin dreptul acestuia.”
În ceea ce priveşte răspunderea familială, Regulamentul Consiliului (EC) nr. 2201/2003 cu privire la
responsabilitatea parentală în materie civilă101
, în art.55, lit. (e), face precizarea că autorităţile (statale) unui stat,
la solicitarea autorităţii centrale a unui alt stat membru sau cel din care este titularul responsabilităţii parentale,
trebuie să coopereze în cazuri specifice pentru atingerea scopului asigurării egalităţii pentru toţi copiii, cu rolul
de a facilita un acord între titularii răspunderii părintești prin mediere sau prin alte mijloace, și de a facilita
cooperarea transfrontalieră în acest scop.
În U.E., medierea transfrontalieră în materie penală este precizată în Recomandarea R (99) 19 a
Comitetului de Miniştri în atenţia statelor membre ale UE cu privire la medierea în materie penală102
, adoptată la
a 679-a reuniune a delegaţilor miniştrilor statelor europene. Un alt document care face referire la medierea
transfrontalieră în materie penală este „Ghidul pentru o mai bună implementare a Recomandării cu privire la
medierea în materie penală103
”.
În cadrul medierii restaurative, art. 46 al Directivei nr. 2012/29/UE104
a Parlamentului European și a
Consiliului cu privire la protecția victimelor criminalității, serviciile de justiție reparatorie, inclusiv, de exemplu,
medierea dintre victimă și autorul infracțiunii, se pot dovedi extrem de benefice pentru victimă, însă acest tip de
mediere necesită bariere de protecție pentru a fi împiedicată victimizarea secundară și repetată, precum și
intimidarea și răzbunarea. Aceste servicii ar trebui, prin urmare, să aibă ca primă prioritate interesele și nevoile
victimei, repararea prejudiciilor suferite de victimă și evitarea producerii altor prejudicii. Natura și gravitatea
infracțiunii și a traumei suferite ca urmare a acesteia, agresiunile repetate la adresa integrității fizice, sexuale sau
psihologice a victimei, dezechilibrele dintre raporturile de forțe, vârsta, maturitatea sau capacitatea intelectuală a
victimei, care ar putea limita sau reduce capacitatea acesteia de a face o alegere în cunoștință de cauză sau care
ar putea compromite un rezultat pozitiv pentru victimă, reprezintă factori care ar trebui luați în considerare în
momentul sesizării serviciului de justiție reparatorie și monitorizaţi cu atenţie în desfășurarea procesului de
justiție reparatorie. Procesele de justiție reparatorie ar trebui să fie, în principiu, confidențiale, cu excepția
cazului în care părțile hotărăsc altfel, sau astfel cum prevede dreptul intern, având în vedere interesul public
prevalent, sau interesul superior al copilului. Amenințările proferate sau alte forme de violență săvârșite în
timpul procesului de mediere restaurativă, reprezintă factori pot fi consideraţi ca necesitând divulgarea în interes
public.
Potrivit unor părerii unor cercetători, „justiţia restaurativă are la bază principiul responsabilităţii,
potrivit căruia, eficienţa sa este direct proporţională cu nivelul angajării infractorului ca participant activ în
procesul restaurativ, urmărindu-se în acest mod o mai corectă reparaţie materială şi morală adusă victimei. În
acelaşi timp semnifică o întoarcere la justiţia comunitară105
”.
Potrivit dr. M.S.Umbreit (Universitatea din Minnesota, SUA), „justiţia restaurativă este un răspuns dat
infracţiunii care oferă oportunităţi celor care sunt cei mai afectaţi de aceasta – victima, infractorul, familiile
acestora şi comunitatea – de a fi direct implicaţi în a răspunde răului produs de comiterea infracţiunii. Justiţia
restaurativă se bazează pe valori care accentuează importanţa oferirii posibilităţii de implicare mai activă în
procesul de: oferire de suport şi asistenţă victimelor infracţiunilor; responsabilizarea infractorilor faţă de
100 Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, ratificată de
România prin Legea nr. 100/1992 pentru aderarea României la Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra
aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, publicată în M.Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992. 101 Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and
enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing Regulation (EC) No
1347/2000, article 55, paragraphe (e), published in: Official Journal of the European Union, L 338/1, in: 23.12.2003 102 Recomandarea R (99) 19 a Comitetului de Miniştri în atenţia statelor membre ale Uniunii Europene cu privire la medierea
în materie penală, adoptată la: 15 septembrie 1999. 103 Ghidul pentru o mai bună implementare a Recomandării cu privire la medierea în materie penală, adoptat de Comisia
Europeană pentru Eficienţa Justiţiei (CEPEJ) la: 7 decembrie 2007. 104 Directiva 2012/29/UE a Parlamentului European și a Consiliului, din 25 octombrie 2012, de stabilire a unor norme
minime privind drepturile, sprijinirea și protecția victimelor criminalității și de înlocuire a Deciziei-cadru 2001/220/JAI a
Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, L 315/57, la data de: 14.11.2012. 105 Pavel Abraham, Mihaela Tomiţă, Justiţia restaurativă şi medierea victimă-infractor, Editura Concordia, Arad, 2007, p.5.
34
persoanele şi comunităţile cărora le-au făcut rău; restaurarea pierderilor emoţionale şi materiale ale victimelor
(în limita posibilului); oferirea unei game mai largi de oportunităţi de dialog şi de rezolvare a problemelor între
victime, infractori, familii şi alte persoane; oferirea infractorilor de posibilităţi crescute de dezvoltare corectă şi
reintegrare în viaţa comunitară; şi întărirea siguranţei publice prin construcţie comunitară106
”.
Existenţa Directivei Consiliului nr.2002/8/EC107
pentru îmbunătățirea accesului la justiție în litigiile
transfrontaliere prin stabilirea unor norme minime comune privind asistența juridică pentru litigii în materie
civilă şi comercială, are drept scop principal garantarea unui nivel adecvat de asistență juridică în litigiile
transfrontaliere prin stabilirea unor standarde minime comune privind asistența juridică în astfel de litigii,
deoarece se consideră că o directivă a Consiliului este instrumentul legislativ cel mai potrivit pentru acest scop.
Demersuri reale de înțelegere a faptului că medierea reprezintă o instituţie de rezolvare aternativă a
infracţiunilor care prezintă un grad scăzut de periculozitate, dar și promovarea valorilor profesiei de mediator
bazate pe etică profesională, trebuie dezvoltate atât în interiorul profesiei cât și în mediul public.
Deşi legiferată, medierea nu îşi găseşte aplicare acolo unde ar trebui folosită deoarece lipsesc
mecanismele care promovează punerea efectiv în practică a utilizării medierii. Acest aspect se datorează şi
formulărilor neclare cu privire la unele aspectele care ar necesita o mediere obligatorie faţă de medierea
facultativă utilizate de legiuitor, fiind formulări ambigue, apte a da naştere la confuzii, pentru că, din neştiinţă,
cetăţenii nu înţeleg aspectul facil al medierii, care le-ar uşura în anumite cazuri procesul de împăcare. Până la
obişnuirea cetăţenilor cu acest obicei benefic de rezolvare alternativă a disputelor, este necesar ca în primă fază
să fie obligaţi să încerce procedura medierii. Oricât de mult s-ar pregăti un mediator pentru această profesie,
revine statului sarcina de a crea mecanismele şi resorturile necesare pentru ca această posibilitate de utilizare a
aplicării medierii să fie bine determinată, concretă, efectivă, precisă şi nu doar himerică, nerealizabilă şi să nu
rămână uitată doar în zona bunelor intenţii sociale. În acelaşi timp, statul trebuie să asigure o echilibrare între
respectarea dreptului de îndrumare spre mediere a părţilor şi buna administrare a justiţiei.
În privinţa implementării ideii de mediere în conştiinţa cetăţenilor, se constată o reţinere a forului intern
al fiecărei persoane, adeverind ceea ce Gustave Le Bon preciza: „să nu se creadă că o idee se impune şi produce
efecte doar pentru că este socotită justă108
”, însă „dacă trebuie o lungă perioadă pentru că ideile să se
implementeze în spiritul popoarelor, nu mai puţin considerabilă e durata necesară pentru a-l părăsi109
”.
Totuşi, datorită dinamismului imprimat la nivel internaţional cu privire la mediere, consider că şi
obiceiul cetăţenilor noştri de a accesa medierea, fiind o idee încă nouă de rezolvare a conflictelor, va fi acceptată
de subconştientul public, dar trebuie impulsionată prin intermediul autorităţii publice. În acest sens, îl citez pe
Gustave Le Bon, care a spus: „este o mare fericire faptul că ideile noi sfârşesc, în timp, prin a se face acceptate,
căci dacă vechile idei ar fi fost absolut neschimbătoare, atunci civilizaţiile nu ar fi înregistrat niciun progres110
”.
Potrivit afirmaţiei N. Chomsy, „într-o mare măsură, dreptul existent reprezintă anumite valori umane,
care sunt valori umane decente: iar dreptul existent, interpretat corect, permite multe dintre acţiunile pe care
statul îţi porunceşte să nu le faci.”111
Legea medierii are nevoie de identificare a potenţialului integrativ, astfel încât să poată fi valorizată şi
acceptată ca un mod firesc de către societate.
În acest sens, consider că organele judiciare ar trebui să aibă obligativitatea de a recomanda aplicarea
medierii în cauzele care justifică aplicarea acestei proceduri.
În cazul medierii, încrederea în instituţia medierii este prioritară pentru a putea fi solicitată, dar preţul
scăzut al aplicării acestei proceduri poate ridica anumite reţineri de natură personală. Suntem de acord cu
părerea prof. Şt.Boncu, în ceea ce priveşte faptul că „faptul că este ieftină se poate transforma uşor în
dezavantaj: preţurile scăzute generează neîncredere în mediator şi suspiciuni cu privire la eficienţa medierii112
”.
Potrivit lui B.Willmott113
t, apud Şt. Boncu, „procedura aceasta poate întârzia acordul, în loc să-l grăbească.
Mecanismul e simplu: fiecare parte aşteaptă de la celălalt să cedeze la presiunile exercitate de partea terţă”, fapt
106 Mark S. Umbreit (Universitatea din Minnesota, SUA) apud Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Tratat universitar de
psihologie judiciară – teorie şi practică-, Editura Phobos, Bucureşti, 2003, p.388. 107 Council Directive 2002/8/EC of 27 January 2003 to improve access to justice in cross-border disputes by establishing
minimum common rules relating to legal aid for such disputes, published in Official Journal of the European Communities,
L 26/41, in 31.1.2003. 108 Gustave Le Bon, Psihologia mulţimilor, I.S.B.N. 973-99336-2-9, Editura ANTET XX PRESS, Filipeştii de Târg,
Prahova, 2014, pag.24. 109 Gustave Le Bon, Psihologia mulţimilor, I.S.B.N. 973-99336-2-9, Editura ANTET XX PRESS, Filipeştii de Târg,
Prahova, 2014, pag.24. 110 Gustave Le Bon, Legile psihologice ale evoluţiei popoarelor, Editura Antet XX PRESS, Filipeştii de Târg, Prahova,
2015, p.92. 111 Noam Chomsky, Michael Foucault, Despre natura umană, Editura Tact, Cluj-Napoca, 2012, pag.59. 112 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.197. 113 B. Willmott, Dispute resolution delazed by third-party intervention, Personnel Today, 2/11/2003, p.8-9, apud Ştefan
Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.197.
35
care în realitate nu se poate întâmpla în mediere.
Totodată, susţin părerea prof. Şt.Boncu cu privire la faptul că, deşi există conflict cu un grad scăzut de
periculozitate socială, medierea nu poate fi eficientă în orice condiţii, dar „cu cât relaţia dintre cei doi
negociatori e mai bună şi cu cât diferendul este mai puţin grav, cu atât mediatorul are mai multe şanse de
succes”114
.
Conform semnalării aceluiaşi autor, există o mediere contractuală şi o mediere emergentă.
Medierea contractuală, în opinia D.G. Pruitt şi P.J. Carnevale, „se desfăşoară pe baza unui set de
reguli prestabilite115
”, mediatorul având cu părţile doar o relatie ocazională, creată de existenţa unui contract de
mediere, „medierea care se desfăşoară între patronat şi sindicate, precum şi medierea comunitară, sunt medieri
contractuale116
”.
În ceea ce priveşte medierea emergentă, potrivit părerii prof. Şt. Boncu, „rolul celui ce se angajează
într-o mediere emergentă este mult mai ambiguu, neconstâns de reguli anterioare conflictului. El întreţine o
relaţie cu părţile şi are interes în rezolvarea disputei. Tatăl care intervine în cearta dintre copii, managerul care
doreşte să împace pe doi dintre subordonaţii săi sau statul care încearcă să stingă diferendul dintre două tări
vecine fac mediere emergentă117
”.
Potrivit semnalării D.I. Ancheş, „în doctrină, s-a remarcat preferinţa mediatorilor pentru diverse
modalităţi de mediere, dintre care medierea transformatoare, facilitară, sau evaluativă118
”.
Astfel cum precizează R.A.B. Bush şi J. Folger, medierea transformatoare propune părţilor aflate în
conflict „un nou cadru de conciliere pentru înţelegerea disputelor care se pot răspândi în comunitate şi în
societate, dacă indivizii nu manifestă o atitudine de compasiune în relaţiile dintre ei119
”, acesta fiind „obiectivul
acestui stil de mediere, iar nu ajungerea la un acord cu orice preţ120
”.
În ceea ce priveşte medierea facilitară, se preocupă în mod deosebit de probleme procesuale aplicate în
cadrul medierii, acordând o atenţie deosebită dialogului şi comunicarea necontradictorie, această modalitate a
medierii fiind avansată de R. Fisher şi W. Ury, care „încurajează părţile implicate în conflict să privească cu
flexibilitate interesele ce stau la baza conflictului121
”.
Medierea evaluativă nu are interesul deosebit pentru metamorfozarea justiţiei, ceea ce face ca, potrivit
D.I. Ancheş, mediatorul evaluativ să ofere părţilor opţiuni legale de rezolvare a conflictului, însemnând că:
„medierea evaluativă este abordarea cea mai potrivită cu sistemul legal formal, aceasta şi datorită faptului că
prima funcţie a acesteia este de a rezolva conflictul, de o manieră în care să se prevină încărcarea instanţelor de
judecată. Medierea evaluativă a fost caracterizată ca fiind o „lege formală cu alte mijloace”, din cauză că
mediatorul evaluativ se supune unei logici juridice în ghidarea părţilor aflate în conflict către o rezolvare a
acestuia, conform cu standardele instanţelor de judecată”122
.
O altă modalitate de rezolvare a conflictelor este medierea educaţională, ce îşi găseşte locul de
aplicare în sistemul educaţional. Folosită deja în foarte multe state, pentru stingerea conflictelor apărute în
mediul educaţional, ştiut fiind faptul că se cere a fi aplicată această modalitate a medirii pentru a stinge
conflictul juvenil şi care are drept scop prevenirea şi reducerea delicvenţei juvenile.
O altă mediere, cu un impact social foarte ridicat este medierea interculturală. Se ştie că fiecare
persoană are întipărit în subconştient comportamentul cultural al grupului de apartenenţă.
În sensul acesta, potrivit studiului de cercetare realizat de L.Mlodinov, „când venim cu o explicaţie
pentru sentimentele şi comportamentul nostru, creierul desfăşoară o acţiune care probabil ne va surprinde: el
caută în baza noastră mentală de date privind normele culturale şi alege ceva plauzibil123
”.
Într-un amplu studiu asupra culturii organizaţionale, G.Hofstende, G.J.Hofstende şi M.Minkov, au
explicat paradigmele culturilor organizaţionale, care reprezintă acele ansambluri asociative de elemente ale
114 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 115 D. G. Pruit şi P. J. Carnevale, Negotiation in social conflict, Buckingham: Open University Press, 1993, Apud Ştefan
Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 116 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 117 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 118 Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 105. 119 R.A.B. Bush, J. Folger, The promise of Mediation: The transformative Approach to Conflict, ediţie revăzută, Jossez-Bass,
San Francisco, 1994, pag.119, apud Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti,
2011, pp. 105-106. 120 Andrew Woolford, R. S. Ratner, Informal Reckonings. Conflict resolution in mediation, restorative justice and
reparations, Routledge – Cvendish, New Zor, 2008, p.40, apud Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică,
Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 106. 121 R. Fisher, W. Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In, 2nd edition, Penguin Boos, New York,
1991, apud Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 106. 122 Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 106. 123 Leonard Mlodinov, Subliminal. Cum ne determină inconştientul comportamentul, Editura Humanitas, Bucureşti, 2013,
p.251.
36
limbii aparținând aceleiași clase morfo-sintactice sau/și semantice, şi care posedă între ele relații virtuale de
substituție. Explicând, printre altele, paradigma individualism-colectivism, G.Hofstende ne arată că
neînţelegerea profundă a softului mental al grupurilor de oameni asupra cărora se aplică o schimbare, face ca
rezultatele ei să fie sistematic neaşteptate ori chiar contrare, deoarece simpla validare a unui model de schimbare
în altă parte nu garantează şansele lui de reuşită într-o cultură diferită. În urma cercetărilor, G.Hostende a
constatat că: „Negocierile din domeniul politicii sau al afacerilor, fie ele naţionale sau internaţionale, au în
comun anumite caracteristici universale: două sau mai multe părţi implicate având interese (parţial) opuse; o
nevoie comună de acord din cauza unui avantaj ce ar decurge în urma acestui acord; un rezultat iniţial nedefinit;
un mijloc de comunicare între părţi; de ambele părţi, o structură decizională şi de control prin care negociatorii
se află în legătură cu superiorii sau cu cei pe care îi reprezintă124
”.
În acest context, foarte fina apreciere a cercetătorilor, face trimitere la cunoaşterea şi înţelegerea
setului de valori culturale ale fiecărui grup care are o problemă de rezolvat, indiferent de natura acesteia:
„Pentru ca negocierile interculturale să fie eficiente e nevoie de înţelegerea spectrului de valori culturale
împărtăşite de partenerii din alte ţări. E nevoie şi de capacităţi lingvistice şi de comunicare, aşa încât mesajele
transmise celeilalte părţi să fie înţelese întocmai. În fine, e nevoie de talent organizatoric pentru a pregăti
întâlnirile şi dotările necesare, implicând mediatori şi interpreţi, şi pentru a pune la punct comunicaţiile
externe125
”.
Cunoscută din timpuri imemorabile, a mai existat şi medierea divină, care făcea referire la
regulamentele morale ale societăţii existente la acel timp, ale cărei reguli se regăsesc în cărţile pe care le
studiază religia, indiferent religie, confesiune şi de rit.
Medierea internaţională este consacrată în relaţiile internaţionale dintre state, în procedurile
Organizaţiei Naţiunilor Unite (ONU), Organizația Națiunilor Unite pentru Educație, Știință și Cultură
(UNESCO), Organizația pentru Alimentație și Agricultură (FAO - Food and Agriculture Organization of the
United Nations), Organizația Internațională a Muncii (OIM), în procedurile diplomatice ş.a.
Concluzionând, în cadrul studiului de cercetare pe care l-am realizat, am identificat următoarele
124 Geert Hofstende, Gert Jan Hofstende, Michael Minkov, Culturi şi organizaţii. Softul mental. Cooperarea interculturală şi
importanţa ei pentru supravieţuire, Editura Humanitas, Bucureşti, 2012, pp. 381-382. 125 Geert Hofstende, Gert Jan Hofstende, Michael Minkov, Culturi şi organizaţii. Softul mental. Cooperarea interculturală şi
importanţa ei pentru supravieţuire, Editura Humanitas, Bucureşti, 2012, p.382.
37
ISTORIA CASATORIEI SI A DIVORTULUI
Toi qui veux te marier et qui te marieras, as-tu Tu care vrei să te căsătoreşti
Jaimais médité sur le Code civil ? Cu el şi care o să te măriţi cu el
Honoré de Balzac, Ai reflectat vreodată asupra Codului civil ?
Le contract de mariage (1835 Honoré de Balzac,
Contractul de căsătorie (1835)
Prof.univ.dr. Antigona Iordana
SECTIUNEA I
Istoricul familiei influenteaza prezentul ei, atât in ceea ce priveste aspectele legate de continuitate, cât
si pe cele referitoare la modificarile si intreruperile traditiei.
Casatoria - imperecherea - s-a nascut din bisexualitate. Casatoria este reactia oamenilor in a se adapta
la aceasta bisexualitate, in timp ce viata familiei este ansamblul ce rezulta din toate aceste adaptari evolutioniste.
Casatoria este durabila; ea nu este inerenta in evolutia biologica, dar ea a constituit baza evolutiei
sociale, si de aceea continuitatea existentei sale este asigurata intr-o forma certa.
Istoria evolutiei institutiei casatoriei este pur si simplu istoria ,,controlului sexual”, sub presiunea
restrictiilor sociale, religioase si civile. Natura nu recunoaste câtusi de putin indivizii; ea nu tine cont deloc de
ceea ce noi numim ,,morala”; ea afecteaza numai, si exclusiv, reproducerea speciilor. Conflictul social consta
intr-un razboi fara sfârsit intre instinctele fundamentale si etica, in evolutie.
Casatoria a dat umanitatii ,,caminul” sau, fiind una dintre cele mai vechi si mai cunoscute institutii, insa
alaturi de ea, a existat in mod firesc – divortul – cunoscut ca modalitate de desfacere a casatoriei.
Termenul ,,divort”, in franceza ,,divorce” isi are etimologia in expresia latina ,,vel a diversitate
mentiune, vel quia in diversas partes eunt qui distrahunt matrimonium”, cu alte cuvinte, de la diversitatea de
caractere a celor de la care provine si de la diversitatea de legaturi de unde se trage, in a se separa126
.
Divortul, ca institutie, are o istorie plina de senzational, cunoscând reglementari cu profil distinct, in
diferite epoci istorice127
.
Se pare ca cel putin cinci traditii diferite despre divort, au prevalat in diferitele culturi ale trecutului
indepartat128
.
Prima dintre aceste traditii, accentua o granita larga in casatorie, cu libertatea fiecarui partener de a o
dizolva când ii va placea.
A doua traditie straveche, poate in unele cazuri o reactie la punctul de vedere lejer, mergea spre
extrema opusa, accentuând indisolubilitatea casatoriei si nepermitând pentru nici un motiv divortul.
A treia traditie permitea divortul pe baza intelegerii mutuale, cu exceptia cazului de amenintare sau o
alta forma serioasa de comportare nepotrivita. Atunci partea vatamata putea obtine aprobarea conducatorului
tribului sa divorteze, chiar si de un partener care nu dorea aceasta separare.
A patra traditie ii permitea numai barbatului sa divorteze. Desi existau acolo unele exceptii si calificari,
acest punct de vedere pare sa fi fost obisnuit in culturile stravechilor chinezi, azteci si in vechiul Orient
Apropiat, iar mai târziu in stravechiul crestinism.
O ultima traditie gasita la unele triburi stravechi americane dadea dreptul divortului femeii129
.
126 M.Proudhon, Cours de droit francais, Tome premier, Dijon, 1810, pag.285-286 127 I.D.Romasan, Dreptul familiei – Casatoria, Ed.Imprimeriei de Vest, Oradea, 2002, pag.234 128 E.E.Joiner, Consideratii crestine despre divort si recasatorire, Ed.Gnosis, Bucuresti, 1999, pag.195
38
Despre raporturile sociale ale umanitatii din era paleolitica, nu stim aproape nimic sigur. Insa,
locuintele de dimensiuni mai mari, arata ca unele populatii neolitice traiau in comunitati de mai multe familii,
organizate in clanuri - forma dominanta de organizare sociala - perpetuata (in anumite regiuni) cel putin din
ultima perioada a paleoliticului130
. Documentatia arheologica lasa sa se inteleaga ca in epoca neolitica ar fi
prevalat monogamia131
.
Asupra felului de organizare familiala a Mesopotamiei dispunem de informatii furnizate de Codul lui
Hammurabi, redactat in sec.al XVIII-lea i.Ch., ca o codificare a mai multor legi stravechi sumeriene si
akkadiene. De regula, se practica monogamia, dar daca sotia nu avea copii, sotul putea sa-si ia o a doua sotie132
.
O casatorie incheiata fara un act scris nu era considerata valabila (C.H.128). Când sotia nu era in stare sa
conduca un menaj, sotul o putea repudia sau obliga sa ramâna ca sclava (C.H.141). Insa sotul isi putea repudia
sotia numai printr-o hotarâre a tribunalului, si numai pe motive serioase: sterilitate, boala grava133
, sau neglijarea
indatoririlor sale de sotie. Sotia adulterina era pasibila de pedeapsa capitala: prinsa in flagrant, sotul o putea
ineca, impreuna cu amantul ei (C.H.129). Acesta era singurul caz in care adulterul unui barbat putea fi pedepsit.
Daca sotul ,,a fost prins si luat (in robie) iar in casa lui n-a ramas nimic de mâncare” sotia putea trai cu un alt
barbat si sa aiba cu acesta copii (C.H. 134-136).
Despre conditiile casatoriei in Egiptul antic se sustine ca ar constitui ,,aproape o exceptie in intreaga
lume a Orientului Antic” 134
. Exista aici dovezi despre o alegere libera a partenerilor. Egiptenii erau monogami;
dar inaltii demnitari se considerau deosebit de onorati când regele le daruia din haremul regal o femeie de rang
superior sotiilor lor, pe care o luau ca a doua sotie.
Este probabil ca divortul se pronunta numai la cererea sotului (sau si a sotiei?) si in urma unei hotarâri
judecatoresti135
. Totodata in epoca foarte veche (sec.XI-VI i.Ch.) exista in Egipt si obiceiul ,,casatoriei de
proba”: daca dupa un an de convietuire casatoria era desfacuta din vina unuia din soti sau pur si simplu din
nepotrivire de caracter, sotia se intorcea la parintii ei, luându-si intreaga dota136
.
Familia ebraica din perioada vietii de nomadism avea toate caracterele proprii regimului matriarhal,
insa odata cu trecerea la o viata sedentara, locul acestuia a fost luat de regimul patriarhal. Sotul putea sa se
desparta de sotie fara a fi tinut sa dea cuiva vreo explicatie, putea sa aiba doua sau chiar mai multe sotii daca
situatia sa economica ii permitea, dupa bunul sau plac se casatoreau copii sai - casatorii care erau contractate
fara nici un fel de act scris. Sotia putea fi usor repudiata, insa ea nu-si putea parasi sotul. Acesta nu putea fi
invinuit de adulter, dar sotia adulterina era expusa goala in public sau condamnata la moarte prin uciderea cu
pietre, prin lapidare. Daca femeia ramânea vaduva, fara copii, fratele fostului ei sot era obligat sa o ia de sotie,
spre a asigura descendenta familiei. Aceasta obligatie - numita levirat - era cunoscuta si de asirieni. Fratele
decedatului putea refuza aceasta casatorie, dar ramânea definitiv si grav dezonorat in ochii comunitatii137
.
Persia cunoaste si ea poligamia, insa de consideratie si de drepturile de stapâna a casei se bucura numai
una din sotii, numita ,,privilegiata”. In familia regala si in familiile nobililor, casatoriile intre frate si sora erau -
ca si in Egipt - frecvente138
. Casatoria se contracta prin plata unei sume de bani parintilor logodnicei. Femeia
datora ascultare absoluta sotului ei. Se pastreaza si aici obiceiul leviratului: daca sotul deceda fara a avea copii
de sex masculin vaduva se casatorea cu ruda lui cea mai apropiata.
In India, legile brahmanice codificau, riguros si precis, opt tipuri de casatorie. Parintii stabileau
casatoria copiilor lor inca de mici, casatorindu-i efectiv când fata implinea 12 ani, chiar daca nu era inca nubila.
Codul lui Manu139
prevedea ca ,,Daca se prezinta un pretendent distins, frumos, din aceeasi casta, tatal va putea
sa-i dea fiica in casatorie, dupa rânduiala, chiar daca ea nu a implinit inca vârsta de 8 ani (IX.88). Adulterul era
un fapt rar. Poligamia era permisa (dar legile brahmanice recomandau monogamia). Casatoria era indisolubila,
divortul nefiind admis decât in vremurile cele mai indepartate. Astfel, Codul lui Manu aproba divortul in
129 Article on ,,Divorce” in The New Schaff-Herzog, Encyclopedia of Religious Knowledge (New York: Funk and
Wagnallo, 1909), volume III, pag.452 130 Ovidiu Drimba, Istoricul culturii si civilizatiei, vol.I, Editura Stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1984, pag.41 131 Idem, pag.42 132 ,,... dar aceasta nu va sta pe picior de egalitate cu sotia”, C.H., 145 133 Dar in acest caz sotul era obligat sa o gazduiasca in casa lui si sa-i asigure intretinere toata viata (C.H.148) 134 O.Drimba, op.cit., pag.133 135 Idem, pag.134 136 Sistemul dotei avea in Egipt o alta functie si o alta forma de administrare decât in alte tari ale antichitatii. 137 O.Drimba, op.cit., pag.178 138 Idem, pag.218 139 Codul lui Manu dateaza din perioada cuprinsa intre anii 200 i.Ch – 200 d.Ch.
39
favoarea barbatilor, in anumite cazuri: daca sotia e betiva, cu purtari rele, nesupusa, bolnava, rea sau risipitoare
(IX.80) si numai pentru cei care apartineau ultimelor doua caste. Insa, cât timp poligamia a fost permisa nu s-a
pus problema repudierii - barbatul fiind obligat sa-si intretina toate sotiile. Odata cu stapânirea musulmana
situatia femeii a decazut: casatoria fiind considerata indisolubila chiar si dupa moartea barbatului; vaduva nu se
mai putea casatori - pentru ca astfel sa-si poata reintâlni sotul intr-o viitoare existenta - decât eventual, când nu
avea copii.
Stravechiul popor chinez considera ca rostul familiei era procreatia. Femeia care nu putea avea copii il
indemna pe sot sa-si ia o concubina. Casatoria, hotarâta de parintii tinerilor - chiar fara ca acestia sa se fi vazut
vreodata - avea drept scop ,,indeplinirea datoriilor rituale fata de stramosi si perpetuarea generatiilor”. In sec.al
V-lea i.Ch. legea ii obliga pe parinti sa-si casatoreasca copiii, cel mai târziu la implinirea vârstei de 20 de ani
pentru baieti, si 17 ani pentru fete. Casatoria nu putea fi incheiata decât intre doi tineri, care nu aveau acelasi
nume de familie. In casa mirelui tinerii se inchinau in fata tablitei cu numele stramosilor: act care reprezenta
elementul religios al casatoriei140
.
Divortul era simplu, casatoria nefiind socotita o legatura indisolubila. Despartirea era oricând posibila,
pe baza consimtamântului mutual. Când acesta lipsea, femeia putea fi repudiata de sot pentru unul din cele 7
motive stabilite de traditie: lipsa de respect fata de socrii, sterilitate, adulter, gelozie, furt, limbutie si boli care o
impiedicau sa participe la cultul stramosilor (de ex.: epilepsia). Insa nici unul din aceste motive nu era valabil
daca femeia nu mai avea parinti, daca purtase deja doliu pentru unul din socrii ei sau daca sotul ei se imbogatise
dupa data casatoriei lor. In epoca Zhou (1150-249 i.Ch) poligamia era admisa numai in cazul in care sotia nu
putea avea copii141
.
Femeia isi pastra si dupa casatorie numele sau de familie. Ea nu putea cere divortul, dar putea oricând
sa-si paraseasca sotul si sa se intoarca la parintii ei.
Casatoria japoneza era si ea hotarâta de parinti - dar in provincii aveau loc si ,,casatorii pe furate”.
Functiona si asa numita ,,casatorie de proba”. In familiile aristocratice poligamia era curenta. Ceremonia
casatoriei era simpla, dar casatoria nu se considera consumata decât dupa nasterea primului copil. In cazul in
care femeia era sterila, sotul - chiar taran - isi putea lua, in mod liber, o concubina, putea divorta usor si putea
sa-si repudieze pur si simplu sotia. Insa sotia nobilului sau a samuraiului putea sa se desparta de sot nu prin
divort, ci - când sotul nu era de acord - fugind si adapostindu-se intr-o manastire, unde daca ramânea trei ani era
considerata in mod legal divortata.
Primele radacini ale familiei europene apar in civilizatiile mediteraneene clasice ale Greciei si Romei -
dar si in societatile tribale celtice si germanice care au dominat o mare parte a vestului continentului - pe vremea
când civilizatiile Greciei si Romei, cunosteau o maxima inflorire in sud.
S-a considerat142
ca ambele civilizatii sunt responsabile de existenta unor aspecte importante ale
familiei in Europa de mai târziu, in special Roma pentru dreptul familiei, si triburile teutonice pentru trasaturi
specifice precum conceptualizarea bilaterala a rudeniei si accentul pus pe ,,individualism”.
Stim putine lucruri despre familia europeana din perioada preclasica. Au fost reconstituite doar
sistemele de inrudire ale popoarelor care cunosteau scrierea. Acestea se limiteaza la greci si la romani,
tangential la cretani si, comparativ, la alte popoare din vestul Mediteranei. In ceea ce priveste familia clasica,
majoritatea textelor sunt literare - in cazul grecilor, si juridice - in cazul romanilor.
Desi Grecia antica a contribuit extrem de mult la dezvoltarea culturii europeane, la nivelul familiei
civilizatia clasica nu a lasat o mostenire notabila. In Grecia antica, la vârsta de 20 de ani, dupa ce isi termina
stagiul militar- efebia- tânarul se putea casatori, desi nici o lege nu-l impiedica sa o faca si la 18 ani. Fetele se
casatoreau de regula la 14-15 ani. Casatoria o hotarau parintii tinerilor, iar scopul acesteia era procreatia. La
Atena nici o lege nu interzicea relatiile incestuoase dintre frate si sora, iar casatoria intre fratii vitregi era
posibila si cu atât mai mult intre veri sau intre unchi si nepoata. Actul casatoriei consta dintr-un ritual simplu: in
prezenta familiei si a unor martori cei doi tineri isi dadeau mâna, in timp ce mirele si tatal (sau tutorele) miresei,
isi declarau solemn consimtamântul, oral, fara nici un act scris. In Grecia clasica femeia nu avea, de fapt, un
statut juridic. La actul casatoriei nu i se cerea adeziunea. Zestrea femeii era administrata de sot, ea fiind supusa
tutelei lui. Sotul isi putea repudia oricând sotia, chiar fara a trebui sa invoce vreun motiv, insa cum in acest caz
sotul avea obligatia de a-i restitui dota, acesta evita divortul, putând avea alte legaturi cu o concubina, o
curtezana, sau cu sclavele casei. Femeia avea dreptul sa ceara divortul ( adulterul sotului nu constituia un motiv
valabil ) adresându-se arhontelui printr-o petitie, care nu era luata in consideratie decât daca ea dovedea ca
140 O.Drimba, op.cit., pag.334 141 Idem, pag.335 142 Jack Goody, Familia europeana, O incercare de antropologie istorica, Editura Polirom, Bucuresti, 2003, pag.11-12
40
fusese maltratata; incet, acest drept ramane pur teoretic. Daca ramanea vaduva, femeia revenea sub autoritatea
tatalui ei, care o putea remarita dupa bunul sau plac, sau insusi primul sot putea indica inainte de a muri, cu cine
trebuia sa se recasatoreasca.
In epoca foarte veche romanii cunosteau familia patriarhala ca forma de comunitate umana proprie
societatii gentilice, aflata in ultimul stadiu de descompunere143
, familie patriarhala de tipul cel mai pur:
autoritatea absoluta a parintelui, starea de dependenta accentuata a sotiei si a copiilor, rudenia numai in linie
paterna.
Seful familiei este paterfamilias, care in sens tehnic si in opozitie cu filiimilias si celelalte persoane
alieni juris supuse autoritatii primului, este omul sui juris, nesupus autoritatii niciunei alte persoane, seful
familiei, is qui in domo dominum habet144
.
La origine, paterfamilias stapânea deopotriva animalele, sclavii, sotia si copiii, romanii calificând acest
drept general ,,manus”. De aici se desprinde puterea lui asupra sclavului (dominica potestas), asupra
cetateanului ce-i fusese vândut (causa mancipii), asupra sotiei (manus propriu-zisa) si, dupa cum dreptul de
proprietate asupra animalelor si sclavei ii conferea proprietatea asupra puilor animalelor sau asupra copiilor
sclavei, tot astfel manus asupra sotiei, il face sa dobândeasca patria potestas, in privinta copiilor sai. Puterea
parinteasca nu se exercita decât asupra fiilor si fiicelor (filiifamilias, filiaefamilias) iar de aici incolo numai
referitor la nepotes ex filio, stranepoti etc., dar nu si la nepotes ex filia145
. Totodata, schimbarile aduse in
alcatuirea familiei depindeau tot de paterfamilias, sotia fiului trebuia acceptata de el, iar casatoria fiicei lui,
autorizata. Copiii nascuti din casatoria fiului cadeau in patria potestas a bunicului iar nu a tatalui lor, iar sotia
fiului maritata cu manus este fata de tatal acestuia loco neptis si va fi supusa autoritatii sale. In familia romana
autoritatea lui paterfamilias era nelimitata si absoluta, el având drept de viata si de moarte asupra sotiei si
copiilor sai. Treptat aceste drepturi tiranice au fost ingradite: dar pâna in sec.I d.Hr. sotul mai avea inca dreptul,
in anumite cazuri, sa-si ucida sotia146
.
Izvorul de unde decurgea in mod natural puterea parinteasca era casatoria. Cercetând definitiile
casatoriei lasate de literatii si juristii Romei, gasim la inceputurile cetatii, marturisirea brutala ca prin casatorie
se intelegea uniunea barbatului cu femeia in vederea procrearii copiilor: liberorum quaerendum gratia (pentru a
avea copii). Jurisconsultii clasici dau insa o alta valoare casatoriei vazând in ea consortium totius vitae, divini et
humani juris communicatio147
, o uniune pe viata.
Casatoria romana se realiza la origine prin trecerea femeii sub puterea barbatului148
.
In epoca veche se practica, in exclusivitate, casatoria cu manus, insa la sfârsitul republicii, in conditiile
dezvoltarii economiei de schimb, structurile sociale, inclusiv familia romana, si-au schimbat fizionomia,
casatoria cu manus cazând treptat in desuetudine, locul sau fiind luat de casatoria fara manus, aceasta sfârsind
prin a fi singura forma intrebuintata. Aproape intotdeauna justae nuptiae, matrimonium legitimum, erau
precedate de logodna (sponsalia) ce consta intr-o promisiune solemna (sponsio) de a incheia casatoria, pornita la
inceput de familia femeii, apoi efectuata reciproc de familiile celor doi logodnici. Uzând de sponsio, o forma a
contractului verbal, cel ce rupea logodna se expunea la plata unei despagubiri. Cu timpul, promisiunea
pierzându-si caracterul solemn, nu mai atragea in caz de neexecutare daune-interese, ci pierderea darurilor
facute, infamia, etc149
.
Casatoria cu manus se realiza in trei forme: confarreatio, usus si coemptio150
.
Confarreatio era o forma de casatorie rezervata patricienilor si presupunea prezenta viitorilor soti, a lui
pontifix maximus, a flaminului lui Jupiter, precum si a zece martori151
. Plebeii nu aveau acces la confarreatio,
asa ca traiau in uniuni nelegitime. Astfel ca pentru a permite si plebeilor sa dobândeasca puterea asupra
femeilor, s-a creat casatoria numita usus, ce consta in coabitarea vreme de un an a viitorilor soti, dupa care
femeia cadea sub puterea barbatului. Legea celor XII Table oferea femeii mijlocul de a intrerupe aceasta stare:
ea nu avea decât sa paraseasca domiciliul conjugal trei nopti (usurpatio trinoctii) in fiecare an. Coemptio a
aparut mai târziu si se realiza printr-o autovânzare fictiva a viitoarei sotii catre viitorul sot. Aceasta forma a fost
intotdeauna accesibila plebeilor.
143 Emil Molcut, Dan Oancea, Drept roman, Casa de editura si presa ,,Sansa” SRL, Bucuresti, 1993, pag.95 144 Paul Frédéric Girard, Manuel élémentaire de Droit Romain, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1924, pag.143 145 C.Stoicescu, Curs elementar de Drept Roman, Institutul de Arte Grafice ,,Bucovina”, editia a III-a, Bucuresti, 1931,
pag.94 146 O.Drimba, op.cit., pag.735 147 Modestin D., 23, 3, De ritu nupt., 1. in V.Basanoff, R.H.1930, pag.603-604 148 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.99 149 C.Stoicescu, op.cit., pag.101 150 Cicero, Pro Flacco, 34, in E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.99 151 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.99
41
Pentru casatoria fara manus nu se prevedea nici o solemnitate, femeia se instala in casa barbatului -
deductio mulieris in domun mariti - cu aceasta ocazie organizându-se o petrecere. Insa aceasta forma a casatoriei
nu trebuie confundata cu asa numitul concubinatus152
.
Conditiile de fond ale ambelor forme ale casatoriei romane erau: connubium, consimtamântul si vârsta.
Connubium, in sens larg, desemna aptitudinea unei persoane de a contracta justae nuptiae, iar in sens
restrâns, desemna aptitudinea a doua persoane determinate de a se casatori intre ele. Existau anumite imprejurari
care impiedicau doua persoane sa se casatoreasca, desi aveau connubium, in sens larg153
. Impiedicarea cea mai
fireasca la casatorie o reprezenta rudenia. Rudenia in linie directa era piedica la casatorie la infinit, iar rudenia in
linie colaterala numai pâna la gradul al 5-lea, iar mai târziu pâna la gradul al 4-lea. In epoca principatului s-a
admis, in mod exceptional, chiar si casatoria intre colateralii de gradul trei (unchi si nepoata de frate)154
.
Afinitatea, adica raportul stabilit intre sot si rudele celuilalt sot, a devenit piedica la casatorie in epoca
principatului, dar numai cea in linie directa nu si cea in linie colaterala. O alta serie de piedici proveneau din
diferenta de clasa si rang social al sotilor. Legea celor XII Table prevedea interdictia: conubia. . . ut ne plebi
cum patribus essent, interdictie desfiintata in anul 309 d.Hr. de legea Canulia, iar o prohobitie asemanatoare
exista pentru casatoriile dintre ingenui si dezrobiti, desfiintata de legea Iulia de maritandis ordinibus.
Alte impedimente la casatorie existau pentru diferite motive: legea Iulia de adulteriis oprea casatoria
intre sotul adulter si complicele sau; rapitorul nu putea sa se insoare cu femeia rapita, chiar daca aceasta ar fi
consimtit; tutorele nu putea lua de sotie pe fosta pupila; inaltilor functionari din provincii (si fiilor lor) nu le era
ingaduit sa se insoare cu femeile acelei provincii; soldatii din legiuni, pâna in sec. al IV-lea d.Hr., nu se puteau
casatori; justae nuptiae nu se putea incheia intre evrei si crestini, etc155
.
Consimtamântul – affectio maritalis – se cerea in epoca veche viitorilor soti numai daca erau persoane
sui juris (in puterea lor); când erau alieni juris (in puterea altora) ceea ce se intâmpla mult mai des, trebuia ca
paterfamilias sa consimta. Daca viitorii soti se aflau sub puterea parinteasca, era suficient consimtamântul celor
doi sefi de familie. In epoca clasica se cerea consimtamântul viitorilor soti, chiar daca erau persoane alieni
juris156
, insa niciodata acestia, oricât de inaintati in vârsta ar fi fost, nu puteau sa incheie justae nuptiae numai
prin propria lor vointa si fara autorizarea sefului familiei157
.
Vârsta. In timpurile mai indepartate problema era rezolvata in fapt, dupa aprecierea parintilor: ei
hotarau ex habitu corporis (dupa starea corpului). Mai târziu s-a adoptat pentru fete vârsta fixa de 12 ani si 14
ani pentru baieti.
In legatura cu efectele casatoriei romane trebuie amintit ca in cazul conventio in manum sotia parasea
familia proprie si intra cu totul in familia sotului, fiind considerata o fiica a acestuia. Pentru paterfamilias al
sotului se considera ca loco neptis, pentru sot este loco filiae, pentru copiii ce-i va avea va fi loco sororis. In
schimb, sotia devenea agnata barbatului si a agnatilor acestuia. Sotia in manu putea face obiectul unei
revendicari si a unei parasiri noxale, era un instrument de achizitiune, intocmai ca sclavul sau fiul, putea fi
gonita prin repudiu, pedepsita si chiar ucisa, dupa consultarea prealabila a rudelor ei de sânge158
. Bunurile dotale
intrau in proprietatea barbatului, femeia maritata in manus neavând bunuri proprii. Drepturile ei de mostenire
pierdute - in familia proprie - sunt inlocuite prin altele, la succesiunea sotului, unde vine in calitate de heres sua
(mostenitoarea sa).
In casatoria fara manus femeia ramânea sub puterea tatalui ei, asa incât, din punct de vedere civil, era
considerata straina atât fata de barbat, cât si fata de copii. Ea nu avea drepturi succesorale in familia sotului, dar
venea la mostenire in familia de origine. Cu timpul, prin reforme pretoriene si imperiale, mama si copiii au fost
chemati la succesiune, in calitate de cognati159
.
Dreptul roman autoriza divortul intr-o maniera larga fara interventia judecatorului, chiar si fara
consimtamântul ambilor soti; repudierea unilaterala era posibila, atât din partea femeii cât si a barbatului160
.
Disolutia unei casatorii putea fi voluntara sau fortata161
. Cauzele disolutiei fortate erau:
a) moartea unuia dintre soti;
b) pierderea libertatii unuia dintre ei, care in practica rezulta din captivitate, caci o casatorie nu putea sa
subziste când era incheiata cu un sclav. Numai in cazul reintoarcerii in patrie a sotului prins consecintele acestei
152 Pentru amanunte vezi Cap.II, Sect.4, pct.4.2. 153 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.100 154 Idem, pag.100 155 C.Stoicescu, op.cit., pag.104 156 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.100 157 C.Stoicescu, op.cit., pag.103 158 Idem, pag.106-107 159 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.101 160 M.Planiol, Ge.Ripert, Traité pratique de droit civil francais, Tom II, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence,
1926, pag.392 161 P.F.Girard, op.cit., pag.168
42
captivitati puteau fi inlaturate postliminium, cu distinctia dintre res juris si res facti. Conventia in manum intra in
prima categorie si era privita ca nefiind intrerupta, dar casatoria fara manus facând parte din a doua categorie,
inceta odata cu captivitatea, afara numai daca ambii soti nu fusesera luati prizonieri impreuna si dusesera in
continuare traiul comun ;
c) pierderea cetateniei - capitis deminutio media – rezulta, de exemplu prin condamnarea unuia dintre
soti la deportare, caci nu putea fiinta matrimonium justum cu un peregrin;
d) in fine, capitis deminutio minima, transforma drepturile de familie, producând acelasi rezultat când
era vorba de casatorie cu manus, iar pentru cea fara manus numai când noua situatie a unuia dintre soti nu
crease cumva fata de celalalt un fel de rudenie, de exemplu, unul dintre soti fusese adoptat de parintele celuilalt
fara o emancipatiune prealabila a copilului adoptantului.
Trecând la modurile voluntare (divortium in sens larg) s-a constatat ca in Roma primitiva sotul, caruia
manus ii conferea asupra sotiei aproape toate drepturile unui stapân asupra sclavului, putea s-o repudieze pentru
anumite greseli grave, dupa consultarea cognatilor ei. Motivele admise pentru desfacerea casatoriei celebrate
prin confarreatio erau adulterul, intrebuintarea farmecelor si furtul cheilor camerei unde se pastra vinul162
.
Repudiul sotului gonea pe femeie din caminul conjugal, insa nu rupea manus. Pentru a desfiinta aceasta
legatura, barbatul uza pentru ipoteza confarreatio, de o ceremonie religioasa inversa, diffarreatio, iar pentru
forma coemptio si foarte probabil pentru usus, de o remancipatio, adica de o mancipatiune facuta unui tert care
proceda la dezrobirea femeii163
. In aceasta perioada repudiul emana numai de la sot fiind interzis sotiei; dreptul
clasic inspirându-se din principiile casatoriei sine manu, a permis si sotiei sa ceara, la rândul ei, desfacerea lui
manus. Desfacerea casatoriei fara manus era mai simpla, caci intemeindu-se mai ales pe consimtamântul
partilor, este normal ca atunci când acel consimtamânt nu mai exista, sa dispara si casatoria. Cu toate atenuarile
aduse de legislatia imperiala, dreptul de repudiu recunoscut sotilor a ramas intact, orice conventie contrara fiind
lovita de nulitate: pacta ,,non licet divertere” non valere.
Legea Iulia de adulteriis edictata de August (27 i.Hr. – 14 i.Hr.) a introdus pentru repudiul unilateral
anumite forme: o declaratie verbala facuta in prezenta a sapte martori sau notificata printr-o scrisoare – libellus
repudii - inmânata celuilalt sot de un libert.
Repudiul nejustificat - repudium sine nulla cauza - expunea la anumite pedepse pe acela care luase
initiativa. Repudiul justificat prin vina celuilalt sot – repudium ex justa causa – atragea pentru sotul culpabil
penalitati diverse.
Repudiul bazat pe un motiv neimputabil sotului parasit (absenta, impotenta, juramânt de castitate) nu
expunea la penalitati pe nici unul dintre soti.
Divortul propriu-zis, divortul prin consimtamânt mutual – divortium communi consensu – a putut
intotdeauna avea loc prin simplul acord de vointa, fara interventia niciunei autoritati civile sau religioase. El a
fost suprimat vremelnic de Justinian, sub sanctiuni foarte aspre, dar restabilit de Justin al II-lea.
Dupa razboaiele punice si mai ales in epoca Imperiului, odata cu afluenta de bogatii aduse la Roma prin
jefuirea provinciilor cucerite, odata cu cresterea luxului si a influentelor helenistice, divorturile devin tot mai
obisnuite si tot mai numeroase, reflectând intr-un fel, decadenta morala a societatii romane.
Usurinta cu care se permitea divortul, a dus in mod fatal la o inmultire periculoasa a despartirilor. De
unde in vechea societate romana desfacerea casatoriei era privita ca o hotarâre de o extrema gravitate, Seneca
povesteste ca in timpul sau ,,Nici o femeie nu putea sa se rusineze ca-si desface casatoria, fiindca femeile cele
mai ilustre aveau obiceiul sa-si numere anii nu dupa numele consulilor, ci dupa acel al barbatilor. Ele divortau
ca sa se casatoreasca si se casatoreau ca sa divorteze” 164
. Incepând cu Justinian, 527-565 d.Hr., modificându-se
in mod substantial legislatia, divortul la romani si in provincii este relativ ingradit.
Dreptul matrimonial al celtilor prezinta aspecte neintâlnite la vreun alt popor din Europa acelor timpuri,
mai ales prin pozitia sociala si juridica a femeii. Casatoria era considerata o uniune liber consimtita, care putea fi
oricând desfacuta. In principiu, femeia avea dreptul sa-si aleaga in mod liber sotul.
In Gallia, la incheierea casatoriei fiecare dintre soti trebuia sa-si aduca partea sa de dota, iar in Irlanda,
unde situatia femeii era mai privilegiata decât in alte regiuni celte, viitorul sot trebuia sa verse tatalui fetei un
,,drept de cumparare” (coibche). In Tara Galilor, parintele transmitea regelui sau ,,dreptul de cumparare” primit
pentru fiica lui.
La celtii irlandezi existau 10 forme de casatorie, primele trei fiind forme de casatorie obisnuita,
deosebindu-se una de alta doar prin raportul diferit al situatiei economice a celor doi, iar celelalte sapte cazuri
erau diverse forme de convietuire temporara sau de casatorie neregulata, incheiata prin rapire, viol sau in secret,
fara consimtamântul parintilor, etc.165
Dupa casatorie, femeia irlandeza nu era integrata in familia sotului – ca la
162 Plutarch, Rom.22 in C.Stoicescu, op.cit., pag.109 163 Gaius, 1, 115, 118, 137 si 137 a in C.Stoicescu, op.cit., pag.110 164 Seneca, De benef., 3, 16 in C.Stoicescu, op.cit., pag.111 165 O.Drimba, op.cit., vol.II, 1987, pag.37
43
romani – ci continua sa posede bunurile personale si sa dispuna liber de zestrea sa. Ceremonia casatoriei, in care
nu intervenea nici un act religios, se rezuma la un ospat, casatoria ramânând un simplu act contractual, având la
baza ,,dreptul de cumparare” si libertatea deplina a celor doi soti. Desfacerea casatoriei nu avea insa caracterul
de repudiere a sotiei. Divortul se obtinea foarte simplu.
In Gallia si Irlanda consimtamântul mutual era suficient. In Gallia, sotul putea obtine divortul imediat
daca sotia ii adresase cuvinte de grava jignire, iar ea obtinea imediat divortul daca sotul se facea vinovat de
adulter166
. Poligamia era admisa, mai precis: concubinajul era recunoscut oficial, drepturile concubinei formând
obiectul unor cutume precise. Sotia se putea impotrivi sa i se aduca in casa o concubina, iar la insistentele
sotului, sotia avea un motiv legal de divort. La gali exista si forma ,,casatoriei de proba”, care putea deveni
definitiva daca din aceasta convietuire se nastea un copil.
Germanii, asemeni altor popoare ,,barbare” nu aveau sisteme de scriere (in afara de rudimentarele
,,rune”) inainte de contactul cu civilizatiile clasice. In ceea ce priveste informatiile despre relatiile de rudenie
(casatorie, divort, familie) avem prea putine date, cu exceptia comentariilor scriitorilor romani. De exemplu
Tacitus, 55-120 d.Hr., recurgea adesea la tipuri ideale, in parte din ignoranta, in parte pentru a face afirmatii cu
caracter politic asupra vietii romane167
. In opinia autorilor antici, despre germani, sentimentele de admiratie se
impletesc cu cele de dispret. Se pare ca legaturile de familie si simtul onoarei familiei erau foarte puternice.
Tacitus – criticând implicit viata romanilor - ii elogiaza pe germani pentru ca ,,la dânsii casniciile sunt aspre si
in nici o alta privinta n-ai putea sa lauzi mai mult naravurile lor. Caci aproape numai ei dintre barbari se
multumesc cu o femeie” 168
. Si tot el afirma ca: ,,Femeile traiesc ingradite-n curatia lor... Preacurviile sunt foarte
putine si pedeapsa lor, lasata-n seama barbatului, se da pe loc: cu parul taiat si-n pielea goala barbatul o alunga
pe femeie din casa; sub ochii rudelor; si-o poarta in batai prin tot satul” 169
. Adulterul barbatului nu era niciodata
sanctionat.
Vechiul obicei al rapirii miresei persista, dar pastrând acelasi sens: sub forma contractului matrimonial,
tânarul ducea tatalui fetei ,,pretul de cumparare” fara de care actul casatoriei nu era valabil din punct de vedere
juridic.
Aparitia crestinismului a modificat radical multe aspecte majore ale familiei europene. Unii istorici au
sustinut ca aceste schimbari au avut legatura cu importanta sporita acordata familiei conjugale, fenomen despre
care unii romanisti considera ca a luat amploare in timpul Imperiului Roman170
.
Inca din Evul Mediu timpuriu o casatorie legitima in Bizant prevedea celebrarea religioasa, ritualul
religios dând valoare legala actului casatoriei171
.
Legea stabilise ca baietii se puteau casatori de la vârsta de 14 ani, iar fetele de la 12. Cum alegerea
viitorilor soti apartinea parintilor, acestia isi puteau logodi copiii chiar inainte de a implini 7 ani. Insa actul
logodnei – care la romani consta intr-o simpla promisiune – capata, potrivit dreptului bizantin, o valoare
juridica, necunoscuta in dreptul roman, intrucât logodna incheiata cu binecuvântarea unui preot a fost practic
echivalata cu casatoria.
Biserica a introdus noi reguli ale casatoriei, modificându-le pe cele deja existente. Ele interziceau
casatoria intre rudele apropiate, nu doar cu cele consangvine, ci si cu rudele prin alianta si, mai târziu, cu cele
spirituale, dobândite prin botez sau cununie. Interdictiile care au afectat Europa de mai târziu, par sa fi debutat
cu interzicerea casatoriei cu fratele sotului – leviratul – prin canonul 2 al Consiliului de la Neocezareea din anul
314 d.Hr.
Codul lui Theodosius din 438 d.Hr. prevedea chiar pedeapsa cu moartea pentru cei ce se casatoreau
daca erau veri primari. Mai târziu, la sfârsitul sec.al IV-lea, in Europa Orientala, celor care se casatorisera cu
sora sotiei dupa moartea celei din urma (sororat) sau cu fiica fratelui lor, le era interzis accesul la functiile
ecleziastice.
In sec.al VIII-lea, Papa a extins interdictia casatoriei intre rude pâna la al 7-lea grad, interdictie redusa
apoi pâna la gradul al 4-lea. La longobarzi se interzicea casatoria cu mama vitrega, cu fiica vitrega si cu
cumnata, iar la franci, intre fina si nas.
O alta interdictie impusa de Biserica a fost casatoria intre crestini si necrestini (musulmani si evrei),
precum si pentru casatoriile incheiate intre oamenii liberi si sclavi.
Celibatul preotilor a fost impus mai târziu, dupa reforma Papei Grigorie VII (1073-1085).
166Idem, pag.38 167 J.Goody, op.cit., pag.61 168 Tacitus, Despre originea si tara germanilor, Opere I, Editura Stiintifica, Bucuresti, 1958, pag.28 169 Idem XIX, 1 170 P.Veyne, La famille et l`amour dans le haut empire romain, in Annales E.S.C.nr.33/1978, pag.35-63 171 O.Drimba, op.cit., vol.II, pag.180
44
Mai complicata a fost problema divortului, institutie cunoscuta atât in dreptul roman, cât si in legislatia
lui Justinian. Biserica a sustinut intotdeauna indisolubilitatea casatoriei, adoptând pozitia formulata in sec.al V-
lea d.Hr. de teologul si filosoful Aurelius Augustinus, Conciliul de la Trente in 1563 interzicând divortul.
Conform invataturilor lui Isus: ,,toti barbatii care-si repudiaza sotiile si se casatoresc cu altele, comit un
adulter, iar acela care se casatoreste cu o femeie repudiata de sotul sau, comite un adulter” 172
.
In schimb, o lege longobarda de la sfârsitul sec.al VII-lea d.Hr. permitea repudierea chiar a unei sotii
nevinovate, iar sotului sa se recasatoreasca. Edictul din 731 d.Hr. dat de Liutprand, recunostea – alaturi de
legislatiile altor popoare germanice – anularea casatoriei in caz de separare a sotilor si admitea repudierea sotiei
in caz de adulter, sterilitate, practicarea vrajitoriei si uneltire contra vietii sotului.
In 1164 d.Hr., Peter Lombard declara in ,,Sentinte”:
1) legamântul casatoriei face acest act indisolubil;
2) singura biserica, si nu partenerii casatoriei, poate decide asupra problemelor de conflict.
Incepând cu Papa Leon IX (1049-1054) si sfârsind cu Grigorie al IX-lea (1227-1241) s-a desfasurat
marea reforma gregoriana si astfel o redefinire a statutului casatoriei, Biserica impunându-si modelul sau.
Diverse aspecte au fost codificate prin aceasta reforma; tribunalele ecleziastice au fost investite cu judecarea
problemelor matrimoniale.
Teologii au afirmat cu tarie ca existenta consimtamântului celor doi viitori soti este necesar
pentru a putea fi legitimata casatoria.
In unanimitate s-au pronuntat impotriva casatoriilor incestuase.
Conciliul a impus publicitatea, adica anuntarea viitoarei casatorii cu câteva zile inainte de a se
celebra, pentru a se evita casatoriile clandestine.
Cei vinovati de poligamie sau divort erau excomunicati, casatoria in conceptia lui Hristos si a
Bisericii fiind unica si indisolubila.
Astfel, aripa stricta a Bisericii a condamnat divortul, acest fapt fiind dominant si astazi in morala
teologiei catolice.
Biserica ortodoxa, care a rezultat dintr-o impartire intre Biserica din Estul si cea din Vestul Europei, in
anul 1054 d.Hr. nu avea o pozitie oficiala despre divort, acesta fiind permis pentru adulter, dar, in practica si alte
forme au fost echivalate adulterului.
In Anglia medievala, curtile ecleziastice controlau o mare parte a vietii domestice, in special casatoria.
In anii 1530, odata cu victoria protestantismului si autoproclamarea lui Henric al VIII-lea in functia de
conducator al Bisericii, curtile ecleziastice nu si-au pastrat autoritatea anterioara insa detineau in continuare
importante sfere de control in problemele domestice. Abolite de Commenwealth, au renascut in 1660,
continuând sa pedepseasca sexul in afara casatoriei, adulterul si alte crime morale173
. Edward al VI-lea (1547-
1553) a facut eforturi sa liberalizeze legile divortului, dar Parlamentul a esuat in adoptarea sugestiilor lui.
Divortul in acel timp era valabil doar printr-un act al Parlamentului.
In Scotia, la jumatatea sec. al XVII-lea se inregistra mai putin de un divort pe an. In Anglia, la sfârsitul
sec.al XVII-lea, a devenit posibila actionarea in instanta a sotiei, lucru vazut ca punct de pornire al disolutiei
oficiale a casatoriei in rândul elitei174
. Dar tendinta respectiva era insignifianta, incât efectul sau asupra
caracterului indisolubil al casatoriei abia daca s-a simtit pâna la mijlocul secolului al XIX-lea. Lucrul cel mai
bun, câstigat inainte de 1857, a fost un decret bisericesc al separarii de ,,pat si casa”, dar acesta era valabil doar
pentru cruzime si adulter175
.
In ciuda dependentei si legaturilor dintre Anglia si Noua Anglie coloniala, diferentele dintre bisericile
puritane si cele independente din colonii, in materia familiei, dar mai ales a divortului erau mari. In Noua Anglie
divortul era permis pentru o multime de cauze.
Poate cel mai modern exemplu de legislatie a divortului in perioada coloniala o gasim in Connecticut
unde erau permise motive rezonabile pentru divort, atât sotului cât si sotiei dându-li-se o consideratie egala
inaintea legii.
Astazi in Statele Unite nu exista un drept unic al familiei, fiecare stat având propriul sau ansamblu de
legi. Exista câteva incercari de adoptare a unor legi unice, Uniforms Laws, in materie de drept al familiei.
Dreptul la casatorie, formalitatile, validitatea, reglementarea si disolutia ei, cât si consecintele acesteia
din urma, prestatiile compensatorii, incredintarea copiilor, dreptul de a-i vizita, toate acestea tin exclusiv de
172 Evolution du regard porté sur le divorce, Transposition pur Wen du travail de Mélanie Zeevaert in
http://www.hemes.be/esas/mapage/euxaussi/famille/divorce.html, preluat la data de 24.08.2003 alin.4 173 M.Ingram, Church Courts, Sex and Marriage in England, 1570-1640, Cambridge, 1987, pag.11 174 L.Stone, Family, Sex and Marriage in England, 1500-1800, Londra, 1977, pag.126 175 E.Earl Joiner, Consideratii crestine despre divort si recasatorire, Editura Gnosis, Bucuresti, 1999, pag.202
In vechiul drept francez si femeia putea cere separatia, fara ca motivele cererii sale sa fie limitativ
determinate, ele fiind lasate la latitudinea judecatorului. Cele mai intâlnite motive tineau de relele tratamente pe
care sotul le exercita asupra sotiei. Barbatul nu putea cere separatia decât pentru adulterul sotiei sale.
176 Cristopher Blakasley, Dreptul familiei, in Dreptul SUA, Traducere C.Furtuna, Editura Scrisul Românesc, Craiova, 1999,
pag.171 177 P.Guichard, Structures sociales ,,orientales” et ,,occidentales” dans l`Espagne musulmane, Paris, 1977, pag.210 178 Victor Dan Zlatescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucuresti, 1997, pag.137-151 179 Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité pratique de droit francais, Tome II, La famille, Paris, Librairie générale de droit et
de jurisprudence, 1926, pag.51 180 Idem, pag.392
46
In jurul anilor 1789 populatia protestanta a pus pentru prima data problema laicizarii institutiei181
.
- a doua etapa a fost denumita ,,dreptul intermediar” – droit intermédiaire – si a durat pâna la
inceputurile perioadei codificarii napoleniene. Sensul numeroaselor legi adoptate dupa 17 iunie 1789 a constat
in sfarâmarea mecanismului statului feudal si in crearea unui mecanism propriu celui modern182
.
Principiul indisolubilitatii casatoriei era contrar tendintelor individualiste. Divortul a facut obiectul
comentariilor unor ilustri filosofi ai vremii, precum Montesquieu si Voltaire, care s-au pronuntat in favoarea
acestuia, sustinând ca a mentine sotii in discordie este nefavorabil atât pentru reproducerea umana, cât si contrar
naturii umane183
. Acest curent filosofic a inspirat legea care a fost promulgata la 20 septembrie 1792.
Legiuitorul din acea perioada nu a vazut in institutia casatoriei decât un act civil si nu a ezitat sa reintroduca
divortul in acelasi timp in care suprima separatia de corp. Divortul a fost admis pentru numeroase cauze:
emigrarea, nebunia, disparitia unuia dintre soti mai mult de cinci ani; a fost acceptat divortul prin consimtamânt
mutual si pentru nepotrivire de caracter. In preambulul Legii din 1792 se subliniaza ca: ,,libertatea de a divorta
rezulta din libertatea individuala, deci un angajament de indisolubilitate ar fi un prejudiciu”. Aceasta lege a
stabilit doua modalitati de divort: prin consimtamânt mutual si divortul pentru greseala184
. Multiplele facilitati
pe care aceasta lege le oferea divortului au fost sporite prin doua Decrete din 8 decembrie si 4 aprilie An II,
decrete pe care insa Conventia nationala le-a abrogat la scurt timp – 16 nov.An III - in urma unui raport al lui
Mailhe care se termina cu urmatoarele cuvinte: ,,Nu surâdeti, opriti imediat torentul de imoralitate care se
rostogoleste din aceasta lege dezastroasa” 185
.
- a treia perioada este cea inceputa in timpul Imperiului si care continua pâna astazi, codurile
elaborate sub Napoleon gasindu-si inca aplicarea186
. Revolutia Franceza a laicizat casatoria. Aceasta laicizare
care a fost realizata ca o consecinta a libertatii religioase, a avut avantajul de a crea pentru toti locuitorii Frantei
o forma unica de casatorie187
.
Codul civil francez a fost rezultatul unei tranzactii intre principiile vechi si ideile novatoare. Legislatia
casatoriei se gasea in Titlul V Cartea I (art.144-228), insa aceste texte au fost in mare parte modificate dupa
1804. Codul a mentinut divortul, dar a micsorat considerabil motivele188
pentru care putea fi pronuntat; divortul
,,pentru nepotrivire de caracter” a fost suprimat; divortul prin consimtamânt mutual a devenit dificil; s-a
ingreunat accesul la divort introducându-se o procedura lunga si complicata. La cererea Consiliului de Stat,
pentru a da satisfactie catolicilor si pentru a le oferi un remediu compatibil cu normele bisericesti, a fost
introdusa separatia de corp189
.
Odata cu Restauratia si cu Carta, in 1814, catolicismul devine religie de stat, este abolit divortul190
, dar
ramân in vigoare reglementarile laice ale casatoriei.
In sfârsit, divortul a fost reintrodus in 1884 prin Legea Naquet. Casatoria putea fi desfacuta fie printr-
un acord comun, fie prin vointa unuia dintre parteneri, daca celalalt nu a indeplinit conditiile din contractul de
casatorie. Ideea culpei este deci si aici prezenta191
. Reintroducerea divortului in 1884 n-a avut efecte directe
asupra legislatiei casatoriei, dar numeroasele legi de la sfârsitul secolului al XIX-lea si inceputul secolului al
XX-lea au bulversat normele initiale192
.
In secolul al XX-lea, ideile au evoluat pas cu pas. Ca dreptul familiei a prezentat un interes
primordial este faptul ca a facut in Franta obiectul, incepând din 1960, unei reforme aproape integrale: 1964 –
reforma asupra drepturilor incapabililor majori; 1970 – reforma autoritatii parentale; 1972 – reforma asupra
filiatiei; 1975 – reforma asupra institutiei divortului; 1976 – reforma asupra indiviziunii; 2002 – Legea relativa
181 Idem, pag.51 182 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.139-140 183 Evolution du regard porté sur le divorce, Transposition pur Wen du travail de Mélanie Zeevaert in
http://www.hemes.be/esas/mapage/euxaussi/famille/divorce.html, preluat la data de 24.08.2003 alin.4 184 Idem, alin.4 185 G.Baudry-Lacantinerie, M.Chauveau, G.Chéneaux, Traité théoretique et pratique de Droit civil, Tom IV, Librairie de la
société du recueil, J.-B.Sirey et du journal du Palais, Paris, 1907, pag.5 186 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.137 187 M.Planiol, Gé.Ripert, op.cit., pag.52 188 Motivele de divort prevazute, care puteau servi si ca fundament al separatiei de corp: 1) adulterul unuia dintre soti, cu
particularitatea ca cel savârsit de sot era agravant daca intretinea concubina in domiciliul conjugal; 2) excese, violente sau
injurii grave ale unui sot impotriva celuilalt; 3) condamnarea definitiva a unuia dintre soti la o pedeapsa degradanta. 189 M.Planiol, Gé.Ripert, op.cit., pag.394 190 Legea din 8 mai 1816, Legea Bonald, a suprimat institutia divortului intrucât indisolubilitatea casatoriei pronuntata de
Biserica a devenit regula de stat, in ,,Evolution..., op.cit., alin.5” 191 Evolution..., op.cit., alin.6 192 M.Planiol, Gé.Ripert, op.cit., pag.53
necrestina nici nu se pune - aceasta ducând la apostazie). Biserica ortodoxa nu aproba acest gen de casatorie, dar
il tolereaza, cu conditia ca toti copiii rezultati sa fie botezati si educati in spirit ortodox.
In general s-a afirmat ca Biserica catolica este cea ostila divortului, in timp ce cea ortodoxa il permite,
insa doctrina ortodoxa infirma acest punct de vedere, conceptia ei fiind nuantata. Pornind de la afirmatia din
Evanghelia dupa Matei: ,,Ceea ce Dumnezeu a unit, omul sa nu desparta”, teologia dogmatica consemneaza
indisolubilitatea casatoriei. Este motivul pentru care numai moartea poate desface o casatorie. ,,Moartea” in
aceasta teorie, nu inseamna numai disparitia fizica, ci si una religioasa sau una morala, oricare dintre aceste
ipoteze ale ,,mortii” putând duce la desfacerea casatoriei.
Doctrina Bisericii ortodoxe se bazeaza pe ideea de casatorie ca ,,taina” a Noului Testament si pe
importanta acesteia pentru familie, societate si religie. Prin divortul pricinuit de ,,moartea” morala sau religioasa
a sotilor, nu se incalca porunca ca ,,omul sa nu desparta ceea ce Dumnezeu a unit”. Aceasta dispozitie rezulta de
la sine imediat ce s-a stricat legatura conjugala, a disparut baza casatoriei intre soti, scopul legaturii conjugale
nemaiputând fi ajuns203
.
Dreptul de a se casatori si dreptul de a fonda o familie reprezinta libertati fundamentale clasice ale
omului.
Legislatia internationala le-a prevazut in importante texte legislative astfel :
- Declaratia universala a drepturilor omului din 10 decembrie 1948, stipuleaza in art. 16 ca :
,, 1. Cu incepere de la implinirea varstei legale, barbatul si femeia, fara nici o restrictie in ce priveste
rasa, nationalitatea sau religia, au dreptul de a se casatori si de a intemeia o familie. Ei au drepturi egale la
contractarea casatoriei, in decursul casatoriei si la desfacerea ei.
2. Casatoria nu poate fi incheiata decat cu consimtamantul liber si deplin al viitorilor soti.
3. Familia constituie elementul natural si fundamental al societatii si are dreptul de ocrotire din partea
societatii si a statului ” .
- Pactul international cu privire la drepturile civile si politice din 16 decembrie 1966 prevede in art. 23
ca :
,,1. Familia este elementul natural si fundamental al societatii si are dreptul la ocrotire din partea
societatii si a statului.
2. Dreptul de a se casatori si de a intemeia o familie este recunoscut barbatului si femeii, incepand de la
varsta nubila.
3. Nici o casatorie nu poate fi incheiata fara consimtamantul liber si deplin al viitorilor soti.
4. Statele parti la prezentul pact vor lua masurile potrivite pentru a asigura egalitatea in drepturi si
responsabilitatile sotilor in privinta casatoriei, in timpul casatoriei si atunci cand ea se desface. In cazul
disolutiei, se vor lua masuri pentru a asigura copiilor ocrotirea necesara”.
- Conventia privind consimtamantul la casatorie, varsta minima pentru casatorie si inregistrarea
casatoriilor din 7 noiembrie 1962.
- Recomandarea privind consimtamantul la casatorie, varsta minima pentru casatorie si inregistrarea
casatoriilor (Rezolutia 2018 (XX) a Adunarii generale din 1 noiembrie 1965,
Facand referire la aceste prevederi, Carta drepturilor fundamentale a U.E. din 7 decembrie 2000 a
prevazut in art. 9 ca ,,Dreptul de a se casatori si dreptul de a fonda o familie sunt garantate conform legilor
nationale care reglementeaza exercitarea lor”. Redactarea acestui articol, inspirat de art. 12 al Conventiei
europeane pentru apararea drepturilor omului si libertatilor fundamentale, a fost modernizat recunoscand astfel
cazurile in care legislatiile nationale autorizeaza casatoria intre persoanele de acelasi sex. Aceasta referire
confera articolului citat, daca legislatia nationala o prevede, o deschidere mai mare ca cea a art. 12 al
Conventiei. Insa nici o dispozitie a legislatiei U.E. nu trateaza dreptul la casatorie sau unele din componentele
acesteia ce decurg din art. 9 al Cartei. La nivel comunitar, protectia sociala este abordata in cadrul protectiei
muncitorilor si nu sub acela al protectiei familiei.
SECTIUNEA a II-a
SCURTA ISTORIE A CASATORIEI SI DIVORTULUI
IN DREPTUL ROMÂN
Vestigiile vietii materiale coboara pe teritoriul tarii noastre in timp, cu circa noua sute de milenii
i.Hr.204
, in dezvoltarea ei populatia ce a trait pe acest teritoriu parcurgând toate etapele principale ale istoriei
omenirii.
De la ceata primitiva din paleoliticul inferior, populatia a trecut si pe teritoriul României de astazi, la
ginta matriarhala - in perioada neolitica, si la organizarea patriarhala odata cu prelucrarea metalelor.
203 Nicodim Milas, Drept bisericesc oriental, Bucuresti, 1916, pag.517 204 Vladimir Hanga si colaboratorii, Istoria dreptului românesc, vol.I, Editura Academiei RSR, Bucuresti, 1980, pag.37
50
Referitor la formele casatoriei, din perioada organizarii patriarhale, textele lui Herodot si cele ale lui
Xenofon, vorbesc de cumpararea sotiei la triburile trace, ,,ceea ce nu ar exclude aceasta practica si la geto-daci” 205
. Pentru aceasta perioada textele amintesc de existenta poligamiei: atestata de Herodot pentru popoarele trace
in general, ea fiind confirmata de Menandru pentru geto-dacii din secolul al IV-lea i.Hr.206
In studiul familiei geto-dace, avem de a face când cu getii, când cu dacii, niciodata si cu unii si cu altii.
Izvoarele relative la geti sunt anterioare celor relative la daci, caci primii care au venit in contact cu popoarele
civilizate ale vechii lumi, au fost getii. Herodot pomeneste de geti, iar nu de daci. Acestia din urma au venit in
contact cu romanii numai mult mai târziu, când Macedonia era deja provincie romana207
.
Regele Burebista si pontificul Deceneu au unit toti dacii si getii impunându-le o reforma sociala si
religioasa. Dupa acest moment regasim pe geti si pe daci pomeniti impreuna in relatiile lor cu poporul roman.
Ca getii erau poligami, o spun izvoarele amintite, insa despre daci singurele izvoare sunt posterioare
reformei lui Deceneu. Dupa aceasta reforma poporul a ajuns sa considere casatoria ca o legatura inviolabila intre
barbat si femeie208
, monogamia inlocuind poligamia. De la Horatiu aflam ca fidelitatea femeii era foarte mare la
daci, adulterul fiind pedepsit cu moartea209
.
La 106 d.Hr., dacii au fost invinsi de Traian si Dacia redusa la o provincie romana. Noii stapânitori,
urmarind sa-si consolideze pozitia lor aici, au colonizat aceasta provincie cu elemente romane sau romanizate
aduse din tot Imperiul roman – ex toto orbe Romano210
. Insa marea majoritate a populatiei a continuat si dupa
cucerire sa fie formata din geto-daci211
.
Locuitorii liberi din Dacia romana erau impartiti, inainte de promulgarea edictului lui Caracalla in anul
212 d.Hr., in trei categorii: cetatenii romani, latinii si peregrinii212
.
Casatoria si divortul pentru cetatenii romani, deci inclusiv pentru cei ce locuiau in Dacia romana,
urmau regulile dreptului roman213
.
Latinii ocupau o pozitie intermediara intre cetateni si peregrini si beneficiau de dreptul latin – jus Latii
– bucurându-se de aceleasi drepturi patrimoniale ca si romanii, dar neavând jus connubii, adica dreptul de a se
casatori in conformitate cu dispozitiile legii romane214
.
Insa marea masa a populatiei libere era alcatuita din peregrini, fie obisnuiti, fie deditici.
Peregrinii obisnuiti erau strainii ale caror cetati nu fusesera desfiintate din punct de vedere politic, fiind
supusi cât priveste capacitatea lor juridica, dreptului lor national.
Peregrinii deditici erau aceea ale caror cetati fusesera, dupa cucerire, desfiintate din punct de vedere
juridic si administrativ.
Peregrinii neavând jus connubii nu puteau contracta intre ei o casatorie legala conform dreptului
roman, dar se puteau casatori, conform legii lor nationale, iar daca sotii erau peregrini deditici, uniunea lor era
reglementata de jus gentium (dreptul popoarelor).
Ca regula generala drepturile peregrinilor erau inferioare celor similare cetatenilor romani. Casatoria
lor se facea secundum leges moresque peregrinorum215
, sau in cazul când sotii erau din diferite provincii, sau
numai unul peregrin, secundum jus gentium.
Daca un cetatean roman se casatorea cu o peregrina care primea jus connubii, casatoria lor era o
casatorie romana; daca insa peregrina nu primise jus connubii, uniunea lor nu avea valoarea unei casatorii, iar
copilul rezultat urma situatia juridica a mamei. Un copil nascut din uniunea unei cetatene romane cu un
peregrin, urma conditia inferioara a tatalui216
.
In Dacia, atât cetatenii romani cât si peregrinii puteau avea sclavi. Acestia, ca pretutindeni in lumea
romana, nu puteau incheia o casatorie: uniunea sclavilor – contubernium – avea doar valoarea unui fapt.
Casatoriile libertilor aveau trasaturile caracteristice categoriei de oameni liberi in care acesti intrasera,
prin dezrobire: cetateni, latini sau peregrini.
In timpul stapânirii romane, dacii liberi si-au pastrat vechile lor institutii politico-juridice, desi sistemul
de drept roman nu le era strain, dreptul roman constituind un factor de unificare a provinciei, si totodata de
integrare a acesteia in marea familie de drept, denumita mai târziu ,,romano-germanica”.
205 Idem, pag.55 206 Idem, pag.55 207 Ion Peretz, Curs de istoria dreptului român, vol.I, Editie de A.Th.Doicescu, Bucuresti, 1926, pag.89 208 I.Peretz, op.cit., pag.89 209 Idem, pag.95 210 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.83 211 Vl.Hanga, Crestomatie pentru studiul statului si dreptului RPR, vol.I, 1955, pag.97-104 212 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.95 213 Ioan Chelaru, Casatoria si divortul, Aspecte juridice civile, religioase si de drept comparat, Editura A92, Acteon, Iasi, f.a.,
pag.19 214 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.95 215 Gaius, Commentarii, citat de I.Peretz, in op.cit., pag.244 216 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.100
51
Dupa retragerea aureliana din 271-275 d.Hr. si pâna la mijlocul secolului al XIII-lea, Tarile române au
avut de suferit in fata navalirilor barbare: gotii, hunii, gepizii, avarii, slavii, bulgarii, ungurii, pecenegii, cumanii
si tatarii; toti si-au pus intr-o masura mai mare sau mai mica, amprenta asupra vietii populatiei ramasa dupa
retragerea aureliana. In timpul migratiilor, locuitorii autohtoni s-au calauzit dupa norme juridice proprii ce
reproduceau in parte, alaturi de vechile norme geto-dacice, prevederile dreptului roman provincial217
.
,,Obiceiul pamântului” nu este creatia unui moment oarecare din trecut, ci produsul unui indelungat
proces istoric care, in linii mari coincide cu insusi drumul urmat de poporul care l-a aplicat218
.
Dominatia bizantina in secolele X-XIII d.Hr. in spatiul ponto-danubian nu a ramas fara urmari sub
aspect politico-juridic. Imperiul bizantin a dat tarilor rasaritene un model de organizare politica, administrativa,
religioasa; le-a dat o credinta; le-a dat o legislatie; le-a dat un ideal de arta si un ideal de cultura. Românii, rusii,
sârbii, bulgarii au suferit cu totii aceasta influenta219
.
Feudalismul timpuriu al secolelor IX-XIV d.Hr. reprezinta totodata perioada constituirii tarilor si
utilizarii ,,Legii tarii”.
Geto-daca sau romana, cu influente slave220
mai puternice sau mai atenuate, aceasta ,,lege a tarii”, acest
,,obicei al pamântului” n-a incetat niciodata sa traiasca, el regasindu-se mai târziu in hrisoave, urice, in poruncile
domnesti, in zapise si in scrierile cronicarilor, dar si in comoara folclorului român: in poeziile populare, in
basme si in legende, in snoave si zicatori.
Forma de incheiere a casatoriei era benedictiunea religioasa, de unde credinta ca ea era scrisa ,,in cer”.
Nu se incheia nici un act scris la oficierea casatoriei. Ceremonialul casatoriei arata ca tinerii tineau seama de
invoirea parintilor, manifestata mai des ca in procedura petitului, ca si in constituirea zestrei221
.
Desi la Bizant ca si in Tarile Române divortul pentru cauza determinata a fost intotdeauna in vigoare,
se pare ca nu s-a facut uz de el, conceptia populara nefiindu-i favorabila.
Jus Valachicum sau Jus Valachorum, adica dreptul românesc a fost sistemul de reglementare
obisnuelnica de obste in descompunere, pe care un stat strain l-a receptat, recunoscându-i aplicarea in rândul
unei populatii valahe, bastinase si stabilita pe un intins teritoriu222
. Este posibil ca aceasta ,,lege” straveche, care
se confunda cu datina si cu obiceiurile pamântului sa nu fie altceva decât reminiscenta slabita a vechilor leges
romane, cazute in desuetudine dupa parasirea Daciei, de catre romani.
Familia, are un rol important in poezia populara straveche. Casatoria, puterea maritala, bataia, dreptul
de corectiune, sunt des mentionate in aceste poezii. Cântecele de lume sunt pline de tipetele femeilor batute de
barbati. Pâna la Codul Napoleon, care a reusit sa obisnuiasca si populatia taraneasca cu divortul, conceptia
populara nu ii era favorabila. Din poeziile populare reiese ca femeia nici nu se gândeste sa-si recapate libertatea
decât prin moartea sotului223
:
,,Moartea strig cu glas
Ca sa vie`n ast ceas
Sa ma ia, ori pe el
Sa ma scape intr`un fel” 224
Iar in ce priveste adulterul, putine balade in care el e privit cu seriozitate, ne aduc si imediata pedepsire
a femeii. In ,,Cine bate la fereastra” avem numai amenintarea:
,,Nu v`oi prinde p`amândoi
Sa va jupoi ca pe oi” 225
.
Urme de norme juridice se regasesc si in proverbele si zicatorile noastre, ca o urma a dreptului
cutumiar. Casatoria fiind considerata ca o institutie de capetenie a vietii sociale, se poate intâmpla sa fie traiul
sau si ,,lesne e a se insura si greu e a se densura”. Sau ,,maritatu-i lucru mare, nimic nu-l poate strica, nici popa
dar nici birau, numai singur Dumnezeu” zice un proverb din Ardeal.
In Transilvania, sub incidenta dreptului canonic, numeroase dispozitii reglementau relatiile de familie:
casatoria, divortul, regimul bunurilor dotale. In vederea incheierii casatoriei era necesar consimtamântul
parintilor, in lipsa caruia casatoria se putea incheia ,,cu fuga”, printr-un simulacru de rapire, urmat de plata unor
amenzi simbolice. Casatoria putea fi desfacuta prin repudiu, iar bunurile dotale ramâneau in stapânirea sotului
care a respectat obligatiile casatoriei226
.
217 I.Chelaru, op.cit., pag.24 218 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.146 219 I.Peretz, op.cit., pag.302 220 In acest sens, C.G.Dissescu, Les origines des droit roumain, pag.12 citat de I.Peretz in op.cit., pag.4-5 221 Ion T.Amuza, Casatoria si divortul in vechiul drept românesc, Editura Sylvi, Bucuresti, 2001, pag.33 222 V.Hanga si colab., op.cit., pag.172 223 I.Peretz, op.cit., vol.II, pag.16 224 G.Dem Teodorescu, Poezii populare, citat de I.Peretz in op.cit., pag.16 225 Idem, pag.16 226 Idem, pag.34
52
O stricta delimitare in timp a Legii Tarii nu se poate face, importanta ei fiind apreciata pâna la aparitia
Regulamentelor Organice si chiar dupa, prin normele morale si obiceiurile poporului român. Odata cu
dezvoltarea statelor românesti se inmultesc aparitiile de culegeri de legi scrise, la inceput prin pravilele
bisericesti, apoi ale domniei, scazând influenta obiceiului pamântului.
Pravilelor bizantice li s-au adaugat in secolul al XVII-lea trei pravile românesti: Cartea româneasca de
invatatura - in 1646 din Moldova, Pravila mica - in 1640 si Indreptarea Legii - in 1652 din Tara Româneasca.
In literatura de specialitate227
a fost remarcat faptul ca in aceasta perioada coexistau trei sisteme
aplicate in paralel: dreptul cutumiar care nu a fost inlaturat prin introducerea pravilelor, dreptul scris –
reprezentat de pravile si, intr-o mai mica masura, ,,dreptul domnesc” reprezentat de hrisoavele domnesti.
In secolul urmator trebuie mentionate cele patru proiecte succesive ale unui Cod de drept general
datorate lui M.Fotino, intre 1765 si 1777, apoi Pravilniceasca condica din 1780 in Tara Româneasca.
Insa actele normative cele mai insemnate, si care au fost aplicate in Principate pâna la adoptarea
Codului civil au fost Legiuirea Caragea228
din 1818 in Tara Româneasca si Codul Calimach229
– Codica tivila
a Moldovei din 1833230
.
La baza familiei se afla casatoria, precedata de regula de logodna, rudenia – pâna la grade departate –
constituind un impediment, deoarece canoanele merg atât de departe incât ,,opresc casatoria intre cei ai caror
parinti au fost nasi unuia sau altuia de botez” 231
.
Codul Calimach se ocupa de ,,casatoreasca tocmeala” (§63) definind-o astfel: ,,doua persoane arata cu
chip legiuit a lor vointa si hotarâre, de a vietui intr-o legiuita insotire... de a naste prunci, a se ajuta intre ei dupa
putinta la toate intâmplarile...”.
Legiuirea Caragea vorbeste si ea de ,,tocmeala” definind casatoria drept ,,Nunta iaste tocmeala unirii
barbatului cu femeia spre facere de copii” (II, 16§1).
Orice casatorie ce nu fusese oficiata religios era considerata concubinaj. Erau interzise casatoriile intre
crestini si necrestini, cele in care existau deosebiri de rang social, precum si cele intre persoanele libere si robi
(L.Car., III, 16, §2) sanctiunea fiind anularea casatoriei si despartirea celor ce nesecoteau aceste reguli. Insa
copiii rezultati dintr-o uniune intre un om liber si un rob, conform Codului Calimach erau considerati
intotdeauna liberi. Nu se puteau casatori nevârstnicii fara consimtamântul parintilor sau tutorilor (epitropi), dupa
cum acestia din urma nu se puteau casatori cu nevârstnicii aflati in tutela lor (L.Car., 16, §5).
Majoritatea dispozitiilor referitoare la zestre au fost preluate din reglementarile anterioare, ea fiind
definita de Codul Calimach ca ,,averea aceea pe care femeia sau altcineva pentru dânsa o da, ori de buna voie
sau indatorat fiind de catre legi, ca sa o dea barbatului spre intâmpinarea insarcinarilor casatoresti” (§1622).
Legislatia timpului mai cunostea si contra zestrea232
, paraferna233
si darurile de nunta.
Sotia adulterina pierdea in intregime zestrea care revenea barbatului ei – conform C.Calimach, iar
Legiuirea Caragea de a dadea barbatului numai jumatate din zestre – daca din casatorie nu rezultasera copii.
Divortul, privit teoretic nefavorabil dat fiind caracterul de ,,taina” atribuit casatoriei, devenise frecvent,
fiind acordat cu destula usurinta de instantele bisericesti care, dupa remarca unui calator al vremii234
, ,,sunt
singurele biserici de rit ortodox care ingaduie divortul sau mai degraba, singurele care abuzeaza de puterea de a-
l pronunta... In Principate divortul se pronunta atât de usor, motivele invocate sunt câteodata atât de neserioase
incât nu ating niciodata reputatia unei femei spre a o injosi din punct de vedere al rangului ei in societate, si nici
nu trezeste scrupulele barbatilor – doritori sa o ia in casatorie – oricare ar fi fost natura motivelor divortului.”
Atât Codul Calimach (§121 si 122) cât si Legiuirea Caragea (cap.16, §6 si altele) stabileau motivele de
divort atât in sarcina sotiei, cât si a sotului, cea de-a doua legiuire admitând – dupa modelul austriac si separatia
de corp.
Reglementarile privind institutia familiei au ramas in vigoare pâna la abrogarea lor expresa de catre
Codul civil din 1864.
227 O.Sachelarie citat de V.D.Zlatescu in op.cit., pag.170 228 Legiuirea Caragea, editie critica, Bucuresti, 1955 229 Codul Calimach, editie critica, Bucuresti, 1958 230 Principalele izvoare ale Codului Calimach au fost: obiceiul pamântului, dreptul bizantin, Codul civil francez (1804) dar
mai ales Codul civil general austriac din 1811. 231 W.Wilkinson citat de D.Firoiu, P.Marcu si colab. in Istoria dreptului românesc, vol.II, Editura Academiei RSR, Bucuresti,
1984, pag.251 232 Contra zestrea era ,,o deosebita alcatuire, prin care barbatul sau altcineva in numele lui da femeii daruri privitoare catre
zestrea ei” – C.Cal. §1669. 233 Paraferna era alcatuita din lucrurile pe care femeia, in afara de zestre, le aducea in casa barbatului, precum si cele
câstigate in timpul casatoriei prin mostenire, donatie sau prin ,,alte chipuri legiuite”. 234 W.Wilkinson citat de D.Firoiu, P.Marcu si colab. in op.cit., pag.254-255
53
In Transilvania perioadei 1691-1848, aflata in dependenta fata de Austria, au fost preluate si s-au
aplicat principalele legiuiri feudale anterioare: Unio Trium Nationem235
, Codul Verböczy236
si Aprobatae et
compilatae constitutiones237
.
Insa, in intreaga perioada a principatului dependent de Austria a continuat sa se aplice, intr-o forma
specifica, obiceiul juridic românesc238
.
In legatura cu casatoria iobagilor, rescriptul lui Iosif al II-lea din 1783 consacra dreptul acestora de a se
casatori chiar fara invoirea stapânilor.
Intrarea in vigoare la 1 decembrie 1865 a Codului civil a insemnat ,,o era noua in dreptul matrimonial
român” 239
, casatoria transformându-se, dupa modelul legislatiei franceze, intr-un contract civil, ofiterii de stare
civila fiind singurii competenti a o celebra.
Constitutia din 1866 transforma casatoria intr-un contract mixt: mai intâi trebuia celebrata casatoria
civila, apoi sotii erau obligati sa se casatoreasca religios. Legiuitorul constituant a prevazut obligatia incheierii
casatoriei religioase, pe care insa n-a sanctionat-o, ,,ramânând o simpla declaratie de principii care n-a fost pusa
in concordanta cu Codul civil” 240
. Aceasta controversa a fost definitiv rezolvata prin reforma Constitutiei din
1923 care a suprimat obligativitatea casatoriei religioase (art.23), incheierea ei lasând-o la latitudinea partilor.
Codul civil român nu a reprezentat o simpla traducere a legii franceze, redactorii sai având in vedere si
alte surse, de exemplu Legea belgiana din 1851 sau proiectul de Cod civil al lui Pissanelli, introducând
deasemenea si o serie de inovatii si institutii ce capatasera traditie in dreptul românesc241
, sau eliminând o serie
de institutii din Codul civil francez (de exemplu separatia de corp).
Capitolul I din Titlul V al Codului civil român era intitulat ,,Despre insusirile si conditiile necesare spre
a se putea savârsi casatoria” unde in 24 de articole (art.127-150) erau enumerate atât conditiile propriu-zise,
cerute de lege unde pentru incheierea unei casatorii cât si impedimentele, ,,piedicile”, la casatorie.
Conditiile cerute pentru validitatea casatoriei erau: deosebirea de sex242
, vârsta matrimoniala de 18 ani
pentru baieti si 15 ani pentru fete, consimtamântul viitorilor soti exprimat in fata ofiterului starii civile, precum
si consimtamântul parintilor pentru viitorii soti care nu au implinit vârsta de 21 de ani.
Piedicile la casatorie erau: 1) starea civila de persoana casatorita; 2) termenul de ,,vaduvie” (conform
caruia femeia nu putea trece intr-o noua casatorie decât dupa trecerea unui termen de 10 luni de la desfacerea
casatoriei precedente – art.210 si 278 C.civil); 3) rudenia sau alianta (rudenia de sânge in linie directa la infinit,
cea in linie colaterala pâna la gradul patru inclusiv, alianta sau ,,cuscria” pâna la gradul patru inclusiv, rudenia
izvorâta din adoptie, rudenia izvorâta din botez - intre nas si fina sau nasa si fin); 4) tutela (legea interzicea
casatoria incheiata intre tutore si pupila sau intre pupila si tatal, fratele sau fiul tutorelui); 5) divortul anterior
intre aceleasi persoane (conform art.277 C.civil sotii odata divortati, despartirea sotilor prin divort fiind
declarata definitiva, nu se mai pot casatori din nou243
. Insa ei erau liberi a contracta, fiecare in parte, o alta
casatorie.)
Codul prevedea totodata formalitatile relative la celebrarea casatoriei (in Cap.II), opozitiile la casatorie
(Cap.III), nulitatea acesteia (Cap.IV), obligatiile ce izvorau din casatorie (Cap.V), precum si drepturile si
datoriile respective ale sotilor (Cap.VI).
Conform mentalitatii epocii, Codul pastra inegalitatea dintre soti, acordând ,,putere maritala”
barbatului, femeia fiind supusa unor serii de obligatii si interdictii.
Ca si prevederile franceze, Codul civil român considera casatoria un contract civil, literatura de
specialitate mentionând: ,,caracterul contractual este esenta casatoriei”244
, astfel ca in Cartea a III-a, Titlul IV
sunt reglementate contractul de casatorie si drepturile respective ale sotilor, precum si regimul dotal.
235 Unio Trium Nationem – 1437 – reglementa exercitarea puterii politice in stat de catre nobilimea maghiara, patriciatul
sasesc si mica nobilime secuiasca. 236 Codul Verböczy sau Tripartitul lui Verböczy – 1517 – o incercare de codificare a dreptului scris si nescris al acelei
perioade. 237 Aprobatae et compilatae constitutiones – sistematizarea legilor adoptate intre 1540-1653 si 1653-1669 prin grupare
cronologica. 238 Emil Cernea, Emil Molcut, Istoria statului si dreptului românesc, Casa de editura si presa ,,Sansa” SRL, Bucuresti, 1991,
pag.182 239 C.Hamangiu, I.Rosetti-Balanescu, Al.Baicoianu, Tratat de drept civil român, vol.I, Editura ALL, Bucuresti, 1996,
pag.185 240 Idem, pag.185 241 De exemplu, impedimentele la casatorie rezultate din rudenia de botez ori din adoptie sau, ,,vrajmasia” barbatului ca
reprezentând o cauza de divort in favoarea femeii. 242 Ca si in prezent, aceasta conditie nu era enuntata de lege, socotindu-se ca scopul casatoriei era procreatia, deci conditia
Cartea I ,,Despre persoane” cuprindea la Titlul VI, normele care reglementau ,,Despartenia”, cauzele
sale si mecanismul intregii institutii reproducând Codul Napolenian, cu mici modificari. Codul nu admitea
pronuntarea divortului decât pentru cauze determinate in mod limitativ, a caror existenta trebuia dovedita pentru
a obtine desfacerea casatoriei. Toate aceste cauze erau intemeiate pe ideea de a pedepsi pe sotul vinovat sau de a
ocroti pe cel nevinovat245
. Astfel, adulterul (art.211 C.civ.), excesele si injuriile (art.212 C.civ.), insultele grave,
osândirea la munca silnica sau recluziunea unuia dintre soti (art.213 C.civ.), faptul unui sot de a atenta la viata
celuilalt (art.215 C.civ.). Adulterul, osândirea la munca silnica sau recluziunea si atentatul la viata celuilalt sot
erau motive peremptorii de divort, a caror situatie daca se dovedea, trebuia pronuntat divortul in mod
obligatoriu. Celelalte doua motive determinate erau lasate la aprecierea instantelor, fiind necesar sa se
stabileasca o anumita gravitate a faptelor, pentru a se pronunta divortul.
Codul civil reglementa in art.214 si divortul prin consimtamânt mutual ,,si staruitor al sotilor exprimat
in chipul prescris de lege, in conditiile si dupa cercetarile determinate de lege”. Acesta ,,va servi drept dovada
suficienta ca viata in comun este de nesuportat si ca in privinta lor, este o cauza peremptorie de despartenie”.
Divortul prin consimtamânt mutual nu era posibil daca barbatul nu avea cel putin 25 de ani si femeia 21
de ani, iar casatoria trebuia sa fi durat cel putin 2 ani; in cazul in care casatoria durase mai mult de 20 de ani
aceasta forma a divortului nu era admisa.
Dupa primul razboi mondial legislatia româneasca a fost extinsa si in provinciile ce s-au alipit statului
român: in 1938 in Bucovina246
, in 1943 ,,in România de peste Carpati”, in 1947 dupa eliberarea partii ocupate
din Transilvania in teritoriile eliberate247
.
Dupa cel de-al doilea razboi mondial, regimul comunist a reusit sa schimbe pentru mai bine de patru
decenii infatisarea dreptului privat român, Codul civil ramânând in vigoare, insa afectat de numeroase stirbiri si
limitari.
Prima dintre ele, in 1954, a fost desprinderea reglementarilor relatiilor de familie de Codul civil, prin
adoptarea Codului familiei248
. In decursul timpului Codul familiei a fost modificat si completat in 1956, 1966,
1970, 1974, 1991, 1993, 2004, 2007, ramânând totusi o reglementare relativ unitara, in domeniul raporturilor de
familie.
Dupa 1990249
in România, mai multe reforme dorind sa dea dreptului familiei o fata mai conforma cu
realitatea sociala, au inceput. Trebuie sa admitem ca familia este un caleidoscop de legaturi si de acorduri
posibile, care reflecta alegerile facute de cuplul ce evolueaza in timp, si ca dreptul nu poate ramâne imuabil in
fata acestor fapte. In aceste conditii, dreptul familiei trebuie sa se adapteze la evolutia societatii. Un proiect de
lege, vizând reforme majore in domeniu a fost propus in perioada 1998-2000, proiect ce nu s-a bucurat de
aprecierea legislativului.
Din anul 2004, pe masa Parlamentului se afla un nou proiect de lege cuprinzând modificari radicale in
domeniul dreptului familiei, proiect adoptat de Senatul Romaniei la 13.09.2004. In asteptarea adoptarii noilor
prevederi, ne-am permis sa analizam acest proiect, in stadiul in care se afla el astazi. Astfel, se propune
Parlamentului spre adoptare proiectul de Lege privind Codul Civil al României. In expunerea de motive se
afirma ca ,,...proiectul noului Cod civil al României se naste in contextul transformarilor profunde ale societatii
românesti si ale realitatilor europene contemporane, care reclama ocrotirea unor noi valori socio-morale,
culturale, economice si tehnico-stiintifice.
Corelând dispozitii ce izvorasc din traditia Codului civil din 1864 si a Codului civil francez de la 1804,
cu modificarile si completarile ulterioare, atât cu prevederi continute de instrumente internationale, cât si cu
actualul cadru legislativ intern, filtrând normele de baza in lumina solutiilor oferite constant de doctrina si
jurisprudenta de-a lungul anilor, proiectul raspunde, asadar, necesitatii realitatilor social-economice, si implicit
si la nevoile practicii judiciare, precum si cerintelor unui instrument modern si conform cu normele de
terminologie consacrate” 250
.
Proiectul noului Cod Civil propune structurarea Codului in 6 Carti, precedate de un titlu preliminar.
Cartea II - ,,Familia”, ,,construita in lumina prevederilor continute de conventiile internationale la care România
este parte, cum este si Conventia cu privire la drepturile copilului, a principiilor continute de reglementarile
europene in domeniu, inlocuieste reglementarea actuala din Codul Familiei (s.a.), reglementare care nu mai
ocroteste adesea, in mod satisfacator, continutul valorilor si relatiilor personale si patrinomiale pe care le
presupune familia” 251
.
245 Idem, pag.236 246 Legea nr.478 din 1 octombrie 1938 de extindere a legislatiei române in Bucovina 247 Legea nr.241 din 12 iulie 1947 248 Codul familiei a fost adoptat prin Legea nr.4/1953 si publicata in M.Of.nr.1 din 4 ianuarie 1954 249 Codul familiei a fost modificat dupa 1990 prin Legea nr.11/1991 si Legea nr.59/1993 250 Expunere de motive, la Proiectul de Lege privind Codul Civil, Bucuresti, 26 februarie 2004, pag.1 251 Idem, pag.3-4
55
Din decembrie 2008 parlamentarii romani au la dispozitie, spre dezbatere, o modificare a Proiectului
din 2004.
CAPITOLUL II
NOTIUNI GENERALE PRIVIND CASATORIA
SECTIUNEA I
NOTIUNEA DE CASATORIE
1.1. Intelesul termenului de casatorie
Fara indoiala, casatoria este un fapt social; dar inainte de toate, casatoria este o institutie252
.
Evident, legea a precedat natura umana. Inainte de a fi un act civil sau religios casatoria a fost caminul
promisiunii atractiei dintre sexe, ,,un act natural" care ,,deriva din constitutia fiintei noastre".
Insa legea a civilizat ,,natura umana", iar religia a sanctificat-o. Institutie naturala si civila, casatoria
apare deasemenea ca o norma fundamentala care reglementează uniunea dintre un barbat si o femeie, modul lor
de a trai impreuna, regulile lor de viata in comun. Ca mariajul a fost instituit mai intâi ca o uniune a celor doua
sexe, uniunea a doua vieti, nu atesta decât ca ea nu putea exista decât intre doua existente de sex contrar, si ca a
fost definita la inceput prin efectele sale. Comunitatea de viata se afla in centrul dreptului conjugal care se
edifica. Dreptul conjugal devine dreptul relatiilor elementare dintre un barbat si o femeie, al uniunii casnice pe
care au constituit-o, al entitatii familiale pe care au fondat-o: este statutul matrimonial, statutul sotilor.
Codul familiei, fara a defini casatoria, foloseste termenul ,,casatorie" in doua sensuri.
In primul rând, casatoria inseamna actul juridic pe care il incheie cei ce vor sa se casatoreasca253
.
Fiind o intelegere intre doua persoane, avem de-a face cu un act bilateral254
. Pentru incheierea casatoriei, este
necesar acordul de vointa al viitorilor soti, dar, odata incheiata, ea devine independenta de acest acord de vointa,
pentru a fi cârmuita, in intregime, de normele legale255
. Viitorii soti consimt, prin incheierea casatoriei, sa li se
aplice regimul legal al acesteia, fara a avea posibilitatea de a-l modifica.
In raport de rolul vointei partilor actului juridic in dinamica formarii raportului juridic, actele juridice
se clasifica in acte juridice subiective (in care partile stabilesc singure, liber, continutul actului, drepturile si
obligatiile concrete) si acte juridice - conditie256
, casatoria apartinând acestei din urma categorii, partile stabilind
numai daca dispozitiile legale ce reglementeaza statutul legal al casatoriei li se aplica sau nu, fara posibilitatea
de a le modifica prin clauze conventionale contrare.
Codul familiei foloseste termenul de ,,casatorie" in sens de act juridic in art.1 ,,casatoria liber
consimtita", in art.16 ,,casatoria se incheie prin consimtamântul viitorilor soti", si in art.19, este ,,nula casatoria
incheiata cu incalcarea dispozitiilor".
In al doilea sens, casatoria inseamna situatia juridica, in principiu permanenta, a celor casatoriti,
situatie determinata de reglementarea legala privind casatoria, ce devine aplicabila prin incheierea actului juridic
al casatoriei, si exista pe tot timpul cât dureaza raportul de casatorie257
. Codul familiei foloseste termenul de
casatorie in art.28, potrivit careia sotii sunt obligati sa poarte un anumit nume ,,in timpul casatoriei" si in art.30
care stabileste regimul juridic al bunurilor dobândite ,,in timpul casatoriei".
Aceeasi notiune de ,,casatorie", este folosita in terminologia juridica si in intelesul de institutie juridica,
adica totalitatea normelor legale care reglementeaza atât actul juridic de casatorie, cât si situatia juridica de
casatorie258
.
In sfârsit, casatoria mai poate avea si intelesul de ceremonie. Astfel, la data stabilita, in fata delegatului
de stare civila si cu participarea viitorilor soti, are loc celebrarea sau ceremonia pentru incheierea actului juridic
252 Gérard Cornu, Droit civil, La famille, 6E édition, Montchrestier, Paris, 1998, pag.238 253 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. a VI-a, Ed.ALL BECK, Bucuresti, 2001, pag.11 254 I.Dogaru, S Cercel, Elemente de dreptul familiei, Ed.Themis, Craiova, 2001, pag.18 255 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11 256 I.Dogaru, Drept civil român, Ed.Europa, Craiova, 1996, vol.I, pag.195 257 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11 258 G.Lupsan, Dreptul familiei, Ed.Junimea, Iasi, 2001, pag.21
56
al casatoriei259
. Desfasurarea ceremoniei este prevazuta de dispozitiile art.16-17 C.fam. si cele ale art.31 din
Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civila.
1.2. Definitia casatoriei
Desi casatoria este considerata actul constitutiv, originea insasi a familiei, Codul familiei nu o
defineste. Atât in doctrina juridica mai veche, cât si in cea noua, intâlnim atât definitii tehnice ale notiunii de
casatorie care se limiteaza la enuntarea elementelor juridice ale acesteia, cât si definitii care includ elementele
nejuridice din cuprinsul casatoriei260
.
Enumeram câteva dintre acestea, incepând cu definitiile clasice ale jurisconsultilor romani, continuând
cu cele ale unor juristi francezi si americani, si incheind cu definitiile enunţate în doctrina româna:
- ,,O uniune intre barbat si femeie, o asociere pentru toata viata, o impartasire a dreptului civil si
religios"261
.
- ,,Actul juridic prin care un barbat si o femeie, care s-au ales reciproc, se angajeaza sa traiasca pâna
la moarte"262
.
- ,, … actul prin care un barbat si o femeie decid sa se plaseze intr-un statut matrimonial, decid a se
asocia impreuna şi a face statutul lor cunoscut in societate"263
.
- ,,O piata (in sensul de comert) care nu are decât intrarea libera"264
.
- ,,Actul juridic prin care barbatul si femeia stabilesc intre ei o uniune pe care legea o prevede si care
nu poate fi rupta dupa bunul lor plac"265
.
- ,,O relatie legala intre un barbat si o femeie, nascuta dintr-un contract civil. Relatia si contractul
fac obiectul unor reglementari speciale, prevazute prin lege"266
.
- ,,O relatie personala, rezultata dintr-un contract civil incheiat intre un barbat si o femeie pentru
care exista constatarea ca au capacitate si consimtamânt"267
.
- ,,Uniunea incheiata, in principiu, pe viata, in forma solemna prevazuta de lege, intre un barbat si o
femeie, prin liberul lor consimtamânt, in scopul crearii unei familii"268
.
- ,,Act juridic bilateral prin care viitorii soti consimt in mod liber si pe deplin egali sa se supuna
statutului legal al casatoriei"269
.
Insa, definitia care reda cu maxima exactitate esenta casatoriei, in dreptul român este aceea conform
careia ,,Casatoria este uniunea liber consimtita intre un barbat si o femeie, incheiata potrivit dispozitiilor
legale, cu scopul de a intemeia o familie, si reglementata de normele imperative ale legii"270
.
Termenul de uniune din definitie poate sugera atât ideea de act juridic, cât si ideea unor raporturi
juridice statornicite intre soti271
.
1.3. Esenta casatoriei
Literatura juridica franceza272
pleaca de la ideea ca mariajul (casatoria) este indivizibil in trasaturile
sale esentiale, o libertate si totodată pierderea acestei libertati, un angajament : ,,libertatea" reprezentând
,,capacitatea de a se supune unei ordini superioare" (Malreaux). Portalis spunea ca ,,Esenta mariajului se gaseste
in increderea pe care sotii si-o acorda".
A. Casatoria ca libertate
Fundamental, libertatea casatoriei constituie sub garantia statului, o libertate publica273
. Alegând intre
abstentiune si actiune, aceasta libertate, ca toate celelalte libertati, include doua aspecte:
a) Libertatea de a nu se casatori
259 I.Albu, Dreptul familiei, Ed.didactica si pedagogica, Bucuresti, 1975, pag.49 260 G.Lupsan, op.cit., pag.21 261 Modestin, in Digeste. De ritu nuptiarum, 23.2.1. 262 J.Carbonnier, Droit civil, La Famille, Les incapacités, Presses Universitaire de France, Paris, 1983, pag.28 263 Gé. Cornu, op.cit., pag.238 264 Montaigne, citat de Gé. Cornu, in op.cit., pag.239 265 M.Planiol, G.Ripert, A.Rouast, Traité pratique de droit civil français, Paris, 1952, pag.59 266 Art.86 al Codului civil al statului Louisiana 267 Legea statului California, citat in Dreptul Statelor Unite ale Americii, Ed.Scrisul Românesc, Craiova, 1999, pag.171 268 I.Albu, op.cit., pag.49 269 A.Pricopi, Casatoria in dreptul român, Ed.Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag.16 270 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11-12 271 Ibidem 272 Gé. Cornu, op.cit., pag.238-243 273 N.Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D.C., 1985, pag.63
57
Este dreptul unei persoane la celibat sau la uniunea libera comparativ cu cel ce a ales sa se
casatoreasca. Aceasta libertate presupune o protectie directa si restrictii indirecte.
Protectia directa: fara a fi stipulata expres, aceasta libertate este garantata prin excluderea tuturor
casatoriilor fortate. Statul nu impune decât o anumita vârsta cetatenilor ce urmeaza sa se casatoreasca. Libertatea
de a nu se casatori include si pe aceea de a nu se recasatori, sau de a incerca o uniune libera.
Restrictiile indirecte: unele sunt prohibite, altele - foarte variate - sunt tolerate; de exemplu agentiile
matrimoniale.
La început jurisprudenta franceza a considerat curtajul matrimonial ca fiind contrar ordinii publice274
.
Curtea de Casatie a abandonat aceasta pozitie in 1944 si a considerat ca el este valabil daca se limiteaza la
apropierea persoanelor. In prezent, curtajul este reglementat in Franta prin Legea din 25 iunie 1989 si Decretul
de aplicare din 16 mai 1990, atunci când este facut de un profesionist. Conform legislaţiei franceze, conventia in
virtutea careia, in schimbul unei sume de bani un agent matrimonial se obliga să favorizeze cunoasterea intre
doua persoane in vederea casatoriei, nu este nula in sine, pentru ca nu are ca obiect o casatorie, ci o mijlocire, o
indrumare, care da o cauza licita remuneratiei. Aceasta conventie devine ilicita atunci când actioneaza asupra
consimtamântului persoanei, prin presiuni directe (manevre apropiate de dol sau constrângere)275
sau indirecte
(legate de modul de plata)276
. De exemplu o astfel de conventie a fost gasita ilicita pentru cauza sa, întrucât a
fost semnata de o persoana casatorita, nedivortata inca277
. Pentru a reglementa practica profesionala a agentilor
matrimoniali (dar si a clientilor) o lege speciala278
consacra modul in care se face oferta (prezentarea, punerea
fata in fata, etc.) de catre un profesionist care propune unui ,,candidat la casatorie" ,,realizarea unei casatorii sau
a unei uniuni stabile".
b) Libertatea de a se casatori
Fiecare cetatean este liber, daca doreste, sa se casatoreasca. Sub acest aspect pozitiv, aceasta
elementara libertate are doua caractere:
- Libertatea de principiu. Libertatea casatoriei este reala. Numai prin exceptie, prin dispozitii
exprese, poate fi restrânsa in limite specificate, de interdictii matrimoniale care sunt relative
(prohibitia pentru incest) sau moderate (prohibitia poligamiei) sau limitate temporar (conditia
pubertatii). In afara acestor exceptii legale fiecare este liber a se casatori, a se recasatori dupa
divort sau deces, ori a se decide la orice vârsta sa incheie o casatorie cu persoana aleasa.
- Libertatea de ordine publica. Esential, libertatea de a se casatori este lasata la indemâna vointei
individuale. Conditiile particulare care ar altera-o sunt ilicite. Pe acest fundament care trebuie
respectat, nu se pot insera clauze de celibat in actele juridice.
Jurisprudenta franceza s-a pronuntat nuantat asupra clauzelor de celibat care subordoneaza, intr-un act
juridic, dreptul de a se casatori al unei persoane, conditiei de a ramâne celibatara. S-a considerat279
ca asemenea
clauze nu constituie un obstacol, iar persoana in cauza poate incheia o casatorie valabila. Insa ele exercita o
presiune asupra individului, care trebuie sa aleaga intre a se casatori sau a obtine avantajele pe care i le confera
clauza respectiva, astfel :
- Daca conditia de a nu se casatori (recasatori) afecteaza o liberalitate (donatie, legat) jurisprudenta
inverseaza principiul. Clauza este tolerata280
fiind o cauza de imbogatire fara contrapartida. Ea
devine ilicita prin cauza sa determinanta, daca autorul liberalitatii este animat de un mobil
condamnabil (de exemplu ura rasiala)281
.
- Daca clauza de celibat (sau de recasatorire) afecteaza un contract de munca (in general un contract
cu titlu oneros) jurisprudenta a decis, din contra, ca acesta este
nul deoarece aduce atingere unui drept fundamental al persoanei282
. În mod exceptional, s-a recunoscut
incompatibilitatea de a profesa urmare a reincadrarii in munca, a unui profesor la un institut catolic, daca intre
timp, acesta a divortat si s-a recasatorit. Curtea de Casatie a admis ca este valabila concedierea acestuia.
In concluzie, dreptul de a se casatori este un drept fundamental al omului astfel incât nici o autoritate
administrativa sau judiciara nu-l poate limita.
In dreptul suedez exista posibilitatea ca instanta care pronunta divortul sa impuna - cu titlu de sanctiune
- sotului vinovat, interdictia de a se recasatori timp de 2 ani, sau 3 ani in caz de adulter.
274 A.Bénabent, Droit civil. La Famille, Litec, Paris, 2000, pag.75 275 Lyon, 13 janvier 1937.S..1937.II.151 276 Trib.inst.Dijon, 20 janvier 1983, Gaz.Pal 2,3 mai 1984 277 J.C.P.1996 II. 22774, Dijon, 22 mars.1996 278 Loi nr.89-42 du 23 juin. 1989 relativ la informarea si protectia consumatorilor, art.6 279 H.Capitant, Les grands arrets de la jurisprudence civile, 10e édition par Fr.Terré et I.Lequette, Dalloz, 1994, pag.129-133 280 Req. 11 nov.1912.D.P.1913, I, 105 281 Civ.1re 8 nov.1965.R.T.D.C.1996, 332 282 Cass Ass.plein 19 mai 1978; D.78, 541
58
Dreptul de a se casatori este consacrat de art.16 din Declaratia Universala a Drepturilor Omului, astfel:
,,cu incepere de la vârsta nubila, barbatul si femeia, fara nici o restrictie in privinta rasei, cetateniei sau religiei,
au dreptul sa se casatoreasca si sa intemeieze o familiei. Ei au drepturi egale la incheierea casatoriei, pe durata
casatoriei si la desfacerea ei".
Curtea Europeana a Drepturilor Omului, in cazul F. contra Elvetiei283
, a apreciat ca interdictia de
recasatorire pronuntata impotriva petitionarului odata cu divortul constituie o incalcare a dreptului la respectarea
vietii sale private si de familie, in sensul art.12 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului.
Totodata, dreptul de a alege liber pe viitorul sot nu poate fi limitat. Numai legea islamica nu ingaduie
casatoria, dintre un musulman si un nemusulman. Jurisprudenta franceza a socotit nula clauza dintr-un
regulament de ordine interioara a unei intreprinderi, prin care este interzisa angajarea simultana a doi soti.
Deasemenea a condamnat ca nelegitima, concedierea unui salariat, pe motivul ca respectivul s-a casatorit cu o
persoana angajata la o intreprindere concurenta284
.
B. Casatoria ca angajament
Dublu act de libertate, casatoria este apreciata, si ca abandon mutual al libertatii. Fiecare sot se
angajeaza, sa se plaseze impreuna cu celălalt soţ, sub acelasi ,,jug" in ,,legatura conjugala". Dar pentru ce?
Esential in casatorie, obiectul angajamentului lor reciproc, reliefeaza mai multe aspecte cu privire la soti intre ei
sau intre ei si copiii ce se vor naste.
a) Angajamentul conjugal
Sotii insisi sunt cei care se angajeaza inainte de orice, si este esential de subliniat ca acest angajament
nu este o intrare negociata285
intr-o casatorie ,,pe masura ", insa este o subsumare globala a statutului
matrimonial (de ordine publica), o adeziune implicita dar necesara, la normele institutiei pe care au fondat-o.
- Angajamentul de a trai impreuna. Viata comuna este de esenta casatoriei, regasindu-se in toate
momentele vietii cotidiene. Comunitatea de viata nu este numai un efect al casatoriei, este insasi obiectul
casatoriei, obiect propus cu ocazia celebrarii acesteia.
- Angajamentul incheierii casatoriei pe viata. Este actul prin care barbatul si femeia ,,se angajeaza unul
fata de altul sa ramâna toata viata impreuna (Pothier)". Indisolubilitatea nu este de esenta casatoriei. Când este
admisa, desfacerea casatoriei prin divort intervine accidental. Vocatia esentiala a casatoriei este durata sa,
indefinita, indeterminabila, nelimitata. Dupa ce a fost incheiata, casatoria este o uniune pe viata, ,,a la vie, a la
mort".
b) Angajamentul parintesc
Casatoria aduce dupa sine nasterea copiilor, procreerea fiind un element definitoriu. Casatoria este
uniunea dintre un barbat si o femeie, in vederea procrearii. Cu toate acestea, nici legea si nici definitiile
dogmatice care pretind ajungerea la aceasta finalitate in casatorie, nu-i pot forta pe soti să aibă copii, atâta timp
cât dreptul pozitiv recunoaste ca exista casatorie si fara procreatie, asa cum exista procreatie fara casatorie. In
sperante si in vointa, in constiinta si in mentalitate, in idealuri, acolo exista legatura dintre soţi. Din aceasta
perspectiva, procrearea este urmarea naturala a casatoriei, si ea corespunde majorităţii cuplurilor, cu dorintele
reale de a avea copii.
- Incapacitatea de a procrea. Nu este prin ea insasi o incapacitate matrimoniala si nu scrie nicaieri ca o
uniune sterila este nula. Daca insa unul dintre soti a ascuns celuilalt incapacitatea de care stia ca sufera,
incorectitudinea sa constituie motiv de divort. S-a pus şi intrebarea daca viitorul sot care a ignorat incapacitatea
sa, chiar in lipsa unei disimulari dolazive, face ca eroarea sa sa poarte asupra unei calitati esentiale a persoanei
(C.civ.francez, art.180 alin.2), care poate duce la nulitatea casatoriei?
- Refuzul de a procrea. Toate contra-indicatiile medicale rezervate, sunt ilicite in toate formele, daca
sunt unilaterale286
. Casatoria incheiata de un sot care exclude copiii nu este valabila.
In timpul casatoriei, refuzul (nejustificat medical) de a avea copii a unuia dintre soti (chiar daca nu este
acompaniat de refuzul relatiilor sexuale) reprezinta o incalcare a angajamentului casatoriei care poate constitui
motiv pentru un viitor divort. Dar sotul nu dispune de nici un mijloc licit de prevenire a unui asemenea refuz din
partea sotiei sale si invers. Pentru a nu ajunge la situatii imposibile, legea nu subordoneaza nici contraceptia,
nici intreruperea voluntara a sarcinii din partea femeii casatorite, de consimtamântul prealabil al sotului287
.
Aparte, refuzul unuia dintre soti de a se aventura intr-o procreatie medicala asistata, nu trebuie niciodata retinuta
ca o culpă.
283 V.Berger, Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucuresti,
1997, pag.302-304 284 A.Bénabent, Droit civil, La famille, 8-éme édition, Litec, Libraire de la Cour de cassation, Paris, 1997, pag.74 285 Presa franceza a adus la cunostinta publicului câteva practici americane ale casatoriei, incheiata cu conditii negociate
(excluderea copiilor, libertate sexuala) sau pentru o durata determinata (cinci ani, dupa care urmeaza o noua negociere) etc.. 286 Gé Cornu, op.cit., pag.242 287 C.S.P. a L.162.1 et 162.4
59
- Decizia de procreare asistata. In legislatia franceza este lasata la intelegerea cuplului, ca in materia
adoptiei (C.civ.franc.art.346 alin.1 si art.343-1 alin.2). Legea o enunta expres (C.sanct.publ.art.L.673-2) si
consacra ideea ca procreatia medicala asistata precede acordul comun al sotilor. Asistenta medicala la procreatia
oferita unei femei maritate impune, in toate cazurile, consimtamântul personal al sotului. Initiativa unilaterala a
unei femei, de a deschide o actiune impotriva sotului sau o acţiune de tagaduire a paternitatii, constituie o
greseala ce poate fi invocata la divort. Totodata procreatia asistata, dacă sotul a consimtit, nu poate fi
fundamentul nici unei actiuni in contestarea paternitatii288
.
In legislatia Americana, in materie de procreatie, se prezumă ca decizia de a concepe un copil este
comuna. Dreptul femeii de a avorta este protejat atâta timp cât fatul nu exista, din punct de vedere juridic. In
cazul in care o femeie nu doreste sa tina cont de opinia sotului atunci când se hotaraste sa avorteze, ea va intra in
conflict cu drepturile sotului. Curtile federale au anulat insa, legile statale care vizau salvgardarea drepturilor
sotului in astfel de cazuri, considerând ca dreptul femeii la integritate corporala si la viata privata este
suveran289
.
SECTIUNEA a II-a
NATURA JURIDICA A CASATORIEI
In ultimele doua secole, natura juridica a casatoriei a ridicat numeroase probleme legislative si
controverse aprinse in doctrina juridica, unde au fost exprimate trei teorii principale: teoria contractuala, teoria
institutionala si teoria mixta contractual-institutionala290
.
Teoria contractuala considera casatoria fie un contract civil sui-generis, fie un act juridic - conditie, fie
un act juridic-uniune291
.
Conform acestei teorii, casatoria este un contract si nu un sacrament sau o taina religioasa, cum era
considerata de dreptul canonic. Teoria a fost unanim acceptata dupa adoptarea Constitutiei franceze din 1791,
prevazând ca ,,legea nu considera casatoria decât un contract civil" (art.7). Codul civil francez din 1804 si cel
român din 1865, nu au prevazut expres natura contractuala a casatoriei, fiind considerata evidenta.
Mai târziu au fost formulate si alte calificari de natura contractuala, ca acela de contract sui generis, sau
un act juridic - conditie, ori un act juridic - uniune292
. Aceasta teorie tine seama de acordul de vointa, exprimat
in mod solemn de ambii soti in fata ofiterului de stare civila. In acest sens M.B.Cantacuzino arata293
: ,,Casatoria
privita in sine ca un act relativ la starea persoanelor si independent de conventiile matrimoniale privitoare la
raporturile patrimoniale dintre soti, constituie, (orice ar zice unii autori) un contract, deoarece pe de o parte
legatura nu se poate forma decât prin acordul de vointa dintre soti si deoarece, pe de alta parte, acest acord de
vointa da nastere la obligatii cu caracter juridic susceptibile de a se traduce in actiuni. Acest contract insa e
relativ nu la bunuri, ci la persoane, sau mai exact nu la patrimoniu, ci la starea persoanelor, si, fiindca starea
persoanelor intereseaza direct organizarea sociala, contractul, prin care legatura privitoare la starea persoanelor
se incheie, este neaparat un contract solemn, iar solemnitatea lui consista nu numai in formele prin care acordul
dintre parti trebuie sa se manifeste, ci in participarea unui agent al societatii, fara de care acordul dintre parti nu
are tarie".
La mijlocul secolului al XIX-lea, când in gândirea juridica au aparut o serie de teorii necontractualiste,
conceptia traditionala contractuala a intrat intr-o adevarata criza.
Teoria institutionala considera casatoria o institutie juridica, un statut reglementat de lege. Ea a fost
lansata la inceputul secolului al XX-lea de juristul francez Ch.Lefevre, dorindu-se sa se fundamenteze pe plan
juridic, conceptia referitoare la indisolubilitatea casatoriei, sustinuta de Biserica.
Teoria mixta contractual - institutionala, dominanta in doctrina juridica occidentala contemporana,
reuneste toate opiniile care dau, intr-o forma sau alta o dubla calificare casatoriei: de contract si de institutie
juridica294
. Aceasta teorie raspunde intereselor patrimoniale ale sotilor, care pot incheia conventii matrimoniale,
dar care, dobândesc in acelasi timp statutul de casatoriti. Dupa ponderea pe care o atribuie celor doua elemente
de calificare, unii autori considera casatoria ca un contract care da nastere la o asociatie de persoane, altii o
288 C.civ. art.311-20 alin.2 - este vorba de procreatia medicala asistata cu un tert donator. 289 Christopher L.Blakesley, Centrul universitar de drept, Statul Louisiana in Dreptul SUA, pag.172 290 I.Albu, op.cit., pag.53-54 291 A.Corhan, Dreptul familiei, Teorie si practica, Ed.Lumina Lex, Bucuresti, 2001, pag.54 292G.Lupsan, op.cit., pag.23 293 M.B.Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed.ALL Educational, Bucuresti, 1998, pag.656 294 G.Marty, P.Raynoud, Droit civil, Tome I, vol.2, Sirey, Paris, 1967, pag.67-69
60
considera deopotriva, ca un contract si o institutie juridica, iar dupa alti autori, natura institutionala a casatoriei
predomina fata de natura contractuala295
.
Casatoria, prin prisma jurisprudentei si a deciziilor Curtii de casatie franceze este ,,uniunea dintr-un
barbat si o femeie, care se angajeaza la o comunitate de viata si la educarea copiilor, supusa legilor civile si
contractului de casatorie liber consimtit” 296
. Doctrina juridica franceza recenta, face urmatoarele precizari297
:
Casatoria este o oficializare, casatoria este un contract. In natura sa, casatoria poarta amprenta acestor
doua insemne:
a) Casatoria este o oficializare, o celebrare. ,,Intr-o forma stralucitoare ", legea face din casatorie un
act public, social, oficial, un eveniment al comunitatii. Un act solemn; celebrarea este o trasatura dominanta - si
triumfatoare prin natura sa - si raspunde celor 3 functii:
- solemnizeaza angajamentul. Casatoria este inconjurata de un ceremonial care accentueaza
gravitatea pronuntarii consimtamântului;
- asigura publicitatea uniunii;
- preconstituie proba autentica a casatoriei.
b) Casatoria este un contract. Institutia (atât in efectele sale, cât si in organizarea sa) casatoriei precede
fundamental acordul de vointa al sotilor. Este fondata pe consimtamântul pe care sotii ,,parti contractante"
(C.civ.francez art.172) il dau in fata ofiterului de stare civila. Actul juridic care vegheaza formarea casatoriei
este un contract intre soti. Fara indoiala inserat intr-o multitudine de formalitati proprii menite sa intareasca
formarea sa. Dacă formalitatile sunt invelisul, vointa ii da vigoarea. Dezacordul contract - institutie, este depasit
fara nici o contradictie prin recunoasterea necesitatii dublei apartenente pozitive şi în plus, nu este important ca,
prin obiectul sau, acest contract este deosebit, unic. (Se deosebeste de contractul de casatorie prin care viitorii
soti, daca doresc, schimba in fata notarului, inainte de incheierea casatoriei regimul lor matrimonial). Ei
fondeaza o uniune legitima, o familiei.
Legislatia regionala a SUA considera si ea casatoria ca rezultând dintr-un contract civil, dar
reprezentând mai mult decât o ,,simpla afacere" care tine de legislatia contractuala. Ea implica valori pretioase,
chiar sacre, deosebit de importante, si este reglementata in mare parte de legi regionale. Casatoria este
considerata a fi piatra de temelie a societatii americane. Şi aşa cum afirmam anterior din punct de vedere juridic,
casatoria atrage dupa sine drepturi, datorii, privilegii si imunitati298
.
In România, odata cu intrarea in vigoare a Codului familiei au fost curmate si disputele teoretice in
legatura cu natura contractuala a casatoriei. Desi Codul familiei (ca de altfel si Codul civil) nu a dat o definiţie
căsătoriei, s-a sustinut ca aceasta nu putea avea nimic in comun cu ,,afacerea” matrimoniala tipica societatii
,,burgheze” 299
, natura noncontractuala a casatoriei devenind un subiect tabu. Pornind de la o oarecare
suprapunere terminologica, ignorându-se cu sau fara bunastiinta insistenta cu care toti autorii distingeau intre
contractul de casatorie ca act juridic (privitor la persoana si starea sotilor supuse unor cerinte de fond si de forma
specifice, ale carei efecte sunt stricte si legale, si careia eventual i se putea rezerva notiunea de contract
,,marital”), pe de o parte, si contractul de casatorie inteles ca si conventie matrimoniala (accesoriu si facultativ
conventiei ,,maritale”, reglementând exclusiv aspecte patrimoniale si supus, in linii generale, dispozitiilor de
drept comun in materie de contracte), decenii la rând, teza naturii conventionale a casatoriei a fost criticata si
dezavuata, redusa la statutul de alternativa teoretica gresita, deci neviabila300
.
In literatura juridica româna, casatoria este considerata un act juridic si o institutie juridica301
.
2.1. Actul juridic al casatoriei
Actul juridic al casatoriei este un act juridic bilateral, solemn si irevocabil de dreptul familiei302
. Actul
juridic al casatoriei a fost si este considerat in doctrina franceza, ca având natura juridica de contract, in
considerarea acordului de vointa care intervine in materia casatoriei. Doctrina juridica româna considera303
ca
actul juridic al casatoriei nu poate fi identificat cu contractul civil, deoarece exista câteva deosebiri esentiale fata
de contractul civil.
295 V.Georgescu, Critica dreptului burghez privitor la caracterele casatoriei si incheierea ei, in Casatoria in dreptul RPR de
I. Asemanari intre actul civil al casatoriei si contractul civil.
- Casatoria este un act juridic bilateral, asa cum poate fi, de cele mai multe ori, si contractul;
- Incheierea casatoriei este libera, in inteles contractual, orice persoana având libertatea de a se casatori
sau nu;
- Viitorii soti sunt egali, in inteles contractual, acestia consimtind la casatorie in conditii de egalitate
juridica si nu de subordonare a unuia fata de celalalt.
II. Deosebiri intre actul juridic al casatoriei si contractul civil304
.
- In cazul contractului fiecare parte urmareste un scop diferit de al celeilalte parti - causa proxima,
causa remota - pe când in cazul casatoriei ambele parti urmaresc un scop comun - intemeierea unei familii;
- Efectele juridice ale contractului sunt determinate de parti, in anumite limite stabilite de lege (art.5,
963, 968 C.civil), putând imbraca cele mai diferite aspecte, in timp ce efectele casatoriei sunt prestabilite de
lege, vointa partilor neavând decât rolul de a determina aplicarea statutului legal al casatoriei, fara posibilitatea
de a-l modifica in vreun fel. Cei care se casatoresc au deci numai posibilitatea de a accepta ori nu statutul legal
al casatoriei, asa cum este el stabilit de lege;
- In principiu, contractul poate fi susceptibil de modalitati (conditie si termen) pe când casatoria nu
poate fi afectata de asemenea modalitati;
- Contractul, fiind incheiat prin vointa partilor (mutuus consensus) poate inceta prin acordul lor de
vointa in acest sens (mutuus dissensus). Casatoria nu poate lua sfârsit prin acordul de vointa al sotilor, decât
numai daca sunt indeplinite conditiile prevazute de art.38 alin.2 C.familiei. In cazul contractului cu durata
nedeterminata se admite ca acesta poate inceta, in principiu, prin vointa unilaterala a uneia din parti, pe când
casatoria nu poate inceta in asemenea mod. Contractul poate fi modificat de catre parti, prin acordul lor, ceea ce
nu este posibil in cazul casatoriei.
- In cazul contractului, daca o parte nu-si executa obligatiile, cealalta parte poate sa solicite, dupa caz,
rezolutiunea sau rezilierea acestuia (art.1020-1021 C.civil). Casatoria nu poate fi desfacuta decât pe cale
judecatoreasca si numai in conditiile stabilite de lege (art.38 C.fam.).
- Nulitatea casatoriei (art.19 C.fam.) prezinta anumite particularitati fata de nulitatea contractului;
- La incheierea si desfacerea casatoriei, un rol important ii revine delegatului de stare civila (art.3 si 16
C.fam.) respectiv instantei de judecata (art.37 alin.2 C.fam.) ceea ce deosebeste casatoria de contract305
;
- Contractul este, prin excelenta, un act juridic prin reprezentare. Casatoria nu se poate incheia prin
reprezentarea viitorilor soti, ea fiind un act juridic personal (art.16 C.fam.).
Literatura juridica recenta face306
urmatoarele precizari la care subscriem intrutotul: analizând
argumentele care fac de neacceptat teoria contractualista a casatoriei observam ca ele sunt mai degraba ,,de
circumstanta”. Astfel, se afirma ca deosebirile de esenta dintre contractul civil si casatorie sunt:
1) - in cazul contractului fiecare parte urmareste un scop diferit de al celeilalte parti, pe când in cazul
casatoriei ambele parti urmaresc un scop comun. Insa, analizând prevederile art.948 C.civil, referitoare la
conditiile generale ale actului juridic civil, coroborate cu prevederile art.966 C.civil privind calitatile esentiale
ale cauzei in materie de obligatii, se constata ca ceea ce se cere este existenta cauzei reale, licite si morale, iar nu
diversitatea sau divergenta cauzelor, in raport cu fiecare dintre parti;
2) - in materie de contracte actioneaza principiul libertatii de vointa a partilor, principiu lipsit de
eficienta in materie de casatorie, unde sotii nu au autonomie in ceea ce priveste determinarea efectelor actului
juridic incheiat. Insa, libertatea contractuala nu este absoluta, principiul libertatii de vointa a partilor fiind
subordonat limitelor generale fixate de art.5 C.civil (ordinea publica si bunele moravuri), nuantat, in cazul
contractelor numite, prin cerinte particulare de forma si fond, iar in cazul contractelor de adeziune, continutul si
clauzele sunt, in intregime, prestabilite de lege sau de catre una din parti307
. Consimtind la casatorie, sotii
accepta drepturile si obligatiile personale si patrimoniale stabilite de lege.
3) - principiul consensualismului nu poate fi transpus in materia casatoriei, deoarece, urmând regula
simetriei intre modul de incheiere si modul de modificare, desfacere si desfiintare a acesteia, ar trebui sa
admitem si consecinta principiului mutuus consensus, aceea a mutuus dissenseus, anume ca desfacerea casatoriei
este de asemenea de natura contractuala. Si aici insa, exceptiile sunt trecute cu vederea. Actiunea principiului
consensualismului nu se extinde insa asupra tuturor contractelor: de exemplu, pentru contractele solemne
legiuitorul a stabilit forma ad validitatem de exprimare a vointei partilor, forma scrisa fiind deseori impusa,
chiar si in cazul contractelor consensuale (din ratiuni legate de probatiune). Asadar, faptul ca numai casatoria
incheiata in fata delegatului de stare civila este producatoare de efecte juridice, iar acesta obligat sa verifice
respectarea conditiilor de fond si de forma, este considerata ca o precautie absolut necesara fata de efectele erga
omnes ale actului juridic.
304 Ibidem 305 G.Lupsan, op.cit., pag.25 306 E.Florian, op.cit., pag.27-29 307 L.Pop, Teoria generala a obligatiilor, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag.33, 44-45
62
Pe de alta parte, rezolutiunea si rezilierea conventiilor sinalagmatice este, de regula judiciara (art.1020-
1021 C.civil). Caracterul judiciar al disolutiei casatoriei este menit sa asigure aceeasi eficienta ergo omnes, pe
care a detinut-o actul casatoriei. Totodata, modificarile actuale ale Codului familiei au desfiintat prevederile
conform carora ,,casatoria se poate desface, in cazuri exceptionale, prin divort”, desfacerea acesteia fiind
posibila, in anumite conditii, ,,si numai pe baza acordului dintre soti” (art.38 alin.2 C.fam.).
4) - nulitatile in materia casatoriei prezinta anumite particularitati fata de nulitatile contractului. Insa,
aceste particularitati ,,nu izoleaza ermetic nulitatea casatoriei de nulitatea de drept comun”. Este vorba de una si
aceeasi institutie adaptata la specificul actului juridic al casatoriei.
Concluzia unanim impartasita de literatura juridica româna este: casatoria este un act juridic, insa nu si
in ceea ce implica ea, pentru ca actul juridic este termenul generic care desemneaza faptele juridice cu caracter
volitional, adica contractele si actele juridice unilaterale. Prin insasi esenta sa, casatoria este un acord de vointa
intre doua persoane, realizat in scopul de a da nastere drepturilor si obligatiilor specifice, iar faptul ca odata
incheiata casatoria, sotii sunt supusi unui regim legal si imperativ, este numai consecinta manifestarii de vointa a
partilor si nu poate absorbi insusi actul care l-a generat308
.
2.2. Institutia casatoriei
In doctrina309
se sustine ca institutia casatoriei reprezintă o realitate juridica, intrucât normele privitoare
la casatorie au un obiect propriu de reglementare, respectiv relatiile sociale referitoare la casatorie, atât la
incheierea acesteia cât si la efectele, desfacerea si incetarea acesteia.
Codul familiei reglementeaza institutia casatoriei, astfel:
- art.3-18 incheierea casatoriei;
- art.19-24 nulitatea casatoriei;
- art.25-36 efectele casatoriei;
- art.37-44 desfacerea casatoriei.
Institutia casatoriei ocupa locul principal in cadrul dreptului familiei, in jurul ei gravitând celelalte
institutii precum filiatia, adoptia, ocrotirea parinteasca sau obligaţia de intretinere.
Casatoria este ocrotita de lege. Constitutia României prevede in art.26 ca ,,autoritatile publice respecta
si ocrotesc viata intima, familiala si privata" iar Codul familiei in art.1 dispune ca ,,statul ocroteste casatoria si
familia; el sprijina, prin masuri economice si sociale, dezvoltarea si consolidarea familiei"310
.
2.3. Starea juridica de casatorie
In literatura de specialitate311
este analizata si notiunea de stare juridica de casatorie, având in vedere
faptul ca, de-a lungul timpului, continutul acesteia a evoluat.
In vechiul drept roman, puterea maritala conferita barbatului, punea femeia casatorita prin conventia in
manum in situatia unei fiice sau nepoate fata de sotul ei.
In Evul Mediu casatoria era de multe ori o ,,alianta" sau ,,un pact intre doua grupuri de parinti,
intemeiat pe un schimb de femei" prin care chiar si case dusmane hotarau sa puna punct ostilitatilor dintre ele,
fata fiind doar un obiect de tranzactie, o miza a puterii si imbogatirii. Pentru a o obtine de nevasta trebuiau
oferite pamânturi, bani sau animale. Aceasta putere a sotului a fost mentinuta chiar daca efectele ei au fost
atenuate. Cu ocazia dezbaterii Codului civil francez, Napoleon Bonaparte, caracterizând situatia femeii maritate
spunea ca: ,,natura a facut din femeile noastre sclavele noastre! Barbatul are dreptul de a spune sotiei sale:
308 E.Florian, op.cit., pag.29 309 A.Corhan, op.cit., pag.51 310 Prevederile Proiectului Noului Cod civil roman sunt laconice:,,Familia are dreptul la ocrotire din partea societatii si a
statului” (art.197(2)). Lasând la o parte faptul ca astfel de reglementari nu exista nici in Codul civil francez, nici in cel al
Quebec-ului, care - conform afirmatiilor din Expunerea de motive - au fost valorificate pentru elaborarea proiectului noului
Cod civil roman (Expunere de motive, la Proiectul de Lege privind Codul Civil, Bucuresti, 26 februarie 2004, pag.1-2), ni se
pare ca notiunea de ,,societate” care are obligatia sa acorde ocrotire familiei, reprezinta ceva vag, imposibil de ,,obligat”. Nu
dorim sa facem aici o analiza a notiunii de ,,societate”, dar trebuie sa amintim faptul ca: ,,societatea reprezinta totalitatea
oamenilor intre care exista anumite relatii, in temeiul unor legi comune”(V.Breban, Dictionar General al Limbii Române,
vol.II, Editura Enciclopedica, Bucuresti, 1992, pag.962). Care sunt modalitatile in care familia are dreptul la ocrotire din
partea societatii, proiectul nu ne spune; care sunt obligatiile ,,societatii” fata de familie, proiectul nu prevede. Totodata, nu
putem sa nu observam ca enuntul privind sprijinul statului ,,prin masuri economice si sociale” a disparut. Insa nu putem sa
nu observam ca aceste prevederi constituie o traducere ad literam a normelor europene conform carora:”La famille…a droit
a la protection de la societe et de l’Etat”. Proiectul din 2008 pastreaza acest enunt, la care adauga: ”Statul este obligat sa
sprijine, prin masuri economice si sociale, incheierea casatoriei, precum si dezvoltarea si consolidarea familiei”
311 I.Albu, Casatoria in dreptul român, Ed.Dacia, Cluj-Napoca, 1988, pag.18-20
63
Doamna, azi nu veti iesi din casa! Doamna, nu veti merge la teatru! Doamna, nu veti vedea pe cutare sau cutare
persoana! Doamna, aceasta inseamna ca imi apartineti, cu trup si suflet, in proprietate!" 312
.
Codul civil român a consacrat puterea maritala, conferind sotului calitatea de cap de familie si punând
femeia casatorita in subordinea lui, lipsind-o de capacitatea civila, precum minorii si interzisii313
. Legea din 20
aprilie 1929, pentru ridicarea incapacitatii juridice a femeii maritate, a inceput sa imbunatateasca situatia
acesteia. Abia Constitutia din 1948 a proclamat egalitatea sexelor, de la acea data femeia dobândind deplina
capacitate civila.
Evolutia familiei, in secolul industrializarii, se caracterizeaza prin substituirea crescânda a relatiilor de
asociere si prietenie, relatiilor de autoritate. Este vorba de un proces de democratizare a familiei, confom teoriei
lui Burgess dezvoltata in 1953 in cartea sa ,,The family, from institution to companionship". Legatura juridica
dintre soti, numita si legatura conjugala sau legatura matrimoniala, constând din drepturile si obligatiile sotilor,
exprima starea juridica de casatorie sau statutul legal al sotilor, ce se caracterizeaza in dreptul român prin
urmatoarele314
:
- ia nastere prin liberul consimtamânt al viitorilor soti;
- are caracter de ordine publica;
- este guvernata de principiul egalitatii in drepturi si obligatii a sotilor;
- da nastere drepturilor si obligatiilor sotilor;
- realizeaza o comuniune de viata intre soti, bazata pe prietenia si afectiunea reciproca dintre ei;
- in principiu, durata ei este pe viata.
SECTIUNEA a III-a
CARACTERELE CASATORIEI
Consecintele care rezulta din definitia casatoriei dau continutul caracterelor juridice ale acesteia.
1. Casatoria este, in dreptul român, o uniune dintre un barbat si o femeie.
Aceasta uniune se intemeiaza pe consimtamântul celor ce se casatoresc si, odata incheiata, este
reglementata de normele legale care devin aplicabile numai printr-un asemenea consimtamânt. In România
casatoria nu se poate incheia decât intre un barbat si o femeie. Dat fiind temeiul si imperativul moral al
casatoriei, legiuitorul român nu a considerat necesar ca, in cuprinsul Codului familiei, sa prevada expres aceasta
conditie. Exista totusi numeroase texte ale Codului care, reglementând casatoria, se refera in mod distinct la
,,barbatul” si ,,femeia” care s-au casatorit (art.1, art.25).
Acest caracter ridica probleme juridice in cazul asa-numitului ,,transexualism”, precum si in cazul
schimbarii ulterioare a sexului.
Denumit abreviativ, in unele lucrari medicale ,,metamorfoza sexuala paranoica”, transexualismul se
caracterizeaza, in principal, prin dorinta obsesiva a unei persoane de a-si schimba sexul, prin sentimentul intim
si autentic de a face parte din sexul opus. Intr-o alta formulare, transexualul este cel care fizic apartine unui sex,
dar psihic are sentimentul de apartenenta la celalalt sex. Aceasta persoana incearca printr-o interventie
valabila casatoria cu o persoana având sexul corespunzator anatomiei, iar nu imaginatiei sale. In situatia in care,
schimbarea de sex a fost inregistrata la serviciul de stare civila, transexualul masculin, devenit femeie, nu se
poate casatori decât cu un barbat, iar cel feminin, devenit barbat dupa interventia chirurgicala, nu se poate
casatori decât cu o femeie.
Desi art.12 din Conventia europeana pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale
priveste casatoria traditionala intre persoane de sex opus, s-a acceptat extinderea aplicarii acestui text si asupra
casatoriei incheiate de o persoana transexuala, deoarece procrearea nu reprezinta o conditie - esentiala - a
casatoriei316
.
De altfel prevederile art. 9 al Cărţii fundamentale a drepturilor Uniunii Europene, nici nu interzic dar
nici nu impun acordarea statutului de căsătorie uniunilor personale de acelaşi sex. Acest drept este asemănător
celui prevăzut de art. 12 al C.E. însă el este mai cuprinzător, incluzând şi legislaţiile naţionale ce prevăd
căsătoriile între persoanele de acelaşi sex.317
312 R.Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, Libraire générale de droit et de la jurisprudence, Paris, 1963, pag.82 313 A.Corhan, op.cit., pag.50 314 Idem, pag.50-51 315 Gh.Scripcaru, D.Ciuca, V.Astarastoae, C.Scripcaru, Bioetica, stiintele vietii si drepturilor omului, Ed.Polirom, Iasi, 1999,
pag.138 316 G.Lupsan, op.cit., pag.26 317 Titlul I al Pr. Noului Cod civil ,,Dispozitii generale” introduce, ca element de noutate (referitor la tema casatoriei si a
divortului, aici in discutie), notiunea de “fundament” al relatiilor de familie(conf. proiectului din 2008 ”Familia”), prevazând
64
2. Casatoria este liber consimtita
Acest caracter rezulta din dispozitiile art.44 alin.1 din Constitutie si ale art.1 alin.3 C.familiei, care
prevad ca familia se intemeiaza pe casatoria liber consimtita intre soti.
In secolul trecut, in dreptul român, libertatea consimtamântului la casatorie era ingradita unor categorii
sociale sau nationale. Astfel, Legea din 10 mai 1938, cu privire la casatoria membrilor corpului diplomatic,
impunea viitorului sot, daca era membru al corpului diplomatic sau consular, ori functionar al Ministerului
Afacerilor Externe, obligatia de a obtine
in prealabil autorizatia acestui minister pentru incheierea casatoriei, aprobare ce se dadea si in functie de avere,
onorabilitate, cetatenie. Acelasi tip de ingradire era impus si ofiterilor, prin Legea din 9 aprilie 1931 asupra
casatoriei militarilor, care sub sanctiunea eliberarii din functie, nu se puteau casatori cu o femeie fara zestre.
In perioada celui de al doilea razboi mondial, in reglementarea relatiilor de familie, au aparut si
discriminari de ordin rasial, care prin Legea din 5 august 1940 pentru oprirea casatoriilor intre români de sânge
si evrei, limitau libertatea consimtamântului cu privire la casatoriile dintre români si evrei.
Decretul nr.80 din 31 martie 1950 a introdus in Codul civil art.134, conform caruia cetateanul român
nu se putea casatori cu o straina si nici cetateana româna nu se putea casatori cu un strain, fara autorizatia
Presedintelui României.
In prezent, sub rezerva constitutionalitatii acestor norme, care par a introduce o discriminare
nejustificata, exista Legea nr.85/ 20 iulie 1995 privind statutul cadrelor militare, care la art.28 lit.f dispune:
casatoria unui cadru militar in activitate cu o persoana apatrida sau care nu are exclusiv cetatenia româna este
conditionata de obtinerea aprobarii prealabile a ministrului apararii nationale. De asemenea, casatoria preotilor
militari cu o persoana apatrida sau care nu are exclusiv cetatenia româna este conditionata de obtinerea aprobarii
prealabile a conducatorului institutiilor in care sunt incadrati – art.18 lit.a din Legea nr.195/2000 privind
constituirea si organizarea clerului militar.
3. Casatoria este monogama
Acest caracter decurge, in mod firesc din fundamentul casatoriei, si anume afectiunea reciproca a
sotilor, iar caracterul exclusivist al dragostei implica monogamia. Acest principiu are o consacrare legala
expresa, fundamentata pe traditia poporului român. Astfel, Codul familiei consacra expres aceasta regula
fundamentala, atât prin impiedicarea celui casatorit de a incheia o noua casatoria (art.5), cât si prin desfiintarea,
ca urmare a nulitatii absolute, a casatoriei incheiate in prezenta acestui impediment legal (art.19). Codul penal
incrimineaza bigamia, sanctionându-l pe acela care, mai inainte de a se fi desfacut ori incetat casatoria
anterioara, incheie o noua casatorie, precum si pe cel care, nefiind casatorit, incheie casatoria cu o persoana pe
care o stie casatorita (art.303). In egala masura fapta delegatului de stare civila care, stiind ca o persoana este
casatorita, procedeaza la incheierea unei noi casatorii constituie, dupa caz, fie complicitate la infractiunea de
bigamie, fie infractiunea de abuz in serviciu318
.
In România, casatoria a fost intotdeauna monogama. Codul civil român, in art.130, in prezent abrogat,
prevedea ca: ,,Nu este iertat a trece in a doua casatorie, fara ca cea dintâi sa fie desfacuta”.
In art.210 si 278 C.civil se interzicea femeii de a trece intr-o noua casatorie mai inainte de trecerea a
zece luni de la desfacerea sau anularea primei casatorii, motivata de grija legiuitorului de a nu interveni
conflictul de paternitate – turbatio sanguinis. Termenul de zece luni putea fi scurtat, daca femeia dădea nastere
deja unui copil dupa desfacerea sau anularea casatoriei.
In Europa, SUA si in tarile Americii de Sud acest principiu nu cunoaste nici o derogare. Statele interzic
bigamia, prin legislatia lor, sanctionând-o atât civil, cât si penal. Mai mult, in baza unei traditii religioase, unele
in art.197(1) ca ,,Familia se intemeiaza pe casatoria intre barbat si femeie, pe egalitatea acestora, precum si pe dreptul si
indatorirea parintilor de a asigura cresterea si educarea copiilor lor”. Daca conditia diferentei de sex nu era prevazuta expres
in Codul familiei, ea rezultând implicit din dispozitiile diverselor articole (1, 4, 5, 20, 25 s.a.), Proiectul specifica inca din
primele enunturi libertatea casatoriei intre ,,barbat si femeie”. Astfel in art.198(1) ,,Libertatea casatoriei”(“Casatoria”in
proiectul 2008), se precizeaza ca ,,Barbatul si femeia au dreptul de a se casatori in scopul de a intemeia o familie”. Proiectul
din 2008 introduce dupa alin. 1 un nou alineat (11), conform caruia ”Casatoria este uniunea liber consimtita intre un barbat si
o femeie, incheiata in conditiile legii.” Reamintind afirmatiile (din Expunerea de motive) conform carora noul Cod civil ,,se
naste in contextul transformarilor profunde... si ale realitatilor europene contemporane”, nu putem sa nu amintim faptul ca
90% dintre tarile U.E. - in celalalte existând discutii avansate – prevad in Codurile civile sau in legile speciale, norme
privind situatiile paramatrimoniale, de genul ,,Uniunilor civile”, al ,,Parteneriatelor inregistrate” sau al ,,Contractelor
inregistrate” referitoare la cuplurile heterosexuale si/sau homosexuale. Proiectul noului Cod civil nu aminteste nimic in acest
sens, urmând probabil sa fie adoptata o lege speciala care sa reglementeze (daca nu relatiile cuplurilor homosexuale) cel
state au mers cu restrictiile si mai departe, interzicând incheierea unui numar prea mare de casatorii. Astfel,
Codul civil grec, derogând de la modelul sau german, interzice incheierea celei de a patra casatorii. O persoana
divortata nu se poate recasatori decât de cel mult doua ori succesiv, cu respectarea unor reguli speciale in fiecare
caz319
.
Poliandria – casatoria unei femei cu mai multi barbati isi are origini ancestrale, in societatile arhaice
matriarhale, fiind intemeiata pe cultul fecunditatii, pe conceptia conform careia rolul fundamental in actul
procrearii apartine femeii. Exista si astazi, in Malabar, obiceiul ca o femeie sa se casatoreasca cu mai multi frati.
In Punjab, la Surintendanti, fratii se pot casatori cu 12,13 femei in comun320
.
S-a spus despre dreptul islamului, ca ,,introduce pe juristul european, intr-o lume cu totul deosebita de a
sa, diferita prin izvoare, prin structura, dar mai ales prin mentalitate” 321
, ramânând pentru multi o simpla
curiozitate juridica, sustinându-se ca studiul sau este lipsit de sens pentru comparatisti, deoarece reflecta o
cultura complet straina lumii occidentale. Insa dreptul musulman guverneaza astazi circa 300 de milioane de
oameni, sistemul juridic – islamul – aplicându-se intr-o masura mai mare sau mai mica - in toate statele arabe, in
Pakistan, Bangladesh, Iran, Afganistan sau Indonezia. Singura tara din lumea musulmana care a parasit in
intregime sistemul traditional, adoptând o legislatie de tip european este Turcia. In lumea musulmana scopul
casatoriei este procrearea. Pentru ca un barbat sa aiba cât mai multi copii, el poate avea concomitent, un numar
de pâna la patru neveste, privilegiu de care nu se bucura insa, de obicei, decât cei instariti. Acestei poligamii
concomitente i se adauga o ,,poligamie in timp”, rezultata din facilitarea repudierii322
. Potrivit dreptului islamic,
casatoria este privita drept un contract ce se incheie nu intre viitorii soti, ci intre parintii acestora, contract al
carui obiect este pe de o parte mireasa pe care o dau parintii sai, iar pe de alta parte, o suma de bani – mahr - pe
care o dau cei ai mirelui. Prin urmare, căsătoria poate fi supusa, ca orice contract, unor modalitati323
. In dreptul
siit este permisa o forma de casatorie temporara care produce toate efectele unei casatorii obisnuite mai putin
cele succesorale. Sotul siit poate lua in casatorie obisnuita pâna la patru femei si un numar nelimitat de femei in
casatorie temporara - cu termen - durând de la o ora la câtiva ani. Este o forma de a eluda interdictia de a avea
relatii extraconjugale. La sunniti este cunoscut repudiul conditional sau la termen, stabilit chiar inainte de
casatorie. Toate acestea dau posibilitatea musulmanului de a schimba cu usurinta mai multe neveste in decursul
vietii. Si dreptul african cutumiar cunoaste pe o scara foarte larga poligamia.
4. Casatoria se incheie in formele cerute de lege
Ea are deci un caracter solemn. Caracterul solemn al casatoriei rezulta, printre altele, din imprejurarea
ca actul juridic al casatoriei se incheie intr-un anumit loc (in principiu, la sediul autoritatii administratiei publice
locale) in fata unei autoritati de stat (potrivit art.3 C.familiei, aceasta autoritate este delegatul de stare civila),
intr-o zi fixata dinainte, in prezenta efectiva si concomitenta a viitorilor soti, a celor doi martori si cu
posibilitatea publicului de a asista la ceremonie.
Prin solemnitatea casatoriei nu trebuie inteleasa si publicitatea acesteia, care este o conditie diferita, pe
care legiuitorul o cere a fi intrunita alaturi de cea a solemnitatii324
.
Totodata, solemnitatea casatoriei nu trebuie confundata cu forma autentica a actului de casatorie. Desi
obligatorie, neintocmirea actului de casatorie – ca act de stare civila - nu atrage nulitatea casatoriei deoarece
Legea nr.119/1996 privind actele de stare civila reglementeaza posibilitatea intocmirii ulterioare a actului de
casatorie in conditiile art.53 pct.b, atunci când intocmirea actului a fost omisa, desi a fost luat consimtamântul
sotilor de catre ofiterul de stare civila325
.
5. Casatoria are un caracter civil (laic)
Incheierea si inregistrarea casatoriei sunt de competenta exclusiva a autoritatii de stat. Acest aspect
rezulta din cuprinsul dispozitiilor art.3 C.familiei care prevede ca ,,numai casatoria incheiata in fata delegatului
de stare civila da nastere drepturilor si obligatiilor de soti… ”, precum si cele ale art.17 C.familiei care
reglementeaza modul de inregistrare, in registrul actelor de stare civila, a actului de casatorie.
Dreptul roman a cunoscut atât casatoria religioasa - confarraetio – cât si casatoria civila - usus,
coemptio. Catre sfârsitul Republicii romane, singura casatorie era cea consensuala - usus – celelalte doua forme
fiind cazute in desuetudine. In perioada medievala, casatoria a avut un caracter exclusiv religios. Constitutia
Frantei din 1791 a proclamat ca legea nu considera casatoria decât un contract civil, conceptie care a fost
preluata, câtiva ani mai târziu de Codul civil francez si, prin influenta pe care acesta a exercitat-o, casatoria
319 V.D.Zlatescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucuresti, 1997, pag.207 320 Idem, pag.298 321 Idem, pag.306 322 R. Charles, Le droit musulman, P.U.P., Paris, 1965, pag.41 323 Idem, pag.43 324 I.Albu, op.cit., pag.51 325 I.D.Romasan, Dreptul familiei, Casatoria, Editura Imprimeriei de Vest, Oradea, 2002, pag.36
66
civila a fost consacrata in majoritatea legislatiilor europene si de cultura europeana326
. Casatoria instituita prin
legea franceza reprezinta un act civil, o casatorie civila327
. In dreptul francez, coordonarea casatoriei civile - si,
in diversitatea lor, multiplele casatorii confesionale - este guvernata de trei reguli care conduc, pentru fiecare tip
de casatorie, la doua postulate:
I. Celebrarea casatoriei civile:
- este obligatorie pentru toti cetatenii (fara confesiune sau pentru toate confesiunile);
- este necesar sa se incheie prima. In ordine cronologica, ea nu poate preceda o celebrare
religioasa sub amenintarea sanctiunii (art.433-21 C.penal);
II. Celebrarea unei casatorii religioase:
- este facultativa. Legea civila nu interzice casatoria religioasa. Celebrarea unei casatorii
religioase este lasata la libera alegere a sotilor;
- este obligatoriu incheiata a doua, ca data. Ceremonia religioasa nu se poate celebra, decât
dupa casatoria civila.
Conform modelului francez, si potrivit dispozitiilor constitutionale române care garanteaza tuturor
cetatenilor libertatea constiintei si libertatea exercitarii cultului religios, in România sotii au posibilitatea sa
procedeze si la celebrarea religioasa a casatoriei, dar aceasta numai dupa incheierea casatoriei in fata autoritatii
de stat (Constitutia României art.44 pct.2 teza 2). Celebrarea religioasa nu produce nici un efect juridic, iar
uniunea incheiata numai religios nu are valoare juridica328
.
In prezent, exista legislatii in care casatoria are un caracter exclusiv civil (Franta, Belgia, Elvetia,
Germania, Olanda, Polonia), legislatii in care casatoria are un caracter religios (tarile musulmane), legislatii in
care viitorii soti au un drept de optiune intre casatoria religioasa si cea civila (SUA, Canada, Brazilia, Italia,
India, Danemarca, Finlanda, Spania)329
. O situatie aparte o reprezinta Grecia. Forma religioasa de celebrare a
casatoriei era singura recunoscuta in Grecia, cu consecinte grave: casatoria intre greci fara ceremonia religioasa
ortodoxa era inexistenta330
. Actele legislative care au modificat pe fond Cartea a IV-a a Codului civil grec din
1946 – dreptul familiei – sunt Legile nr.1250 din 3/7 aprilie 1982 (a introdus casatoria civila) si nr.1329 din
15/18 februarie 1983 (a stipulat aplicarea principiului constitutional al egalitatii barbatilor cu femeile). Reforma
a introdus casatoria civila alternativ cu forma religioasa, lasând la aprecierea viitorilor soti, ce forma aleg pentru
casatoria lor. Paradoxal, folosirea acestei posibilitati de alegere n-a dat rezultatele scontate, prin micsorarea
numarului de casatorii religioase, nici chiar in marile orase, dar mai ales in provincie331
.
6. Casatoria se incheie pe viata
In principiu, legatura casatoriei este menita sa dainuiasca intre soti pe tot timpul vietii lor332
. Acest
principiu nu are o consacrare expresa in lege, dar, prin modalitatile imperative si cazurile de incetare, desfiintare
si de desfacere a casatoriei enumerate de lege, acesta este mai mult decât evident333
.
Casatoria inceteaza, potrivit art.37 alin.1 C.familiei, prin moartea sau prin declararea judecatoreasca a
mortii unuia dintre soti si se poate desface prin divort, numai in conditiile stabilite de art.38 C.familiei si numai
pe cale judecatoreasca. Casatoria nu se poate desface prin consimtamântul mutual al sotilor si cu atât mai putin
numai prin consimtamântul unuia dintre ei334
.
Legiuitorul a prevazut si posibilitatea acoperirii unor cazuri de nulitate absoluta, in situatii expres
prevazute de acesta (art.20 C.familiei).
7. Casatoria se intemeiaza pe deplina egalitate in drepturi dintre barbat si femeie.
Egalitatea dintre barbat si femeie a depasit sfera relatiilor de familie, existând in toate domeniile vietii
sociale. Acest principiu este expres stipulat in art.1 C.familiei, ca o consacrare a principiului constitutional din
art.44 alin.1 conform caruia ,,familia se intemeiaza pe casatorie liber consimtita intre soti, pe egalitatea
acestora… “. Principiul se refera atât la conditiile in care se incheie casatoria, cât si la relatiile dintre soti sau
dintre acestia si copiii lor.
Puterea maritala, nelimitata la inceput a fost atenuata in decursul timpului, insa abia in sec.al XX-lea s-
a ajuns ca ea sa fie inlaturata din cele mai multe legislatii, femeia devenind in relatiile de familie egala cu sotul
sau.
326 G.Lupsan, op.cit., pag.28 327 Gé.Cornu, op.cit., pag.245 328 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13 329 I.Albu, op.cit., pag.51 330 G.Koumantos, Le nouveau droit de la famille en Gréce, RHDI, 1982/1983, pag.5 331 N.Rodios, La nouvelle famille en Gréce in Family, Law and social policy, Onati International Institute, 1991, pag.119 332 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13 333 G.Lupsan, op.cit., pag.29 334 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13
67
Insa, si astazi exista popoare pentru care femeia, fie reprezinta o marfa (vezi dreptul islamic), fie
conditia acesteia este cea a unei permanente incapabile sub raport juridic (subordonata fie tatalui, fie sotului,
conform versetului 2.228 din Coran, care spune: ,,Barbatii au autoritate asupra femeilor in virtutea preferintei pe
care Domnul le-a dat-o asupra lor”). Cât priveste conditia femeii, pe continentul African aceasta nu are o
existenta proprie. Si ea este o eterna incapabila trecând de sub tutela tatalui, sub cea a sotului. Ea are in casatorie
numai obligatii, din care cea mai insemnata este de a procrea impreuna cu sotul. Datorita lipsei de drepturi, sotia
nu se poate opune poligamiei, daca aceasta este dorinta sotului. Sotul decide – având o autoritate deosebita -
asupra rezidentei familiale, asupra sistemului de educatie al copiilor, asupra casatoriei copiilor de ambele sexe,
putându-si repudia sotia335
.
8. Casatoria se incheie in scopul intemeierii unei familii
Casatoria este ocrotita de lege, deoarece constituie baza familiei. Intemeierea relatiile de familie
constituie continutul casatoriei, cauza necesara si determinanta a acesteia336
.
SECTIUNEA a IV-a
DIFERITE FORME DE CUPLURI NECĂSĂTORITE
În principiu, nu există un concept care să definească clar cuplul necăsătorit. Termenii folosiţi pentru a
descrie aceste situaţii, la nivel legislativ în statele U.E. sunt numeroşi şi comportă unele incertitudini privitoare
la sensul lor : coabitare, concubinaj, uniunea liberă, cuplu necăsătorit, cuplu de fapt, parteneriat inregistrat.
Majoritatea statelor membre U.E. nu au inserat încă, în legislaţia naţională o definiţie generală a ,,cuplului
necăsătorit", acest concept fiind mai degrabă definit de jurisprudenţa, care fie a stipulat că există concubinaj
atunci când două persoane trăiesc împreună în mod stabil şi continuu (este cazul Franţei), fie când această
uniune este caracterizată de o ,,comunitate rezidenţială, economică şi sexuală" în care principala diferenţă între
uniune şi căsătorie o reprezintă, în exclusivitate, voinţa privind această relaţie a cuplului (este cazul Austriei,
Belgiei şi cel al Greciei).
Dintr-un studiu comparativ al dreptului intern al statelor membre se poate observa că există două
categorii de uniuni:
- cuplul necăsătorit, între care nu există nici o formalitate, ,,cuplul de fapt", ,,concubinajul",
,,coabitarea", ,,uniunea liberă";
- cuplul necăsătorit, legat printr-un contract sau printr-un parteneriat înregistrat de o autoritate publică
(parteneriatul-contract şi parteneriatul-instituţie).
4.1. Uniunea libera
De multa vreme se considera ca persoanele care nu se supun unei organizari a familiei fondata pe
casatorie se plaseaza in afara legii337
.
In dreptul roman concubinajul – concubinatus – avea la baza inegalitatea sociala a celor doi concubini,
motiv pentru care erau lipsiti de connubium, adica de dreptul de a incheia o casatorie legitima, in baza lui ius
civile. In aceasta postura se aflau de exemplu, uniunile dintre patricieni si plebei, pâna la Lex Canuleia, cele
dintre liberti si ingenui sau, mai târziu, dintre liberti si senatori, ori dintre soldati si concubinele lor, cât timp
acestia se aflau in exercitiul stagiului militar, sau dintre cetatenii si persoanele aflate in indeplinirea unor meserii
considerate dezonorante (actoria, luptele in arena, etc.). La romani, concubinajul era o uniune intre un barbat si
o femeie, cu anumite efecte reglementate de lege, ce imitau intr-o anumita masura casatoria338
. El a cunoscut o
amploare in perioada imperiului, fiind o institutie aparte, ce se delimita de casatoria de drept civil (justae
nuptiae) si de casatoria de dreptul gintilor (matrimonium juris gentium), reglementate pâna atunci. Concubinajul
nu era pedepsit de legea romana, asa cum se intâmpla in cazul altor uniuni dintre barbat si femeie (adulterul,
incestul). ,,Nec adulterium per concubinatum ab ipso comititur nam quia concubinatus per leges nomen
assumpsit extra legis poenam est: ut et Marcellus lib.7 Digestorum serisit” - Nu se comite stupru prin
concubinaj, caci concubinajul luându-si nume de la legi este in afara pedepselor acestora - scria Marcellus in
Cartea a 7-a a Digestelor sale339
.
Sunt cunoscute numeroasele impedimente la casatorie, din dreptul roman, dictate de considerentele
politice. Concubinajul nu era supus niciuneia dintre ele, insa impedimentele dictate de morala, impiedicau
335 Issa Laure, Lade Fatima,Quelque aspects de la situation juridico-sociale de la famille au Niger. Mariage, rupture –
litografiat – Agence de cooperation culturelle, Ecole internationale de Bordeaux, 1980 336 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13 337 P.Voirin, G.Goubeaux, Droit civil, Tom I, 27é ed., LGDJ, Paris, 1999, pag.130 338 Ge.Danielopolu, Explicatiunea institutiilor lui Justinian, Imprimeria statului, Bucuresti, 1911, pag.219 si urm. 339 Ge.Danielopolu, op.cit., pag.220
68
stabilirea unei astfel de uniuni. Astfel, concubinajul ca si casatoria, era valabil incheiat numai intre un puber si o
nubila, adica intre un barbat de 14 ani si o femeie de 12 ani. Jurisconsultul Ulpian arata ca: Cujus umque aetatis
concubinam habere posse palam est, nisi minor annis duodecim sit340
- Este evident ca poate avea cineva o
concubina de orice vârsta, numai sa nu fie mai mica de doisprezece ani.
Respectând principiul monogamiei, un barbat insurat nu putea avea o concubina si nici cel care nu era
casatorit nu putea avea doua concubine in acelasi timp: ,,Concubina igitur ab uxore solo delectu separatur” 341
-
Concubina nu difera de sotie decât prin intentie.
Totodata, nimeni nu putea avea concubina, asa cum nu putea avea sotie, o femeie fata de care se afla
intr-un grad prohibit de cognatiune sau afinitate342
. Astfel, Ulpian afirma ca: Etiam si concubinam quis habuerit
sonoris filiam licet libertinam, incestum committitur343
- Acela ce va lua de concubina pe fata surorii sale, fie si
libera comite incest; sau ,,si qua in patroni fuit concubinatu, deinde in filii esse coepit, vel in nepotis, vel contra,
non puto eam recte facere; quia prope nefaria est hujusmodi conjuctio, ut ideo hujusmodi facinus prohibendum
est” - Nu poate cineva sa traiasca in concubinaj cu fosta concubina a tatalui sau, sau a bunicului, sau a fiului sau
a nepotului sau, pentru ca facând acest lucru comite un quasi-incest care trebuie prohibit.
In functie de statutul social al femeii exista prezumtia ca aceasta era sotie sau concubina: femeia
ingenua din familie buna si onesta era considerata sotie si, era necesar un act scris care sa constate ca este numai
concubina, iar liberta era prezumata a fi concubina, in special când coabita cu patronul sau344
. Insa concubinajul
nu era ingradit de celelalte impedimente care interziceau casatoria romana.
Concubinajul exista atâta vreme cât ambele parti erau de acord cu aceasta stare. Ca o masura de
protectie pentru concubina se considera ca acesta, subzista si in situatia in care patronul innebunea.
Concubinajul se dizolva imediat ce una din parti refuza sa mai mentina aceasta relatie, fara a exista vreo
pedeapsa pentru acest fapt, comparativ cu situatia in care unul dintre soti, in lipsa unui motiv prevazut de lege
solicita desfacerea casatoriei345
.
Potrivit lui Ulpian, prin asemanare cu imposibilitatea libertei casatorita cu patronul sau de a divorta de
acesta fara consimtamântul lui, nici liberta concubina a patronului sau, nu putea sa rupa aceasta relatie fara
consimtamântul patronului sau. Copiii rezultati nu erau considerati346
copiii tatalui, ca in cazul celor justi,
rezultati din justae nuptiae, ci copii naturali, liberi naturalis. Tatal avea insa posibilitatea de a-i adopta, iar mai
târziu, in epoca dominatului, de a-i legitima. In caz contrar, copiii naturali nu intrau niciodata in puterea
parinteasca, patria potestas. Ei aveau dreptul la o parte din masa succesorala dupa tatal defunct doar in lipsa
concursului cu copiii legitimi – justi.
Femeia nu avea obligatia de fidelitate fata de concubin, ca dovada ca Lex Iulia de Adulteriis nu
sanctiona pe concubina adulterina. Deabia la finele principatului se instituie obligatia de fidelitate si interdictia
pluralitatii relatiilor de concubinaj pentru acelasi barbat sau femeie.
Pe lânga concubinaj, dreptul roman permitea si alte uniuni, contubernium si matrimonium sine
connubio.
Contubernium, desi interzis de lege, nu producea nici un efect juridic, el constituind doar o simpla
legatura de fapt, intre sclavi ori intre oamenii liberi si sclavi. La mijlocul epocii clasice, stapânii sclavilor nu mai
puteau sa ii desparta pe sclavi de copiii lor naturali sau pe sclav de femeia lui, desi acesta nu avea patria
potestas si nici manus.
Matrimonium sine connubio reprezenta uniunea a doua persoane care nu au connubium din cauza
diferentei de status civitas (diferenta de cetatenie sau nationalitate). Aceste persoane, care se casatoreau conform
lui ius gentium, au dobândit cetatenie romana in momentul in care toti locuitorii imperiului au devenit cetateni
romani, putând sa incheie casatoria conform lui ius civile. Asupra copiilor nascuti din aceste uniuni, tatal nu
dobândea patria potestas, cum nu dobândea nici manus asupra sotiei sale. Mai târziu, prin concesiuni imperiale
se putea dobândi ius connubii si, in virtutea acestuia, prerogativele oricarui pater familias (patria potestas si
manus).
Sub Justinian, in sarcina tatalui natural a fost statuata o obligatie de intretinere, obligatie alimentara fata
de copiii nascuti din astfel de uniuni, sine justae nuptiae, si au fost atribuite unele drepturi succesorale femeilor
si copiilor din aceste uniuni, dar numai in absenta sotiei ori a copiilor legitimi.
In anul 887 d.C., sub influenta bisericii crestine, concubinajul este interzis printr-o Constitutie a
imparatului Leon Filosoful ,,Ut concubinam habere non liceat” - Sa nu mai fie permis nimanui a avea
concubina. Potrivit Constitutiei nr.91 din 887: ,,...legea care a gasit cu cale sa permita sa se uneasca cu
340 Ulpian, De concubinis, L.1, 4 D 341 Paul, Sententiae, Cartea II, t.20, 1. 342 G.Danielopolu, op.cit., pag.222 343 Ulpian, L.56, De ritu nuptiarum, 23, 2 344 Marcian I, 3 princ., De concubinis 345 Paul, C.II, Titlul De dotibus 346 M.Jakota, Drept privat roman, Editura Fundatiei ,,Chemarea”, Iasi, 1997, pag.107 si urm.
69
concubinele celor care nu se rusinau sa o faca, a luat peste picior onestitatea. Sa nu lasam dar ca aceasta eroare a
legiuitorului sa dezonoreze statul nostru. De aceea, aceasta lege, aceste legi sa taca pentru totdeauna”.
Cu toate acestea, dintotodeauna au existat cupluri care au trait impreuna, fara a se casatori religios sau
civil. La epoca redactarii primelor Coduri civile, aceste situatii au fost ignorate intentionat.
Inaintea anilor `70, uniunile libere erau in mare masura insesizabile la nivel statistic in afara
comunitatilor locale, astfel incât există putine date statistice privind felul coabitarii. De exemplu in Marea
Britanie, exista dovezi in registrele de date, că uniunile stabile obtineau adesea statutul de casatorii legale347
.
Coabitarea, dupa incetarea unei casatorii sau intre casatorii nu este de data recenta, si e normal daca ne
gândim ca, in perioadele in care divortul nu era usor de obtinut, oamenii alegeau sa coabiteze.
Dupa 1970, atât in Europa cât si in SUA, preferinta pentru concubinaj a devenit atât de frecventa incât
a zdruncinat semnificativ atitudinile sociale care blamau acest mod de convietuire348
.
Cresterea numarului de cupluri necasatorite si a numarului de copii care au rezultat din uninile libere a
determinat ca, pe de o parte sa se discute cu mai multa ingaduinta despre aceasta problema, iar pe de o alta
parte, legiuitorul a inceput timid sa abordeze, in reglementarile sale relatia de coabitare a concubinilor349
.
Uniunea de fapt a constituit o alegere a modului de viata, multe cupluri dorind sa evite casatoria, insa
necunoscându-si drepturile si obligatiile rezultând din aceasta stare de fapt.
Codul familiei nu recunoaste uniunea de fapt considerându-i pe concubini ca doua persoane celibatare,
fara nici o legatura intre ele. Există multe diferente importante intre drepturile si obligatiile unui cuplu casatorit
si cel aflat intr-o uniune de fapt. Textul urmator, divizat intr-un tablou, constituie un rezumat al principalelor
difetente, in legislatia româna, franceza si cea canadiana.
Casatoriti Concubini
Codul familiei român
Codul familiei ocroteste casatoria si efectele sale,
acordând sotilor diverse drepturi si obligatii (art.1, art.3
C.familiei)
C.familiei nu recunoaste uniunea de fapt, concubini
fiind considerate doua persoane fara nici o legatura
intre ele.
Codul civil francez
Casatoria este un contract civil si solemn incheiat intre
un barbat si o femeie care se unesc pentru a trai
impreuna si pentru a forma o familie, garantând
impreuna directia morala si materiala a familiei
(art.213)
Concubinii nu beneficiaza de drepturi specifice definite
de lege. Jurisprudenta insa, a acordat o protectie
specifica acestora in anumite domenii. Insa Codul civil
francez recunoaste concubinajul ca fiind o uniune de
fapt (art.515-8)
Codul civil al Québec-ului
Codul civil recunoaste casatoria si efectele sale,
acordând sotilor drepturi si obligatii (art.931 ss.C.c.Q.)
Codul civil nu recunoaste uniunea de fapt. Un singur
articol stipulează dreptul unui concubin de a-si mentine
locuinta, dupa despartirea de partenerul său semnatar al
unui contract de inchiriere de locuinte (art.1938 C.c.Q.)
Drepturile si obligatiile partenerilor
Casatoriti Concubini
Codul familiei român
Codul familiei prevede ca sotii sunt datori sa-si acorde
unul altuia sprijin moral si material (art.2)
Concubinii nu au nici drepturi, nici obligatii specifice
Nu exista nici o prevedere in ce priveste domiciliul
concubinilor si nici o prevedere care sa o protejeze
Patrimoniul familiei
Casatoriti Concubini
Codul familiei român
Bunurile dobândite in timpul casatoriei, de oricare
dintre soti sunt, de la data dobândirii lor, bunuri
comune (art.30)
Concubinii nu sunt supusi regulilor prevazute de Codul
familiei in legatura cu bunurile comune
Codul civil francez
Casatoria implica constituirea unui patrimoniu comun,
compus din toate bunurile dobândite si toate datoriile
contractate de soti dupa încheierea casatoriei (art.1401
si 1409 C.civ.fr.)
Concubinii sunt considerati celibatari
Codul civil al Québec-ului
Casatoria implica constituirea unui patrimoniu, care
creaza anumite categorii de bunuri, partajabile in parti
egale intre soti (art.414-426 C.c.Q)
Concubinii sunt considerati celibatari in sensul C.c.Q.
Pensia alimentara intre parteneri
Casatoriti Concubini
Codul familiei român
In timpul casatoriei sotii isi datoreaza reciproc
intretinere (art.86 alin.1 si art.41 alin.1). Sotul divortat
are dreptul la intretinere daca se afla in nevoie din
pricina unei incapacitati in munca survenite inainte de
casatorie, ori in timpul casatoriei, sau daca
incapacitatea se iveste in decurs de un an de la
desfacerea casatoriei, insa numai daca incapacitatea se
datoreaza unei imprejurari in legatura cu casatoria
(art.41 alin 2).
Concubinul nu beneficiaza de drept la pensie din partea
celuilalt concubin
72
Codul civil francez
Când divortul este pronuntat din vina exclusiva a unuia
dintre soti acela poate fi condamnat la daune-interese
pentru repararea prejudiciului material sau moral pe
care desfacerea casatoriei l-a adus celuilalt sot
(art.266). Indeplinirea obligatiei de sprijin poate lua
forma unei pensii alimentare, in functie de resursele si
de nevoile fiecaruia dintre soti (art.282)
Intre concubini nu exista aceste prevederi
Codul civil al Québec-ului
Dupa ruptura, tribunalul poate sa acorde in favoarea
sotului care nu este autonom financiar, o pensie de la
celalalt sot
Concubinul nu beneficiaza de pensie din partea
celuilalt partener
Prestatia compensatorie
Casatoriti Concubini
Codul familiei român
Nu prevede prestatia compensatorie
Codul civil francez
Oricare dintre fostii soti este tinut sa-i verse celuilalt
sot o prestatie destinata sa compenseze, in masura in
care este posibil, dezechilibrul pe care divortul l-a creat
in conditiile de viata ale acestuia.
Intre concubini nu este prevazuta prestatia
compensatorie
Codul civil al Québec-ului
In caz de separatie de corp, divort sau declararea
nulitatii casatoriei, exista posibilitatea ca tribunalul sa
ordone unuia dintre soti sa efectueze o prestatie pentru
compensarea aportului adus de celalalt sot, in bunuri
sau servicii, la marirea patrimoniului sau (art.427-430
C.c.Q)
Nici o masura compensatorie nu este prevazuta in caz
de ruptura. Concubinii pot prevedea insa o forma de
compensatie pentru bunuri, in contractul de coabitare
incheiat
Dreptul la mostenire
Casatoriti Concubini
Codul familiei român
Drepturile succesorale ale sotului supravietuitor au fost
reglementate prin Legea nr.319/1944, ce îi recunoaşte
acestuia:
- un drept de mostenire in concurs cu oricare din
clasele de mostenitori legali sau, in lipsa rudelor din
cele patru clase;
- un drept de mostenire special asupra mobilelor si
obiectelor apartinând gospodariei casnice;
- un drept temporar de abitatie asupra casei de locuit.
Un concubin nu are nici un drept la mostenirea
celuilalt concubin
Codul civil francez
Erezii legitimi, erezii naturali si sotul supravietuitor
profita de plin drept, de bunurile, drepturile si actiunile
defunctului (art.724 C.civ.fr.)
Intre concubini nu exista drept de succesiune
Codul civil al Québec-ului
Codul civil recunoaste sotilor statutul de mostenitori
legali. Daca unul din soti moare fara sa-si fi facut
Indiferent de durata coabitarii, concubinii nu se bucura
de dreptul la succesiunea celuilalt
73
testamentul, sotul supravietuitor participa de plin drept
la succesiunea acestuia (art.653 C.c.Q)
4.2. Relaţiile înregistrate
Desi s-a dezvoltat un curent de impulsionare a unei reglementari si de acordare de drepturi in cazul
coabitarii – din Norvegia pâna in Catalunia - tarile din vestul Europei difera semnificativ in modul de abordare
al problemei. Legile scandinave ale parteneriatelor inregistrate sunt restrânse la persoanele de acelasi sex,
coabitarea heterosexuala fiind tratata diferit350
. In contrast, legile in vigoare in Franta si Olanda acopera o gama
de relatii, insa variaza substantial in continut. In alte tari, un raspuns legislativ cuprinzator a venit mai incet. In
Germania s-a manifestat o puternica opozitie, in trecutul apropiat, in privinta unei imbunatatiri a statutului
relatiilor extraconjugale. In Anglia, Comisia Legislativa a deliberat inca din 1994 asupra dreptului de proprietate
in cazul coabitarii351
.
O apropiere intre uniunea libera si casatorie s-a realizat si in interpretarea art.8 din Conventia
Europeana a Drepturilor Omului, care prevede ca orice persoana are dreptul sa i se respecte viata sa de familie.
Daca initial, prin ,,familie”, jurisprudenta Curtii a avut in vedere numai relatiile dintre soti, precum si relatiile
dintre acestia si copiii lor minori, treptat, notiunea de ,,viata de familie” s-a extins si asupra relatiilor de familie
care exista in fapt, adica asupra relatiilor de familie dintre concubini.
Astfel, in cazul Kroon si altii contra Olandei, Curtea Europeana a Drepturilor Omului, prin Decizia din
27 oct.1994, a retinut urmatoarele: ,,Oricare ar fi notiunea de <<viata de familie>> vizata de art.8, aceasta nu se
limiteaza numai la relatiile bazate pe casatorie, ci poate include si alte legaturi de familie de facto, când
persoanele convietuiesc in afara casatoriei… Un copil rezultat dintr-o asemenea relatie se inscrie de plin drept
in aceasta celula de familie, de la nasterea sa si prin insusi acest fapt”. Cazul Kroon privea imposibilitatea legala
pentru o femeie casatorita de a contesta paternitatea sotului asupra copilului ei si de a solicita permiterea unei
recunoasteri de parteneriate, de catre tatal biologic. Curtea, observând durata relatiei dintre K. si Z. si faptul ca
patru copii s-au nascut din aceasta relatie, a considerat ca un copil nascut intr-o asemenea relatie se inscrie de
plin drept in ,,celula de familie”.
In America Latina concubinajul este foarte raspândit si adesea foarte greu de diferentiat de o casatorie.
Astfel, in Bolivia, dupa 2 ani de coabitare sau, daca in timpul concubinajului s-a nascut un copil, se recunosc
drepturile succesorale; in Mexic, drepturile succesorale sunt recunoscute daca uniunea a durat cel putin 5 ani,
sau daca, in timpul acestuia s-a nascut un copil352
.
In SUA si tarile din common-law, uniunea libera nu este recunoscuta ca mariaj de nici unul din state,
dar in unele din aceste state, pe cai ocolite, oferite de aplicarea principiului echitatii, este posibil sa se instituie
drepturi si obligatii similare cu cele care decurg din incheierea casatoriei sau din desfacerea ei. De exemplu: un
drept de succesiune in New Hampshire dupa 3 ani de convietuire; o indemnizatie in caz de despartire abuziva in
California dupa 1 an de convietuire; o obligatie alimentara in Ontario dupa 5 ani de convietuire sau partajarea
bunurilor in Noua Zeelanda, dupa doi ani de convietuire. Cazul care a suscitat cele mai multe discutii, prin
decizia pronuntata de instanţă este Marvin v. Marvin, in care s-au gasit tot felul de justificari ca: principiul
echitatii, teorii referitoare la un contract implicit, etc. Problema ridicata de aceasta decizie si apoi de cele care au
urmat, a fost aceea de a gasi solutii juste pentru a da o valoare legala sperantelor manifestate de parti, in cadrul
unor relatii extraconjugale. In cazul Hewitt v. Hewitt, Curtea Suprema a statului Illinois, a hotarât sa nu mai
urmeze jurisprudenta aplicata in cazul Marvin, pentru ca aceasta ar insemna sa se acorde un statut legal unor
relatii ilegale. Tribunalele din New York tolereaza existenta unor contracte incheiate intre concubini, care pot
avea valoare legala, dincolo de orice relatie sexuala ilegala dar ,,un contract implicit cum este cel din cazul
Marvin ar fi incompatibil cu politica legislativa enuntata in 1933, in cazul casatoriilor incheiate cu cerintele
formulate de common law si care la New York au fost abolite” . Jurisprudenta din cazul Melvin ramâne in
continuare incerta353
.
4.3. Relatiile personale ale cuplurilor necasatorite
In jurul anilor 1970 legislatiile tarilor vest europene au intervenit sub doua forme. Mai intâi au introdus
dispozitii cu privire la coabitare in legile referitoare la securitatea sociala si fiscalitate. Aceasta s-a produs in
majoritatea tarilor membre ale U.E., in diverse forme. In al doilea rând, anumite legislatii au adoptat norme
generale asupra coabitarii, fie definind conceptul de coabitare si prevazând reguli generale in materie, fie
introducând un nou concept juridic care sa reglementeze aceste relatii ,,familiale” : ,,parteneriatele inregistrate”.
Totodata,
coabitarea in afara casatoriei este mentionata in cadrul constitutional al majoritatii statelor vest europene.
350 D.Bradley, Family Law and Political Culture, London, Sweet and Maxwell, 1996, pag.95-105, 151-160, 213-222 351 Law Comission, Annual Report, 1994, London, HMSO, 1995, pag.44 352 G.Lupsan, op.cit., pag.118 353 Ch.L.Blakesley, op.cit., pag.174
74
In Grecia, dreptul la dezvoltarea libera a personalitatii, consacrat in art.5 parag.1 al Constitutiei,
conduce la recunoasterea libertatii partilor de a coabita fara casatorie, dar nici o protectie juridica particulara nu
a fost prevazuta354
.
In Austria, Curtea Suprema a acordat tuturor persoanelor necasatorite un drept constitutional personal,
de a trai intr-o relatie in afara casatoriei: acest drept este limitat numai cuplurilor de sex diferit355
.
In Spania, Tribunalul Constitutional a hotarât ca uniunile persoanelor necasatorite nu pot fi excluse de
la protectia sociala, economica si juridica acordata familiei, prin art.39 al Constitutiei, dar protectia juridica
difera pentru cuplurile casatorite de cele necasatorite356
.
In Portugalia, legiuitorul a introdus mai multe modificari in Codul civil, pentru a fi adoptate de
Constitutie357
.
Sunt si tari, ale caror legislatii sunt nefavorabile cuplurilor necasatorite. In Irlanda, conceptul
constitutional de ,,familie” se limiteaza la familia bazata pe casatorie358
. Contractele de coabitare sunt, in
consecinta, considerate contrare constitutiei si inaplicabile, pentru ca ar incalca ordinea publica359
.
In Germania, constitutionalitatea ,,Lebenspartnerschaftsgesetz” (actul care permite stabilirea unui
parteneriat inregistrat pentru cuplurile de acelasi sex) a fost contestat; în 2002 el a fost declarat constitutional360
.
Atâta timp cât legislatia si deciziile judiciare in materie, nu se bazau pe argumente constitutionale,
principiile fundamentale in ceea ce priveste libertatea de alegere, egalitatea de tratament si ordinea publica au
jucat mereu un rol important in dezvoltarea acestui domeniu al dreptului.
Principiul egalitatii de tratament a jucat un dublu rol. Pe de o parte, el este admis in majoritatea statelor,
care nu doresc sa existe discriminare intre cuplurile casatorite si cele necasatorite. In anumite tari este explicit
admis ca cuplurile necasatorite trebuie sa fie libere sa coabiteze, fara a se supune obligatiilor legale ale
casatoriei, daca asa doresc361
. Pe de alta parte, egalitatea de tratament, traduce in anumite legislatii, principiul
nondiscriminarii intre relatiile homosexuale si cele heterosexuale. Este, in particular, dorinta de a reduce aceasta
discriminare care a condus la introducerea in legislatiile diverselor state a parteneriatelor inregistrate. Totodata,
anumite state nu accepta ideea unei egalitati de tratament intre cuplurile homo si heterosexuale. In aceste state,
modalitatile de egalitate de tratament intre cuplurile casatorite si cele necasatorite sunt rezervate explicit
cuplurilor heterosexuale362
. In multe legislatii, a fost introdusa nondiscriminarea intre copiii nascuti in sau in
afara casatoriei, ceea ce a condus la extinderea regulilor casatoriei pentru cuplurile necasatorite cu copii, de
exemplu in materia ocuparii domiciliului familial dupa disolutia relatiei363
.
Condamnarea morala a coabitarii nu joaca un rol decât in legea irlandeza. Protectia constitutionala a
familiei este limitata la cuplurile casatorite, iar distinctia intre cuplurile homosexuale si cele heterosexuale isi
gaseste originea in aceleasi reglementari, cu atât mai mult cu cât este vorba de o legatura care nu are nimic in
comun cu parintii si educatia copiilor.
4.3.1. Diferite tipuri de relatii nonmaritale
Fenomenul relatiilor nonmaritale poate fi clasificat in functie de diferitele sale forme.
In forma sa cea mai pura, exista un cuplu necasatorit atunci când acel cuplu traieste impreuna prin
propria sa vointa, iar aceasta relatie nu este formalizata. Formalizarea intervine atunci când un cuplu necasatorit
isi organizeaza relatia semnând un acord. In aceasta privinta, se reliefeaza o dezvoltare recenta in diversele
legislatii europene: unui cuplu necasatorit i se ofera posibilitatea ,,inregistrarii” relatiei sale. Astfel, este posibila
stabilirea unei distinctii: pe de o parte, sistemele legislative in care partenerii stabilesc un contract de coabitare
care poate fi inregistrat apoi de autoritatile guvernamentale si, pe de alta parte, sistemele juridice in care
partenerii pot sa stabileasca un ,,parteneriat inregistrat”.
Cea mai importanta distincţie intre ,,contractul inregistrat” si ,,parteneriatul inregistrat” este ca
inregistrarea unui contract de coabitare, nu constituie un obstacol in calea unei casatorii ulterioare cu o alta
persoana si nu are nici un efect asupra starii civile.
354 Raportul Greciei pct.3.1.1., pag.28 efectuat la cererea Comisiei Europene, Directia generala de justitie si Afaceri Interne,
Unitatea A3, Cooperarea judiciara in materie civila din martie 2001 355 Raportul Austriei, pct.3.3.2. idem 356 Raportul Spaniei, pct.3.1.2., pag.31, idem 357 Raportul Portugaliei, pct.3.2.1., pag.56, idem 358 Raportul Irlandei, pct.3.3.2., pag.69, idem 359 Raportul Irlandei, pct.3.1.2., pag.60, idem 360 Bundesverfassungsgericht, 17 iulie 2002, 1.BvF1/01, 1BvF2/01 361 Raportul Greciei, 3.1.1., pag.29; Raportul Sotiei, 3.4.1., pag.73 362 Raportul Marii Britanii, 3.6.14, pag.32 (in ceea ce priveste dispozitiile familiale); Scotia 3.3.4., pag.72 (contractul de
coabitare intre homosexuali este inaplicabil pentru motive de incalcare a ordinii publice) 363 Grecia 3.5.2., pag.31, Austria 3.2.2., pag.35, Scotia 3.4.4., pag.74 - in legatura cu egalitatea in drepturi la succesiune a
copiilor
75
Astazi, conceptul traditional asupra casatoriei se afla in discutia specialistilor si a societatii civile. Fara
sa evocam aici casatoria poligama, cunoscuta in sistemele juridice din afara Europei, conceptul traditional
asupra casatoriei – legatura juridica dintre un barbat si o femeie – a fost contestata, din momentul in care un stat
a permis celebrarea unei casatorii intre doua persoane de acelasi sex. Chiar daca nu se poate vorbi, in sensul
strict al cuvântului, de un ,,cuplu necasatorit”, uniunea intre persoanele de acelasi sex a fost calificata drept
,,casatorie” in trei state europene, acest fenomen ridicând problema de a sti, daca asemenea mariaj va fi
recunoscut ca având acelasi statut juridic in celelalte state. Daca statutul de casatorie nu va fi recunoscut, care va
fi atunci pozitia cuplului, care formeaza un ,,cuplu casatorit” in anumite state de origine, si care este considerat
ca un cuplu de concubini in celelalte state?
Reglementarile actuale in dreptul intern
privind contractul inregistrat, parteneriatul inregistrat şi coabitarea de fapt
State membre Niciunul Contractul
înregistrat
Parteneriatul
înregistrat
Coabitarea de fapt
Belgia X
Danemarca X
Germania X
Grecia X
Spania X
Finlanda X
Franta X X
Irlanda X X
Italia X
Luxemburg X
Olanda X
Austria X
Portugalia X
Suedia X
Regatul-Unit
(Anglia si Tara
Galilor)
X X
Regatul-
Unit(Scotia)
X X
Estonia X X
Letonia X
Malta X
Cehia X
Slovacia X
Ungaria X
Polonia X
4.3.2. Cuplul necasatorit
In general, nu exista concepte clare care sa defineasca cuplul necasatorit. A trai astfel, nu antreneaza
consecinte juridice specifice. In anumite legislatii exista dispozitii, dispersate, cu referire la statutul juridic al
cuplului necasatorit, in domenii foarte diverse (drept administrativ, social, penal sau civil).
In câteva state membre U.E. situatia persoanelor necasatorite si care traiesc impreuna, dar care nu au
luat nici o masura pentru a formaliza relatia, antreneaza consecinte legale.
In Franta, jurisprudenta a dezvoltat un concept de coabitare care a dus in 1999 la introducerea unei
definitii a ,,concubinajului” in Codul civil francez (art.515-8). Exista concubinaj atunci când doua persoane
(indiferent de sexul lor) traiesc impreuna intr-o maniera stabila si continua.
Suedia a introdus in 1987 doua legi privind coabitarea: prima se refera la proprietatea asupra resedintei
comune si a bunurilor menajului coabitantilor heterosexuali, a doua vizeaza coabitarea homosexuala si ea a
extins aplicarea diverselor legi si cuplurilor homosexuale364
.
Portugalia a creat in 1999 un regim legal unitar pentru uniunea de fapt: Legea nr.135/1999 referitoare
la pozitia persoanelor care traiesc impreuna mai mult de doi ani. Aceasta lege contine mai ales norme in materie
sociala, fiscala si administrativa, dar ea contine in egala masura anumite dispozitii asupra protectiei domiciliului
cuplului, in caz de deces sau de disolutie a coabitarii. Pe baza acestei legi o protectie sociala sporită a fost
364 Raportul Suediei, 3.3.2., pag.38
76
acordata printr-o norma ulterioara - Legea nr.7/2001 – lege care se aplica heterosexualilor sau homosexualilor
care traiesc in cuplu.
Chiar daca cea mai mare parte a statelor membre U.E. nu au inserat o definitie generala a ,,cuplului
necasatorit” in legislatia lor, un concept a prins forma.
Legea austriaca nu contine o definitie specifica a fenomenului, dar jurisprudenta a oferit o notiune a
cuplului necasatorit : o ,,comunitate rezidentiala, economica si sexuala”. Legea austriaca subliniaza ca diferenta
principala intre casatorie si coabitare o reprezintă caracterul exclusiv voluntar al relatiei cuplului necasatorit.
Vointa partilor este de a trai impreuna fara nici un angajament, intr-o maniera nedefinita juridic365
.
Aceasta notiune a relatiei totalmente voluntara se regaseste si in dreptul altor state membre U.E.
In Grecia, coabitarea nonmaritala este considerata ca fiind sustinuta de o dispozitie constitutionala care
permite fiecarei persoane sa-si dezvolte liber personalitatea366
. In Belgia, uniunea de fapt sau concubinajul este
situatia in care doua persoane traiesc impreuna fara nici o obligatie. In Regatul Unit si in Germania nu exista
inca un concept pentru definirea cuplurilor necasatorite. Un raport german a descris legea coabitarii (care se
refera la un parteneriat inregistrat) ca fiind un ,,parchwork” de reguli: câteva dispozitii statutare explicite, câteva
dispozitii care se aplica prin analogie, coabitantilor si reguli stabilite pentru judecator367
.
4.3.2.1. Aspecte ale reglementarilor ce privesc cuplurile necasatorite
Daca exceptam introducerile recente in legislatiile statelor membre U.E. a prevederilor privind
parteneriatele inregistrate si a altor relatii comparabile, sistemele juridice al acestor state se caracterizeaza prin
diverse reguli sau principii aplicabile cuplurilor coabitante. Dezvoltarea acestor reguli a inceput atunci când
coabitantii si autoritatile au constatat ca exista lacune in legislatia existenta. S-a cerut instantelor judecatoresti sa
intervina, ceea ce a condus la dezvoltarea jurisprudentei si a actiunii legiuitorului, dar numai in probleme
punctuale.
Contractele intre coabitanti cu privire la coabitarea lor sunt, in general, acceptate de legislatiile tarilor
membre U.E.
In Spania, contractul nu este reglementat special, dar este in general, considerat valid in virtutea
Codului civil spaniol: comunitatile autonome au prevazut reguli specifice in acest domeniu. In Franta,
coabitantii (sau concubinii) pot sa organizeze relatia prin mijlocul indirect al unui contract368
. In Suedia, un
contract de coabitare presupune ca dispozitiile legislative referitoare la domiciliul coabitantilor au fost
indepartate369
. In Portugalia nu exista legislatie specifica pentru contractele de coabitare dar valabilitatea unor
astfel de contracte nu a fost contestata in fata instantelor, iar doctrina admite in general contractele de coabitare
si cele care trateaza consecintele sfârsitului coabitarii370
.
Validitatea unui contract de coabitare depinde, in principiu, de regulile generale referitoare la contract.
In Marea Britanie contractul de coabitare este autorizat, cu conditia sa creeze drepturi recunoscute de lege371
. In
Scotia, se estimeaza in general, ca un contract de coabitare intre heterosexuali este admisibil si ca acel contract
nu trebuie considerat ca un efect pentru o cauza de imoralitate372
. Insa, un contract de coabitare intre
homosexuali va fi inaplicabil, in virtutea ordinii publice373
.
In Germania, contractul de coabitare este supus principiilor generale ale dreptului relativ la contracte:
coabitantii nu pot adopta un regim matrimonial in contractul lor374
.
In Austria, coabitantii pot incheia un contract de parteneriat, contract care reglementeaza in principal
situatia bunurilor. Un astfel de contract trebuie sa respecte cadrul juridic al casatoriei si angajamentele
contractuale, cu restrictiile referitoare la morala si la prejudiciile aduse dreptului persoanelor.
In Luxemburg, contractele dintre coabitanti sunt autorizate. Daca este prevazuta achizitionarea unei
locuinte, viitorii coabitanti sunt sfatuiti sa stabileasca, prin acte notariale, un ,,pacte tontinier” 375
care sa
clarifice clauzele de acumulare. Astfel de clauze trebuie sa garanteze ca, in cazul decesului unuia dintre
365 Raportul Austriei, 3.3.2. 366 Raportul Greciei, 3.3.1. 367 Raportul Germaniei, 3.3.2., pag.46 368 Raportul Frantei, 3.4.2.2.1. 369 Raportul Suediei, 3.3.4. 370 Raportul Portugaliei, 3.3.4., 3.4.1. si 3.5.2. 371 Raportul Angliei si Tarii Galilor, 3.3.4. 372 Raportul Scotiei, 3.3.4. 373 Idem 374 Raportul Germaniei, 3.3.4. 375 Creatie a practicii notariale ,,tontine”, este o conventie prin care mai multe persoane stipuleaza ca bunul cumparat in
comun sa revina ultimului supravietuitor. Partile unui ,,pact tontinier” evita astfel riscul, care ar putea surveni in cazul
decesului unuia dintre ei, de a pierde bunul.
77
coabitanti, domiciliul pe care il detin in indiviziune va trece in plina proprietate celuilalt partener. Solutii
similare privind domiciliul coabitantilor sunt posibile si in Franta376
.
Si in Danemarca coabitantii pot incheia un contract377
. In Finlanda contractele intre coabitanti sunt
supuse regulilor privitoare la contractele ,,economice” generale378
. In Italia contractele intre coabitanti sunt
autorizate si continutul lor a fost inspirat de legea privind regimul matrimonial379
. In Belgia si in Grecia nu
exista reguli specifice pentru contractele de coabitare.
In Italia remiterile de bunuri intre coabitanti nu sunt considerate ca donatii, ci ca executii de obligatii
morale si sociale380
. In Suedia, legislatia asupra coabitarii contine dispozitii asupra proprietatii mutuale, a
resedintei si bunurilor menajere ale acesteia381
.
Cauzele si consecintele desfiintarii coabitarii în ceea ce priveşte bunurile partenerilor decurg din
regulile generale privind bunurile si contractele, prevazute de legislatiile statelor membre U.E.
In Danemarca, justitia poate acorda o indemnizatie compensatorie partenerului care, fara voia lui, se
afla intr-o situatie financiara grava382
. In Suedia, nevoile coabitantilor sunt luate in consideratie pentru a
determina partea acestora, in procedura de partajare a bunurilor383
. In Grecia, un tribunal districtual a respins o
decizie in care prevederile art.1400 din Codul civil relativ la cererea de partajare a bunurilor achizitionate dupa
casatorie, au fost aplicate prin analogie si coabitantilor. O posibilitate limitata de acordare a despagubirilor
pentru vina, delict civil, quasidelict sau alt motiv similar este recunoscuta in mai multe state: Belgia, Franta,
Luxemburg384
. In numeroase jurisdictii exista prevazute situatii pentru care vechii parteneri coabitanti pot sa
intenteze o actiune unul impotriva celuilalt, de imbogatire fara cauza: Austria, Franta, Germania, Grecia, Italia,
Portugalia, Spania, Scotia, dar este de subliniat ca, criteriile de aplicare a acestor dispozitii sunt foarte stricte.
In ceea ce priveste domiciliul familial al cuplului, dispozitiile sunt adesea inspirate din cele ale unui
cuplu casatorit. In Grecia, Italia, Portugalia, Spania si Suedia se aplica aceleasi solutii (fie partial, fie total)
coabitantilor, care au adoptat dispozitii specifice in acest domeniu. Austria a adoptat insa, o pozitie total diferita
si refuza coabitantilor dreptul de a invoca aceleasi drepturi ca si divortatii385
.
In legatura cu obligatiile alimentare - sub forma unor plati periodice - la disolutia coabitarii, in
legislatiile statelor membre UE, acestea sunt limitate la copiii comuni. Obligatii alimentare intre vechii
coabitanti nu sunt mentionate decât in cadrul câtorva comunitati autonome spaniole. Totodata, putine legislatii
stipuleaza ca beneficiarul unei pensii alimentare, nu mai are dreptul la aceasta, daca coabiteaza cu o alta
persoana386
.
In legatura cu protectia impotriva violentei conjugale, multe legislatii aplica coabitantilor regulile
privitoare la protectia impotriva violentei domestice, chiar si in tarile unde coabitarea este putin recunoscuta.
In ceea ce priveste domeniul contractelor de asigurare de viata, mai multe legislatii prevad posibilitatea
desemnarii coabitantului ca beneficiar al unui astfel de contract, desemnare care poate fi revocata dupa disolutia
coabitarii (Germania, Luxemburg). Insa revocabilitatea donatiilor nu afecteaza coabitantii.
Legislatia mai multor state UE mentioneaza problema drepturilor parintesti. Aceste drepturi nu privesc
in primul rând relatiile dintre parteneri, ci relatiile intre fiecare dintre parteneri si copiii lor. Legea scotiana
recunoaste pentru cuplurile coabitante si drepturi in domeniul daunelor-interese delictuale si al sanatatii
mintale387
.
Legea austriaca prevede accesul cuplului coabitant la inseminarea artificiala388
, iar majoritatea
legislatiilor prevad norme in domeniul securitatii sociale si al fiscalitatii. In Austria si Scotia, dreptul penal este
un domeniu in care coabitarea poate avea anumite consecinte389
.
376 Raportul Frantei, 3.4.2.2.1. Achizitionarea unui bun cu clauza de ,,tontine” este cel mai des adoptata de partenerii unui
PACS. Dupa primul deces, supravietuitorul devine proprietarul bunului achizitionat cu aceasta clauza, de la momentul
cumpararii. Mostenitorii legali ai defunctului nu pot revendica bunul. Numai decesul sau acordul de vointa al partilor pot
conduce la rezolutiunea unui pact tontinier. Insa trebuie precizat ca partile nu se afla intr-o situatie de indiviziune si nu pot cu
A. Situatia bunurilor in cazul parteneriatelor inregistrate
In Finlanda, Suedia, Danemarca si Olanda, relatiile patrimoniale ale parteneriatelor inregistrate sunt
supuse acelorasi dispozitii ca cele care reglementeaza situatia sotilor. Regimul juridic, posibilitatea adoptarii
unui regim matrimonial sau de a incheia un ,,contract de parteneriat” sunt identice. La fel si relatiile partenerilor
cu tertii.
In Germania, regimul matrimonial al parteneriatelor inregistrate este de aceeasi natura ca cel al sotilor,
dar continutul sau este diferit de cel al sotilor. Regimul aplicabil partenerilor inregistrati este
,,Ausgleichgemeinschaft”, un termen care ar putea fi tradus prin ,,comunitatea de compensatie”. Fiecare partener
poseda bunurile proprii dar la sfârsitul regimului, plus-valoarea este partajata intre parteneri.
B. Situatia bunurilor in cazul contractelor inregistrate
In Franta, regimul proprietatii partenerilor ,,pacs-ului” a fost calificat ca ,,embrionul” regimului
matrimonial. Bunurile achizitionate in cursul existentei unui ,,pacs” sunt prezumate a fi bunuri indivize ale
partenerilor, cu conditia ca acele bunuri sa fie achizitionate cu titlu oneros dupa inregistrarea ,,pacs-ului”.
Aceasta prezumtie se aplica atâta timp cât nu este combatuta, existând deci posibilitatea de contestare. Bunurile
menajului au un regim special intrucât, pentru aceste bunuri, prezumtia de proprietate indiviza nu poate fi
indepartata decât prin prevederile contractului ,,pacs-ului”. O complicatie juridica s-a nascut din faptul ca
semnificatia juridica a expresiei ,,meubles meublants” utilizata in legislatia franceza pentru desemnarea
bunurilor menajului este ambigua: in consecinta, nu este intotdeauna usor sa determini care sunt exact bunurile
care beneficiaza de acest statut special. Pentru toate celelalte bunuri prezumtia de indiviziune poate fi contestata
cu ajutorul altor probe (de exemplu un contract de vânzare-cumparare). Partenerii unui ,,pacs” isi datoreaza un
ajutor material si mutual. Transferul de proprietate intre parteneri poate fi considerat ca un transfer efectuat
pentru a respecta aceasta obligatie. Partenerii pot stipula aceasta obligatie in contractul ,,pacs-ului”. Daca nu au
facut acest lucru, instanta trebuie sa determine intinderea acestei obligatii. Partenerii sunt responsabili solidar de
datoriile contractate pentru nevoile vietii curente si ale domiciliului comun. Conceptele utilizate de legislatia
franceza pentru descrierea acestor datorii sunt diferite de cele utilizate in situatia sotilor, legiuitorul nedorind sa
asimileze ,pacs-ul”, casatoriei. Dispozitiile care privesc responsabilitatea solidara nu se indeparteaza de regulile
comune ale responsabilitatii civile, daca unul dintre parteneri, de exemplu, a acumulat datorii considerabile
referitoare la viata curenta, fara stirea si fara acordul celuilalt partener. O problema intâlnita în practică a fost
aceea a creditorilor, pentru ca identitatea celuilalt partener nu poate fi verificata in registrul public.
In Belgia bunurile partenerilor sunt separate, afara daca au inclus dispozitii contrare in contractul lor de
coabitare. In toate cazurile insa, partenerii trebuie sa contribuie la cheltuielile vietii curente proportional cu
veniturile lor si ei sunt in egala masura solidari de datoriile contractate pentru cheltuielile vietii curente.
Totodata ei nu raspund de datoriile excesive contractate de celalalt partener. Partenerii unei coabitari legale pot
sa-si organizeze relatia lor patrimoniala cu ajutorul unui contract, care trebuie incheiat in forma autentica in fata
unui notar, iar o mentiune a existentei acestuia trebuie facuta in registrul populatiei. In general, continutul
acestui contract nu poate fi opozabil tertilor.
Efectele asupra bunurilor in cazul parteneriatelor inregistrate.
Echivalenta regimului bunurilor parteneriatului cu regimul matrimonial
si studiul reglementarii partilor
State Identic cu regimul
matrimonial Regim diferit
Reglementarea partilor,
autorizata
Danemarca X X
Germania X X
Finlanda X X
80
Olanda X X
Suedia X X
Luxembourg X X
Polonia X
Efectele asupra bunurilor in cazul contractelor inregistrate
Echivalenta efectelor bunurilor contractelor inregistrate cu regimul matrimonial si studiul reglementarii
partilor
State Identic cu regimul
matrimonial
Regim diferit Reglementarea partilor,
autorizata
Belgia X X
Franta X X
Polonia X
Efectele asupra bunurilor in parteneriatele înregistrate,
contractele înregistrate şi in cazul cuplurilor de fapt
Echivalenţa efectelor cu regimul matrimonial şi studiu asupra reglementării părţilor
Efecte asupra bunurilor şi al contractelor Identic cu
regimul
matrimonial
Regim
diferit
Reglemen-
tarea părţilor,
autorizată
Soluţiile
urmează
principiile
generale ale
dreptului
Regimul
general al
contractelor
Parteneriat Danemarca X X X
inregistrat Germania X X X
Finlanda X X
Olanda X X
Suedia X X
Marea Britanie X
Irlanda X
Luxemburg X X
Contrat Cupluri Danemarca
inregis de acelasi Germania
trat sex Finlanda
Suedia
Cupluri Franţa X X
de sex Luxemburg
diferit Belgia X X
Cupluri Finlanda X
de fapt Suedia X
Polonia X
Ungaria X
C. Situatia bunurilor intr-un parteneriat inregistrat, in caz de disolutie sau deces
In Germania, Olanda, Finlanda, Suedia si Danemarca rezilierea (sau disolutia) unui parteneriat
inregistrat are fata de bunurile partenerilor efecte total similare ca in cazul divortului. In Germania, diferenta
intre regimul matrimonial al parteneriatului inregistrat si cea dintre soti conduce la rezultate diferite. Dar, in caz
de deces al unuia dintre parteneri, partenerul supravietuitor este tratat in acelasi fel ca sotul supravietuitor, in
ceea ce priveste bunurile si succesiunea.
D. Situatia bunurilor in cazul unui contract inregistrat, in caz de disolutie sau deces
In Belgia, disolutia coabitarii legale antreneaza rezilierea contractului referitor la bunurile partenerilor,
dar dispozitiile care privesc repartitia bunurilor indivize trebuie respectate. Fata de terti, disolutia nu produce
consecinte speciale.
In Franta, partajul bunurilor aflate in indiviziune este lasata la invoiala partenerilor si numai daca
acestia nu se inteleg, instanta procedeaza la efectuarea partajului. In cazul rezilierii unui ,,pacs”, partenerul care
l-a reziliat poate sa-si vada raspunderea contractuala angajata fata de celalalt partener. Motivele posibile care
angajaza responsabilitatea sunt: neindeplinirea obligatiilor legale sau contractuale ori ,,ruptura abuziva” a
,,pacs”-ului. In ceea ce-i priveste pe terti, o problema practica se ridica atunci când, in caz de reziliere prin unica
vointa, declaratia unilaterala a unuia dintre parteneri contra celuilalt nu produce efecte decât dupa trei luni de la
data efectuarii declaratiei. In consecinta, exista o perioada de latente, pe durata careia pot aparea probleme
81
legate de responsabilitatea solidara a partenerilor pentru diverse datorii. Pot aparea probleme si pentru datoriile
de care partenerii nu sunt tinuti solidar responsabili sau acelea in care responsabilitatea solidara este contestata.
Problema se pune in momentul partajarii bunurilor.
In Franta, partenerul supravietuitor al unui ,,pacs” nu are nici un drept ab intestat. Dreptul la succesiune
al partenerului supravietuitor depinde de dispozitiile voluntare ale defunctului. Restrictiile care se aplica intre
soti in privinta donatiilor nu se aplica si intre parteneri. Dispozitiile sunt supuse restrictiilor generale care acorda
drepturi anumitor herezi. Exista de asemenea un regim fiscal favorabil pentru transferurile cu titlu gratuit intre
parteneri. In Belgia, situatia este similara.
4.5. Casatoria intre persoanele de acelasi sex
Patru state europene, Belgia din 2003, Olanda din 2001, Spania din 2005 si Norvegia din 2008, permit
casatoria intre persoanele de acelasi sex. In legea olandeza, ca si in cea belgiana, mai recenta, casatoria intre
persoane de acelasi sex este o casatorie veritabila si nu o institutie distincta. Aceste patru state au creat doua
institutii diferite – parteneriatele inregistrate si casatoria – care sunt ambele deschise atât cuplurilor
heterosexuale, cât si celor homosexuale. Exista putine diferente intre cele doua institutii, in ceea ce priveste
relatiile cuplului si relatiile patrimoniale ale acestora. Diferenta principala consta in disolutia parteneriatului
inregistrat, care poate fi reglata de parteneri in afara justitiei.
In ceea ce priveste paternitatea, numai casatoria heterosexuala produce consecinte pentru copiii unuia
dintre soti.
In Olanda, adoptia este posibila pentru un cuplu homosexual casatorit sau necasatorit care a incheiat un
parteneriat inregistrat.
Proiectul de lege pentru Reforma C.civil spaniol a fost aprobat la 21 aprilie 2005 de Congresul
deputatilor spanioli cu 183 voturi pentru, 136 impotriva si 6 abtineri. Textul modifica art.16 al C.civ.spaniol,
inlocuind notiunea de ,,barbat” si ,,femeie” prin acela de ,,soti” si inlocuind notiunea de ,,tata” si ,,mama” cu
aceea de ,,parinti”. Totodata, in art.44 se afirma ,,Casatoria are aceeiasi calitate si efecte, atunci când sotii sunt
de acelasi sex sau de sexe diferite”. Prin aceasta afirmatie, se ofera posibilitatea persoanelor de acelasi sex sa
poata incheia o casatorie si totodata sa adopte copii394
.
La 11iunie 2008, Parlamentul norvegian a adoptat, cu 84 de voturi, un proiect de lege care autorizeaza
casatoria persoanelor de acelasi sex ca si posibilitatea unei astfel de familii de a adopta sau de a beneficia de
asistenta pentru fecundatia in vitro, Norvegia devenind a patra tara europeana si a sasea din lume, care
reglementeaza casatoria homosexuala.
394 Europe/ Espagne – Note de la Conferance Episcopale concernant l’union des homosexuels, disponibil pe
http://www.fides.org/fra/news/2005/0504/22-4166 html din 24.04.2005
82
EFECTELE HOTARÂRILOR JUDECATORESTI STRAINE
NOTIUNI INTRODUCTIVE
Prof.univ.dr. Antigona Iordana
Principalele efecte pe care le produce o hotarâre judecatoreasca sunt:
- puterea doveditoare a actului autentic;
- autoritatea de lucru judecat;
- forta executorie395
.
Insa, o hotarâre judecatoreasca straina nu poate avea eficacitate in aceleasi conditii ca si o hotarâre data
de o instanta proprie, nu poate avea de plin drept forta executorie si autoritate de lucru judecat, deoarece se
opune suveranitatea statului pe al carui teritoriu se invoca aceasta hotarâre.
Cerinta recunoasterii sentintelor straine reiese din principiul teritorialitatii. Sentintele
tribunalelor statale sunt expresia suveranitatii statale ale caror efecte sunt limitate la jurisdictia statului
respectiv. Pe teritoriul unui alt stat, o sentinta isi produce efectele cu conditia ca legislatia acestui stat sa o
prevada. De aceea se vorbeste de recunoasterea sentintei.
In general, hotarârea judecatoreasca straina dobândeste forta executorie daca se obtine exequatur-ul.
Hotarârea judecatoreasca straina produce efecte, in alta tara, daca sunt indeplinite cerintele prevazute de legea
statului unde se invoca acele efecte. De regula, aceste cerinte legale constau in recunoasterea hotarârii
judecatoresti straine sau in obtinerea exequatur-ului pentru acea hotarâre396
.
In anumite conditii, o hotarâre judecatoreasca straina poate produce unele efecte si independent de
indeplinirea cerintelor legale mentionate, si de asemenea, prin conventie internationala se pot stabili alte conditii
in care o hotarâre judecatoreasca straina produce efecte in alte tari. Potrivit art.165 din Legea nr.105/1992,
,,termenul de hotarâri straine se refera la actele de jurisdictie ale instantelor judecatoresti, notariale sau oricaror
autoritati competente dintr-un stat”.
In tarile europene, materia recunoasterii si executarii hotarârilor si a actelor straine a fost considerata
,,parintele sarac” al dreptului international privat mai ales in domeniul regimurilor matrimoniale397
.
SECTIUNEA a II-a
RECUNOASTEREA HOTARÂRILOR JUDECATORESTI STRAINE
Legea nr.105/1992 face deosebire intre recunoasterea hotarârilor judecatoresti si executarea acestora.
Totodata, exista doua feluri de recunoastere398
:
- de plin drept;
- prin hotarâre judecatoreasca a instantei române.
Conform art.167 din Legea nr.105/1992, hotarârile judecatoresti straine pot fi recunoscute in România,
spre a beneficia de puterea lucrului judecat. In acest caz, este vorba de recunoasterea prin hotarâre
judecatoreasca româna, dar acelasi efect il produce si recunoasterea de plin drept.
Conventiile internationale pot sa prevada si alte efecte pe care le produce recunoasterea399
.
Potrivit art.166 din Legea nr.105/1992, recunoasterea hotarârilor judecatoresti straine intervine de plin
drept in urmatoarele conditii:
a) se refera la statutul civil al cetatenilor statului unde au fost pronuntate; de exemplu se recunoaste in
România, statutul de persoana divortata unui cetatean francez, divortat in Franta.
b) hotarârile judecatoresti straine referitoare la statutul civil al cetatenilor statului de cetatenie, fiind
pronuntate intr-un stat tert, care au fost recunoscute mai intâi in statul de cetatenie al fiecarei parti; de exemplu
doi cetateni, dintre care unul francez si altul german, divorteaza in Austria. Hotarârea judecatoreasca de divort
este recunoscuta si in Franta si in Germania. In România recunoasterea hotarârii lor de divort intervine de plin
drept.
395 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.394 396 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.394 397 Nici o dispozitie specifica nu reglementeaza materia regimurilor matrimoniale, fiind necesara raportarea la textele
generale consacrate recunoasterii si executarii. 398 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.395 399 Recunoasterea sentintelor arbitrale straine opereaza potrivit conventiilor, de plin drept
83
In cazul in care hotarârea judecatoreasca straina se refera la statutul civil al persoanei cu domiciliul in
statul care a pronuntat-o, prin aplicarea legii domiciliului, acesta beneficiaza de recunoasterea de plin drept daca
este mai intâi recunoscuta in statul cetateniei acelei persoane400
.
Conform art.167 din Legea nr.105/1992, celelalte hotarâri judecatoresti straine decât cele care
beneficiaza de recunoasterea de drept, pot fi recunoscute prin hotarâre judecatoreasca româna daca sunt
indeplinite cumulativ urmatoarele conditii:
- hotarârea este definitiva potrivit legii statului unde a fost pronuntata. Este vorba de legea statului unde
a fost pronuntata hotarârea, acestei legi revenindu-i competenta de a determina caile de atac ce puteau fi folosite
ca si termenele in care respectivele cai de atac puteau fi exercitate, precum si efectele lor. Deci aceasta lege este
competenta in a decide in ce conditii o hotarâre judecatoreasca poate fi considerata definitiva. Legea româna nu
admite ca o hotarâre straina care ar putea fi casata sau modificata sa produca efecte in România401
.
- instanta care a pronuntat-o a avut, potrivit legii tarii sale, competenta sa judece procesul. Este vorba
de competenta de drept international privat a instantei respective, cât si de
competenta de drept intern a aceleiasi instante, deoarece legea nu distinge, referindu-se la competenta de a
judeca procesul, ceea ce inseamna competenta sub ambele aspecte402
.
- exista reciprocitate in ce priveste efectele hotarârii straine, intre România si statul instantei care a
pronuntat hotarârea. Legea nu cere o anumita reciprocitate, legala sau diplomatica, fiind suficienta o
reciprocitate de fapt, a carei existenta legea o prezuma pâna la dovada contrara. Aceasta inseamna ca, numai
daca hotarârile instantelor române beneficiaza de autoritate de lucru judecat si de forta executorie in statul de
unde provine hotarârea straina, aceasta poate fi invocata, la rândul ei, cu eficacitate, in România.
In cazul in care nu este indeplinita oricare dintre condiţiile enumerate de art.167, hotarârea straina isi
pierde eficacitatea in România, in intelesul ca nu poate fi recunoscuta spre a se bucura de autoritate de lucru
judecat, nu poate fi executata in România si nici nu poate fi folosita ca proba spre a confirma situatiile de fapt pe
care le constata.
Cât priveste procedura de citare, dreptul international privat român aplica regula locus regit formam
actus, emiterea citatiei fiind supusa legii statului de unde provine. Aceleasi reguli sunt aplicabile si procedurii de
comunicare a hotarârii straine, in vederea exercitarii cailor de atac.
Legea se ocupa de aceasta situatie in art.167 alin.2 prevazând ca ,,daca hotarârea a fost pronuntata in
lipsa partii care a pierdut procesul, trebuie sa se constate, de asemenea, ca i-a fost inmânata in timp util citatia
pentru termenul de dezbateri în fond, cât si actul de sesizare a instantei si ca i s-a dat posibilitatea de a se apara
si de a exercita calea de atac impotriva hotarârii”. Cu toate acestea, exceptia caracterului nedefinitiv al hotarârii
straine, decurgând din omisiunea citarii persoanei care nu a participat la proces in fata instantei straine, poate fi
invocata numai de acea persoana (conform art.167 alin.3). Legea reglementeaza astfel aceasta exceptie
procedurala relativa, ce nu poate fi invocata din oficiu de catre instanta sesizata cu cererea de recunoastere a
hotarârii straine.
In prevederile art.168 din Legea nr.105/1992 sunt enumerate cazurile in care recunoasterea hotarârii
judecatoresti straine, poate fi refuzata:
1) hotarârea este rezultatul unei fraude comisa in procedura urmata in strainatate;
2) hotarârea straina incalca ordinea publica de drept international privat român;
3) procesul a fost solutionat intre aceleasi parti printr-o hotarâre, chiar nedefinitiva, a
instantelor române sau se afla in curs de judecare in fata acestora, la data sesizarii
instantei straine.
Insa, recunoasterea nu poate fi refuzata pentru simplul motiv ca instanta care a pronuntat hotarârea
straina a aplicat o alta lege decât cea determinata de dreptul international privat român, afara numai daca
procesul priveste starea civila si capacitatea unui cetatean român, iar solutia adoptata difera de cea la care s-ar fi
ajuns potrivit legii române.
In legatura cu cererea de recunoastere a efectelor unei hotarâri de divort, pe teritoriul României, intr-o
speta403
, Curtea de Apel Bucuresti a decis ca: desfacerea casatoriei dintre un cetatean cu dubla cetatenie, printre
care si cea româna, care domiciliaza in România si sotia acestuia, cetatean strain care domiciliaza in tara de
origine – Israel nu este de competenta exclusiva a instantei române (in acest caz competenta fiind legea
nationala comuna - ambii soti fiind si cetateni israelieni – deci legea aplicabila divortului este cea a statului
Israel), ci poate fi pronuntata si de instanta statului in care domiciliaza sotia si recunoscuta ulterior pe teritoriul
României. Insa, in situatia in care hotarârea de divort a carei recunoastere se solicita a fost pronuntata de un
tribunal religios si potrivit legii statului in care s-a pronuntat – aplicabila pe fond – nu produce consecinte asupra
Pentru problemele privitoare la casatorie, art.7 1 I405
. Fam RAndG406
are capacitatea de recunoastere a deciziilor.
Pe lânga sentintele judecatoresti sunt cuprinse aici si deciziile autoritatilor statale sau ale serviciilor autorizate de
stat. Recunoasterea este exclusa, daca tribunalelor din statele unde s-au pronuntat hotarârile, le-au lipsit
competenta internationala de decizie (din punctul de vedere al dreptului german - art.328 I Nr.1 ZPO).
Verificarea competentei tribunalelor straine este reglementata in mod general. Este vorba de principiul ,,imaginii
in oglinda". Competenta internationala a instantelor straine este acceptata daca acestea au competenta
corespunzatoare reglementarilor germane, in materie.
Pentru deciziile straine in cauzele de divort, este important sa se stabileasca competenta de
recunoastere ,,in oglinda” conform art.606 ZPO. Competenta internationala poate fi acceptata daca:
- cel putin unul dintre soti are cetatenia statului care a emis decizia, sau detinea cetatenia statului in
momentul incheierii casatoriei;
- ambii sau unul dintre soti are acolo, domiciliul stabil. Chiar daca numai unul dintre soti are
domiciliul stabil in statul care emite decizia, acest lucru nu trebuie verificat, daca hotarârea de
divort este recunoscuta in statul natal (art.606 II ZPO);
- nici unul dintre soti nu poseda cetatenia statului care a emis decizia de divort sau isi are acolo
domiciliul stabil, dar decizia de divort este recunoscuta de dreptul natal al ambilor soti.
De exemplu, M cetatean al SUA a avut domiciliul timp de 6 saptamâni in Mexic cu scopul de a obtine
divortul - in fata unei instante locale – de sotia sa care locuieste in Germania, dar are cetatenie italiana.
Competenta internationala a instantelor mexicane, dupa dreptul german, poate fi acceptata numai atunci când
divortul mexican este recunoscut de dreptul natal al ambilor parteneri. Nici unul dintre soti nu poseda cetatenia
mexicana si nici unul nu are domiciliul stabil in Mexic. M este cel mai strâns legat prin domiciliul sau stabil de
dreptul SUA. Intr-un asemenea caz, competenta internationala a instantelor a fost negata.
Conform art.328 I nr.3 ZPO, o sentinta straina nu poate fi recunoscuta daca, in aceeasi cauza, a fost
emisa anterior o sentinta de catre un tribunal german sau a unei instante dintr-un stat tert, in masura in care
aceasta din urma indeplineste conditia recunoasterii. Totodata conform art.328 I nr.4 ZPO o decizie straina nu
este recunoscuta daca ea se opune ordinii publice, lezând in special drepturile constitutionale.
De la 1 martie 2005, statele membre ale U.E. se supun Regulamentului (CE) nr. 2201/2003 al
Consiliului din 24 noiembrie 2003 relativ la competenţa, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie
matrimonială şi în materie de responsabilitate părintească, supranumit Regulament Bruxelles II bis, care a
abrogate Regulamentul (CE) nr. 1347/2000.
404 ATF 122 III 344 405 Ordinea procesuala civila din 30.01.1877 406 Legea asupra Unificarii si Modificarii Prevederilor de dreptul familiei din 11.08.1961
86
Prevederile Regulamentului Bruxelles II bis acoperă şi problemele de divorţ, separaţie de corp şi
anulare a căsătoriei. Pe baza acestuia, divorţul pronunţat în oricare dintr-un alt stat membru (cu excepţia
Danemarcei) sunt recunoscute, fără să fie necesară îndeplinirea unei alte proceduri.
SECTIUNEA a III-a
EXECUTAREA HOTARÂRILOR
JUDECATORESTI STRAINE
Cel de al doilea efect al hotarârii straine formeaza obiect de reglementare in cadrul dreptului
international privat român si se refera la posibilitatea folosirii hotarârii judecatoresti straine ca titlu executor pe
teritoriul României, pe baza unei proceduri prealabile de incuviintare a executarii silite, procedura denumita in
doctrina si jurisprudenta, procedura de exequatur 407
.
Exequatur-ul este procedura judiciara in cadrul careia, in urma controlului exercitat asupra hotarârii
judecatoresti straine de instantele statului pe teritoriul caruia se cere executarea, hotarârea judecatoreasca straina
este declarata executorie408
.
Legea nr.105/1992 face referire in art.173 alin.1 la executarea hotarârii straine pe teritoriul român, pe
baza incuviintarii date de instanta judecatoreasca româna competenta. Aceasta incuviintare – exequatur-ul –
intervine daca hotarârea straina nu se executa de cei obligati in acest sens, de buna voie.
Prin exequatur, hotarârea straina dobândeste autoritate de lucru judecat si totodata forta executorie in
România.
Conditiile cerute pentru acordarea exequatur-ului sunt stabilite de legea locului unde urmeaza sa
intervina executarea hotarârii judecatoresti straine, aceste conditii nefiind identice in toate statele. Conform
art.174 din Legea nr.105/1992, conditiile pentru acordarea fortei executorii unei hotarâri judecatoresti straine in
România sunt409
:
A) hotarârea a fost data de o instanta judecatoreasca competenta. Competenta jurisdictionala se
determina astfel:
a) – competenta jurisdictionala in dreptul international privat, asa cum rezulta din normele juridice ale
tarii unde s-a pronuntat hotarârea judecatoreasca;
b) – competenta materiala si teritoriala in dreptul intern, asa cum rezulta din normele de drept intern ale
tarii unde s-a pronuntat hotarârea, a carei executare s-a cerut apoi in România.
Astfel, instantele judecatoresti române sunt indreptatite sa verifice atât competenta in dreptul
international privat, cât si aceea in dreptul intern, asa cum rezulta acestea din normele juridice ale tarii in care
hotarârea s-a pronuntat, in vederea acordarii exequatur-ului. S-a aplicat aceasta idee in urmatoarele situatii:
- s-a refuzat exequatur-ul unei hotarâri de divort, dintre un sot mahomedan si o sotie crestina, ambii
domiciliati la Beirut, hotarârea pronuntata de un tribunal confesional din Beirut, pe motivul ca din
certificatul eliberat de Ministerul de Justitie al Libanului a rezultat ca potrivit legii libaneze,
instanta respectiva nu avea competenta ratione materiae sa solutioneze asemenea divort410
.
- s-a incuviintat exequatur-ul unei hotarâri de divort pronuntata de o instanta din Ierusalim. Dovada
competentei interne s-a facut cu un certificat de cutuma eliberat de Notariatul Public din Haifa411
.
c) - competenta jurisdictionala in dreptul international privat, asa cum rezulta din normele juridice
românesti in materie ori din conventiile internationale incheiate de România, fiind vorba de competenta
exclusiva in dreptul international privat român. O hotarâre judecatoreasca straina pronuntata cu
incalcarea competentei exclusive a jurisdictiei române nu poate fi executata in România.
B) Hotarârea judecatoreasca este executorie, potrivit legii care se aplica pe teritoriul unde a fost
pronuntata. Nu pot fi executate pe teritoriul României hotarârile straine prin care s-au luat masuri asiguratorii si
cele date cu executare provizorie, conform art.173 alin.2 din Legea nr.105/1992.
C) Hotarârea judecatoreasca a fost data cu aplicarea legii materiale competente, potrivit normelor
dreptului international privat. In doctrina412
s-au facut urmatoarele precizari:
- legea aplicabila este aratata de dreptul international privat al tarii in care s-a pronuntat hotarârea;
- legea aplicabila poate fi aceeasi ori alta, fata de legea aplicabila in cauza dupa dreptul international
- daca procesul priveste starea civila si capacitatea unui cetatean român, solutia data prin hotarârea
straina, pe baza legii aplicabile aratate de dreptul international privat strain, sa nu difere de aceea la
care s-ar ajunge potrivit legii române (art.174 si 168).
In legatura cu executarea in România a unei hotarâri de divort, pronuntata in strainatate, jurisprudenta
mai veche, a decis ca hotarârea privind starea civila a cetateanului român, poate fi executata in tara noastra, daca
alaturi de celelalte conditii s-a aplicat legea româna privind statutul civil si capacitatea persoanelor413
. Insa, fata
de dispozitiile art.168 alin.ultim din Legea nr.105/1992, solutia nu mai este valabila in toate cazurile, deoarece
divortul care intereseaza cetateanul român nu mai este supus in toate cazurile legii române, ci legii competente
dupa distinctiile facute de art.20 la care face trimitere art.22, ambele din Legea nr.105/1992414
.
D) Hotarârea judecatoreasca sa nu aduca atingere ordinii publice in dreptul international privat român,
fie prin dispozitiile ei, fie prin executarea ei (art.174 si art.168 din Legea nr.105/1992).
Astfel, daca divortul s-a pronuntat pe baza consimtamântului mutual, adica pentru o cauza neprevazuta
de legea româna, nu se poate incuviinta executarea hotarârii straine in România, deoarece cauzele de divort tin
de statutul civil al persoanei415
.
Dar faptul ca divortul s-a pronuntat in strainatate, pe baza marturisirii sotilor, in sensul ca ei sunt
vinovati de desfacerea casatoriei si ca nu mai exista posibilitatea de refacere a casatoriei, nu a prezentat
caracterul unui divort prin consimtamânt mutual, daca marturisirile sotilor sunt retinute, potrivit dispozitiilor
legale din tara unde s-a pronuntat divortul, doar ca dovezi, pe baza carora s-a stabilit imposibilitatea continuarii
casatoriei, ca motiv de divort, care era prevazut si de legea româna416
. Astazi, legea româna cunoaste divortul
prin acordul sotilor (art.38 C.familiei).
E) Intre România si tara a carei instanta a dat hotarârea sa existe reciprocitate de executare.
F) Dreptul de a cere executarea silita sa nu fie prescris, potrivit legii române (art.174 din Legea
nr.105/1992).
G) Hotarârea judecatoreasca straina sa nu fie rezultatul unei fraude comise in procedura urmata in
strainatate (art.174 si art.168 din Legea nr.105/1992).
H) Sa nu existe o hotarâre judecatoreasca româna in acea materie, anterioara hotarârii straine, ori o
sesizare anterioara a unei instante române (art.174 si art.168).
I) Sa nu fie vorba de o hotarâre in materie de stare civila si capacitate privind pe un cetatean român, iar
solutia data potrivit legii determinata de dreptul international privat al tarii unde s-a pronuntat hotarârea să difere
de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române.
Cererea de exequatur se adreseaza tribunalului judetean in circumscriptia caruia urmeaza a se efectua
executarea silita, ea fiind facuta de partea interesata. Instanta examineaza cererea, dupa citarea partilor, iar
procedura pentru obtinerea exequatur-ului este cea de drept comun, prevazuta pentru solutionarea oricarui
litigiu.
Insa, instanta investita cu o cerere de incuviintare a executarii silite pentru o hotarâre de divort straina,
nu are caderea sa examineze temeiurile de fond ale hotarârii, pentru ca apoi sa ajunga la o alta stare de fapt si la
o alta concluzie in drept, in ceea ce priveste motivul despartirii, decât acela la care a ajuns instanta straina417
.
Impotriva hotarârii date asupra cererii de exequatur se pot exercita caile de atac. Dreptul la acţiune în
exequatur îl are persoana în favoarea căreia s-a pronunţat hotărârea străină a cărei modificare sau executare se
cere, iar părţi în proces nu pot fi decât acelea care au avut această calitate şi în procesul soluţionat în
străinătate.418
In practica mai veche, au fost admise actiuni in exequatur intentate de pârâtul – cetatean român
domiciliat in România, in procesul de divort, in vederea transcrierii divortului in registrele de stare civila,
hotarârea de divort fiind pronuntata in Germania419
. La acea data, in doctrina420
se justifica solutia practicii pe
logica si morala, sustinânu-se ca daca divortul nu ar fi recunoscut in România, solutia ar fi fost nefavorabila
pentru pârâtul domiciliat aici si care ar fi fost obligat la un nou proces de divort in România, cu toate cheltuielile
si timpul pe care le-ar necesita, dar acest divort nu ar fi fost recunoscut in tara unde fusese pronuntata prima
hotarâre de divort si in plus, existenta a doua hotarâri de divort – una straina si una româna - i-ar putea crea
neplaceri ulterior, daca ele ar veni in concurs intr-o tara terta, unde ar fi luata in considerare hotarârea straina
ramasa definitiva, la o data anterioara. In consecinta, daca nu s-ar fi admis actiunea in exequatur formulata de
413 T.S., dec.civ.nr.2129/1974 in C.D., pag.413 414 I.P.Filipescu, Drept international privat, op.cit., pag.448 415 T.S.dec.civ.nr.2129/1974 in RRD nr.5/1975 416 T.S.dec.civ.nr.1626/1979 in RRD nr.1/1980, pag.63 417 T.S.dec.civ.nr.2142/1974 in I.G.Mihuta, Repertoriu... 1969-1975, pag.413 418 Art 269 Cod proc.civ. alin. ultim şi art. 174 din Legea nr. 105/1992 419 T.Jud.Sibiu, sent.nr.1/1971, T.Jud.Timis, sent.nr.34/1972, T.Jud.Sibiu, sent.nr.13/1972 si nr.58/1973, citate de
E.Ungureanu in Unele aspecte ale dreptului la actiune in exequatur privind sentintele straine de divort, in S.C.J.nr.3/1987,
pag.251 420 E.Ungureanu, op.cit., pag.252
88
pârâtul cetatean român, solutia ar fi fost defavorabila acestuia. Totodata, admiterea actiunii in exequatur se
justifica prin interesul moral pe care acesta il are de a-si clarifica starea sa civila sub toate aspectele.
In prezent, in conformitate cu prevederile Legii nr.105/1992, hotarârile judecatoresti straine pot fi
recunoscute (de drept sau prin hotarâre judecatoreasca) astfel incât sa se evite dificultatile semnalate in trecut.
Hotarârea judecatoreasca straina, are o valoare prin ea insasi, producând unele efecte independent de
procedura exequatur-ului sau recunoastere, astfel421
:
a) Forta probanta. Hotarârea straina este un act (instrumentum) emanat de la o autoritate straina, iar
potrivit principiului locus regit actum, ea va avea puterea doveditoare pe care i-o confera legea sub imperiul
careia a fost pronuntata. Astfel, conform art.178 din Legea nr.105/1992, hotarârea straina data de o instanta
competenta, are forta probanta in fata instantelor române cu privire la situatiile de fapt pe care le constata.
b) Hotarârea straina este considerata ca o justa cauza. In unele cazuri, hotarârea judecatoreasca straina
data intr-un stat, fara a conduce la executare silita in alt stat, atrage - in acest din urma stat - modificarea unui
raport juridic. De exemplu, o persoana recasatorita intr-un alt stat, se poate apara intr-un proces de bigamie
invocând hotarârea de divort straina, desi aceasta nu este recunoscuta ori investita cu exequatur.
Cu toate ca hotarârea straina produce unele efecte chiar daca nu a obtinut exequatur-ul ori
recunoasterea, ea este supusa unui control judiciar. Acest control se va exercita când se pune in discutie valoarea
hotarârii, fie pe cale principala, fie pe cale incidentala, astfel:
a) o persoana a obtinut divortul printr-o hotarâre judecatoreasca straina si doreste sa se recasatoreasca,
dar se face opunere la casatorie, contestându-se regularitatea hotarârii de divort straine. Delegatul de stare civila
refuza sa incheie casatoria, si in aceasta situatie, la cererea partii (potrivit art.8 din Decretul nr.278/1960), va
decide instanta judecatoreasca. Obiectul litigiului se confunda, practic, cu verificarea hotarârii straine.
Valabilitatea hotarârii straine se verifica pe cale principala.
b) in fata unei instante judecatoresti române se cere declararea nulitatii unei casatorii pentru bigamie.
Pârâtul se va apara prin invocarea hotarârii de divort straine prin care s-a desfacut casatoria sa anterioara. In
acest fel, pe cale incidentala, se va verifica valabilitatea hotarârii judecatoresti straine de divort.
In legatura cu efectele internationale pe care le produce hotarârea judecatoreasca straina, s-a pus
intrebarea daca pentru inregistrarea hotarârii de divort emanata de la o instanta straina este sau nu necesara
obtinerea exequatur-ului. In dreptul international privat sunt pareri in sensul ambelor solutii. Practica româna
este fixata in sensul ca este necesar exequatur-ul422
ori recunoasterea.
421 D.Stancescu, Despre efectele internationale ale hotarârilor judecatoresti, in J.N.nr.6/1960, pag.1102-1103 422 D.Stancescu, op.cit., pag.1103
89
CERCETAREA INFRACȚIUNILOR REFERITOARE LA NERESPECTAREA MĂSURILOR CU
PRIVIRE LA SECURITATEA SI SĂNĂTATEA ÎN MUNCĂ
Conf. univ. dr. Ion PADUCEL,
Facultatea de Drept si Știinte Economice Târgu Jiu a
Universitatii “Titu Maiorescu” Bucuresti.
Rezumat:
Infracțiunea de neluare a măsurilor legale privind securitatea și sănătatea în muncă a fost prevăzută
inițial, de art. 37 din Legea nr. 319/2006, iar, ulterior a fost prevăzută, pentru prima dată în art. 349 din noul Cod
penal, dar într-o variantă îmbunătățită.
Deși, infracțiunea este reglementată de prevederile legii penale, totuși analiza acesteia (de neluare a
masurilor legale de securitate și sănătate în muncă), trebuie făcută și aplicată în practică cum se făcea înainte de
preluarea ei în Codul penal, prin raportarea la dispozițiile Legii nr. 319/2006 și a altor acte normative speciale
de reglementare a măsurilor de protecție a muncii.
Cu toate ca infracțiunea este aproape identică (cea prevăzută de art. 37 din Legea nr. 319/2006 și cea a
art. 349 Cod penal), totusi textul nou legal a suferit două mici modificări ce vor fi supuse analizei.
Cuvinte cheie: protecție socială, securitate și sănătate în muncă, pericol iminent de accidentare,
accident de muncă, boală profesională.
Abstract:
The offense of failure to take legal measures Safety and Health at Work was initially
prescribed by art. 37 of Law no. 319/2006, and subsequently was referred for the first time in art. 349 of the new
Penal Code, but in an improved version.
Although the offense is subject to the criminal law, yet its analysis (the failure to take the necessary
legal security and health) to be made and put into practice what was done before taking her to the Criminal
Code, by reference to the provisions of Law No. 319/2006 and other special acts regulating labor
protection measures.
Although the offense is almost identical (the one provided by art. 37 of Law no. 319/2006 and the art.
349 Criminal Code) Yet new legal text has undergone two amendments that will be analyzed.
Keywords: social protection, health and safety at work, imminent threat of injury, accidents,
occupational disease.
În legătură cu această problematică, potrivit prevederilor legale, statul este cel care reglementează
sistemul de securitate și sănătate în muncă și impune obligații în acest sens în sarcina angajatorilor, organelor
cu atribuții în domeniu, salariaților și a altor participanți la procesul de muncă423
, specializând în acest sens,
organe cu atribuții în urmărirea modului în care se respectă normele de securitate și sănătate în muncă. Astfel,
art. 41 alin. (2) din Constituție consacră dreptul la protecție socială și la măsurile de securitate a muncii, art. 3
din Legea nr. 319/2006 privind securitatea si sănătatea în muncă, dispune că "prevederile sale se aplică în toate
sectoarele de activitate, atât publice cât și private, angajatorilor și salariaților", iar Codul muncii cuprinde în titlu
V (art. 175-182) ,, Sănătatea și securitatea în muncă”.
Nerespectarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă constituie infracțiune, reglementată
inițial, de art. 37 din Legea nr.319/2006 a securității și sănătății în muncă424
, iar, ulterior de art. 349 din noul
Cod penal, intrat în vigoare la 1 februarie 2014.
Astfel, potrivit art. 37 alin. (1) din Legea nr. 319/2006 a securității și sănătății în muncă, constituie
infracțiune neluarea vreuneia dintre măsurile legale de securitate și sănătate în muncă de către persoana care
423Ion Paducel, Dreptul muncii si securității sociale vol. I editura “Măiastra” Tg Jiu 2015, p. 152
424 Publicată în Monitorul Oficial nr. 646 din 26 iulie 2006.
90
avea îndatorirea de a lua aceste măsuri, dacă se creează un pericol iminent de producere a unui accident de
muncă sau de îmbolnăvire profesională. Art. 37 alin. (2) din aceeași lege dacă fapta prevăzută în alin. (1) a
produs consecințe deosebite, pedeapsa are formă agravantă, iar dacă fapta prevăzută la alin. (1) este săvârșită
din culpă, infracțiunea are formă atenuantă (art. 37 alin. (3)).
Textul art. 37 din Legea nr. 319/2006 a securității și sănătății în muncă a fost preluat aproape identic de
art. 349 din noul Cod penal425
, cu două mici modificări pe care le vom preciza.
Cât privește obiectul infracțiunii (rezultat din textele menționate), acesta este format din obiectul
juridic special – constituit din multitudinea relațiilor sociale referitoare la securitatea și sănătatea în muncă,
concretizate în obligația de a lua toate măsurile necesare evitării producerii unui accident de muncă sau a unei
boli profesionale.
Infracțiunea are și un obiect material, care este reprezentat de corpul victimei care suferă un accident
de muncă sau o boală profesională426
.
Ca subiect al acestei infracțiuni se regăsește un subiect activ și un subiect pasiv.
Subiectul activ este unul calificat, în persoana celui care are îndatorirea de a lua vreuna dintre măsurile
legale de securitate și sănătate în muncă. În acest sens, Legea nr. 319/2006 prezintă, în general, responsabilitatea
angajatorilor sau a salariaților. Din această cauză cuantificarea subiectului activ al infracțiunii are unele
deficiențe, îndeosebi în cazul unor accidente de muncă datorită diverselor măsuri de tehnica securității muncii
care pot fi încălcate și a numărului mare de persoane potențial implicate în activitățile respective. Ca atare, în
practică este greu de stabilit vinovăția subiectului activ. Astfel în cazul executării faptice a unor atribuții sau
funcții pentru care nu există investire printr-o decizie sau convenție, pentru determinarea calității de subiect
activ, este suficientă în astfel de situații doar exercitarea faptică a unor atribuții, indiferent de modalitatea în care
s-a realizat investirea.
În ceea ce privește subiectul pasiv principal al infracțiunii, așa cum precizează si doctrina427
, acesta
este statul, ca titular al valorii sociale ocrotite.
Infracțiunea analizată are si un subiect pasiv secundar , care poate fi orice persoană aflată în procesul
muncii , menționată de art. 30 alin (1), lit. a) - q) din Legea nr. 319/2006 (adică, fie o persoană care are calitatea
de salariat, fie o altă persoană aflată în unitate cu acordul angajatorului si care se află în pericol iminent să sufere
un accident de muncă).
Conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 349 Cod penal ( fost art. 37 din Legea nr.
319/2006), îl reprezintă latura obiectivă, raportul de cauzalitate și latura subiectivă.
Referitor la latura obiectivă, se menționează faptul că aceasta privește două componente majore:
elementul material și urmarea imediată.
Cât privește elementul material al infracțiunii, acesta constă într-o inacțiune, adică în omisiunea de a
lua una din măsurile prevăzute de dispozițiile legale referitoare la protecția muncii, de către persoana care are
îndatorirea de a lua aceste măsuri, dacă astfel se creează un pericol iminent de producere a unui accident de
muncă sau îmbolnăvire profesională.
Ca atare, se sancționează prin această infracțiune simpla neluare a vreuneia din măsurile de protecția a
muncii prevăzute de dispozițiile legale, fără a fi necesara condiția producerii urmării dăunătoare. Cerința
esențială în cazul acestei infracțiuni constă în crearea unui pericol iminent de producere a unui pericol care este
gata să se producă, să se întâmple.
Având în vedere că măsurile referitoare la securitatea si sănătatea în muncă sunt numeroase și
diversificate încât este aproape imposibil de a fi cuprinse în conținutul legii securității și sănătății în muncă,
legiuitorul a optat pentru cuprinderea generică prin care face trimitere la măsurile legale cuprinse în dispozițiile
legii respective, completându-se cu acte speciale de reglementare a măsurilor de protecție a muncii.
Măsuri privind securitatea și sănătatea în muncă se regăsesc, în afara legii securității și sănătății în
muncă și în alte acte normative speciale domeniului de activitate, în normele de tehnică a securității în muncă, în
contractele colective și individuale de muncă, în regulamentele de ordine interioară și regulamentul intern al
unității sau chiar în fișa postului lucrătorului sau a șefului acestuia. Ca atare, dispozițiile legale care prevăd
măsurile de securitate și sănătate în muncă vin sa completeze norma penală de încriminare, care capătă
caracterul unei norme cadru.
Referitor la urmarea imediată, aceasta constă în crearea unui pericol iminent de producere a unui
accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională.
425 Publicată în Monitorul Oficial nr. 510 din 27 iule 2009. 426 Pentru dezvoltare, a se vedea R.R. Popescu, Dreptul penal al muncii, editura “Walter Kluver” Bucuresti, 2008,
p.140. 427 Ovidiu Ținca, Valentin Mirișean, Infracțiuni referitoare la relația de muncă, editura “Lumina Lex”, Bucuresti,
2001, p.108.
91
În cuprinsul Legii nr. 319/2006, accidentul de muncă este definit de art. 5 lit. g), iar boala profesională
este definită de art. 5, lit. h) din aceeași lege.
Față de reglementarea anterioară (art. 37 din Legea nr. 319/2006) se constată ca legiuitorul a renunțat
(în art. 349 din noul Cod penal) la cerința ca pericolul să fie grav, având în vedere situația în care definiția legală
a pericolului grav si iminent prevăzută la art. 5, lit. l) din lege, se referă de fapt doar la iminența pericolului, nu
și la gravitatea acestuia.
Pentru ca infracțiunea să existe nu este nevoie să se producă efectiv un accident de muncă. În cazul în
care, ca urmare a neluării măsurilor de securitate și sănătate in muncă, se produce un rezultat constând în
vătămare corporală sau decesul unei persoane, va exista un concurs ideal de infracțiuni între infracțiunea
prevăzută de art. 349 Cod penal și infracțiunea de vătămare corporală din culpă sau, respectiv, infracțiunea de
ucidere din culpă.
Raportul de cauzalitate dintre inacțiunea autorului și urmarea imediată trebuie sa existe si, totodată,
trebuie dovedit de fiecare dată, având in vedere prevederea expresă a urmării imediate în cuprinsul normei de
încriminare. Nefiind vorba de un pericol generic, abstract, presupus, ci de un pericol concret și iminent, raportul
de cauzalitate nu se prezumă, ci trebuie dovedit de către organele în drept.
Având in vedere că infracțiunea este una de pericol (și nu de rezultat), care se consumă în momentul
neluării măsurilor referitoare la protecția muncii, ea nu poate îmbrăca forma tentativei și ca atare aceasta nu este
încriminată.
Referitor la latura subiectivă, infracțiunea de neluare a măsurilor de securitate și sănătate în muncă se
săvârșește cu intenție directă sau indirectă în situația prevăzută de alin. (1) a art. 349 Cod penal, iar situația
prevăzută de alin (2) al aceluiași cod, formă de vinovăție este culpa.
Concluzionând, putem arăta că în reglementarea actuală a infracțiunii (art.349 C.pen.), legiuitorul a
renunțat la varianta agravantă prevăzută anterior de art. 37 alin (2) din Legea nr. 319/2006, având în vedere că
formulare “consecințe deosebite” folosită pentru varianta agravantă a creat numeroase dificultăți în lipsa unei
definiții legale sau a unei trimiteri exprese către termenul de “consecințe deosebit de grave” prevăzute de Codul
penal.
Pe de altă parte, circumstanțierea subiectului activ nu se face prin norma penală, ci prin dispozițiile
Legii nr. 319/2006, din cuprinsul cărora reiese că dispozițiile de luarea măsurilor de protecție a muncii sunt
persoanele care organizează și controlează activitatea în procesul muncii.
Bibliografie selectivă:
1.Ion Paducel, Dreptul muncii si securității sociale vol. I Editura “Măiastra” Tg Jiu 2015.
2. R .R. Popescu, Dreptul penal al muncii, Editura “Walter Kluver” Bucuresti, 2008.
3. Ovidiu Ținca, Valentin Mirișean, Infracțiuni referitoare la relația de muncă, Editura “Lumina Lex”,
Bucuresti, 2001
4. Al. Țiclea, Tratat de dreptul muncii, ediția a VII a actualizată, Editura Univesul Juridic. București.
2015
5. A.M.Bercea, Răspunderea penală privind protecția muncii, Editura "Universitaria", Craiova, 2007.
92
LUARE DE MITĂ, SUSTRAGERE SAU DISTRUGERE DE PROBE ŞI ÎNSCRISURI DESPRE
NECESITATEA ABROGĂRII DISPOZIŢIILOR ART. 103 AL. 3 DIN CODUL DE PROCEDURĂ
PENALĂ
Procuror MARCEL SANDU
DNA-SECŢIA DE COMBATERE A CORUPŢIEI
În jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, în speţele în care România a fost condamnată cu privire la
folosirea investigatorilor sub acoperire, s-a reţinut încălcarea dreptului la un proces echitabil nu prin importanţa
acordată declaraţiilor date de investigatori, martori protejaţi ori colaboratori, ci prin omisiunea judecătorului de
fond de a face demersuri efective pentru audierea lor în faza de judecată. Aceste obligaţii care sunt aplicabile
direct în sistemul de drept românesc sunt stabilite, pe de o parte, pentru ca inculpatul şi orice altă parte să poată
adresa întrebări martorilor, să dezbată şi să combată relatările acestora, şi, pe de altă parte, pentru ca judecătorul
să perceapă nemijlocit depoziţiile investigatorilor sau colaboratorilor.
În pofida acestor reguli clare şi de bun simţ ce se desprind din jurisprudenţa obligatorie a instanţei
europene, în actualul Cod de procedură penală s-a prevăzut, la art. 103 al. 3, că declaraţiile investigatorilor,
colaboratorilor şi martorilor protejaţi nu pot contribui determinant la probarea de infracţiuni, rezultând că
interdicţia este valabilă indiferent dacă aceştia au fost audiaţi de instanţa de judecată. Dată fiind aplicarea directă
în sistemul de drept românesc a Convenţiei europene a drepturilor omului şi a jurisprudenţei instanţei de la
Strasbourg, acest text de lege, de la art. 103 al. 3 din Codul de procedură penală, excesiv de restrictiv, desprins
de realitatea faptică şi de necesitatea firească de probare a infracţiunilor, nu ar trebui aplicat.
1.Consideraţii introductive
Prin decizia pronunţată, la data de 09.11.2015, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală, a admis
apelul declarat de DNA împotriva sentinţei penale nr. 98/06.05.2015 pronunţată de Tribunalul I. Instanţa de apel
a desfiinţat sentinţa atacată şi, rejudecând cauza pe fond, a schimbat încadrarea juridică a faptei inculpatului
Ş.A.A., la data faptelor şeful Poliţiei Oraşului P., din Judeţul I., din infracţiunea de dare de mită prev. de art. 290
al. 1 din noul Cod penal cu apl. art. 6 şi 7 lit. c din Legea nr. 78/2000 în infracţiunea prev. de art. 255 al. 1 din
Codul penal anterior, cu apl. art. 6 şi 7 al. 1 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 din Codul penal.
Pentru infracţiunea de dare de mită, instanţa de apel a dispus condamnarea inculpatului la pedeapsa de
1 an închisoare428
. S-au menţinut dispoziţiile de condamnare a aceluiaşi inculpat pentru infracţiunile de luare de
mită şi sustragere sau distrugere de probe ori înscrisuri, fiind stabilită o pedeapsă rezultantă de 3 ani şi 8 luni
închisoare, aplicându-se şi pedepsele complementare prev. de art. 66 al. 1 lit. a, b, g – interzicerea dreptului de a
exercita profesia de poliţist – din noul Cod penal, pe o durată de 5 ani.
Curtea de Apel Bucureşti a mai dispus respingerea ca nefondate a apelurilor declarate de inculpaţi.
Prima instanţă de judecată pronunţase condamnarea inculpatului Ş.A.A. pentru comiterea infracţiunilor
de luare de mită şi sustragere ori distrugere de probe şi înscrisuri429
şi achitarea pentru darea de mită, pe motiv
că fapta nu există.
Instanţa de apel, în contradicţie cu opina, amplu şi interesant exprimată în sentinţă, de judecătorul de
fond, grefată pe „mercantilismul” denunţătorului ce fusese arestat preventiv în alt dosar penal, care dorea să
beneficieze de reducerea la jumătate a pedepsei, a apreciat că probele de la dosar evidenţiază, dincolo de orice
îndoială rezonabilă, existenţa faptei şi comiterea acesteia cu vinovăţie de către inculpat.
Cu privire la sustragerea de către inculpat a unui dispozitiv de înregistrare convorbiri ambientale ce se
afla asupra denunţătorului, prima instanţă a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de furt
calificat, pentru care fusese trimis în judecată, în sustragere sau distrugere de probe ori înscrisuri, formă de ilicit
pentru care acesta a fost condamnat definitiv.
428 De interes pentru speţa prezentată este şi faptul că s-a reţinut darea de mită comisă de şeful unei structuri de poliţie, prin
remiterea unei sume mici de bani, unui subordonat ce avea în instrumentare un dosar penal. 429 Conform comunicatului nr. 962/VIII-3 din 04.07.2014 al DNA, inculpatul Ş.A.A. a fost trimis în judecată, prin
rechizitoriul al DNA-Secţia de combatere a corupţiei, pentru săvârşirea infracţiunilor concurente de:
- luare de mită,
- furt calificat,
- dare de mită.
A mai fost trimis în judecată şi inculpatul R.M. pentru săvârşirea a două infracţiuni de dare de mită.
93
2. Situaţia de fapt
Faţă de inculpatul Ş.A.A., în rechizitoriul din 03.07.2014, al DNA – Secţia de combatere a corupţiei, s-au
reţinut următoarele:
1. În luna iulie 2013, R.M., ce era cercetat penal pentru comiterea infracţiunii de conducere a unui
autoturism pe drumurile publice, sub influenţa băuturilor alcoolice, într-un dosar penal ce se afla în lucru la
Poliţia Oraşului P., a remis ofiţerului de poliţie Ş.A.A. suma de 600 de dolari SUA, în Jud. I., pentru ajutarea
lui, din prisma atribuţiilor de serviciu în legătură cu acel dosar penal, cu efectuarea unei anchete penale în
vederea obţinerii unei soluţii favorabile.
2. Ofiţerul de poliţie Ş.A.A., în luna iulie 2013, în sediul Poliţiei Oraşului P. a dat 300 de dolari SUA,
subofiţerului de poliţie denunţător în cauză, în vederea ajutării numitului R.M., în dosarul penal în care acesta
era cercetat pentru comiterea infracţiunii de conducere pe drumurile publice a unui autoturism, sub influenţa
băuturilor alcoolice.
3. La data de 14.05.2014, în sediul Poliţiei Oraşului P., în jurul orei 13.45, Ş.A.A. a luat ceasul de mână
purtat de denunţător şi a scos din interior cardul de memorie, prin efracţie, concretizată în forţarea capacului de
protecţie cu un cuţit, în scopul însuşirii pe nedrept atât a suportului de memorie, cât şi a ceasului. Obiectul
material al infracţiunii l-a constituit dispozitivul de înregistrare tip ceas de mână tip bărbătesc, metalic, de
culoare argintie, ce a avut în interior cardul de memorie, tip micro SD, de capacitate 4 GB.
3. Mijloace de probă
-La data de 13.12.2013, P.D., subofiţer de poliţie, a formulat denunţ cu privire la fapte de corupţie.
Acesta a învederat că, în perioada iunie 2012- octombrie 2013, a îndeplinit atribuţii de poliţie rutieră, în
structura Poliţiei Oraşului P. Din luna octombrie 2013, denunţătorul a fost pus la dispoziţia IPJ Ilfov ca urmare a
inculpării sale pentru fapte de corupţie într-un dosar instrumentat de Parchetul de pe lângă Tribunalul B.
P.D. a susţinut că, în luna mai 2013, în noaptea de 28/29, în timp ce executa serviciul de supraveghere
şi control trafic rutier pe raza Oraşului Pantelimon, împreună cu colegul său, subofiţerul de poliţie M.G., au
oprit în trafic un cetăţean ce conducea sub influenţa băuturilor alcoolice un autoturism. Acesta a fost identificat
şi condus la spital, unde i-au fost prelevate probe biologice. P.D. a relatat că, pentru această faptă, faţă de R.M.,
s-a constituit un dosar penal ce i-a fost repartizat spre instrumentare.
Trebuie subliniat că în astfel de cazuri, după depistarea în trafic şi prelevarea probelor biologice,
începerea urmăririi penale in personam se dispune doar după obţinerea rezultatului alcoolemiei. Dacă valoarea
este peste limita minimă de includere în sfera ilicitului penal, se dispune începerea urmăririi penale.
Denunţătorul a afirmat că, pe parcursul anchetei, cât timp dosarul s-a aflat la el în lucru, R.M. a încercat
să-i ofere bani, fără indicarea cuantumului, în scopul de a-l favoriza în cauza penală.
Din denunţul formulat mai reiese că, în luna iunie 2013, ofiţerul de poliţie Ş.A.A., în acea perioadă
aflat la comanda Poliţiei Oraşului P., i-a comunicat că ştie că are în lucru dosarul penal în care se efectuau
cercetări faţă de R.M. şi i-a spus: „trebuie să-l ajutăm”. Denunţătorul afirmă că i-a răspuns că nu are cum să-l
ajute, întrucât deja venise rezultatul alcoolemiei şi acesta nu era favorabil.
La câteva zile de la acest moment, după cum a expus denunţătorul, Ş.A.A. l-a chemat la el în birou şi i-
a dat 300 euro, spunându-i că este partea lui din cei 600 primiţi de la R.M. Denunţătorul a specificat că nu a
făcut nimic pentru ajutarea lui R.M., iar la circa o săptămână de la primirea banilor a înaintat dosarul penal
şefului formaţiunii rutiere întrucât acesta trebuia să întocmească referatul de terminare a urmăririi penale pentru
înaintarea cauzei la parchet.
În dosar, dat fiind specificul faptelor de corupţie care, de regulă, ca infracţiuni de pericol concretizate
fără urmări materiale, conspirat, în lipsa unor martori oculari ori înscrisuri doveditoare, nu se probează cu
mijloace specifice altor forme de ilicit penal, au fost puse în aplicare autorizaţii (activităţile din cauză s-au
derulat atât în perioada de aplicabilitate a legislaţiei procesual penale anteriore, cât şi a celei actuale, care relevă,
prin altele, susţinute demersuri lipsite de logică şi fundament juridic de schimbare denumiri pentru diverse
instituţii sau acte juridice), respectiv mandate de supraveghere tehnică, conform noului Cod de procedură
penală. Scopul acestor metode speciale de investigare a fost, în primul rând, stabilirea adevărului şi verificarea
sincerităţii denunţătorului. În ipoteza în care alegaţiile sale ar fi fost neadevărate, chiar de la primele valorificări
ale autorizaţiilor s-ar fi impus încetarea lor. Însă, primele discuţii înregistrate au reliefat că susţinerile din denunţ
sunt veridice. Or, în astfel de situaţie, pentru stabilirea faptelor, au fost exploatate activităţile autorizate de
instanţă, fiind întrebuinţate strict mijloacele prevăzute de lege.
-În ziua de 12.02.2014, denunţătorul a purtat un dialog ambiental cu R.M., Primele formule de adresare
dintre cei doi, în contradicţie cu susţinerile arborate în declaraţia dată în faza urmăririi penale de R.M. că nu-l
ştie pe denunţător, reflectă că aceştia se cunoşteau anterior. R.M. l-a întrebat pe denunţător dacă mai este
poliţist, iar acesta i-a răspuns afirmativ şi i-a explicat că nu mai lucrează la poliţia oraşului ci la I.P.J. I.
Întrebările, opiniile şi afirmaţiile făcute de R.M. reflectă cunoaşterea bine de către acesta a faptului că
denunţătorul şi mai mulţi colegi ai săi au fost reţinuţi, spre sfârşitul anului 2013, pentru fapte de corupţie.
94
Denunţătorul i-a spus convorbitorului că a primit bani de la Ş.A.A. în legătură cu dosarul în care R.M. a
fost cercetat pentru conducerea unui autoturism pe drumurile publice, sub influenţa băuturilor alcoolice. R.M. i-
a replicat nu cu negarea acestei situaţii, ci s-a interesat desluşit câţi bani a primit denunţătorul de la Ş.A.A. Din
denunţ reiese că R.M. i-a remis lui Ş.A.A. 600 de euro, iar acesta din urmă, tot în legătură cu acelaşi dosar
penal, i-a dat lui P. D. 300 de euro (cu privire la moneda întrebuinţată la comiterea acestor acte de corupţie,
cum tocmai Ş.A.A., în dialogurile derulate cu denunţătorul, i-a subliniat că banii au fost în dolari americani şi nu
în euro, în actele de acuzare întocmite de procuror s-a reţinut prima dintre aceste valute). Ca replică la
întrebarea formulată de conlocutor, P.D. i-a solicitat să-i spună câţi bani i-a dat el lui Ş.A.A. Inculpatul R.M. i-a
precizat că nu-i zice câţi bani i-a dat el ofiţerului de poliţie.
În eventualitatea în care discuţia relativă la faptele de corupţie invocate în denunţ nu ar fi continuat pe
acest domeniu, cu siguranţă materialul probator ar fi fost insuficient pentru acuzarea vreunei persoane. De altfel,
după primele întrebări reciproce dintre cei doi, convorbirea ambientală a evoluat aşa încât s-au obţinut probe
importante în stabilirea adevărului şi confirmarea alegaţiilor din denunţ. R.M., în cele din urmă, a arborat
răspunsul că nu a dat niciun ban lui Ş.A.A., însă, la câteva secunde, după expunerea de către interlocutor a unor
detalii faptice anterioare, i-a precizat că nu poate răspunde „nici da, nici ba”. Totuşi, doar aceste afirmaţii nu ar
fi fost apte pentru probarea faptelor anterioare.
Atât R.M. cât şi denunţătorul P.D., după exprimarea temerii că discuţia lor putea fi înregistrată şi a
problemelor ce au fost cauzate altora prin întrebuinţarea unor astfel de mijloace, au continuat întrevederea în
mod deschis şi sincer. Însăşi R.M. a repetat şi a accentuat temerea sa că există posibilitatea înregistrării
convorbirii, stare, care în coroborare cu probele de la dosar, relevă argumente în sensul implicării sale în faptele
de corupţie sesizate în cauză. Mai mult, R.M. s-a dovedit bun cunoscător al modului în care subofiţerul de
poliţie a fost depistat în comiterea de fapte de corupţie.
Fără criticarea modului de gândire exteriorizat de R.M., acesta a exprimat faţă de P.D. presupunerea că
în dosarul penal în care subofiţerul de poliţie şi colegii săi au fost reţinuţi, a contribuit împotriva lor şi Ş.A.A.
Explicaţia sa a fost că practic toţi lucrătorii de la poliţia oraşului au avut probleme cu excepţia lui Ş.A.A.
Denunţătorul nu a aprobat clar această optică şi a menţionat că este posibil orice. La această poziţie, R.M. i-a
replicat că trebuie să fie atent la orice în ziua de azi, în sensul că e bine să se manifeste circumspect faţă de toţi,
inclusiv faţă de Ş.A.A. În plus, R.M. a subliniat că el nu este prieten cu Ş.A.A., cu toate că în declaraţia din
dosar, în faza urmăririi penale după derularea înregistrărilor ambientale, a susţinut contrariul.
În etalarea încrederii de care trebuie să se bucure din partea interlocutorului şi a tuturor poliţiştilor,
R.M., singur, din proprie iniţiativă, fără încercarea de declanşare a discuţiei pe această temă, a repetat că el este
discret şi de la el nu află nimeni vreo faptă de corupţie. R.M. i-a reproşat vădit lui P.D. că nu a vrut să ia de la el
banii pe care i-a oferit când l-a oprit în trafic sub influenţa băuturilor alcoolice. R.M. a accentuat limpede că
dacă el îi dădea bani conlocutorului nimeni nu afla, iar el scăpa de dosarul penal în care a fost cercetat pentru
infracţiune rutieră, astfel încât toată lumea era mulţumită.
P.D. chiar a fost criticat sever de interlocutor că degeaba a lucrat peste 20 de ani în poliţie dacă nu a
ştiut de la cine să ia bani şi de la cine să nu ia şi i-a reiterat că a greşit că nu a fost de acord să primească cei
1.500 de lei pe care el i-a oferit în noaptea în care l-a oprit în trafic. În plus, fără întrebări directe ori replici ale
interlocutorului pentru aprofundarea subiectului, R.M., în cadrul reproşurilor şi criticilor exprimate, a reprodus
rugăminţile pe care i le-a adresat lui P.D. în noaptea în care a fost depistat conducând sub influenţa băuturilor
alcoolice. P.D. a fost chiar uimit de abordarea directă şi sinceră a interlocutorului. Înţelegând la ce se referea
mai exact, P.D. i-a reamintit că nu i-a dat banii şi că doar a vrut să-i dea, însă el nu a fost de acord să-i
primească, date ce ilustrează comiterea de către R.M. a faptei de dare de mită, ce constă în oferirea sumei de
1.500 lei, în scopul neîntocmirii actelor de constatare a infracţiunii rutiere. Cum întrevederea a avut loc în
perioadă în care faţă de R.M. opera suspendarea dreptului de a conduce pe drumurile publice (soluţia din acel
dosar penal a fost dispusă la data de 04.04.2014, iar dialogul a avut loc la 04.02.2014), dosarul penal respectiv
nefiind finalizat, este explicabilă nemulţumirea afişată de el faţă de P.D. că nu a vrut să ia banii şi că din cauza
lui a avut de suferit. Întrucât uzitarea valorilor anterioare denominării este încă întâlnită în perioada actuală,
relativ la suma de bani oferită este vădit că s-a făcut referire la cincisprezece milioane lei ROL, adică 1.500 lei
RON, exact cum s-a notat în actul de acuzare pentru această faptă de dare de mită. Ca şi concluzie pe acest
subiect de discuţie, R.M. a precizat că el a rămas cu dosarul penal iar P.D. a ratat posibilitatea de a primi bani de
la o persoană de încredere.
În continuarea întrevederii, R.M. a întărit argumentaţia că el este de încredere, că nu colaborează
niciodată cu organele judiciare. Revenind la întrebarea sa, P.D. i-a solicitat interlocutorului să-i spună câţi bani
i-a dat el lui Ş.A.A., explicându-i că vrea să afle dacă acesta a fost corect cu el, când i-a dat doar 300 de euro. La
aflarea sumei de bani pe care Ş.A.A. i-a remis-o denunţătorului - până în acest moment nu cunoscuse de la
interlocutor cuantumul sumei - R.M. a furnizat probe că Ş.A.A., anterior remiterii sumei de 300 de USD de către
acesta din urmă către P.D., a primit o sumă mai mare de bani de la el. Probele de la dosar, precum şi audierea
înregistrării ambientale, reliefează primirea de bani de către Ş.A.A. de la R.M., şi remiterea de către ofiţerul de
poliţie, din banii luaţi anterior, a unei părţi egale către denunţător.
95
Aceste date ce gravitează în jurul sumei de 300 de euro, coroborate cu stabilirea că banii discutaţi au
fost dolari americani şi nu euro, probează următoarele fapte de corupţie: R.M. a remis lui Ş.A.A. 600 de USD,
după care acesta din urmă i-a dat lui P.D. 300 de USD. Conţinutul dialogului evidenţiază că ambele tradiţiuni au
avut legătură cu dosarul penal în care R.M. a fost cercetat pentru infracţiunea de conducere pe drumurile
publice, a unui autoturism, sub influenţa băuturilor alcoolice.
- În ziua de 20.02.2014, între martorul-denunţător şi ofiţerul de poliţie Ş.A.A. s-a derulat un dialog
înregistrat ambiental. Denunţătorul l-a abordat pe interlocutor, fostul său superior ierarhic, pe tema banilor
primiţi de la R.M.
P.D. a afirmat că în dosarul în care era cercetat de Parchetul de pe lângă Tribunalul B. pentru fapte de
corupţie se precizează şi de primirea unei sume de bani în euro. Ş.A.A. a răspuns că nu ştie dacă R.M. a
formulat şi el sesizare în dosarul în care P.D. a fost reţinut. Trebuie specificat că în discuţiile ambientale
derulate cu denunţătorul, Ş.A.A. s-a manifestat foarte precaut în afirmaţiile făcute şi temător ca dialogul să nu
fie înregistrat, nu de P.D., ci de dispozitivele instalate în sediul poliţiei.
P.D., după intrarea în biroul şefului acestei structuri de poliţie, l-a întrebat dacă R.M. a formulat denunţ
pentru cei 300 de euro. De data aceasta, Ş.A.A. a negat categoric o astfel de ipoteză. În continuare, tot în biroul
respectiv, P.D. l-a întrebat pe conlocutor dacă trebuie să aibă încredere în R.M., în sensul că acesta nu a sesizat
fapta anterioară de corupţie. Ş.A.A. a confirmat că R.M. este de încredere şi nu a depus denunţ.
Spre finalul discuţiei, în timp ce Ş.A.A. l-a condus pe P.D. spre ieşirea din sediul unităţii de poliţie,
denunţătorul a revenit la subiectul care-l interesa. P.D. i-a spus că şi R.M. a făcut sesizare împotriva lui pentru
cei 300 de euro. Faţă de această poziţie a denunţătorului, Ş.A.A., ca replică şi pentru a-l asigura pe interlocutor
că R.M. nu a fost implicat în dosarul penal în care P.D. a fost acuzat pentru corupţie, l-a întrebat retoric „Îmi
făceam eu rău?”. Ofiţerul de poliţie a repetat această argumentaţie prin formularea aceleiaşi întrebări. Conţinutul
temerii arborate de P.D. că este posibil să fi fost acuzat şi de primirea celor 300 de euro de la Ş.A.A., care
anterior luase o sumă mai mare de la R.M., şi răspunsul furnizat de ofiţerul de poliţie, se integrează în tabloul
faptelor de corupţie din dosar. Astfel, ştiindu-se implicat în comiterea acestora prin luarea sumei de 600 de USD
de la R.M. şi plata a 300 de USD către P.D., inculpatul Ş.A.A. a explicat concis că el nu primea banii dacă nu
avea încredere în mituitor, întrucât astfel îşi făcea singur rău.
P.D. i-a învederat că are tot felul de gânduri şi vizează toate faptele din trecut. Ş.A.A. a încercat să-l
liniştească referitor la posibilitatea ca R.M. să fi făcut denunţ.
- În declaraţia dată în calitate de martor, în ziua de 20.02.2014, P.D. a precizat că, în timpul dialogului,
Ş.A.A. i-a gesticulat că nu poate să vorbească mai multe, deoarece în sediul unităţii de poliţie sunt montate
dispozitive de înregistrare ambientală. A susţinut martorul că, la afirmaţia sa directă cu privire la cei 300 de euro
primiţi de la interlocutor, acesta i-a făcut precizarea, prin scrierea pe o hârtie, că a fost vorba de dolari şi nu de
euro.
Martorul a mai declarat că Ş.A.A. i-a învederat prin cuvinte şi gesturi că trebuie să fie convins că R.M.
nu a formulat sesizare pentru banii pentru care i-a dat şi, spre ieşirea din sediu, în timp ce-l conducea, i-a zis să
stea liniştit că nu-şi făcea el singur rău, recunoscând în acest mod că a fost implicat în primirea banilor ca mită.
P.D. a mai susţinut că, anterior dialogului ambiental din 20.02.2014 şi după discuţia purtată cu R.M., ofiţerul de
poliţie Ş.A.A., în trecere pe lângă el, i-a reproşat că l-a abordat pe R.M. şi a vorbit cu el, făcându-i precizarea că
a aflat despre acest lucru.
- În ziua de 14.05.2014, în sediul Poliţiei Oraşului P., între P.D. şi Ş.A.A. s-a derulat o convorbire
ambientală ce a fost înregistrată în baza mandatelor de supraveghere tehnică emise de instanţa de judecată. P.D.,
din dotarea DNA, a avut asupra sa două dispozitive de înregistrare.
În prima parte a dialogului, după ce Ş.A.A. l-a întrebat pe denunţător de ceasul ce-l purta la mână, cei
doi au discutat despre subiecte fără legătură cu faptele din dosar. Iniţial, convorbirea a avut loc în hol şi
anticamere din sediul poliţiei, iar pe parcurs s-a derulat în biroul şefului de unitate. P .D., după ce a intrat în
biroul lui Ş.A.A., l-a întrebat dacă R.M. nu a formulat cumva şi el denunţ. Temerea lui Ş.A.A. de abordare a
acestui subiect este reliefată de prima sa reacţie: pornirea cu o telecomandă a aparatului de radio din încăpere şi
fixarea sonorului la un ton foarte ridicat. Discuţia s-a purtat pe fondul sonor al emisiunilor transmise la un post
de radio, iar pe parcurs, în momentul în care Ş.A.A. i-a precizat interlocutorului că a primit dolari şi nu euro,
ofiţerul de poliţie, cu telecomanda ce o avea lângă el, a ridicat la maxim sonorul de la radio. Cu toate acestea,
mare parte din discuţie este inteligibilă, deşi s-a valorificat doar înregistrarea audio efectuată cu un alt
dispozitiv, în condiţiile în care ceasul a fost însuşit de Ş.A.A. care, ca dovadă a fricii faţă de probarea faţă de el a
faptelor de corupţie comise de el, a scos suportul de memorie electronică şi l-a aruncat ori l-a distrus.
Referitor la posibilitatea ca R.M. să fi formulat şi el sesizare împotriva lui P.D. pentru primirea celor
300 de USD, denunţătorul l-a întrebat pe convorbitor dacă este sigur dacă acesta nu joacă la două capete, adică
pare de încredere faţă de ei, pe de o parte, iar pe de altă parte, colaborează cu organele de urmărire penală pe
tema faptelor de corupţie în care a fost implicat. Ş.A.A. i-a răspuns clar, ca mod de excludere categorică a unei
astfel de ipoteze: „nicio treabă”. Mai mult, Ş.A.A., contrariat că P.D. a repetat întrebarea de la ultima discuţie
ambientală, faptele în legătură cu aceasta fiind incomode pentru el, i-a cerut ca astfel de întrebare să nu-i mai fie
96
adresată. P.D. i-a explicat ofiţerului de poliţie că, din dosarul în care era cercetat, rezultă că a fost acuzat şi
pentru primirea unei sume de 300 de euro, acesta fiind motivul pentru care îl tot întreabă dacă R.M. nu a făcut şi
el denunţ. Ca replică şi argument pentru înlăturarea unei astfel de posibilităţi, Ş.A.A. a reiterat: „N-are nicio
treabă” .
Ca măsură de evitare a unor afirmaţii verbale incriminatorii, ce ar fi putut fi înregistrate, ofiţerul de
poliţie nu a fost mulţumit doar cu ridicarea la maxim a sonorului radioului din încăpere, ci s-a apropiat de
capul interlocutorului şi i-a şoptit cuvinte neinteligibile după care mai clar s-a auzit „….unde sunt? Corect?”.
Practic la acest moment, ofiţerul de poliţie i-a reamintit lui P.D. că i-a dat dolari şi nu euro. Aceste alegaţii sunt
confirmate firesc de continuarea discuţiei exact cu privire la aceste monede, la o secundă după manifestarea de
către convorbitor în maniera arătată mai sus. P.D. a răspuns astfel: „Asta nu mai ştiam. Păi şi nici ălă nu ştiu
acum. Dolari. Euro. Dar 300 de ceva tot a zis şi ălă. Eu aşa ştiu şi acolo 300”.
În continuare, P.D. i-a precizat interlocutorului că a discutat cu R.M. mai demult şi acesta i-a spus că nu
a primit soluţia în dosarul în care a fost anchetat pentru infracţiunea rutieră. Ş.A.A. i-a spus lui P.D. că dosarul
penal în care R.M. a fost cercetat a fost soluţionat şi acesta a primit permisul de conducere. P.D. a întrebat dacă
i-a dat amendă, iar ofiţerul de poliţie, mai inteligibil faţă de alte afirmaţii, a răspuns „nu”. Ş.A.A. i-a explicat că
R.M. nu a primit amendă, ci doar 100 de lei cheltuieli judiciare. Pe baza acestor date, Ş.A.A. i-a iterat
conlocutorului că nu are cum să fie acuzat pentru primirea banilor de la R.M., în condiţiile în care dosarul penal
în care acesta a fost cercetat a fost soluţionat favorabil şi nimeni nu s-a interesat de el.
Prezentarea în continuare a întrevederii pe care Ş.A.A. a avut-o cu P.D., în ziua de 14.05.2014, relevă
nu doar temerea ofiţerului de poliţie că ar putea fi dovedit pentru primirea banilor de la R.M., ci şi sustragerea
unui mijloc de probă din dosar. Încă de la intrarea în încăpere, Ş.A.A. l-a întrebat pe interlocutor de ceasul ce-l
avea la mână. În timpul discuţiei, la solicitarea ofiţerului de poliţie, P.D. i-a înmânat ceasul ce-l purta. Parte din
dialog s-a derulat amiabil în timp ce Ş.A.A. a examinat ceasul respectiv, până când acesta a constatat că
reprezenta dispozitiv de înregistrare audio-video. Practic, Ş.A.A. a realizat că a fost înregistrat de denunţător,
însă din fericire nu a ştiut că acesta mai avea la el încă un dispozitiv de înregistrare. Audierea convorbirii dintre
cei doi reliefează, fără dubii, cum Ş.A.A. a îndepărtat prin efracţie, cu ajutorul unui obiect metalic, capacul din
metal al ceasului. Zgomotul produs de scoaterea prin forţare a capacului de la ceas, cu toate că radioul funcţiona
în continuare, a fost foarte clar. Imediat după acest sunet ce atestă scoaterea capacului de la ceas, cu un cuţit
cum a învederat în declaraţie P.D., discuţia dintre cei doi a vizat doar nemulţumirea şi reproşurile ofiţerului că a
fost înregistrat şi solicitarea subofiţerului ca ceasul să nu fie stricat şi să-i fie înapoiat.
Finalul întrevederii dintre cei doi atestă sustragerea ceasului de către Ş.A.A. şi luarea, prin efracţie, din
interior, a cardului de memorie în care s-a stocat înregistrarea video-audio a dialogului.
Pentru evitarea amplificării situaţiei conflictuale, denunţătorul a ieşit din sediul poliţiei. Între timp,
Ş.A.A. a scos din interiorul ceasului cardul de memorie. Suportul de memorie electronică a fost distrus sau
aruncat de către Ş.A.A. Neimplicarea ofiţerului de poliţie în faptele de corupţie din dosar a fost exclusă chiar de
către acesta prin însuşirea unui dispozitiv de înregistrare ambientală, scoaterea suportului de memorie şi reacţiile
sale imediate, exteriorizate prin dialogurile telefonice ce le-a purtat.
În general, în dosarul penal în care R.M. a fost cercetat pentru infracţiunea rutieră, principalele atribuţii
de serviciu au fost exercitate de subofiţerul de poliţie P.D. şi un procuror de caz, din cadrul unui parchet de pe
lângă judecătorie. Însă, dat fiind specificul faptelor de corupţie când acte ce intră în scopul convenţiei ilicite sunt
întocmite de mai multe persoane, în diverse etape ori proceduri, dovedirea că o astfel de persoană, care în
concret a avut atribuţii foarte limitate faţă de alta, a primit bani ori alte foloase, impune reţinerea infracţiunii de
luare de mită. Alături de cele două persoane, în cauză au îndeplinit atribuţii specifice funcţiei şi alte persoane,
inclusiv Ş.A.A., precum şi cadrele medicale implicate în prelevarea şi examinarea probelor de sânge. Ş.A.A. a
dispus repartizarea dosarului penal, anterior primirii de bani de la cetăţeanul străin. Pe parcurs, Ş.A.A., după
verificarea actelor întocmite de subordonatul P.D., a semnat adresa de trimitere a cauzei la parchet pentru
confirmarea începerii de urmărire penală, de asemenea, anterior primirii banilor de la R.M., iar la final, tot după
vizualizarea actelor, a semnat adresa de trimitere a dosarului la finalizarea urmăririi penale. Deşi în mod
extensiv se poate aprecia, la prima vedere, că Ş.A.A. a avut atribuţii în acel dosar penal, în concret, dată fiind
subordonarea specifică poliţiei şi actele normative incidente, posibilităţile de acţiune conferite în materia
repartizării şi redistribuirii de dosare, precum şi la avizările ori verificările de acte îndeplinite pe parcurs au
justificat reţinerea faţă de acest ofiţer de poliţie a faptei de luare de mită, prin primirea sumei de 600 de dolari
SUA de la R.M.
La aprecierea asupra acestei forme de ilicit penal s-au avut în vedere, în primul rând, faptele dovedite în
cauză referitor la această primire de bani, în sensul că doar între R.M. şi Ş.A.A. s-a format convenţia ilicită
specifică faptelor de dare de mită - luare de mită, fără elemente caracteristice înţelegerii de traficare a influenţei.
În acelaşi timp, se impune subliniat faptul că, în derularea şi finalizarea urmăririi penale în cauza penală în care
R.M. a fost cercetat pentru infracţiunea rutieră, nu s-au constatat forme de nelegalităţi ori abuzuri comise de
Ş.A.A.. Actele din dosar relevă o corectă şi rapidă îndeplinire a atribuţiilor de serviciu de către Ş.A.A. şi lipsa
vreunor acte scrise care să ateste vreo nelegalitate.
97
Comiterea unei infracţiuni de luare de mită nu impune îndeplinirea de către funcţionarul public a unor
acte contrare atribuţiilor de serviciu, fiind suficientă doar lăsarea să creadă a celui de la care a primit banii că va
îndeplini astfel de acte. La remiterea sumei de 600 de dolari SUA, R.M., aşa cum transpare din actele de la
dosar, a vizat ajutarea sa de către şeful Poliţiei Oraşului P. din prisma atribuţiilor de serviciu ale acestuia şi nu
ale altuia, astfel că, prin tradiţiunea sumei indicate, s-au realizat elementele faptelor de dare şi de luare de mită.
5. Date cu privire la motivarea de către instanţe a soluţiei cu privire la infracţiunea de dare de
mită pentru care ofiţerul de poliţie a fost trimis în judecată
Motivarea instanţei de fond
Instanţa de fond, în sentinţa pronunţată430
a reţinut: „este dreptul procurorului de caz ca, folosind şi
susţinerile lui P.D., să considere că sunt probe că Ş.A.A. i-a dat mită 300 de dolari şi să-1 trimită în judecată
(şi) pentru comiterea acestei infracţiuni, însă tribunalul, chiar dacă a citit şi a recitit în mod repetat această
redare de convorbire în mediul ambiental, nu poate înţelege cum nişte afirmaţii de-ale lui P.D. (în sensul că
acesta a luat 300 de euro ca mită, dar într-o cu totul altă speţă, una în care un şofer a depăşit un tir pe o
porţiune de drum cu linie continuă de marcaj, şi nu de la Ş.A.A.) pot constitui probă în sensul că Ş.A.A. i-a dat
mită lui P.D. 300 de dolari ... Iar o condamnare nu se poate dispune decât pe bază de probe, conform art. 103
alin. 2 C.p.p.”
Tribunalul a explicat că acuzaţia din rechizitoriu, în sensul că Ş.A.A. i-a dat mită lui P.D. 300 de dolari,
se bazează pe declaraţiile repetate ale martorului - denunţător. Tribunalul a constatat că, într-adevăr, în toate
declaraţiile date în cauză până în prezent, martorul relatează cu lux de amănunte, printre altele, inclusiv că
Ş.A.A. i-a dat mită 300 de dolari.
În sentinţă se arată că elocventă în acest sens este declaraţia martorului dată în cursul cercetării
judecătoreşti. În această declaraţie, audiat fiind timp de două ore şi jumătate, aşa cum se precizează în sentinţă,
martorul a declarat, printre altele, cum într-o dimineaţă, în birou la Ş.A.A., fiind doar ei doi, acesta i-a cerut să
dea o soluţie „bună şi cât mai repede” în dosarul care-1 privea pe R.M., şi i-a întins 3 bancnote a câte 100 de
euro fiecare. P.D. declară că iniţial a refuzat mita, dar apoi, după ce Ş.A.A. i-a spus că-s bani de la R.M., daţi
printr-un intermediar, a acceptat-o, dar tot i-a spus că soluţia din dosar depinde de rezultatul alcoolemiei.
Tribunalul a mai reţinut că nici vreun alt martor audiat de către organele de urmărire penală sau de către instanţă
nu declară absolut nimic în legătură cu pretinsul fapt că Ş.A.A. i-a dat mită lui P.D..
Prin urmare, tribunalul a notat că, dat fiind că în cauză acuzaţia din rechizitoriu, în sensul că Ş.A.A. i-a
dat mită lui P.D. 300 de dolari, se probează prin intermediul unei singure probe (declaraţia martorului Profir), se
pune problema juridică: „poate fi un inculpat (care, evident, nu recunoaşte acuzaţia ce i se aduce) condamnat în
baza unei singure probe?... Art. 103 (alin. l si 2) din C.p.p. nu interzice o astfel de soluţie, iar în practica
judiciară există soluţii de condamnare definitivă a unui inculpat (care, evident, nu recunoaşte acuzaţia ce i se
aduce) doar pe baza declaraţiei unui singur martor. Prin urmare, tribunalul a reţinut că trebuie să analizeze
credibilitatea martorului P.D.: este martorul Profir un martor suficient de credibil pentru ca doar pe baza
declaraţiei sale instanţa să-l condamne pe inculpatul Ş.A.A.?... La evaluarea credibilităţii martorului, tribunalul
a considerat că e necesar să aibă în vedere în primul rând motivul pentru care acesta a decis să fie martor –
denunţător”.
În sentinţa instanţei de fond se arată: „ se constată că P.D. nu s-a hotărât să fie denunţător din
considerente de ordin moral sau etic, ci din considerente de ordin strict mercantile: întrucât în calitate de
poliţist fusese arestat preventiv, întrucât era suspectat de comiterea infracţiunii de luare de mită, în decembrie
2013, în timp ce era cercetat în continuare pentru luare de mită, se prezintă în mod voluntar la D.G.A. cu un
denunţ olograf, denunţ în care, pe mai bine de 6 pagini povesteşte tot ceea ce îşi aminteşte în legătură cu fapte
de luare si dare de mită comise în legătură cu un incident întâmplat cu mai bine de 6 luni în urmă, incidentul
din noaptea de 28-29 mai 2013, în care un anume R.M. a fost oprit în trafic şi mirosea a alcool şi etc... Dar care
este motivul pentru care, la mai bine de 6 luni de la acest incident, P.D. se hotărăşte să rupă tăcerea?...
Considerente de ordin moral sau etic?... Nu. În niciun caz. E vorba de considerente de ordin strict mercantile,
pe care Profir le scrie cu mâna lui (olograf...) la sfârşitul denunţului: „Doresc să beneficiez de art.19 din legea
682 / 2002 (...) referitor la înjumătăţirea limitelor pedepsei.”
Tribunalul a mai motivat că, estimând că pentru faptele de corupţie pe care le-a comis, poliţistul P.D.
risca să fie condamnat la închisoare, acesta s-a hotărât să facă tot ceea ce poate pentru a-şi înjumătăţi limitele
pedepsei şi, în acest sens, a scris tot ceea ce şi-a amintit în legătură cu alte fapte de corupţie la care a fost martor.
În sentinţă se mai motivează că, în plus, la cererea lucrătorilor de la D.N.A. şi D.G.A., poliţistul inculpat (şi
arestat preventiv - o vreme), P.D., a fost de acord să colaboreze, adică să facă şi demersuri suplimentare pentru
demascarea altor poliţişti corupţi, sens în care a fost de acord ca în mod repetat să poarte asupra sa mijloace
430 Sentinţa a fost pronunţată în dosarul nr. 2215/93/2014, la data de 06.05.2015.
(putându-se vorbi de o favorizare a făptuitorului stabilită normativ prin legislaţia procesual-penală), sunt
prevederile art. 103 al. 3 din actualul Cod de procedură penală. În mod neinspirat, nu doar în dezacord cu
jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, ci fără legătură cu realitatea practică în care unele fapte penale pot fi
dovedite doar prin intermediul unor investigatori, martori protejaţi ori colaboratori, textul de lege menţionat
impune regula ca declaraţiile date de aceste persoane nu pot contribui în mod determinant la probarea unei
infracţiuni. Rezultă că această interdicţie este aplicabilă indiferent de legalitatea administrării mijlocului de
probă, fiind în prezenţa unei limitări nejustificate a principiului legalităţii şi aflării adevărului.
Se impune subliniat faptul că probarea infracţiunilor comise în realitatea obiectivă, în condiţiile în care
doar o parte dintre acestea sunt dovedite şi fac obiectul procedurilor de tragere la răspundere penală, este în
interesul societăţii. Când din infracţionalitatea reală ponderea infracţiunilor pentru care se aplică o formă de
răspundere juridică este mare sunt create condiţiile unei mai bune funcţionări a unei societăţi democratice, se
ocroteşte efectiv ordinea şi liniştea publică şi sunt asigurate premisele unui nivel de viaţă decent pentru toţi
membrii comunităţii.
Probarea de infracţiuni şi tragerea la răspundere penală a infractorilor nu constituie un deziderat
imediat doar pentru procurorul ce efectuează urmărirea penală, ci pentru întreaga societate, iar prin condamnarea
unei persoane de către instanţele de judecată nu se creează vreun favor organelor de urmărire penală ori
denunţătorilor, ci se realizează un simplu act de aplicare a legii.
În jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, în speţele în care România a fost condamnată cu privire la
folosirea investigatorilor sub acoperire, s-a reţinut încălcarea dreptului la un proces echitabil nu prin importanţa
acordată declaraţiilor date de investigatori, martori protejaţi ori colaboratori, ci prin omisiunea judecătorului de
fond de a face demersuri efective pentru audierea lor în faza de judecată. Mai precis, s-a statuat că instanţele de
judecată sunt obligate, în cazurile în care au fost autorizaţi investigatori sub acoperire sau colaboratori, să
procedeze la audierea acestora în condiţii de contradictorialitate şi nemijlocire433
, pentru asigurarea egalităţii de
arme şi, implicit, a dreptului la un proces echitabil. Aceste obligaţii care sunt aplicabile direct în sistemul de
drept românesc sunt stabilite, pe de o parte, pentru ca inculpatul şi orice altă parte să poată adresa întrebări
martorilor, să dezbată şi să combată relatările acestora, şi, pe de altă parte, pentru ca judecătorul să perceapă
nemijlocit depoziţiile investigatorilor sau colaboratorilor.
În pofida acestor reguli clare şi de bun simţ ce se desprind din jurisprudenţa obligatorie a instanţei
europene, în actualul Cod de procedură penală s-a prevăzut, la art. 103 al. 3, că declaraţiile investigatorilor,
colaboratorilor şi martorilor protejaţi nu pot contribui determinant la probarea de infracţiuni, rezultând că
interdicţia este valabilă indiferent dacă aceştia au fost audiaţi de instanţa de judecată. Dată fiind aplicarea directă
în sistemul de drept românesc a Convenţiei europene a drepturilor omului şi a jurisprudenţei instanţei de la
Strasbourg, acest text de lege, de la art. 103 al. 3 din Codul de procedură penală, excesiv de restrictiv, desprins
de realitatea faptică şi de necesitatea firească de probare a infracţiunilor, nu ar trebui aplicat.
În practica judiciară sunt situaţii în care prin modul conspirat şi atent de comitere a unor infracţiuni,
probarea lor nu se poate face fără autorizarea unor investigatori sub acoperire ori colaboratori. Astfel de cazuri
pot fi întâlnite nu doar în domeniul faptelor de trafic de droguri şi de corupţie pasivă, ci şi în zona unor forme de
ilicit penal de gravitate şi periculozitate extremă, cum ar fi infracţiunile de terorism şi cele contra securităţii
României în care au fost constatate aceleaşi încălcări ale dreptului la un proces echitabil, pe motiv că investigatorii sub
acoperire nu au fost audiaţi de judecătorul de fond, mai sunt: Văduva împotriva României,
https://www.legalis.ro/2014/09/05/hotararea-cedo-în-cauza-vaduva-impotriva-romaniei/; Ali Ahmad împotriva României,
http://www.luju.ro/international/cedo/; Cauza Constantin şi Stoian împotriva României,
http://dorin.ciuncan.com/jurisprudenta-cedo.
Din jurisprudenţa CEDO (cauza Niţulescu contra României, http://www.juridice.ro/400802; cauza Beraru
contra României, http://www.juridice.ro/400802/folosirea-probelor-obtinute-in-mod-ilegal) rezultă că pot fi acceptate ca
probe pentru condamnarea unei persoane inclusiv probe obţinute în mod nelegal, însă doar cu privire la acestea s-a
stabilit că nu pot fi determinante, ci obligatoriu trebuie coroborate cu altele.
Exigenţele impuse la art. 103 al. 3 din Codul de procedură penală sunt distincte de practica CEDO, care a
statuat cerinţa lipsei caracterului determinant doar cu privire la probele nelegale, nu şi relativ la declaraţiile date de
investigatori ori colaboratori. Una dintre cauzele erorii de reglementare poate fi confuzia între standardele impuse de
instanţa europeană a drepturilor omului, ori neînţelegerea distincţiei dintre probele nelegale şi cele legale materializate
prin declaraţiile date de investigatori ori colaboratori.
Totodată, aplicarea strictă a prevederilor art.103 al. 3 din Codul de procedură penală poate deroga de la
principiile legalităţii şi aflării adevărului în procesul penal, situaţie evident nejustificată şi contrară scopului de tragere la
răspundere penală a persoanelor care au comis infracţiuni, în vederea ocrotirii efective a valorilor sociale periclitate ori
lezate. Singura situaţie în care se poate încălca principiul legalităţii şi aflării adevărului în procesul penal o constituie
aplicarea principiului non reformatio in peius, întrucât prin exercitarea unei căi de atac partea nu trebuie să se afle sub
ameninţarea obţinerii, la iniţiativa, ei a unei situaţii mai grele. 433 Curtea de la Strasbourg, referitor la principiul publicităţii a exprimat poziţia că acesta poate suferi diluări, în sensul că nu
este obligatorie prezenţa fizică a investigatorului ori colaboratorului la locul unde se face audierea.
2. Gliga I., Drept financiar, Editura Humanitas, Bucureşti, 1998.
3. Marian V., Evaziunea fiscală ca fenomen monetar negativ, Institutul de Istorie “George Bari’”, Cluj
Napoca, 2005.
4. Roș V., Drept Financiar, Editua All Beck, Bucureşti, 2005.
5. Sismondi J.C.L.S.,Noi principii de economie politică, 1819, citat de A.Lăzărescu în Finanțe Publice, Editura Național, București.
6. Șaguna D.D., Tratat de drept financiar şi fiscal, Editura AllBeck, Bucureşti, 2001.
7. Șaguna D.D, Rotaru P., Drept financiar şi bugetar, Editura AllBeck, Bucureşti, 2003.
449
Gliga I., Drept financiar, Editura Humanitas, Bucureşti, 1998, pag.196. 450
Idem..
106
8. Șaguna D.D, M.Tofan, Drept financiar și fiscal European, Editura Allbeck, București
9. Voinea Gh., Ştefura G., Boariu A., Soroceanu M., Impozite, taxe şi contribuţii, Ed. Junimea Iaşi
107
PROBLEME ÎN PRACTICA PRELUĂRII CAUZELOR
Procuror Dorinel Oancea
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
I. Consideraţii introductive. Se ridică problema modificării Ordinului nr. 387/2015, având în vedere o soluție de practică judiciară
(încheierea nr. 55/CCP/2015 din 25 mai 2015 a Tribunalului Bihor) privind conținutul și limitele preluării,
prevăzută în art. 325 din Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală451
, cu modificările şi
completările ulterioare.
Sesizarea este urmarea adresei nr. 1618/III.2/2015 din 8 iunie 2015 a Parchetului de pe lângă Curtea de
Apel Oradea privind restituirea unei cauze la Parchetul de pe lângă Judecătoria Marghita pentru nelegalitatea
sesizării instanței, motivată de faptul că ordonanța de preluare a urmăririi penale a Parchetului de pe lângă
Tribunalul Bihor este nelegală, deoarece procurorul a preluat cauza numai pentru a emite rechizitoriul,
urmărirea penală fiind în fapt terminată.
În motivarea instanței se rețin 2 aspecte esențiale: pe de o parte că preluarea se poate dispune doar
pentru efectuarea/supravegherea urmăririi penale și deci nu se poate dispune în cauzele în care urmărirea penală
este în fapt terminată, iar pe de altă parte că instanța poate fi sesizată doar de către procurorul care a
efectuat/supravegheat urmărirea penală și nu de cel care a preluat cauza în care urmărirea penală este terminată.
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea susține că soluția este nelegală, deoarece în esență faza
urmăririi penale include verificarea actelor dosarului și emiterea rechizitoriului, deci au fost respectate
dispozițiile art. 325 din Codul de procedură penală. De asemenea, formulează o propunere de completare a
Regulamentului de ordine interioară al parchetelor în sensul introducerii atribuției de supraveghere a urmăririi
penale în cauzele preluate de la parchetele ierarhic inferioare.
Analiza de oportunitate în preluarea cauzelor ar trebui să le vizeze pe cele cu adevărat importante,
complexe, ceea ce nu a fost cazul în speță, iar lipsa unei practici în materie face prematură o propunere de
completare a Regulamentului de ordine interioară al parchetelor.
II. Sediul materiei. Potrivit art. 325 din Codul de procedură penală:
„ART. 325 - Preluarea cauzelor de la alte parchete
(1) Procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior pot prelua, în vederea efectuării sau supravegherii
urmăririi penale, cauze de competenţa parchetelor ierarhic inferioare, prin dispoziţia motivată a conducătorului
parchetului ierarhic superior.
(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi când legea prevede o altă subordonare
ierarhică.”
Ordinul nr. 387 din 15 decembrie 2015 privind preluarea cauzelor în temeiul dispoziţiilor art. 325 din
Codul de procedură penală instituie o procedură administrativă privind cazurile și condițiile de preluare a
dosarelor, înregistrarea și circuitul lucrărilor, cu rolul de a asigura o practică unitară de preluare, fără a putea
detalia sau dezvolta dispoziţiile legale.
De asemenea, în art. 2 alin. (2) din ordin a fost introdusă o normă expresă care interzice restituirea
cauzelor preluate în condițiile art. 58 din Codul de procedură penală.
S-a avut în vedere evitarea situațiilor de tergiversare a soluționării cauzelor prin preluarea și restituirea
nejustificată a acestora după trecerea unui interval de timp.
Art. 3 alin. (1) prevede și excepții, acestea fiind 2 momente procesuale când nu se pot prelua cauzele:
înaintea înregistrării și după soluționare. Totuși, alin. (2) prevede că „Preluarea cauzelor în faza redactării
soluţiei nu se poate dispune în condiţiile art. 2 alin. (1) lit. a) - c) şi g)”. Prin urmare, în general se poate dispune
preluarea cauzelor și în faza redactării soluţiei, cu câteva excepții care țin de complexitatea sau importanța
deosebită a cauzei.
Prin urmare, alin. (2) al art. 3 contravine în parte soluției/interpretării instanței.
III. Analiza problemelor. Soluția de practică analizată este singulară și nu este obligatorie nici pentru parchete, nici pentru
instanțe. O eventuală și viitoare practică neunitară va putea constitui temei pentru un recurs în interesul legii
451 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010.
108
care să consacre o anumită interpretare a art. 325. Până atunci, această soluție nu justifică în sine modificarea
ordinului intern, iar orice argumente nu vor putea preveni pronunțarea unor soluții similare.
Analizând argumentele instanței, se pot desprinde următoarele:
1) Indiferent de interpretarea extensivă sau restrictivă a art. 325, este evident că scopul primar al acestei
prevederi specifice fazei urmăririi penale este operativitatea, cu corolarul acesteia: minimul formalism. De aceea
nu se prevăd condiții și cazuri specifice și nici măcar forma preluării, legea utilizând termenul de „dispoziție” și
nu pe cele consacrate de „ordonanță” sau „rezoluție”. Argumentele ar putea continua. Or, motivarea instanței
transformă această instituție într-una excesiv de formală și în primul rând greoaie, în care nerespectarea oricărei
nuanțe neprevăzute de text și interpretate de judecător are consecințe grave asupra soluționării cauzei și
finalizării urmăririi penale. Se confundă practic rolul și poziția procurorului cu cele ale judecătorului din faza
de judecată.
Nu poate fi acceptată o asemenea interpretare. În primul rând nu s-a avut în vedere în motivarea
încheierii că instituția preluării respectă și dă expresie la 2 principii legale esențiale și specifice activității
procurorilor: principiul colegialității (pe orizontală) și principiul subordonării ierarhice (pe verticală): orice
procuror poate îndeplini un act în locul altui procuror, respectiv procurorul ierarhic superior poate îndeplini
orice act de competența procurorului ierarhic inferior. Nu este nici măcar de natura urmăririi penale ca același
procuror să efectueze urmărirea penală în întregul său și să dea și soluția. Un exemplu clasic ar fi cel prevăzut în
art. 2 lit. d) din ordin, în care procurorul care a efectuat urmărirea penală este promovat, pensionat ș.a.m.d., caz
în care, potrivit logicii încheierii, nu se poate pune problema repartizării altui procuror, dosarul rămânând
nesoluționat sine die.
De aceea nu pot fi reținute argumentele privind vătămarea produsă prin preluarea dosarului, care este
nerelevantă din acest punct de vedere. Trebuie observat că preluarea nu afectează în nici un fel drepturile
părților, acestea nefiind legate de un anumit procuror. Orice procuror care preia dosarul este ținut să respecte
drepturile procesuale ale persoanelor/participanţilor în procesul penal prevăzute în art. 29 din Codul de
procedură penală.
2) În ceea ce privește conținutul urmăririi penale, mai exact argumentul instanței că în speță
urmărirea penală era terminată, apreciez că și acesta este incorect.
Astfel, independent de argumentele deja aduse, examinarea sistematică a cuprinsului/structurii Codului
de procedură penală arată că faza urmăririi penale include terminarea urmăririi penale, rezolvarea
cauzelor şi sesizarea instanţei. Toate aceste momente procesuale sunt în cadrul urmăririi penale și țin de
aceasta și nu sunt momente, faze ulterioare, distincte de faza urmăririi penale.
TITLUL I din partea specială, intitulat „Urmărirea penală” (art. 285-341), cuprinde mai multe
capitole: CAPITOLUL I - Dispoziţii generale, CAPITOLUL II - Sesizarea organelor de urmărire penală,
CAPITOLUL III - Conducerea şi supravegherea activităţii organelor de cercetare penală de către
procuror, CAPITOLUL IV - Efectuarea urmăririi penale, CAPITOLUL V - Rezolvarea cauzelor şi
sesizarea instanţei, CAPITOLUL VI - Reluarea urmăririi penale, CAPITOLUL VII - Plângerea împotriva
măsurilor şi actelor de urmărire penală.
Rechizitoriul este actul care încununează, încheie faza urmăririi penale, se încheie în cadrul urmăririi
penale și nu este distinct de aceasta. De asemenea, rațiunile preluării se mențin, sunt identice în cazul întocmirii
rechizitoriului, mai ales în cauzele complexe, în care valorificarea materialului de urmărire penală poate fi la fel
de dificilă ca și administrarea acestuia. În aceste condiții, preluarea cauzei fie și numai cu scopul declarat de a se
întocmi rechizitoriul este în limitele art. 325 și nu contravine acestora.
Oricum, observăm că logica motivării încheierii, raționamentul nu este dus până la capăt, ci chiar se
contrazice, deoarece în viziunea strictă a preluării pentru efectuarea urmăririi penale și dacă rechizitoriul este
distinct de aceasta, atunci la terminarea urmăririi penale procurorul care a preluat cauza ar trebui să o trimită
înapoi parchetului ierarhic inferior pentru întocmirea rechizitoriului și sesizarea instanței. În această situație
tergiversarea soluționării este dovedită și măsura ar încălca și mai evident cele 2 principii legale menționate.
3) Preluarea se poate face deci în orice moment al urmăririi penale, deoarece textul art. 325 nu
precizează un anumit moment. Orice altă interpretare restrânge nejustificat aplicarea legii, deoarece dacă se
interpretează că o cauză nu s-ar putea prelua decât înainte de începerea urmăririi penale, atunci textul nu s-ar
mai putea aplica decât în cazuri de excepție, chiar dacă ar fi vorba de cauze complexe ș.a.m.d. Pe de altă parte, o
asemenea interpretare încalcă principiile menționate (colegialității și subordonării ierarhice), deoarece actele de
competența unui procuror pot fi efectuate și de alți procurori.
Ca argumente noi în discuție, care completează pe cele deja expuse și nu au fost avute în vedere în
opiniile contrare, se pot aduce următoarele:
a) Interesul și rațiunile preluării cauzei de către procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior sunt
la fel de puternice și în cazul emiterii rechizitoriului, valorificarea optimă a materialului probator și corecta
încadrare a faptelor fiind la fel de importante ca și administrarea probelor în sine. Importanța preluării unei
cauze complexe pentru emiterea rechizitoriului poate fi chiar mai mare decât cea pentru supravegherea urmăririi
penale, în funcție de particularitățile cauzei.
109
b) Trebuie distinse noțiunile de „faza urmăririi penale” ca fază a procesului penal anterioară judecății,
în care competența aparține procurorului și care însumează toate activitățile de competența acestuia, și
„urmărirea penală” în sens restrâns, strict, ca sumă a tuturor activităților de administrare a probelor. Codul
folosește sintagma în ambele sensuri, în funcție de context. Totuși, acestea nu sunt complet distincte și clar
delimitate, întreaga activitate a procurorului fiind subordonată scopului stabilirii corecte și complete a faptelor.
c) Implicațiile Deciziei Curții Constituționale nr. 1058 din 14 noiembrie 2007 referitoare la excepţia
de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 209 alin. 4^1 din Codul de procedură penală452
.
Prin decizia menționată Curtea constată că dispoziţiile lit. a), b), c) şi d) ale art. 209 alin. 4^1 din Codul
de procedură penală sunt neconstituţionale, deoarece limitarea de competenţă stabilită prin aceste prevederi
„încalcă în mod vădit prevederile art. 132 alin. (1) din Constituție.
Astfel, „Curtea constată că reglementarea, de principiu, a posibilităţii procurorilor din cadrul
parchetelor ierarhic superioare de a prelua, în vederea efectuării urmăririi penale, cauze de competenţa
parchetelor ierarhic inferioare răspunde unor exigenţe ce vizează asigurarea unui cadru legislativ care să permită
funcţionarea eficientă a activităţilor de urmărire penală şi dă expresie principiului controlului ierarhic potrivit
căruia procurorii îşi desfăşoară activitatea, consacrat de art. 132 alin. (1) din Constituţie”.
„Curtea reţine în acest sens că principiul subordonării ierarhice sau al unităţii de acţiune a membrilor
Ministerului Public, prevăzut de dispoziţiile constituţionale mai sus menţionate şi care conferă specificul acestei
categorii de magistraţi, semnifică legătura existentă între procurorii care compun Ministerul Public, în
considerarea căreia aceştia sunt obligaţi să se supună şefilor lor, adică să efectueze sau să se abţină de la
efectuarea unor acte, din ordinul acestora. În virtutea statutului procurorilor consacrat de Constituţie, diferit de
cel al judecătorilor, care sunt independenţi, controlul ierarhic în activitatea procurorilor nu se poate realiza fără
posibilitatea efectuării actelor şi lucrărilor de competenţa procurorilor din cadrul parchetelor ierarhic inferioare
de către însuşi procurorul ierarhic superior, care controlează activitatea procurorilor din subordinea sa. Aşa
fiind, reglementarea, cu caracter strict şi limitativ, a unor situaţii în care cauze de competenţa parchetelor
ierarhic inferioare pot fi preluate, pentru efectuarea urmăririi penale, de procurorii din cadrul parchetelor ierarhic
superioare restrânge în mod nejustificat competenţa acestora din urmă, cu consecinţa încălcării principiilor care
guvernează activitatea Ministerului Public.”
În acord cu aceste considerente, putem anticipa că în mod consecvent Curtea va declara
neconstituţionale orice interpretări ale art. 325 din Codul de procedură penală care au ca efect limitarea de
competenţă a procurorului ierarhic superior în ceea ce privește posibilitățile și condițiile de preluare a cauzelor.
Prezenta Notă este în acord cu argumentele Curții, în timp ce încheierea criticată contravine acestora și
nici măcar nu face referire la jurisprudența Curții.
d) Principiul subînțeles este că preluarea se face exclusiv în interesul soluționării cauzei și trebuie
considerate abuzive preluările în alte scopuri. Este și o problemă de bună-credință.
Această problemă a generat de fapt conflictele în materie, deoarece preluarea apare uneori ca formală,
fără a ajuta la buna soluționare a cauzei.
IV. Aspecte practice.
Motivarea încheierii analizate dă o anumită interpretare foarte restrictivă art. 325 și are practic scopul
de normă interpretativă. Or, o asemenea normă o poate da doar legiuitorul sau indirect recursul în interesul legii.
Pentru același motiv în ordinul intern nu este indicată consacrarea unei anumite interpretări a textului de lege,
deoarece aceasta nu ar mai constitui o normă administrativă, ci o normă interpretativă.
De asemenea, propunerea de completare a Regulamentului de ordine interioară al parchetelor nu este
oportună, pentru argumentele deja expuse că ar constitui o normă interpretativă. Oricum, Regulamentul nu
stabilește competențe procedurale, ci doar atribuțiile administrative. Locul unei asemenea reglementări este în
ordinul intern privind preluarea cauzelor.
V. Alte opinii.
S-a susținut și punctul de vedere contrar, în sensul că rechizitoriul este distinct de urmărirea penală și
preluarea poate fi deci făcută strict pentru efectuarea sau supravegherea urmăririi penale, după care cauza
trebuie trimisă înapoi parchetului inferior, singurul competent să emită rechizitoriul.
Se observă că această opinie este în același sens cu motivarea încheierii analizată - nr. 55/CCP/2015
din 25 mai 2015 a Tribunalului Bihor – și conduce la o soluție total opusă celei care a stat la baza dispoziției
completării ordinului intern cu norma de interzicere a trimiterii înapoi a dosarului după preluare.
Nu este cazul unei polemici deoarece argumentele aduse sunt diferite de cele ale prezentei Note, cu
excepția punctului comun privind relația dintre rechizitoriu și urmărirea penală, unde însă argumentele aduse
sunt de asemenea diferite.
Pe de altă parte, după cum am arătat la pct. IV, trebuie observat că are o importanță secundară ralierea
la una sau alta dintre opinii, în sensul că problema practică rămâne că ordinul intern nu poate fi modificat din
452 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 810 din 28 noiembrie 2007.
110
nou în sens contrar, cu o normă care să oblige la trimiterea înapoi a dosarului după efectuarea urmăririi penale,
deoarece aceasta ar adăuga la procedură.
Norma internă actuală de interzicere a trimiterii înapoi a dosarului după preluare este mai apropiată de
interpretarea textului art. 325, deși adaugă de asemenea la procedură.
V. În concluzie.
1) Interpretarea înțelesului art. 325 din Codul de procedură penală este neunitară. O soluție singulară de
practică judiciară (încheierea Tribunalului Bihor) aduce o interpretare sui-generis, dar incompletă, textului.
Ordinul nr. 387/2015, care agreează o altă interpretare, a introdus în art. 2 alin. (2) o normă expresă
care interzice restituirea cauzelor preluate în condițiile art. 58 din Codul de procedură penală.
2) Interpretarea corectă este în sensul că nu poate fi limitat dreptul procurorului ierarhic de a prelua
cauza în orice moment al fazei urmăririi penale și nu numai strict pentru efectuarea urmăririi penale. Desigur,
preluarea se face exclusiv în interesul soluționării cauzei și trebuie considerate abuzive preluările în alte
scopuri.
3) După cum am arătat la pct. III, putem anticipa că în mod consecvent Curtea Constituțională va
declara neconstituţionale orice interpretări ale art. 325 din Codul de procedură penală care au ca efect limitarea
de competenţă a procurorului ierarhic superior în ceea ce privește posibilitățile și condițiile de preluare a
cauzelor.
Prezenta Notă este în acord cu argumentele Curții, în timp ce încheierea criticată contravine acestora și
nici măcar nu face referire la jurisprudența Curții.
111
APLICAREA PRINCIPIULUI NON BIS IN IDEM ÎN RELAȚIE CU ABATERILE DISCIPLINARE
Procuror Dorinel Oancea
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Consideraţii introductive.
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Galați a sesizat problema practică a legalității urmăririi penale a
unor fapte sancționate deja ca abateri disciplinare.
Spețele privesc săvârșirea de fapte prevăzute de legea penală și incriminate de asemenea ca abateri
disciplinare în Legea nr. 254/2013 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate dispuse de
organele judiciare în cursul procesului penal453
, în penitenciare.
În practica judiciară s-au pronunțat soluții diferite. Astfel, în anumite spețe s-a dispus clasarea, în
baza art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, respectiv încetarea procesului penal, în baza art. 16
alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală, reținându-se că fapta constituie abatere disciplinară ori că există
identitate de incriminare în ceea ce privește elementul material.
A fost invocată jurisprudența C.E.D.O. în sensul că orice persoană care a fost sancționată pe cale
administrativă prin aplicarea unei sancțiuni restrictive de drepturi nu mai poate fi urmărită penal pentru aceleași
fapte materiale.
În alte spețe s-a apreciat că răspunderea disciplinară nu poate înlătura răspunderea penală. Astfel,
abaterile și sancțiunile disciplinare din Legea nr. 254/2013 completează, nu substituie Codul penal, iar normele
au sferă de aplicare diferită în privința subiecților activi. Criteriul privind „natura infracțiunii” nu este suficient
pentru a califica acțiunea disciplinară ca o acuzație în materie penală, iar criteriul sancțiunii nu este relevant.
Există și o deficiență de reglementare, în sensul că Legea nr. 254/2013 nu stabilește raportul între
aceste fapte și infracțiuni, astfel cum se uzitează în alte legi speciale, în special în cazul contravențiilor: „dacă nu
sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii, să constituie infracţiuni” sau „în măsura în care, potrivit
legii, nu sunt infracţiuni” ș.a.m.d.
Sediul materiei.
Este vorba despre deciziile pronunțate în legătură cu încălcarea principiului ne bis in idem consacrat în
art. 4 - Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori - din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea
drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenţiei
pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la această
convenţie454
, adoptat la Roma la 4 noiembrie 2000 şi semnat de România la 4 noiembrie 2000.
Potrivit art. 4&1, „Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat
pentru săvârşirea infracţiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform
legii şi procedurii penale ale acestui stat”.
Același principiu este consacrat în art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene
(2012/C 326/02) și art. 54 din Convenția Schengen: „Nimeni nu poate fi judecat sau condamnat pentru o
infracțiune pentru care a fost deja achitat sau condamnat în cadrul Uniunii, prin hotărâre judecătorească
definitivă, în conformitate cu legea”, respectiv „O persoană în privința căreia s-a pronunțat o hotărâre definitivă
într-o parte contractantă, nu poate fi urmărită pentru aceleași fapte de o altă Parte Contractantă, cu condiția ca, în
caz de condamnare, hotărârea să fi fost executată, să fie în curs de executare sau să nu mai poată fi executată
potrivit legii părții contractante care a pronunțat condamnarea”.
Sfera de aplicare a principiului a fost extinsă treptat prin jurisprudența curții la orice sancțiune sau
jurisdicție care poate fi considerată ca referitoare la noțiunea de „procedură penală”, în sensul articolului 4
alineatul (1) din Protocolul nr. 7. Pentru această calificare sunt pertinente trei criterii. Primul este calificarea
juridică a infracțiunii în dreptul intern, al doilea, natura însăși a infracțiunii, iar al treilea, natura și gradul de
severitate a sancțiunii pe care persoana interesată riscă să o suporte (a se vedea în special Curtea Europeană a
Drepturilor Omului, Hotărârea Engel și alții împotriva Țărilor de Jos din 8 iunie 1976, seria A, nr. 22, punctele
80-82, și Hotărârea Zolotoukhine împotriva Rusiei din 10 februarie 2009, cererea nr. 14939/03, punctele 52 și
53).
În Hotărârea nr. din 23 octombrie 1995, Curtea reține că „art. 4 din Protocolul nr. 7 are ca scop să
interzică repetarea urmăririlor penale definitiv încheiate”. Se mai reține că deciziile litigioase cu caracter penal,
453 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 514 din 14 august 2013. 454 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 31 mai 1994.
112
chiar dacă una ține formal de domeniul administrativ, „se bazează pe același comportament”, altfel spus că
există identitate de fapte.
Dintre cazurile mai recente ale jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului menționăm: Spasic
(C129/14 PPU); M. (C-398-12).
La nivel intern principiul ne bis in idem este o cauză care împiedică punerea în mişcare şi
exercitarea acţiunii penale și este prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală: „Acţiunea
penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă (…) există
autoritate de lucru judecat”.
Prin urmare, principiul este consacrat în alți termeni și are un înțeles mai restrictiv. Sfera de aplicare a
fost conturată de doctrină și jurisprudență ca ținând exclusiv de o hotărâre penală privind aceeași faptă.
Doctrina.
La nivel intern doctrina s-a axat pe limitele principiului astfel cum este prevăzut de procedura penală,
doar în sensul în care există o hotărâre penală definitivă și identitate de persoană și de faptă, indiferent de
încadrarea juridică dată.
Jurisprudența - soluțiile date problemei de drept de către instanțele judecătorești, de Curtea
Constituțională, de Curtea Europeană de Justiție și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.
Instanțele judecătorești au pronunțat soluții diferite, după cum am arătat mai sus. Tendința
jurisprudenței interne este de aliniere la practica C.E.D.O. în materie.
Curtea Constituțională nu s-a pronunțat în materie.
* * *
Pentru a răspunde trebuie analizate nuanțat toate prevederile aplicabile și în special problematica
extrem de complexă a raporturilor dintre deciziile C.E.D.O. și dreptul intern.
I. Infracțiuni și abateri disciplinare.
Infracțiunile sunt fapte prevăzute de legea penală care prezintă un anumit grad de pericol social
generic. Deși definiția infracțiunii din art. 15 alin. (1) din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal455
, cu
modificările şi completările ulterioare, nu mai include noțiunea de „pericol social” între trăsăturile esențiale ale
infracțiunii, acesta este subînțeles din analiza faptelor care sunt prevăzute de legea penală, a sancțiunilor
specifice aplicabile, care sunt de regulă cele mai grave dintre toate categoriile de sancțiuni juridice, precum și
din conținutul art. 74 alin. (1) lit. a)-c) din Codul penal, care se referă expres la „starea de pericol creată pentru
valoarea ocrotită”.
Abaterile disciplinare privesc de regulă fapte specifice unei anumite profesii sau instituții, mai puțin
grave decât infracțiunile și distincte sau nu ca element material.
Examinând legile speciale care le prevăd, se constată că abaterile disciplinare nu privesc în principiu
fapte diferite de cele prevăzute de legea penală, diferența fiind dată de formularea textelor, de ipotezele și
condițiile specifice mai restrictive și mai ales de gravitate, exprimată prin urmarea acestora.
De regulă, diferențierea se realizează chiar de legea care le prevede, prin sintagma „dacă faptele nu
sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii, să constituie infracţiuni” sau alta echivalentă. Sensul
acestei precizări este consacrarea legislativă a faptului că există identitate între unele fapte prevăzute de legea
penală și faptele prevăzute ca abateri disciplinare, fie și doar sub aspectul elementului material.
Aceasta nu este o lacună sau necorelare legislativă, deoarece aceeași faptă, datorită împrejurărilor în
care a fost săvârșită și urmărilor produse, poate aduce atingere în același timp mai multor valori sociale ocrotite
de lege: relațiile profesionale, ca valoare specială lezată, și întregii societăți, ca răsfrângere a urmărilor/gravitate.
Totuși, în alte cazuri legea nu face expres distincția. Aceasta nu înseamnă că în aceste cazuri faptele nu
pot fi încadrate în oricare din cele 2 categorii, deoarece textele care le prevăd sunt distincte și își păstrează
aplicabilitatea, tocmai în lipsa unei precizări contrare. Problema este și rămâne, în caz de identitate a faptelor,
încadrarea corectă într-o singură categorie – infracțiune sau abatere disciplinară, în funcție de toate criteriile
aplicabile. Cazurile în care legea nu face distincția trebuie analizate în primul rând ca indicii că faptele nu
coincid cu fapte prevăzute de legea penală și deci distincția nu era necesară.
Prin urmare, identitatea faptelor este datorată complexității relațiilor sociale și întrepătrunderii
mănunchiurilor de relații din diferite sfere.
Discuția trebuie extinsă la contravenții, pentru identitate de rațiuni, deoarece deciziile C.E.D.O. se
referă la orice altă procedură care poate fi considerată ca având caracter penal.
Desigur, aceasta nu poate duce de principiu la o dublă sancționare a faptelor. Practic, în situația
identității de element material, fapta poate fi încadrată fie ca infracțiune, fie ca abatere, nefiind permisă dubla
încadrare și sancționare. La acest aspect se referă de fapt art. 4. Prin urmare, dacă fapta este sancționată ca
abatere și ulterior încadrată ca infracțiune, înseamnă că în mod greșit a fost sancționată ca abatere. Însă raportul
dintre sancțiuni nu se poate stabili pe baza regulii „prima sancțiune aplicată”, care ar încălca ambele norme
455 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.
113
legale aplicabile, introducând un criteriu nou, arbitrar, neprevăzut de lege: voința agentului constatator. Dacă
acesta aplică în mod greșit sancțiunea pentru abatere, ar însemna că voința sa stabilește definitiv încadrarea
juridică a faptei, deși agentul constatator nu are competență de a adopta soluții penale. Aceasta nu poate stabili
regimul aplicabil, ca în cazul principiului „electa una via …”, aici esențial fiind principiul legalității.
Încălcarea este și mai gravă deoarece nu se admite remedierea unei erori în aplicarea legii și se dă
eficiență legală unei soluții ilegale. De asemenea, nu trebuie omis că generalizarea acestei situații ar permite și
chiar ar legifera abuzuri în sensul eludării aplicării legii penale prin sancționarea unor fapte penale ca abateri.
II. Jurisprudența C.E.D.O.
Deciziile C.E.D.O. pronunțate în ce privește încălcarea art. 4 din Protocolul 7 au practic în vedere orice
sancțiune care poate fi considerată penală/având caracter penal, extinzând mult sfera prevăzută expres în art. 4,
în sensul că urmând ca esențială aprecierea privind caracterul penal al sancțiunii, toți ceilalți factori sunt
considerați penali, deși implică organe/proceduri administrative: „urmărirea” de către jurisdicţiile administrative
este „penală”, abaterea este „infracţiune”, sancțiunea administrativă este „condamnare printr-o hotărâre
definitivă conform legii”, iar procedura administrativă urmată este „procedura penală” a statului. Totuși, și în
acest cadru este de observat că deciziile trebuie interpretate strict, fără a extinde și mai mult sfera „sancțiunilor
penale” la orice restrângere de drepturi decât cele avute în vedere de decizii. Mai mult, deciziile se referă doar la
teza a II-a a art. 4, sfera primei teze – „Dreptul de a nu fi judecat/urmărit penal de două ori” nefiind extinsă.
Prin urmare, obligația este de rezultat, și anume ca sancțiunile care sunt aplicate în cele 2 proceduri să
nu se însumeze, a doua sancțiune să nu fie aplicată neținând cont de prima.
a) Destinatari și efecte.
Deciziile C.E.D.O. se adresează conduitei statelor ca subiecte de drept, noțiunea de stat având în
vedere în principiu întregul aparat prin care se exercită autoritatea statului. Totuși, în acest cadru, având în
vedere separația puterilor în stat, răspunderile și obligațiile sunt specifice, deciziile C.E.D.O. obligând în
principal, după caz, doar o anumită putere în stat, în funcție de atribuțiile acesteia.
De exemplu, o decizie privind neconformitatea unei legi interne cu prevederile Convenției obligă în
primul rând puterea legislativă să se conformeze. Puterea judecătorească poate avea atribuții foarte restrânse în
aplicarea deciziei, în funcție de conținutul acesteia. Ca și în cazul deciziilor Curții Constituționale, acestea pot fi
puse în practică direct sau nu, în funcție de natura dispoziției declarate neconstituționale. Dacă aceasta privește o
lacună legislativă, mai ales procedurală, aplicarea sa directă presupune ca instanțele să-și edicteze propriile
norme, ceea ce încalcă grav principiul separației puterilor în stat, principiul legalității și întreaga ordine
constituțională.
Deci deciziile au ca destinatari în primul rând autoritatea cu atribuții efective în domeniu, care în speță
este autoritatea/puterea legislativă, deoarece privește stabilirea sau modificarea unei proceduri prevăzute de
lege.
b) Sfera de aplicare.
Deciziile C.E.D.O. menționate privesc de fapt aplicarea în concret, efectivă a legii și nu în principiu,
obligația fiind de rezultat. Mai exact, dacă în procedura penală se constată că aceeași faptă a fost sancționată
administrativ, la individualizarea sancțiunii penale se va avea în vedere sancțiunea administrativă aplicată,
astfel încât făptuitorul să nu fie sancționat efectiv ca și pentru două fapte distincte, una încadrată ca abatere și
cealaltă ca infracțiune.
c) Raporturile dintre deciziile C.E.D.O. și Constituţia României. Constituţia României, revizuită și republicată
456 prevede într-un text special raportul dintre pactele şi
tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne.
Potrivit art. 20 alin. (2), „Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile
fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale,
cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.”
Acest text, fiind de excepție, trebuie interpretat strict, în sensul că expresia „legile interne” din prima
teză nu include Constituția, aceasta fiind enumerată doar în teza a II-a – cazul în care conține dispoziţii mai
favorabile.
Aceasta înseamnă că neconcordanţele nu pot fi între pactele şi tratatele privitoare la drepturile
fundamentale ale omului și Constituţie. În considerarea acestei distincții urmează a se observa că aplicarea
deciziilor C.E.D.O. în sensul de a abilita organele judiciare să creeze norme procedurale încalcă direct art. 1
alin. (4) și (5) și art. 124 alin. (3)(„ Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii”), art. 126 alin. (2)
(„Competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege”) și art. 132 alin.
(1) teza I („Procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii”) din Constituţie și nu intră în
cazurile prevăzute în art. 20 alin. (2).
456 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003.
114
După cum am arătat, problema constă nu în respectarea propriu-zisă a art. 4, ci în aceea că deciziile
C.E.D.O., în concepția că se adresează și organelor judiciare, implică încălcarea unor principii constituționale
esențiale, între care supremația Constituției, principiul separației puterilor în stat, principiul legalității.
Supremația Constituției se extinde și asupra pactelor şi tratatelor la care România este parte, ca și
asupra oricărei legi. Acestea nu pot fi mai presus de Constituție. Mai mult, chiar în cea mai largă/permisivă
interpretare urmează a se observa că există contradicție între anumite texte din Constituție: art. 20 alin. (2),
normă specială, care acordă prevalență tratatelor, indiferent ce conțin, pe de o parte, și art. 1 alin. (4) și (5), art.
124 alin. (3), art. 126 alin. (2) și art. 132 alin. (1) teza I, care apreciez că sunt principii și au caracter mai general
decât art. 20. În acest caz, vor prevala principiile esențiale, neputând fi vorba de o normă derogatorie (art. 20), ci
de o limitare a sferei normei speciale.
În nici un caz nu este permis ca deciziile C.E.D.O. să conducă la adoptarea de către organele judiciare
a propriilor norme procedurale, substituindu-se legiuitorului pe baza unei aparente abilitări legislative implicite
din partea C.E.D.O. Nici deciziile C.E.D.O. și nici măcar Parlamentul nu pot abilita organele judiciare în acest
sens, deci o asemenea interpretare se exclude.
d) Deciziile C.E.D.O. art. 4 și dreptul intern. Deciziile C.E.D.O. pronunțate în ce privește încălcarea art. 4 din Protocolul 7 au extins deja limitele
domeniului penal. Se poate observa că urmând mai departe această logică, dacă nu sunt aplicate mai restrictiv
criteriile, în special privind gravitatea sancțiunii, orice sancțiune contravențională sau administrativă din dreptul
intern va fi considerată penală și atunci sintagma „pedepsit penal” sau „procedurii penale” nu-și mai are sens,
principiul fiind practic înlocuit în dreptul intern cu principiul „primei sancțiuni aleatorii” sau principiul „voinței
primului agent constatator”.
Se va trasa totuși linie între sancțiunile cu caracter penal și alte sancțiuni, observându-se în practică
faptul că nu orice sancțiune contravențională sau administrativă are „caracter penal”.
În spețele supuse analizei propunem următoarea aplicare a celor trei criterii de calificare a
caracterului penal:
a) calificarea juridică a infracțiunii în dreptul intern,
b) natura însăși a infracțiunii,
c) natura și gradul de severitate a sancțiunii pe care persoana interesată riscă să o suporte.
Astfel, potrivit primului criteriu, faptele nu pot fi considerate „penale” în dreptul intern, legea
încadrându-le ca abateri.
După natură, majoritatea se plasează sub limita pericolului infracțiunii, fiind fapte cu un grad de pericol
mai redus.
În sfârșit, după criteriul cel mai sensibil - natura și gradul de severitate a sancțiunii - urmează ca
acestea să fie privite în întregul context al spețelor, în care persoana interesată este deja privată de libertate și
supusă regimului de executare a pedepselor, care prin însăși natura sa implică o serie de privațiuni și restrângeri
de drepturi, în limitele legii. Prin urmare, caracterul restrictiv de drepturi al sancțiunilor disciplinare din
penitenciare trebuie interpretat din această perspectivă și nu în abstract, ca pentru o persoană aflată în libertate.
Dacă aceste sancțiuni privesc tratamente de natura regimului de executare a pedepselor, nu pot fi
considerate „penale”.
III. Soluții procedurale. Autoritatea de lucru judecat.
Cazul prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală: „Acţiunea penală nu poate fi
pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă (…) există autoritate de lucru
judecat” se referă strict la existența unei hotărâri penale definitive privind aceeași faptă și același făptuitor,
nefiind aplicabil în cazul hotărârilor de altă natură.
Acest temei a fost considerat o consacrare legislativă indirectă a principiului non bis in idem, dar numai
în materie penală.
Acest caz nu încalcă și nici nu consacră temeiul pentru aplicarea deciziilor C.E.D.O. în materie,
deoarece are în vedere 2 proceduri judiciare penale și nu 2 proceduri judiciare de natură diferită. Nu este deci
aplicabil acest temei pentru cazurile apreciate ca intrând sub incidența art. 4 din Protocolul nr. 7, constatarea
corectă fiind că procedura penală nu acoperă aceste situații.
Mai mult, chiar dacă se admite asimilarea altei sancțiuni ca având „caracter penal”, în cazul abaterilor
disciplinare de regulă nu se ajunge la pronunțarea unei hotărâri definitive. Deci cel puțin în aceste cazuri nu se
poate pune de plano problema autorității de lucru judecat. Astfel, potrivit art. 103 alin. (2) și (5), sancţiunile
disciplinare se aplică prin hotărâre scrisă de către Comisia de disciplină, care este formată din directorul
adjunct pentru siguranţa deţinerii şi regim penitenciar, în calitate de preşedinte, directorul adjunct pentru
educaţie şi asistenţă psihosocială şi un ofiţer desemnat de directorul penitenciarului, în calitate de membri.
Împotriva hotărârii comisiei de disciplină, prin care a fost aplicată o sancţiune disciplinară, persoana
condamnată poate face plângere la judecătorul de supraveghere a privării de libertate, în termen de 3 zile de la
comunicarea hotărârii (art. 104 alin. (1).
115
Judecătorul de supraveghere a privării de libertate soluţionează plângerea, prin încheiere motivată, în
termen de 10 zile de la primirea acesteia (art. 104 alin. (7).
Împotriva încheierii judecătorului de supraveghere a privării de libertate, persoana condamnată şi
administraţia penitenciarului pot introduce contestaţie la judecătoria în a cărei circumscripţie se află
penitenciarul, în termen de 5 zile de la comunicarea încheierii (art. 104 alin. (9).
Hotărârea judecătoriei este definitivă (art. 104 alin. (14).
Este de observat de asemenea că în aceste cazuri nu se poate considera că a fost o urmărire penală.
Soluția corectă în aplicarea art. 4 din Protocolul nr. 7 este ca în caz de condamnare (sau altă soluție
echivalentă – amânarea aplicării pedepsei ș.a.m.d.) instanța să constate că în mod greșit fapta a fost sancționată
ca abatere și să aibă efectiv în vedere sancțiunea aplicată la individualizarea răspunderii penale, similar
deducerii arestării preventive.
IV. Abaterile disciplinare prevăzute în Legea nr. 254/2013.
Legea cuprinde, în art. 81 și 82, obligaţiile și interdicţiile persoanelor condamnate. Majoritatea
constituie fapte specifice, diferite ca element material de cele prevăzute de legea penală, dar în același timp
unele sunt foarte generale, putând cuprinde o amplă paletă de manifestări, dintre care anumite variante sunt
prevăzute de legea penală. De ex., obligaţia prevăzută în art. 81 lit. f): „să respecte programul zilnic” este foarte
generală, nerespectarea putând îmbrăca forme foarte diverse. Evadarea este una dintre acestea, fapta de evadare
fiind însă în mod neechivoc infracțiune și nu abatere, indiferent de modalitatea de săvârșire. Alte fapte sunt, în
principiu, infracțiuni, cel puțin în majoritatea cazurilor sau în condițiile tipice de săvârșire, de ex. nerespectarea
interdicţiilor prevăzute în art. 82 lit. a)-d), h), j)-k) și m)-n), care constituie, după caz, infracțiunile de: furt,
nerespectarea regimului armelor, explozibililor, drogurilor, asocierea în vederea săvârșirii de infracțiuni ș.a.m.d.
Art. 100 prevede abaterile disciplinare - foarte grave, grave și ușoare – prin trimitere la cazurile
prevăzute în art. 81 și 82, iar art. 101 prevede sancțiunile aplicabile:
„(1) Sancţiunile care pot fi aplicate în cazul săvârşirii abaterilor disciplinare sunt:
a) avertismentul;
b) suspendarea dreptului de a participa la activităţi culturale, artistice şi sportive, pe o perioadă de cel
mult o lună;
c) suspendarea dreptului de a presta o muncă, pe o perioadă de cel mult o lună;
d) suspendarea dreptului de a primi şi de a cumpăra bunuri, cu excepţia celor necesare pentru igiena
individuală sau exercitarea drepturilor la apărare, petiţionare, corespondenţă şi asistenţă medicală, pe o perioadă
de cel mult două luni;
e) suspendarea dreptului de a primi vizite, pe o perioadă de cel mult 3 luni;
f) izolarea pentru maximum 10 zile.”
Deși toate sancțiunile prevăzute la lit. b)-f) sunt „restrictive de drepturi”, cum s-a reținut în a 2-a opinie
prezentată în considerațiile prealabile, apreciez că dintre acestea doar cea prevăzută la lit. f) îndeplinește
cerințele C.E.D.O. de gravitate pentru a putea fi considerată sancțiune „cu caracter penal”. Celelalte sancțiuni nu
pot fi considerate grave, atâta timp cât se grefează pe situația premisă a stării de detenție a celui condamnat,
fiind de natura regimului de executare a pedepselor.
Într-adevăr, textul art. 100 are o importantă lacună, deoarece, în condițiile în care o parte din fapte sunt
prevăzute (și) de legea penală, nu precizează relațiile între faptele prevăzute ca abateri și infracțiuni, astfel cum
se uzitează: „dacă fapta nu constituie infracțiune, potrivit legii penale” sau „dacă faptele nu sunt săvârșite în
astfel de condiții încât, potrivit legii, să constituie infracţiuni”.
De lege ferenda acest aspect se impune a fi remediat, însă în prezent se va aprecia ca implicită
precizarea.
În concluzie:
1) Art. 4 - Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori - din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale și în special jurisprudența Curții Europene a
Drepturilor Omului conturează o sferă mult mai largă a acestuia decât cea a cazului privind autoritatea de lucru
judecat prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală.
Domeniul este dinamic și sfera noțiunii este în continuă dezvoltare. Tendința este de a considera practic
orice sancțiune – fie contravențională sau disciplinară – ca având caracter penal în sensul art. 4, ceea ce neagă
diferențele din dreptul intern între acestea.
Aplicarea cu prioritate a art. 4 față de Codul de procedură penală ridică probleme deosebite legate de
supremația Constituției, respectarea principiului legalității în sensul că organul judiciar nu-și poate crea propriile
norme și ordinea juridică internă.
2) Practica organelor de urmărire penală și a instanțelor în materia cazurilor de achitare definitivă în
baza art. 16 lit. i) din Codul de procedură penală este neunitară.
Pentru a respecta deciziile CEDO în materie se încalcă dispoziții legale imperative, se adoptă soluții
care depășesc limitele principiului legalității sau se adoptă proceduri „legale” create de jurisprudență, ceea ce
este nepermis.
116
2) Soluții normative. Dacă se apreciază că problema este de nivel legislativ, atunci legiuitorul este competent să ia măsurile
care se impun. Nu este permis ca pe cale jurisprudențială să fie completată sau suplinită voința legiuitorului, din
simplul motiv că organele judiciare nu au o astfel de abilitare legală.
a) Indiferent de orientarea practicii, există o problemă de necorelare legislativă între dispozițiile art. 81-
82 și 100-101 din Legea nr. 253/2013 și ansamblul legislației penale, atât la nivel terminologic, cât și de soluții
normative. Se impune deci modificarea Legii nr. 253/2013 în sensul reformulării faptelor care constituie abateri
și a corelării cu terminologia penală.
b) Modificarea procedurii penale.
Rezolvarea problemei impune intervenția legislativă prin completarea normelor existente, sub forma
detalierii sferei și înțelesului temeiului „există autoritate de lucru judecat” din art. 16 alin. (1) lit. f), din
perspectiva corelării cu art. 4 din Protocolul nr. 7.
117
REGIMUL DIURNEI ACORDATE ANGAJAȚILOR DE AGENȚII DE MUNCĂ TEMPORARĂ
Procuror Dorinel Oancea
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Prin adresa nr. 200/26.05.2015, Agenția Națională de Administrare Fiscală solicită Secției de
resurse umane și documentare punctul de vedere asupra problematicii agentului de muncă temporară, în ceea
ce privește încadrarea/regimul sumelor plătite salariaților temporari cu titlu de diurnă fără a fi
îndeplinite/dovedite toate condițiile de acordare a acesteia.
Mai exact, se pune problema dacă fapta agentului de muncă temporară constituie infracțiunea
de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea
evaziunii fiscale457
, în situația în care diurna este de fapt salariu deghizat, pentru a beneficia de regimul de
impozitare mai favorabil, diurna fiind scutită de impozitul pe salarii și plata contribuțiilor la sistemele de
asigurări sociale.
Potrivit art. 9 alin. (1) lit. a-c) din Legea nr. 241/2005:
„Art. 9 - (1) Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale:
a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile;
b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a
operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate;
c) evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază
operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive; (…)”.
Problema a format obiectul Notei cu nr. de mai sus din 16 noiembrie 2015.
În concluziile Notei s-au reținut următoarele:
1) Regimul sumelor plătite salariaților temporari cu titlu de „cheltuieli de delegare sau detașare” –
„diurnă” sau echivalente – cheltuieli de transport, cazare etc. este cel comun, toate aceste cheltuieli fiind
impozabile.
Sumele plătite cu orice titlu salariaților temporari de către agenții de muncă temporară, în special de
„diurnă”, nu intră în categoria veniturilor/sumelor exceptate de la impozitare, prevăzute în art. 55 alin. (4) din
Codul fiscal.
Prin urmare, calificarea acestor sume de către agenții de muncă temporară este irelevantă pentru
organul fiscal.
2) Faptele ar putea constitui infracțiune în anumite condiții, potrivit distincțiilor de la pct. IV.
Evaziunea fiscală constând în ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile este practic o formă
particulară de înşelăciune asupra fiscului. Pentru aceasta faptele trebuie să aibă aptitudinea de a induce în eroare
organul fiscal.
3) Drepturile și obligațiile organelor fiscale și ale contribuabilului prevăzute în Codul de procedură
fiscală, tratate la pct. V, permit evitarea situațiilor de acordare fictivă de diurne și stabilirea corectă a regimului
fiscal aplicabil, cu impozitarea sumelor, indiferent de calificarea dată de agentul de muncă temporară.
S-a solicitat punctul de vedere al Secției de urmărire penală și criminalistică, trimis prin adresa nr.
4818/V/5/2015 din 11.02.2015. Acesta este diferit de opinia Secției de resurse umane și documentare, fiind în
sensul că faptele descrise în sesizarea ANAF nu pot fi încadrate ca infracțiune de evaziune fiscală prevăzută
în art. 9 alin. (1) lit. b) sau c), deoarece:
- legislația actuală nu interzice în mod clar agenților de muncă temporară să acorde diurnă
(indemnizație de delegare/detașare) persoanelor trimise în străinătate în baza contractelor de punere la dispoziție
de personal;
- Codul muncii nu distinge între situația lucrătorilor care au cunoscut încă din momentul angajării că
vor fi trimiși în străinătate pentru a lucra și cei care nu au cunoscut acest aspect. De asemenea, Codul muncii nu
prevede faptul că înainte de delegare/detașare angajatul trebuie să lucreze o anumită perioadă la locul de muncă
permanent. Prin urmare, agenții de muncă temporară pot acorda diurne;
457
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005.
- prin art. 2 din Legea nr. 209/2015 privind anularea unor obligații fiscale458
legiuitorul a anulat
diferențele de obligații fiscale principale și/sau obligațiile fiscale accesorii stabilite de organul fiscal prin decizie
de impunere și a interzis organului fiscal să mai recalifice pe viitor sumele acordate cu titlu de diurnă până la 1
iulie 2015, motivul fiind că legea nu a fost suficient de clară în acest sens;
- dubiul profită suspectului sau inculpatului potrivit art. 4 alin. (2) din Codul de procedură penală.
Față de aceste împrejurări neavute în vedere în argumentația Notei inițiale – adoptarea Legii nr.
209/2015 – se pot nuanța concluziile acesteia în același sens cu punctul de vedere al Secției de urmărire penală
și criminalistică, care este corect argumentat. Cele 2 puncte de vedere nu sunt contrare sau opuse, urmând a se
observa că dacă legiuitorul a recunoscut practic caracterul echivoc al dispozițiilor referitoare la diurnă, aceasta
este în măsură să înlăture reaua-credință a agenților de muncă temporară și în special caracterul penal al faptei.
458 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 540 din 20 iulie 2015.
119
REGIMUL SUMELOR ACORDATE ANGAJAȚILOR CU TITLU DE DESPĂGUBIRI
Procuror Dorinel Oancea
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
I. Problema de drept.
În practică s-a ridicat problema regimului fiscal aplicabil daunelor-interese moratorii sub forma
dobânzii legale acordate prin hotărâri judecătoreşti potrivit Deciziei nr. 2 din 17 februarie 2014459
pronunțată de
Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii, având în vedere
dispozițiile art. 55 alin. (2) lit. j1) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal
460, cu modificările şi completările
ulterioare, în prezent abrogată prin art. 502 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal461
.
II. Cadrul normativ. Prin Decizia nr. 2 din 17 februarie 2014 s-a hotărât că „În aplicarea dispoziţiilor
art. 1082 şi 1088 din Codul civil din 1864, respectiv art. 1.531 alin. (1), alin. (2) teza I şi art. 1.535 alin. (1) din
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, pot fi acordate daune-interese
moratorii sub forma dobânzii legale pentru plata eşalonată a sumelor prevăzute în titluri executorii având ca
obiect acordarea unor drepturi salariale personalului din sectorul bugetar în condiţiile art. 1 şi 2 din Ordonanţa
de urgenţă a Guvernului nr. 71/2009 privind plata unor sume prevăzute în titluri executorii având ca obiect
acordarea de drepturi salariale personalului din sectorul bugetar, aprobată cu modificări prin Legea nr.
230/2011”.
Anterior, prin art. I pct. 25 din Ordonanţa nr. 8/2013 pentru modificarea şi completarea Legii nr.
571/2003 privind Codul fiscal şi reglementarea unor măsuri financiar-fiscale462
în art. 55 alin. (2) din Codul
fiscal a fost modificată lit. j1), cu următorul cuprins:
„(2) Regulile de impunere proprii veniturilor din salarii se aplică şi următoarelor tipuri de venituri,
considerate asimilate salariilor: (…)
j^1) sume reprezentând salarii, diferenţe de salarii, dobânzi acordate în legătură cu acestea, precum şi
actualizarea lor cu indicele de inflaţie, stabilite în baza unor hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi
irevocabile;”
III. Analiza problemei de drept. Litera j
1) a fost introdusă prin art. I pct. 49 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 109/2009 pentru
modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal463
, având inițial următorul cuprins:
„j^1) sume reprezentând salarii sau diferenţe de salarii stabilite în baza unor hotărâri judecătoreşti
rămase definitive şi irevocabile, precum şi actualizarea acestora cu indicele de inflaţie;”
Se poate observa că lit. j1) a fost introdusă special pentru a acoperi noile situații privind existența unor
hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile, care stabileau salarii sau diferenţe de salarii pentru care
legea prevedea excepții de la impozitare.
Textul acoperea aceste ipoteze de neimpozitare și se corobora cu limitele plăților stabilite prin O.U.G.
nr. 71/2009, care recunoștea/consacra (doar) actualizarea sumelor cu indicele de inflaţie.
Ulterior, ca răspuns la noile hotărâri judecătoreşti care acordau dobânda legală la salariile sau
diferenţele de salarii stabilite, ipoteză nouă, neprevăzută în lit. j1), prin O.G. nr. 8/2013 textul lit. j
1) a fost
completat cu această nouă ipoteză: dobânda legală.
Observăm de asemenea că Ordonanţa nr. 8/2013 este dată cu încălcarea directă a dispozițiilor art. 4
alin. (2) din Codul fiscal, potrivit căruia:
„ART. 4 - (1) Prezentul cod se modifică şi se completează numai prin lege, promovată, de regulă, cu 6
luni înainte de data intrării în vigoare a acesteia.
(2) Orice modificare sau completare la prezentul cod intră în vigoare cu începere din prima zi a anului
următor celui în care a fost adoptată prin lege.”
Aceste dispoziții au fost preluate formal și în noul Codul fiscal - Legea nr. 227/2015, în art. 4:
„ART. 4 - (1) Prezentul cod se modifică şi se completează prin lege, care intră în vigoare în termen de
minimum 6 luni de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I.
(2) În cazul în care prin lege se introduc impozite, taxe sau contribuţii obligatorii noi, se majorează cele
existente, se elimină sau se reduc facilităţi existente, acestea vor intra în vigoare cu data de 1 ianuarie a fiecărui
an şi vor rămâne nemodificate cel puţin pe parcursul acelui an.
459 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 411 din 3 iunie 2014. 460 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23 decembrie 2003. 461 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 688 din 10 septembrie 2015. 462 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 54 din 23 ianuarie 2013. 463 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 689 din 13 octombrie 2009.
120
(3) În situaţia în care modificările şi/sau completările se adoptă prin ordonanţe, se pot prevedea termene
mai scurte de intrare în vigoare, dar nu mai puţin de 15 zile de la data publicării, cu excepţia situaţiilor prevăzute
la alin. (2).”
Norma de excepție din alin. (3), cu caracter de noutate față de codul anterior, face însă ca prevederile
alin. (1) și (2) să fie inutile, formale, deoarece regula poate fi răsturnată oricând.
În ceea ce privește însă cadrul normativ de la momentul adoptării O.G. nr. 8/2013, dacă emiterea unei
ordonanţe de urgență poate fi motivată de împrejurări, o ordonanță simplă nu poate reglementa domeniul fiscal
în condițiile normei prohibitive din art. 4.
Problema se ridică deci doar sub aspectul regularității emiterii ordonanței, aspect acoperit ca urmare a
aprobării prin Legea nr. 168/2013 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 8/2013 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal şi reglementarea unor măsuri financiar-fiscale464
.
În fond, însă, textul art. 55 alin. (2) lit. j1) din Codul fiscal în vigoare în momentul plăților/titlurilor
executorii reglementează exact ceea ce s-a urmărit, și anume impozitarea sumelor plătite salariaților cu titlu de
dobândă legală în baza unor hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile care stabilesc salarii sau
diferenţe de salarii, adică situațiile din speță.
Împrejurarea că aceste sume mai sunt denumite „daune-interese moratorii” nu are relevanță, sintagma
referindu-se la genul proxim acestora, deoarece este completată de sintagma „sub forma dobânzii legale”.
Dobânda legală este o specie de daune-interese moratorii, noțiunile fiind echivalente.
IV. Concluzie.
1) Regimul sumelor plătite salariaților cu titlu de „daune-interese moratorii” „sub forma dobânzii
legale” prin hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile care stabilesc salarii sau diferenţe de salarii
este cel comun, aceste sume fiind impozabile expres în baza art. 55 alin. (2) lit. j1) teza a III-a din Codul fiscal.
Acest text este declarativ, dispoziția de impozitare a sumelor plătite sub forma dobânzii legale fiind neechivocă.
2) Sumele plătite cu acest titlu salariaților nu intră în categoria veniturilor/sumelor exceptate de la
impozitare, prevăzute în art. 55 alin. (4) din Codul fiscal.
464 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 310 din 29 mai 2013.
121
PROPUNERE DE MODIFICARE A O.U.G. NR. 74/2013
Procuror Dorinel Oancea
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Activitatea inspectorilor antifraudă a revelat în cazuri individuale probleme grave de deficiențe în
pregătire, disciplină sau în calitatea lucrărilor efectuate, situații care împietează asupra calității urmăririi penale
și nu pot fi înlăturate în timp util prin actuala procedură în materie disciplinară.
S-a ridicat astfel problema insuficienței prevederilor legale privind statutul inspectorilor antifraudă în
materie disciplinară raportat la specificul acestei categorii de funcționari publici și a instrumentelor legale aflate
la dispoziția procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie de a da eficiență
prerogativelor de avizare și retragere a avizului de numire.
Concret, s-a constatat:
- imposibilitatea legală a încetării detaşării în cadrul Ministerului Public a inspectorilor antifraudă
pentru motive ţinând de neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu.
- aparența de subiectivism și drept de apreciere discreționară la acordarea avizului.
Sub aspectul dispozițiilor legale aplicabile, se pot reţine următoarele considerente:
1. În art. 4 alin. (13) din O.U.G. nr. 74/2013 privind unele măsuri pentru îmbunătăţirea şi
reorganizarea activităţii Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, precum şi pentru modificarea şi
completarea unor acte normative cu modificările ulterioare, sunt enumerate limitativ cazurile de încetare a
detaşării înainte de termen, şi anume:
a) la cerere;
b) pentru neîndeplinirea condițiilor prevăzute în art. 7 lit. b) şi c), respectiv:
promovarea evaluărilor psihologice complexe, organizate prin intermediul unităţilor specializate
acreditate în condiţiile legii;
promovarea evaluărilor de integritate, inclusiv prin evaluarea personalului Direcţiei Generale
Antifraudă Fiscală din punct de vedere psihologic şi al comportamentului simulat, de către personal sau cabinete
de specialitate, autorizate în condiţiile legii.
c) în situaţia aplicării mobilităţii în funcţia publică.
2. Nu sunt reglementate în art. 4 alin. (13) din O.U.G. nr. 74/2013:
condițiile de acordare sau refuz al avizului, care practic se subsumează/țin de îndeplinirea condiției
bunei reputații, distinct de lipsa antecedentelor penale, similar magistraților;
cazurile în care se poate dispune retragerea avizului;
procedura de retragere a avizului,
deşi în Protocolul comun încheiat între Ministerul Public – Agenţia Naţională de Administrare Fiscală
nr. 1684/C/2013-803171/2013 acestea sunt enumerate, între ele fiind chiar neîndeplinirea sau îndeplinirea
necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu.
Problema normativă care se ridică este datorată regimului specific al acestei categorii de funcționari
publici, care:
a) pe de o parte sunt numiți la A.N.A.F., unde însă nu au posturi proprii, iar postul ocupat este doar cel
în care sunt detașați, ceea ce, în lipsa unor posturi vacante, face ca retragerea avizului să aibă practic consecința
destituirii din funcţia publică, fără posibilitatea dozării sancțiunii;
b) pe de altă parte, retragerea avizului nu oferă garanțiile procedurii disciplinare, cu beneficiul
operativității măsurii.
Soluţia normativă pe care o propunem este completarea O.U.G. nr. 74/2013, cu modificările ulterioare,
prin introducerea unor dispoziţii legale care să prevadă condițiile de acordare sau refuz al avizului, procedura,
cazurile şi consecinţele retragerii avizului de numire a inspectorilor antifraudă în cadrul Agenţiei Naţionale de
Administrare Fiscală – Direcţia Generală Antifraudă Fiscală – Direcţia de Combatere a Fraudelor şi, corelativ,
de detaşare a acestora în cadrul Ministerului Public.
La retragerea avizului de funcţionare se vor aplica în mod corespunzător dispozițiile alin. 111 teza I,
conducerea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală având posibilitatea de a aprecia dozarea sancțiunii în
sensul menținerii în funcție pe o funcţie publică echivalentă sau, cu acordul persoanei în cauză, pe o funcţie
publică de nivel inferior în cadrul altor structuri ș.a.m.d.
În ceea ce privește sancțiunea specifică propusă și terminologia, apreciem că noțiunea de „revocare”
din funcție acoperă optim situația inspectorilor antifraudă, care prin refuzul sau retragerea avizului nu intră
automat sub incidența sancțiunilor aplicabile funcționarilor publici: retrogradarea în funcţia publică sau
122
destituirea din funcţia publică, prevăzute în art. 77 alin. (3) lit. d) și e) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul
funcţionarilor publici, republicată465
, cu modificările şi completările ulterioare. Revocarea din funcţia publică
specifică nu echivalează cu pierderea calității de funcționar public, în condițiile alin. (111) al art. 4 din O.U.G.
nr. 74/2013.
Astfel, propunem completarea textului alin. (111) al art. 4 din O.U.G. nr. 74/2013 și după alin. (11
1) al
art. 4 introducerea altor trei alineate noi, cu următorul cuprins:
„Art. 4
(11^1) În cazul refuzului avizului procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie, persoana care a promovat concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice specifice de
inspector antifraudă poate fi numită, în limita posturilor vacante, pe o funcţie publică echivalentă sau, cu acordul
persoanei în cauză, pe o funcţie publică de nivel inferior în cadrul altor structuri din cadrul Direcţiei generale
antifraudă fiscală, cu îndeplinirea condiţiilor specifice prevăzute în fişa postului. Refuzul avizului poate
interveni pentru neîndeplinirea condiției bunei reputații.
(112) În situaţia în care, pe perioada detaşării, conducătorul unităţii de parchet constată neîndeplinirea
sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu, neîndeplinirea sarcinilor încredințate ori existenţa
unor manifestări inadecvate funcţiei deţinute de un inspector antifraudă, întocmeşte un referat motivat pe care îl
înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cu propunerea de
retragere a avizului.
(113) În cazul în care constată că aspectele cuprinse în referat sunt întemeiate, procurorul general al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune motivat retragerea avizului de funcţionare în
cadrul Direcţiei de Combatere a Fraudelor. Retragerea avizului are ca efect încetarea detașării.
(114) Dispozițiile alin. 11
1 teza I se aplică în mod corespunzător”.
Art. 4 alin. (13) din O.U.G. nr. 74/2013 se va completa în mod corespunzător cu o nouă literă, lit. d), cu
acest caz specific de încetare a detaşării înainte de termen, şi anume retragerea avizului.
465 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007.
123
PROCEDURA INTERNĂ ÎN CAUZELE CU AUTORI NECUNOSCUȚI
Procuror Dorinel Oancea
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Inspecția Judiciară a Consiliului Superior al Magistraturii a apreciat ca necesară emiterea unui ordin
care să reglementeze modul în care parchetele trebuie să procedeze cu privire la înregistrarea cauzelor în care
instanțele de judecată pronunță hotărâri judecătorești definitive de achitare pe motiv că nu inculpatul a săvârșit
infracțiunea.
La nivel intern, analiza achitărilor, înregistrarea și evidența sesizărilor penale și a cauzelor cu autori
necunoscuți sunt reglementate în următoarele ordine:
I. Ordinul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 213 din
15 iulie 2014 privind organizarea şi funcţionarea sistemului informaţional al Ministerului Public cuprinde
principalele dispoziţii privind raportările ierarhice de date şi situaţii privind activitatea parchetelor.
Ordinul cuprinde, în art. 5 pct. I lit. A. e) și Anexa nr. 2 dispoziții privind raportarea, analiza și
măsurile în cazurile de inculpaţi achitați definitiv, potrivit tematicii stabilite în Anexa nr. 2.
Potrivit art. 5 pct. I lit. A. e), Hotărârile definitive de achitare, de restituire sau de trimitere la procuror
se comunică de parchetul care a emis rechizitoriul sau a sesizat instanța prin acord de recunoaștere a vinovăției
până la nivelul parchetului de pe lângă curtea de apel, respectiv până la parchetul militar de pe lângă curtea
militară de apel care le va reţine şi analiza potrivit Anexei nr. 2.
II. Ordinul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie și al
ministrului afacerilor interne nr. 12/C/11.04.2014/ nr. 56/10.04.2014 pentru aprobarea Normelor metodologice
privind înregistrarea, evidenţa unitară, circuitul sesizărilor penale și coordonarea administrativă a activităţilor
dispuse organelor de poliţie de către procuror.
Art. 4 și 11 din Norme cuprind normele privind evidența sesizărilor din oficiu ale parchetelor.
Nu sunt avute în vedere expres sesizările din oficiu în cazurile de achitare în baza art. 16 lit. c) din
Codul de procedură penală: „nu există probe că o persoană a săvârşit infracţiunea”, însă procedura sesizării din
oficiu este aplicabilă și aici.
III. Codul de procedură penală - Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală466
, cu
modificările şi completările ulterioare.
Codul nu stabilește o procedură specială de sesizare, ca în cazul reluării sau redeschiderii urmăririi
penale. Aceasta înseamnă că urmare a unei astfel de achitări organul judiciar care află soluția instanței –
procurorul de la parchetul corespunzător instanței care a pronunțat hotărârea definitivă – trebuie să procedeze ca
și în cazul sesizărilor din oficiu. Mai exact, conform art. 292, hotărârea definitivă de achitare va fi privită ca
orice altă sesizare din oficiu privind săvârșirea unei infracțiuni de către autori necunoscuți, procurorul încheind
un proces-verbal în acest sens.
Codul conține 3 dispoziții relevante:
„ART. 288 - Modurile de sesizare
(1) Organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunţ, prin actele încheiate de alte
organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu.”
„ART. 292 - Sesizarea din oficiu
Organul de urmărire penală se sesizează din oficiu dacă află că s-a săvârşit o infracţiune pe orice altă
cale decât cele prevăzute la art. 289 - 291 şi încheie un proces-verbal în acest sens.”
„ART. 305 - Începerea urmăririi penale
(1) Când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi se constată că nu există vreunul
dintre cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire
penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă.”
După înregistrarea procesului verbal de sesizare din oficiu conform art. 4, art. 7 și art. 11 din Normele
metodologice privind înregistrarea, evidenţa unitară, circuitul sesizărilor penale și coordonarea administrativă a
activităţilor dispuse organelor de poliţie de către procuror, în noua cauză vor fi efectuate activitățile și
verificările necesare identificării autorului, potrivit art. 12, iar după cel mult 1 an cauza va fi trecută în
evidențele dosarelor cu autori neidentificați, procedându-se potrivit art. 13-17 din Norme.
Se pune problema procedurii de sesizare, având în vedere că soluțiile de achitare se raportează și se
analizează la nivelul parchetului de pe lângă curtea de apel, informările referitoare la hotărârile definitive de
466 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010.
124
achitare în cauzele cu arestaţi preventiv vor fi examinate de procurori din cadrul Secţiei judiciare sau, după caz,
ai Secției parchetelor militare, iar aprecierile și măsurile ce se impun a fi luate vor fi consemnate în note care
se vor prezenta conducerii Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
Care dintre aceste parchete va declanșa sesizarea din oficiu? Parchetul competent se poate sesiza direct,
la aflarea soluției, sau va aștepta concluziile informărilor sau notelor și va proceda în funcție de acestea?
În principiu, achitarea în temeiul art. 16 lit. c) relevă „eroarea” organului judiciar (doar) în ce privește
identitatea autorului, fără a pune la îndoială existența infracțiunii.
Analizele interne ar putea releva însă epuizarea posibilităților de investigație în cauza inițială și
inutilitatea în speța concretă a unei noi cercetări. Hotărârea judecătorească definitivă de achitare are autoritate de
lucru judecat doar în privința inculpatului achitat și a situației de fapt în ce îl privește pe acesta. Altfel spus,
hotărârea în sine nu obligă la efectuarea de cercetări pentru identificarea unui alt (adevăratului) autor al
infracțiunii. Totuși, decizia de a se relua sau nu investigațiile într-o nouă cauză nu se poate lua în cadrul
procedurii de analiză a soluției. Este necesară sesizarea din oficiu, urmată de procedura comună, conform art.
305: „Când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi se constată că nu există vreunul dintre
cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire penală
dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă.”
Față de lipsa unor norme interne exprese privind competența și procedura de sesizare în aceste cauze
și față de importanța cauzelor din această categorie se impune dezvoltarea reglementărilor interne, prin
instituirea unei proceduri exprese de sesizare.
Aceasta poate fi introdusă în completare în oricare din cele 2 ordine menționate.
Astfel, pentru a asigura sesizarea în toate cazurile, art. 5 pct. I lit. A. e) poate fi completat cu
următoarea teză:
„Hotărârile definitive de achitare în temeiul art. 16 lit. c) din Codul de procedură penală sunt temei de
sesizare din oficiu pentru parchetul care a emis rechizitoriul. Procesul verbal de sesizare din oficiu se
înregistrează conform art. 4, art. 7 și art. 11 din Normele metodologice privind înregistrarea, evidenţa unitară,
circuitul sesizărilor penale și coordonarea administrativă a activităţilor dispuse organelor de poliţie de către
procuror. Dispozițiile art. 12-17 din Norme se aplică în mod corespunzător.”
Parchetul competent este cel stabilit prin regulile de competență din art. 41-46 și 48 din Codul de
procedură penală. Parchetul competent se poate sesiza direct, la aflarea soluției, fără a aștepta concluziile
informărilor sau notelor, deoarece acestea nu sunt o condiție pentru punerea în mișcare a acțiunii penale. De
asemenea, parchetul competent să efectueze urmărirea penală nu este ținut de concluziile informărilor sau
notelor, care privesc cu precădere cauza inițială. Desigur, se va putea proceda și în funcție de acestea.
Din punct de vedere procedural, formarea unei noi cauze ridică și alte probleme deosebite: pot fi
folosite toate probele legal administrate în cauza inițială judecată definitiv? Dacă da, sub ce formă: dosarul
original sau copii certificate de instanță? Care este procedura contestării probelor? În cazul apariției unui
suspect, acesta va putea contesta probele din cauza inițială sau probele rămân câștigate cauzei? Care sunt
limitele autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare? Mai exact, situația de fapt reținută și
încadrarea dată faptei sunt stabilite cu autoritate de lucru judecat?
a) Toate probele legal administrate în cauza inițială, judecată definitiv pot fi folosite în cauza formată
ca urmare a autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare, care a statuat doar asupra persoanei
făptuitorului și nu asupra faptei săvârșite sau încadrării juridice.
În virtutea principiului nemijlocirii, aplicabil atât în faza de urmărire penală (art. 56 alin. (1), cât și în
faza de judecată (art. 351 alin. (1), în cauza nou formată ar trebui folosite toate actele originale din dosarul
inițial, care urmează a fi obținut de la instanță, la cerere. În procedura actuală, un asemenea mod de a proceda ar
putea fi blocat/ineficient datorită lipsei unei obligații procedurale corelative a instanței și prevederilor
regulamentelor interne (art. 116 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin
Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005467
, cu modificările şi completările
ulterioare), care prevăd doar posibilitatea generală a trimiterii dosarelor judecate definitiv/arhivate, aflate în
conservare altor instituții.
Pe de altă parte, copiile conforme/certificate de instanță ar trebui să aibă în principiu aceeași valoare cu
originalul. Fiind însă mijloace de probă/înscrisuri mijlocite, ar putea fi contestată modalitatea de obținere, mai
exact însăși conformitatea cu originalul. Mai mult, în caz de îndoială în ce privește conținutul, asupra acestora
nu se poate face expertiză pentru a confirma, de ex., semnăturile etc. În plus, există pericolul ca în cursul
termenului de prescripție dosarul cauzei să fie casat, potrivit reglementărilor privind arhiva, ceea ce ar însemna
pierderea definitivă a unor probe câștigate cauzei. Mai exact, termenele de păstrare în arhivă a dosarelor nu sunt
corelate cu termenele de prescripție a faptelor în cauză.
467 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 958 din 28 octombrie 2005.
125
Problema probelor în noua cauză poate fi rezolvată prin completarea corespunzătoare a procedurii
penale (art. 292, art. 305, art. 335 și art. 396) sau, mai simplu și eficient, a art. 116 alin. (2) din Regulamentul de
ordine interioară al instanţelor judecătoreşti. Potrivit acestui text:
„Art. 116 – (…) (2) După soluţionarea definitivă ori irevocabilă, după caz, a dosarelor la care au fost
ataşate alte dosare, acestea din urmă vor fi separate, mai înainte de a fi trecute în conservare la arhivă şi, atunci
când este cazul, vor fi restituite instanţei sau autorităţii de la care au fost primite”.
Modificarea ar urma să precizeze că în cazurile de achitare menționate dosarul cauzei se restituie
parchetului, la cerere, cu păstrarea în arhivă a unei copii certificate a dosarului, iar mijloacele materiale de probă
se restituie întotdeauna.
Până la intervenția normativă, în practică, parchetul urmează să solicite instanței dosarul cauzei, cu
păstrarea în arhivă a unei copii certificate a dosarului.
Mijloacele materiale de probă se vor solicita în toate cazurile.
b) Limitele autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare. Mai exact, situația de fapt
reținută și încadrarea dată faptei sunt stabilite cu autoritate de lucru judecat? Care sunt criteriile de determinare a
acestor limite? Dispozitivul sau considerentele hotărârii?
Privind strict din punct de vedere al temeiului invocat și al dispozitivului, hotărârea definitivă de
achitare are în mod evident autoritate de lucru judecat doar asupra persoanei inculpatului achitat și nu asupra
faptei săvârșite sau încadrării juridice.
Totuși, în practică situațiile pot fi nuanțate, mai exact atunci când temeiul achitării nu este corect
folosit, din considerente rezultând incidența unui alt temei, de ex., că fapta nu este prevăzută de legea penală ori
nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege, ceea ce ar fi necesitat temeiul prevăzut în art. 16 lit. b).
Reformulând, considerentele hotărârii fac corp comun cu dispozitivul, însă în caz de contrazicere/necorelare a
acestora, apar probleme în determinarea exactă a limitelor autorității de lucru judecat.
Opinez că în asemenea situații se va avea în vedere lămurirea conținutului hotărârii/ a dispozitivului și
ceea ce rezultă din dispozitiv interpretat prin prisma considerentelor.
* * *
Observațiile și propunerile de la secții, direcții și parchetele de pe lângă curțile de apel și subordonate
privind practica proprie în cazurile de achitări definitive în temeiul art. 16 lit. c) din Codul de procedură penală
au conturat următoarele aspecte.
I. Practica proprie în cazurile de achitări definitive în temeiul art. 16 lit. c) din Codul de
procedură penală.
Practica a relevat cele mai diferite soluții. În marea majoritate a cazurilor, procedura urmată a fost
sesizarea din oficiu de către parchetul care a întocmit rechizitoriul, la comunicarea soluției de achitare, fără a
aștepta informarea/concluziile informărilor sau notelor parchetelor superioare. S-a format un nou dosar și au fost
obținute de la instanță copii certificate ale dosarului, care au fost considerate valabile.
În cazuri izolate, au fost solicitate și obținute chiar dosarele cauzei inițiale, instanța păstrând în arhivă
copii ale dosarelor.
În alte cazuri, parchetul care a întocmit rechizitoriul a fost sesizat de parchetul corespunzător instanței
care a pronunțat hotărârea definitivă de achitare.
În mod izolat, pentru continuarea cercetărilor au fost preferate sesizarea de către instanță sau primirea
informării/concluziilor informărilor sau notelor parchetelor superioare.
Ca modalitate de continuare a cercetărilor, în unele cazuri s-a procedat la redeschiderea urmăririi
penale. În mod izolat s-a procedat la disjungerea cauzei inițiale și formarea unui nou dosar.
II. Observații și propuneri privind procedura de urmat în cazurile de achitări definitive în
temeiul art. 16 lit. c). a) Majoritatea parchetelor au apreciat că procedura de urmat în aceste cazuri este analiza soluției,
urmând a se aprecia dacă în cauză rezultă că autorul ar putea fi o altă persoană sau nu au existat probe suficiente.
În primul caz, se va proceda la sesizarea din oficiu potrivit art. 292 de către parchetul care a întocmit
rechizitoriul, la comunicarea soluției de achitare, fără a aștepta informarea/concluziile informărilor sau notelor
parchetelor superioare. Se va forma un nou dosar și se vor obține de la instanță copii certificate ale dosarului,
care sunt considerate valabile în noua cauză, fiind validate de judecătorul de cameră preliminară sau
necontestate.
S-a exprimat și opinia că toate aceste copii certificate ale dosarului au doar valoarea de înscrisuri și nu
au caracterul mijloacelor de probă originale – declarații ș.a.m.d.
Totuși, s-a observat că indiferent de interpretare și de soluția aleasă, atât procedura de sesizare din
oficiu potrivit art. 292, cât și cea de redeschidere a urmăririi penale sunt criticabile și au anumite neajunsuri, în
condițiile procedurii penale actuale, care nu stabilește reguli pentru aceste cazuri.
Astfel, cazurile în discuție nu sunt pe deplin acoperite de normele existente, neîncadrându-se exact în
ipotezele niciunuia dintre cazurile de sesizare din oficiu/reluare a urmăririi penale sau ale altor norme care
reglementează desfășurarea urmăririi penale.
126
Este deci necesară intervenția legiuitorului și modificarea procedurii prin prevederea acestor cazuri
speciale de sesizare.
Mai exact, incidența unui caz de achitare în baza art. 16 lit. c), bazat pe identitatea făptuitorului, nu se
încadrează exact în ipotezele/cazurile de sesizare din oficiu (art. 292) și nici în cele de redeschidere a urmăririi
penale (art. 335).
Cazurile de sesizare din oficiu.
Practic, organul judiciar nu află că s-a săvârșit o infracțiune, fiind pe deplin informat prin sesizarea din
cauza inițială, ci află doar că a fost în eroare cu privire la persoana autorului (PT Hunedoara). Nu avem motive
să ignorăm sesizarea inițială, aceasta fiind valabilă și în noua cauză. Singura problemă este de natură tehnică, și
anume că urmărirea penală inițială apare ca fiind epuizată prin trimiterea în judecată, iar organul judiciar s-a
dezinvestit în cauza inițială. Această distincție este totuși artificială, deoarece procedura nu precizează efectele și
mai ales limitele dezinvestirii. Mai mult, instituția redeschiderii urmăririi penale apare din această perspectivă
ca o veritabilă excepție de la regula dezinvestirii, însă este expres prevăzută.
Redeschiderea urmăririi penale. Cazurile în discuție se aseamănă mai mult și se încadrează în
condițiile și efectele acesteia, mai puțin faptul că legea limitează posibilitatea redeschiderii la ipoteza clasării și
nu a achitării.
b) Limitele autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare. Opinia unanimă a parchetelor
a fost în sensul că hotărârea definitivă de achitare are în mod evident autoritate de lucru judecat doar asupra
persoanei inculpatului și nu asupra faptei săvârșite sau încadrării juridice a acesteia.
Soluții practice.
Considerentele arătate conduc la soluții normative pe mai multe planuri: modificarea procedurii
penale, a regulamentelor administrative de organizare și funcționare și emiterea de norme administrative interne
de lucru, în aplicarea legii.
a) Procedura penală.
Indiferent de soluțiile practice alese, rezolvarea problemei impune intervenția legislativă sub forma
detalierii procedurii de urmat în cazurile de achitare definitivă în baza art. 16 lit. c), prin completarea normelor
existente: art. 292, art. 335 sau art. 396.
b) Regulamentele administrative de organizare și funcționare.
Circuitul dosarelor poate fi reglementat prin completarea corespunzătoare a Regulamentului de
ordine interioară al instanţelor judecătoreşti.
De asemenea, independent de aceasta, trebuie corelate reglementările de arhivă proprii cu termenele
de prescripție a răspunderii penale, în sensul că termenele de păstrare a dosarelor în arhivă vor fi cel puțin egale
cu termenele maxime de prescripție a răspunderii penale pentru cea mai gravă dintre infracțiunile reținute în
dosar.
c) Norme administrative interne de lucru, în aplicarea legii.
Pentru unificarea practicii la nivelul parchetelor, până la o eventuală și modificare a Codului de
procedură penală, eveniment incert, pot fi aprobate prin ordin intern norme administrative interne de lucru, în
aplicarea legii. Acestea pot prevedea cu caracter obligatoriu doar norme organizatorice ale activității și nu
norme în dezvoltarea sau detalierea procedurii penale, care vor îmbrăca forma de recomandare – Ghid de lucru.
Mai exact, poate fi prevăzută ca obligație analiza soluției de achitare din perspectiva celor 2 situații menționate
și, după caz, sesizarea de către parchetul care a întocmit rechizitoriul, la comunicarea soluției de achitare, fie din
oficiu, potrivit art. 292, fie sub forma redeschiderii urmăririi penale, și solicitarea de la instanță a dosarului, fie
în original, fie în copie certificată.
Prin urmare, modalitatea de sesizare și cea de reluare a urmăririi penale vor fi cu titlu de recomandare,
însă analiza soluției și eventual sesizarea, sub orice formă, vor fi obligatorii.
În concluzie:
1) Practica activității / organelor de urmărire penală în materia cazurilor de achitare definitivă în baza
art. 16 lit. c) din Codul de procedură penală este neunitară.
Majoritatea parchetelor apreciază că procedura de urmat în aceste cazuri este analiza soluției, urmând
a se aprecia dacă în cauză rezultă că autorul ar putea fi o altă persoană sau nu au existat probe suficiente. În
primul caz, se va proceda la sesizarea din oficiu potrivit art. 292 de către parchetul care a întocmit rechizitoriul,
la comunicarea soluției de achitare, fără a aștepta informarea/concluziile informărilor sau notelor parchetelor
superioare. Se va forma un nou dosar și se vor obține de la instanță copii certificate ale dosarului, care sunt
considerate valabile în noua cauză, fiind validate de judecătorul de cameră preliminară sau necontestate.
Mai departe se urmează procedura obișnuită.
În practică s-a aplicat atât procedura de sesizare din oficiu potrivit art. 292, cât și cea de redeschidere a
urmăririi penale și chiar disjungerea cauzei.
Cazurile în discuție nu sunt pe deplin acoperite de normele existente, neîncadrându-se exact în
ipotezele niciunuia dintre cazurile de sesizare din oficiu/reluare a urmăririi penale sau ale altor norme care
reglementează desfășurarea urmăririi penale.
127
Este deci necesară unificarea practicii, care însă nu se poate realiza printr-un recurs în interesul legii.
2) Soluții normative.
a) Modificarea procedurii penale.
Indiferent de soluțiile practice alese, rezolvarea problemei impune intervenția legislativă sub forma
detalierii procedurii de urmat în cazurile de achitare definitivă în baza art. 16 lit. c), prin completarea normelor
existente: art. 292, art. 335 sau art. 396.
b) Modificarea regulamentelor administrative de organizare și funcționare.
Circuitul dosarelor poate fi reglementat prin completarea corespunzătoare a Regulamentului de
ordine interioară al instanţelor judecătoreşti.
De asemenea, independent de aceasta, trebuie corelate reglementările de arhivă proprii cu termenele
de prescripție a răspunderii penale, în sensul că termenele de păstrare a dosarelor în arhivă vor fi cel puțin egale
cu termenele maxime de prescripție a răspunderii penale pentru cea mai gravă dintre infracțiunile reținute în
dosar.
c) Emiterea de norme administrative interne de lucru, în aplicarea legii.
Pentru unificarea practicii la nivelul parchetelor, până la o eventuală și modificare a Codului de
procedură penală, eveniment incert, pot fi aprobate prin ordin intern norme administrative interne de lucru, în
aplicarea legii. Acestea pot prevedea cu caracter obligatoriu doar norme organizatorice ale activității și nu
norme în dezvoltarea sau detalierea procedurii penale, care vor îmbrăca forma de recomandare – Ghid de lucru.
128
DREPTURILE DE TRANSPORT CUVENITE MAGISTRAȚILOR
Procuror Dorinel Oancea
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
I. în ceea ce privește drepturile de decontare a transportului.
privind neaplicarea prevederilor art. 10 din H.G. nr. 1.860/2006.
s-a propus revenirea în parte asupra concluziilor Notei nr. 10384/2011, urmând ca diurna pentru
magistrați, fiind prevăzută independent de celelalte drepturi, să fie acordată necondiționat, fără nici o restrângere
sau condiționare prevăzută în H.G. nr. 1.860/2006.
Nota a fost întocmită ca urmare a adresei nr. DEFA/1118/X/1/2015 din 30.07.2015 a Parchetului de pe
lângă Curtea de Apel Oradea, prin care se solicită punctul de vedere al Secţiei de resurse umane şi documentare
privind condiţiile de acordare a diurnei de delegare unui procuror care nu are domiciliul sau reşedinţa în
localitatea în care îşi are sediul parchetul.
S-a ridicat deci problema stabilirii tuturor drepturilor cuvenite procurorilor pe perioada delegării,
altele decât cele salariale: diurna, compensarea cheltuielilor și decontarea transportului – zilnic sau săptămânal.
Atât Nota nr. 9422/2015, cât și Nota nr. 10384/2011 tratează drepturile cuvenite procurorilor pe
perioada delegării în limitele solicitărilor, axându-se pe problema acordării diurnei de delegare în concurs cu
celelalte drepturi.
Nu a fost reluată întreaga problematică a drepturilor de decontare a transportului, aceasta fiind
dezbătută în alte note anterioare, aprobate de conducerea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie. De ex., în Nota nr. 411/C 3/7010/2008 din 30 mai 2008 este tratată acordarea/ dreptul la decontarea
cheltuielilor de transport între localitatea în care îşi au domiciliul sau reşedinţa şi localitatea unde se află sediul
unităţii, prevăzut în art. 23 alin. (4) din O.U.G. nr. 27/2006 privind salarizarea şi alte drepturi ale judecătorilor,
procurorilor şi altor categorii de personal din sistemul justiţiei468
, aprobată cu modificări şi completări prin
Legea nr. 45/2007469
.
II. De asemenea, în Nota nr. 631/C 3/8664/2012 din 4 octombrie 2012 privind condiţiile şi limitele
decontării cheltuielilor de transport sunt tranșate condițiile de decontare a transportului zilnic (navetei).
Majoritatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 27/2006 au fost abrogate expres prin art. 48 alin. (1) pct. 7 din
Legea-cadru nr. 330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, inclusiv art. 23,
însă potrivit art. 48 alin. (2): „Prevederile din actele normative referitoare la detaşare, delegare şi mutare,
acordarea concediilor, a primei de vacanţă, la cheltuieli de transport, cheltuieli cu cazarea şi locuinţa rămân în
vigoare”.
Am arătat deja că potrivit art. 13 din O.U.G. nr. 27/2006, „(…) procurorii (…) care sunt detaşaţi sau
delegaţi în altă localitate decât cea de domiciliu, beneficiază, pe toată durata delegării sau detaşării, de
următoarele drepturi:
a) diurnă în cuantum de 2% din indemnizaţia de încadrare brută lunară, dar nu mai puţin decât
cuantumul prevăzut pentru personalul din unităţile bugetare;
b) decontarea cheltuielilor de cazare la structuri turistice de categoria până la 3 stele inclusiv. În
situaţia în care nu beneficiază de cazare în aceste condiţii, au dreptul la o sumă egală cu 0,5% din indemnizaţia
de încadrare brută lunară pentru fiecare noapte, pe toată durata delegării sau detaşării în altă localitate;
c) decontarea, în limita a 4 călătorii dus-întors, pe lună, a transportului aerian, naval, auto sau pe
calea ferată clasa I, inclusiv vagon de dormit clasa I, ori, după caz, a 7,5 litri carburant la suta de kilometri, în
situaţia în care deplasarea se face cu autoturismul. Decontarea transportului nu se acordă în cazul în care
deplasarea se face cu autoturismul ce aparţine instituţiei.
Aceste drepturi sunt prevăzute la CAP. 3 – „Drepturile acordate în cazul delegării şi detaşării”. Prin
urmare, drepturile prevăzute în art. 13 privesc exclusiv situațiile delegării şi detaşării.
Potrivit art. 23 alin. (4):
„Art. 23 - (4) Judecătorii, procurorii, (…) care nu beneficiază de locuinţă proprietate personală ori
cărora nu li s-a acordat locuinţă de serviciu în condiţiile art. 22 sau compensarea chiriei în condiţiile alin. (1), în
localitatea în care îşi desfăşoară activitatea, au dreptul la decontarea cheltuielilor de transport între localitatea în
care îşi au domiciliul sau reşedinţa şi localitatea unde se află sediul unităţii. În situaţia în care deplasarea se face
468 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314 din 7 aprilie 2006. 469 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 169 din 9 martie 2007.
129
cu autoturismul, aceştia beneficiază de decontarea contravalorii a 7,5 litri carburant la suta de kilometri, pentru
perioada în care au lucrat efectiv.”
III. Redăm în extras considerentele Notei nr. 631/C 3/8664/2012.
Trebuie observat că potrivit art. 23 alin. (4) dreptul la decontarea cheltuielilor de transport între
localitatea în care îşi au domiciliul sau reşedinţa şi localitatea unde se află sediul unităţii este limitat la 3 ipoteze
alternative, pentru:
a) procurorii care nu beneficiază de locuinţă proprietate personală ori
b) cărora nu li s-a acordat locuinţă de serviciu sau
c) compensarea chiriei în condiţiile legii,
în localitatea în care îşi desfăşoară activitatea.
Ipoteza normei priveşte, de asemenea, situaţia concretă în care cel în cauză îşi are domiciliul sau
reşedinţa în altă localitate decât localitatea în care unde se află sediul unităţii, altfel spus locuieşte efectiv în
altă localitate şi este nevoit să se deplaseze zilnic între acestea în cursul săptămânii. Prin urmare, după cum
rezultă direct din redactarea textului, decontarea presupune ca beneficiarul să locuiască efectiv în altă localitate,
deci ca naveta să aibă un caracter obiectiv.
În speţa analizată, din solicitare rezultă că procurorul locuieşte efectiv în localitatea unde se află sediul
unităţii, deoarece se deplasează doar săptămânal între aceasta şi localitatea de domiciliu.
În asemenea ipoteze, chiar şi pentru persoanele delegate sau detaşate, legea acordă doar dreptul la
decontarea, în limita a 4 călătorii dus-întors, pe lună, a transportului aerian, naval, auto sau pe calea ferată clasa
I, inclusiv vagon de dormit clasa I, ori, după caz, a 7,5 litri carburant la suta de kilometri, în situaţia în care
deplasarea se face cu autoturismul, conform art. 13 alin. (1) lit. c) din aceeaşi ordonanţă.
Or, drepturile în cazul celor delegaţi sau detaşaţi în altă localitate decât cea de domiciliu, pe toată
durata delegării sau detaşării, sunt distincte şi vădit mai mari decât ale celor vizaţi de art. 23, tocmai pentru a
compensa neajunsurile delegării sau detaşării în aceste condiţii.
Reformulând, procurorul care nu beneficiază de facilităţile prevăzute în cele 3 ipoteze ale art. 23 alin.
(4): locuinţă proprie, locuinţă de serviciu sau compensarea chiriei ori nu locuieşte efectiv în localitatea unde se
află sediul unităţii nu este obligat să închirieze o locuinţă sau să ceară compensarea chiriei, modalitatea de a
rezolva problema deplasării la sediul unităţii fiind la alegerea sa, însă nu are dreptul prevăzut în art. 23 alin. (4)
decât în situaţia navetei efective şi din motive obiective.
Art. 23 este cuprins în CAP. 5 – „Alte drepturi ale judecătorilor, ale procurorilor şi ale celuilalt
personal” din O.U.G. nr. 27/2006. Aceste drepturi se aplică tuturor procurorilor, inclusiv celor delegați sau
detașați, deoarece legea nu distinge. Aceasta înseamnă că dreptul de decontare a transportului zilnic (navetei)
este acordat în situațiile în care beneficiarul face naveta la locul de muncă, independent de alte condiții – dacă
este sau nu delegat sau detașat.
Conducerea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a aprobat Nota nr. 631/C
3/8664/2012 din 4 octombrie 2012 cu argumente similare, care însă a concluzionat că, mai mult, dreptul
prevăzut în art. 23 alin. (4) se acordă și dacă persoana solicitantă locuieşte efectiv în localitatea în care se
deplasează săptămânal.
IV. Cu privire la „neaplicarea prevederilor art. 10 din H.G. nr. 1.860/2006”.
Nota inițială nu cuprinde o asemenea afirmație. S-a arătat că orice restrângere sau condiționare a
acordării fiecăruia dintre drepturile prevăzute în art. 13 din O.U.G. nr. 27/2006 în baza H.G. nr. 1.860/2006
încalcă legea.
Aceasta este o explicație teoretică a raportului dintre lege și un act inferior și nu poate fi interpretată ca
o indicație de neaplicare a unui text normativ în alte condiții decât cele prevăzute de ipotezele de aplicare.
Trebuia observat textul alin. (3) al art. 13 din O.U.G. nr. 27/2006, potrivit căruia „Prevederile alin. (1) se
completează, după caz, cu reglementările aplicabile personalului din instituţiile publice”, invocat și în Nota nr.
1939/2013.
Acest text consacră principiul completării normei din lege cu reglementările comune acolo unde
aceasta nu este detaliată, dacă astfel nu se ajunge la neaplicarea, restrângerea sau condiționarea normei legale.
Echilibrul între aceste 2 cerințe este o problemă de aplicare concretă a legii și nu poate forma obiectul notei o
îndrumare asupra interpretării fiecărui articol dintr-un act normativ.
V. În concluzie:
a) conform art. 23 alin. (4) din O.U.G. nr. 27/2006, se acordă dacă nu sunt îndeplinite condiţiile cerute
pentru decontarea cheltuielilor de transport săptămânal, independent de alte condiții – dacă este sau nu delegat
sau detașat.
Dreptul prevăzut în art. 23 alin. (4) este distinct de celelalte drepturi prevăzute în art. 13: diurna,
decontarea cheltuielilor de cazare și decontarea, în limita a 4 călătorii dus-întors, pe lună, a transportului.
b) art. 23 alin. (4) privește decontarea „navetei”, iar art. 13 privește drepturile specifice delegării și
detașării.
130
Față de aceste considerente, propun să se completeze cu prezenta Notă concluziile Notei nr.
9422/2015 din 28.10.2015 în sensul arătat și să se comunice prezenta Notă Direcției de audit public intern și
parchetelor de pe lângă curțile de apel.
131
ASPECTE GENERALE PRIVIND PROBELE
Pavel Aurel
Doctorand Facultăţii de Drept
Universitatea Liberă şi Internaţională Moldova
Abstract:Cod de procedură penală aduce o serie de noutăţi prin care sunt reglementate diverse aspecte
referitoare la persoana martorului în procesul penal, atât în faza de urmărire pe nală, cât şi în faza de judecată a
cauzei.
Astfel, se poate constata faptul că prin art. 114 noul Cod de procedură penală extinde cadrul de calităţi
faţă de care are întâietate calitatea de martor şi pentru experţi, mediatori, reprezentaţi ai părţilor ori ai unor
subiecţi procesuali principali, vechea reglementare mărginindu-se doar la calitatea de apărător.
Cuvinte cheie: probe, mijloace de probă, martor, proces penal, administrarea probelor.
Probele – Sunt elementele de fapt (realităţi, întâmplări, împrejurări) care servesc la aflarea adevărului
şi la rezolvarea justă a cauzei penale – datorită relevanţei lor informative. Ele pot fi folosite atat ca instrumente
de cunoaştere prin care organul judiciar urmăreşte aflarea adevărului cat si ca instrumente de dovedire.
Conform art. 63 alin. (1) noţiunea de probă: ,,Constituie probă orice element de fapt care serveşte la
constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la
şîmprejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei."
Mijloacele de proba sunt ,,acele mijloace legale prin care se contestă elemente de fapt ce pot servi ca
probă în procesul penal" asa cum reiese din art. 64 din C. pr. pen..
Acelaşi articol enumera limitativ mijloacele de probă, şi anume: declaraţiile învinuitului sau
inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile
martorilor, înscrisurile, înregistrarile video și audio, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările
tehnico-științifice, constatările medico-legale și expertizele.
În art 62 C.pr. pen. se evidenţiază că probele nu au o valoare stabilă dinainte. Aprecierea fiecărei probe
efectuându-se de către organul de urmărire penală sau de instanţă de judecată potrivit convingerii acestora
formată în urma examinării tuturor probelor administrative şi ghidându-se după conştiinţa lor.
Clasificarea probelor după diverse criterii, după cum vin sau nu în sprijinul învinuirii, după obiect, după
sursa din care provin, după raportul lor cu obiectul probaţiuniise clasifica astfel:probe în acuzare,probe în
1) Dacă noţiunea de „contrabandă" folosită de legiuitor în dispoziţiile art. 270 alin. 3 din Legea nr. 86/2006 în
sintagma „cunoscând că acestea provin din contrabandă" se referă la infracţiunea de contrabandă în sensul deferit de
art. 270 alin. 1, 2 din Legea nr. 86/2006 sau la noţiunea de contrabandă în sens larg?
2) - în cazul în care se stabileşte că textul prevăzut de art. 270 alin. 3 din Legea nr. 86/2006 se referă la
infracţiunea de contrabandă, care din cele două modalităţi urmează a fi avute în vedere: aceea prevăzută de art. 270
alin. 1 sau aceea prevăzută de art. 270 alin. 2 din Legea nr. 86/2006?
În contextul caracterizării infracţiunii prevăzute de art. 270 alin. 3 din Codul vamal ca infracţiune corelativă
ori formă specială de tăinuire, noţiunea de „contrabandă" din sintagma „cunoscând că acestea provin din
contrabandă", ca şi de altfel din sintagma „cunoscând că acestea sunt destinate săvârşirii acesteia" se referă la
contrabandă ca faptă prevăzută de legea penală, ca faptă tipică (singura trăsătură esenţială a infracţiunii pe care
trebuie să o îndeplinească fapta de contrabandă trebuie să fie tipicitatea, fiind indiferente celelalte trăsături esenţiale -
vinovăţia, caracterul nejustificat şi cel imputabil).
Or, tipicitatea faptei de contrabandă (modelul legal de incriminare în raport cu care se verifică corespondenţa
unei fapte concrete) este dat de art. 270 alin. 1 şi 2 din Codul vamal.
149
În concluzie, noţiunea de contrabandă utilizată de art. 270 alin. 3 din Codul vamal se referă la fapta/ faptele
prevăzute de art. 270 alin 1 şi 2 din acelaşi cod, mai puţin pragurile valorice prevăzute în alineatul 2 al art. 270.
Concretizând, noţiunea de „contrabandă", în raport cu sintagma „cunoscând că acestea provin din
contrabandă (...)", înseamnă că bunurile/mărfurile care trebuie să fie plasate sub un regim vamal (singurele care fac
obiectul infracţiunii prevăzute de art. 270 alin. 3 din Codul vamal) să fi fost introduse în ţară, prin orice mijloace, prin
alte locuri decât cele stabilite de controlul vamal ori să fi fost introduse în ţară prin locurile stabilite de controlul vamal,
prin sustragere de la controlul vamal, indiferent de valoarea în vamă a acestora, respectiv să fi fost înstrăinate sub orice
formă atunci când se aflau în tranzit vamal.
14. ÎCCJ Decizia 19 din 04.06.2015
Fapta medicului de a primi plăţi suplimentare sau donaţii de la pacienţi
Fapta medicului angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate,
care are calitatea de funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. 1 lit. b teza all-a din Codul penal, de a
primi plăţi suplimentare sau donaţii de la pacienţi, în condiţiile art. 34 alin. 2 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile
pacientului, nu constituie o exercitare a unui drept recunoscut de lege având ca urmare incidenţa art. 21 alin. 1 teza I-a
din Cp.
15. Măsuri asigurătorii
1 .Singurele bunuri viitoare asupra cărora se poate institui o măsură asiguratorie sunt sumele de bani
2. în toate cazurile măsurile asigurătorii se dispun prin ordonanţă sau prin încheiere, urinând a fi, după caz,
ridicate sau menţinute, prin sentinţă ori decizie
3. Deşi în practica instanţelor de judecată s-au identificat soluţii diferite ale problemei de drept supusă analizei,
acestea nu sunt datorate existenţei unui text de legal susceptibil de interpretare neunitară care să supună intervenţia
ÎCCJ, ci rezultatul unei greşeli a aplicării legii.
Necesitatea anulării procesului verbal de constatare a contravenţiei consecutiv soluţiei de condamnare pentru
săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 108 alin. 1 lit. b sau art. 110 alin. 1 lit. b din Legea nr. 46/2008 -Codul silvic.
Procesele verbale de constatare a contravenţiei şi aplicare a sancţiunii contravenţionale, se impun anulate
doar parţial cu privire la calificarea faptei şi aplicarea sancţiunii contravenţionale, cu consecinţa restituirii sancţiunii
contravenţionale aplicate.
O eventuală anulare a procesului verbal de constatare a contravenţiei în integralitatea sa ar lipsi de fundament
întreaga urmărire penală privată de însuşi actul care i-a justificat începerea.
16. Omor săvârşit prin cruzimi. Tentativă ÎCCJ d.p. 84/2014
Omorul se consideră săvârşit prin cruzimi atunci când făptuitorul a conceput şi executat fapta în aşa fel încât a produs
victimei suferinţe mari, prelungite în timp, care depăşesc cu mult suferinţele inerente acţiunii de ucidere.
Fapta de a arunca un proiectil inflamabil prin geamul unui imobil, provocând arsuri persoanei aflate în imobil,
întruneşte elementele constitutive ale tentativei de omor, cu reţinerea elementului circumstanţial de agravare referitor
la omorul săvârşit prin cruzimi. Utilizarea unei substanţe inflamabile - de natură a cauza suferinţe suplimentare
victimei, întrucât în caz de incendiere, decesul nu survine instantaneu sau la scurt timp, ci după o suferinţă prelungită,
de intensitate deosebită, determinată de arsurile corporale - se încadrează în noţiunea de „cruzimi".
17. Omorul deosebit de grav. Tâlhărie. Nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor
Inculpatul a ucis prin împuşcare un taximetrist, folosind fără drept un revolver cu glonţ, apoi a sustras autoturismul şi
portmoneul cu suma de aproximativ 500 lei.
T. Bihor s.p. 72/2010 a achitat (art. 10 lit. c C.p.p.) inculpatul, motivând că faptele nu au fost comise de
inculpat.
CA. Oradea d.p. 21 /2011 a respins ca nefodat apelul procurorului.
Există dubii cu privire la poziţia obiectelor de pe care s-au ridicat probe biologice, situaţie în care aspectul că ADN-ul
inculpatului este irelevant.
ÎCCJ, d.p. 3412/2011 a admis recursul procurorului, a casat decizia şi a trimis cauza spre rejudecarea apelului aceleiaşi
instanţe.
CA. Oradea d.p. 6/2013 a respins ca nefondat apelul procurorului. Urma papilară care aparţine inculpatului
descoperită pe uşa faţă dreapta autoturismului nu dovedeşte că acesta a fost în maşina victimei în împrejurarea
comiterii omorului cu o zi înainte, inculpatul a dovedit în ce împrejurări s-a aflat în maşina victimei. La dosarul cauzei
nu a fost depus procesul-verbal de recoltare a probelor biologice ADN necesare efectuării raportului de expertiză.
150
ÎCCJ, dp. 3362/2013 a admis recursul declarat de PCA Oradea şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi
instanţă.
CA. Oradea d.p. 157/2015 a admis apelul declarat de P.T. Bihor a schimbat termenul achitării în art. 10 lit. c C.p.p.
Inculpatul nu a putut da o explicaţie plauzibilă cu privire la locul unde se află hainele pe care le-a purtat în zilele de
10 şi 11 februarie 2009.
Nicio probă din dosar nu fac dovada că inculpatul ar fi avut pistol. Persistă îndoiala cu privire la vinovăţia inculpatului.
Dispoziţiile art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului interzic urmărirea aceleaşi
persoane pentru săvârşirea aceleaşi fapte cu privire la care a fost pronunţată o hotărâre definitivă, indiferent de calificarea
juridică dată respectivei fapte.
Procesul-verbal de constatare a contravenţiei şi aplicare a sancţiunii contravenţionale, act administrativ întocmit de
organul de constatare a contravenţiilor silvice, va putea fi anulat doar parţial cu privire la calificarea faptei şi aplicarea
sancţiunii contravenţionale, cu consecinţa restituirii sancţiuniicontravenţionale eventual achitate.
18. Operaţiuni cu produse succesibile a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de
acte normative în vigoare
Subiect activ al infracţiunii prev. de art. 16 din Legea nr. 194/2011 poate fi operatorul prevăzut de art. 2 lit. b care
are obligaţia de a solicita de la autoritatea Naţională Sanitar Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor autorizaţia
definitivă de art. 2 lit. b în vederea desfăşurării de operaţiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive.
19. ÎCCJ Decizia 25/8X2015/3009/1/115/ ÎCCJ rezolvarea de principiu a chestiunii de drept
Subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 privind combaterea operaţiunilor cu produse
susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative, poate fî orice persoană ilzică sau
juridică.
A considera că subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 16 din legea nr. 194/2011 este numai persoana care desfăşoară o
activitate comercială înregistrată conform legii ar însemna că o mare parte a operatorilor - persoane fizice care efectuează
operaţiuni cu astfel de produse să nu poată fi sancţionată penal, ceea ce nu corespunde intenţiei legiuitorului.
20. Sechestru asigurător. Aplicarea unitară a legii
Valoarea bunurilor asupra cărora se dispun măsurile asigurătorii, aceasta trebuie raportată la valoarea probabilă a
pagubei. Bunurile mobile şi imobile ce pot fi sechestrate asigurător, acestea trebuie să existe în momentul dispunerii măsurii
în patrimoniul suspectului sau inculpatului, respectiv a părţilor responsabile civilmente.
Măsurile asigurătorii se iau în cursul desfăşurării procesului penal şi au rolul de a împiedica suspectul, inculpatul, respectiv
partea responsabilă civilmente să ascundă, să distrugă, înstrăineze ori să sustragă de la urmărirea penală bunurile care pot
face obiectul confiscării speciale sau extinse de a garanta executarea pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori
respectarea pagubei produse prin infracţiune.
Şi în procedura civilă, măsurile asigurătorii sunt măsuri de indisponibilizare şi conservare de natură să împiedice partea
adversă ca, în timpul procesului să distrugă ori să înstrăineze bunurile ce formează obiectul litigiului ori să-şi diminueze
activul patrimonial. Ele au ca scop asigurarea creditorului asupra posibilităţii de realizare efectivă a executării silite dacă va
obţine titlu executoriu.
Aşadar, măsurile asigurătorii sunt mijloace procesuale, iar nu măsuri de executare silită.
Singurele bunuri viitoare asupra cărora se poate institui o măsură asiguratorie sunt sumele de bani în toate cazurile
măsurile de asigurătorii se dispun prin ordonanţă sau prin încheiere, urmând a fi, după caz, ridicate sau menţinute, prin
sentinţă ori decizie
Deşi în practica instanţelor de judecată s-au identificat soluţionări diferite ale problemei de drept supusă analizei, acestea nu
sunt datorate existenţei unui text legal susceptibil de interpretare unitară care să impună intervenţia înaltei Curţi de Casaţie
şi Justiţie, cu rezultatul unei greşite aplicări a legii.
21. Viol. Achitare
Prin folosirea de ameninţări şi violenţe, inculpatul a determinat o minoră în vârstă de 12 ani să
consume alcool şi apoi împotriva voinţei ei, a întreţinut relaţii sexuale cu aceasta.
T. Sibiu, s.p. 116/2010 a achitat (art. 10 lit. s C.p.p.) inculpatul, concluzionând că fapta nu există
CA. Alba Iulia d.p. 26 A/2011 a admis apelul procurorului, a desfiinţat sentinţa penală şi a condamnat inculpatul la 10 ani
închisoare pentru viol.
ÎCCJ, d.p. 3162/2012 a admis recursul declarat de inculpat, a casat în parte decizia atacată şi a trimis cauza spre
rejudecare la aceeaşi instanţă.
CA Alba Iulia d.p. 61/2014 a respins ca nefondat apelul parchetului.
151
Arestarea preventivă şi trimiterea în judecată a inculpatului au fost nelegale, Iar soluţia de achitare a inculpatului
este imputabilă procurorului care a emis rechizitoriul
Declaraţia părţii vătămate nu se coroborează cu nici un mijloc de probă administrat în cauză. Soţia inculpatului
care a adus partea vătămată şi a asistat nemijlocit la violenţele exercitate de soţul său asupra părţii vătămate, trebuia să fie
cercetată în calitate de complice la infracţiunea de viol. Toate celelalte mijloace de probă sunt nepertinente (declaraţii a trei
martori) sau neconcludente - a se vedea certificatul medico-legal şi toate celelalte declaraţii de martor.
Urmărirea penală a fost nelegal apreciată ca fiind completă, neexistând probe necesare pentru trimiterea în
judecată a inculpatului.
22. ÎCCJ 2370/1/2015
Judecătorul de cameră preliminară, investit cu soluţionarea unei plângeri formulate împotriva soluţiei de
renunţare la urmărirea penală, are posibilitatea ca, în urma admiterii plângerii, să schimbe soluţia din renunţare la
urmărirea penală în clasare, atunci când petentul invocă unul din temeiurile de drept care atrag ca şi consecinţă imediată
pronunţarea unei soluţii de clasare, cu condiţia de a nu se crea o situaţie mai grea pentru persoana care a formulat
plângerea.
23. Furt calificat. Violare de domiciliu
În ipoteza în care împotriva inculpatului a fost efectuată urmărire penală numai cu privire la infracţiunea de furt
calificat, prevăzută de art. 209 alin. 1 lit. i Cp. anterior, nu şi cu privire la infracţiunea de violare de domiciliu, nefiind
exercitată acţiunea penală şi cu privire la aceasta din urmă infracţiune, iar procurorul nu a precizat în mod explicit în actul
de sesizare că a considerat infracţiunea de violare de domiciliu absorbită în cea de furt calificat, instanţa de judecată nu poate
legal proceda la schimbarea încadrării juridice, urmare intrării în vigoare a noului Cod penal, din infracţiunea de furt
calificat comisă prin efracţie, escaladare sau folosirea fără drept a unei chei adevărate ori a unei chei mincinoase prevăzută
de art. 208 alin. 1 - art. 209 alin. 1 lit. i Cp. anterior, în cea de furt calificat comisă prin efracţie, escaladare sau prin folosirea
fără drept a unei chei adevărate
sau a unei chei mincinoase şi prin violare de domiciliu prevăzută de art. 228 alin.__art. 229 alin. 1 lit. d şi alin.
2 lit. b Cp., cu aplic. art. 5 alin. 1 din acelaşi Cod, considerat lege mai favorabilă ca urmare a limitelor de pedeapsă.
2. în ipoteza în care o astfel de soluţie este pronunţată, potrivit noului Cod de procedură penală sancţiunea
încălcării normei de procedură este nulitatea relativă conf. art. 222 alin. 1 C.p.p., care dispusă fiind în cursul judecăţii,
trebuie invocată de participantul ale cărei interese procesuale proprii au fost vătămate, până la următorul termen de
judecată cu procedura completă, conform art. 282 alin. 3 lit. c. Această nelegalitate se va acoperi în condiţiile prevăzute de
art. 282 alin. 5 C.p.p.
24. Omor deosebit de grav. Tentativă de omor. Lipsire de libertate.
În seara zilei de 30.09.2012, în jurul orei 2000
, în apropiere de halta CFR Ticvaniu Mic, inculpatul a exercitat acte
de agresiune asupra a două victime minore (una de 14 ani şi a doua învârstă de 17 ani) prin lovirea repetată cu cuţitul în
zone vitale - gât şi toraco-abdominală, cauzând decesul minorei de 14 ani şi punând în primejdie viaţa victimei de 17 ani.
T.Caraş-Severin, s.p. 54/2013 a condamnat inculpatul la pedeapsa de 25 de ani închisoare pentru omor
deosebit de grav, tentativă de omor şi lipsire de libertate. Nu s-a putut reţine că victimele ar fi fost violate de inculpat.
CA. Timişoara, d.p. 142 A/2013 - a admis apelul declarat de P.T. Timişoara şi a modificat pedeapsa aplicată
pentru omor deosebit de grav din pedeapsa de 25 de ani închisoare în detenţie pe viaţă.
ÎCCJ, d.p. 3913 din 09.12.2013 a respins ca nefondat recursul inculpatului declarat împotriva d.p. 142 A din
10.07.2013 a CA. Timişoara.
S-a apreciat că resocializarea viitoare pozitivă a inculpatului (care a dat dovadă de dispreţ total faţă de valori
precum viaţa şi sănătatea ori libertatea altor persoane, una dintre ele fiind practic un copil ce a fost ucis prin cruzimi în
circumstanţe de loc şi timp ce o implicau şi pe sora ei minoră, iar ambele fiind imobilizate prin legare de un copac pentru a
nu opune rezistenţă şi pentru a nu fugi) nu este posibilă de cât prin aplicarea unor pedepse ferme.
152
VARIA
153
CRIMINALITATEA ŞI MASS-MEDIA ÎNTRE TRANSPARENŢĂ ŞI OPACITATE
Jurnalist la Radio România Actualităţi Dr. Alexandru Ioan
Membru al Societăţii Române de Criminologie şi Criminalistică
Comunicare prezentată la Conferinţa Mondială de la Versailles în 2016
Navigând printre aisbergurile principiilor confidenţialităţii care opune uneori statul voinţei de a-şi face publice
modalităţile lui de guvernare. Între transparenţă şi nevoia de securitate: comunicarea oficială, informaţiile provenite
de la surse anonime sau wikileaks?
Motto: În România funcționează 750 de televiziuni, 633 de posturi de
radio şi 3.727 de reţele de distribuţie prin cablu477
Libertatea presei în România
În România, „țara ultimului val” de democrație europeană după căderea Zidului Berlinului, libertatea presei
este garantată de Constituţie. Capitolul II - „Drepturile şi libertăţile fundamentale”, art. 30 - „Libertatea de
exprimare”. Paragraful (1) precizează: „Libertatea de exprimare a gândurilor, a opiniilor sau a credinţelor şi
libertatea creaţiilor de orice fel, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin sunete sau prin alte mijloace de
comunicare în public, sunt inviolabile.”478
Această libertate o include şi pe aceea de a înfiinţa publicaţii (paragaf (3)).
În cuprinsul aceluiaşi articol (paragrafele (2) şi (4)) legea fundamentală interzice orice fel de cenzură şi suprimarea
oricărei publicaţii. În acelaşi timp, Constituţia schiţează limitele acestei libertăţi în raport cu interesele de securitate
ale statului „Sunt interzise de lege defăimarea ţării şi a naţiunii, îndemnul la război de agresiune, la ură naţională,
rasială, de clasă sau religioasă, incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violenţă publică”
[paragraful (7)]. Libertatea de exprimare nu poate aduce atingere persoanei sub aspectul: demnităţii, onoarei, vieţii
particulare şi dreptului la propria imagine (paragraful (6)) şi nici bunelor moravuri, manifestările obscene fiind, de
asemenea, interzise (paragraful (7)).
Libertatea presei este în strânsă corelaţie cu dreptul la informaţie stipulat în art. 31. Legea fundamentală
precizează că „dreptul persoanei de a avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi îngrădit” (1). Mai
mult decât atât! Prin paragraful (2) autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, au obligaţia de a asigura
„informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal”. Acest drept
se întinde până la sfera securităţii naţionale şi până la zona măsurilor de protecţie a tinerilor care nu pot fi
prejudiciate (paragraful (3)). În acelaşi timp, mijloacele de informare în masă, publice şi private, sunt obligate să
asigure informarea corectă a opiniei publice (paragraf (4)). Tot Constituţia stabileşte şi autonomia serviciilor publice
de radio şi de televiziune care trebuie să garanteze grupurilor sociale şi politice importante exercitarea dreptului la
antenă (paragraful (5)). Organizarea acestor servicii şi controlul parlamentar asupra activităţii lor se reglementează
prin lege organică. Legea audiovizualului nr. 504 din 11 iulie 2002 asigură cadrul legal special în care îşi desfăşoară
activitatea serviciile de radiodifuziune şi de televiziune din România.
Vorbind despre libertatea presei scrise din ţara noastră, majoritatea specialiştilor apreciază că stocurile de
hârtie rămase disponibile după 1989, preţurile de producţie, editare şi desfacere relativ accesibile, precum şi
publicitatea oferită de guvern au asigurat, până la sfârşitul anului 2004, condiţii favorabile independenţei mass-media
româneşti. Măsura interzicerii cumpărării de către stat a spaţiilor publicitare, adoptată în 2005479
, a devenit un
obstacol insurmontabil pentru presa independentă şi a condus la concentrarea mass-media sub umbrela a trei mari
trusturi de presă. Potrivit analistului şi publicistului Bogdan Chirieac, acesta a fost momentul dispariţiei
477 http://www.mediafax.ro/cultura-media/statistica-cate-televiziuni-si-radiouri-sunt-in-romania-9667326 478 Constituţia României, aprobată prin referendumul naţional din 18-19 octombrie 2003 şi intrată în vigoare la data de 29
octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003
pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18-19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei
României. 479 Hotarâre nr. 411 din 05/05/2005, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 424 din 19/05/2005 privind modificarea şi
completarea Hotărârii Guvernului nr. 461/2001 pentru aprobarea normelor de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.
60/2001 privind achiziţiile publice şi pentru modificarea art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 841/1995 privind procedurile de
transmitere fără plată şi de valorificare a bunurilor aparţinând instituţiilor publice
154
independenţei presei din România, chiar dacă patronii neagă că ar interveni în actul redacţional. Dar cea mai
dramatică scădere a libertăţii de exprimare şi a libertăţii mijloacelor de informare în masă de la noi pare a se fi
produs în 2009. Între cauzele care au condus la această situaţie, Raportul480
Agenţiei de Monitorizare a Presei –
Active Watch – enumeră agresiunile fizice şi ameninţările la adresa jurnaliştilor sau a redacţiilor, presiunile
autorităţilor (anchete ale poliţiei, ale parchetului, ale gărzii financiare sau ale altor instituţii ale statului cu scopul
intimidării presei), presiunile politice şi economice, blocarea accesului la informaţiile de interes public, cenzura şi
autocenzura, conflictele de muncă şi legislaţia defectuoasă. Printre concluziile raportului se evidenţiază scăderea
dramatică a pieţei media pe fondul crizei economice care a condus la dispariţia a aproximativ 4000 de locuri de
muncă din presă, revenirea la dependenţa de stat şi la şantaj. În raportul pe 2015, cuvântul „șantaj” apare frecvent. El
reflectă unul dintre instrumentele prin care multe dintre autoritățile centrale și locale evită în mod sistematic să
răspundă la cererile de informații. Adeseori, autoritățile locale adoptă prevederi prin care blochează accesul la
informații, în loc să îl faciliteze. Taxe exagerate sunt impuse pentru eliberarea de documente de interes public, iar
ziariștii și bloggerii locali trebuie să îndeplinească uneori condiții restrictive pentru a obține acreditări de presă, care,
în practică, nici nu ar trebui să fie necesare. Un semnal de alarmă care a devenit o permanență pentru media
românească se referă la stenogramele ședințelor de Guvern din timpul Mineriadei din 1990 și stenogramele unor
comisii parlamentare referitoare la Revoluția din 1989 protejate de caracterul de secrete de stat. Instanțele de
judecată dau de multe ori câștig de cauză celor care fac plângeri pentru încălcarea Legii accesului la informații, însă
puțini jurnaliști dispun de resursele necesare unor acțiuni în instanță. Implementarea Legii accesului la informațiile
de interes public are nevoie de o atenție urgentă din partea Guvernului. Au apărut inițiative legislative care
îmbunătățesc accesul la informații, însă acestea nu sunt încă adoptate.
Libertatea de exprimare este profund obturată de infiltrarea redacțiilor de agenți sub acoperire ai serviciilor de
informații. În 2015 a fost reconfirmată situația din 2012 când, un caz similar, a fost confirmat și de SRI (detalii în
raportul FreeEx 2012). Mai mult, chiar fostul șef al SRI, George Maior, pe vremea când mai conducea această
instituție, a confirmat existența acestor practici într-un interviu la B1 TV pe 25 ianuarie 2015. Tot atunci, Maior a
jignit și amenințat deschis oponenții legilor Big Brother (jurnaliști, organizații de drepturile omului, inclusiv pe
membrii Curții Constituționale!).
Jurnalistul Cătălin Tolontan (director al cotidianului Gazeta Sporturilor) a fost vizat de o operațiune de filaj în
perioada în care lucra la o anchetă despre responsabilitatea Inspectoratului General pentru Situații de Urgență (IGSU)
în incendiul de la clubul Colectiv. El avertiza atunci despre posibila mușamalizare a cazului de către Ministerului de
Interne și IGSU. Ancheta Gazetei Sporturilor furniza informații potrivit cărora oameni din DGIPI, serviciul de
informații al MI, ai cărui lucrători ar fi beneficiat de sponsorizările de la asociațiile pompierilor. Desigur, ne putem
întreba cum de a ajuns ca un subiect social să ajungă în „penița” unui jurnalist de sport, dar aceasta este o altă
chestiune, și sunt de acord că ea nu poate fi trecută la capitolul „etc”!
Primarul municipiului Baia Mare, Cătălin Cherecheș, a obținut textul unui editorial cu o zi înainte ca acesta să
fie publicat în cotidianul local Graiul Maramureșului. La numai patru ore după transmiterea textului în rețeaua
internă a redacției, autorul a fost sunat de primarul Cherecheș, care i-a reproșat conținutul acestuia. Ziarul a publicat
editorialul respectiv așa cum era programat, pe 24 februarie. În aceeași zi, publicația a primit din partea primăriei o
somație să desființeze până pe 2 martie chioșcurile de difuzare a presei pe care le deținea în oraș.
În octombrie 2015, toate cele patru rețele de televiziune prin cablu din Năvodari și-au întrerupt emisia în timp
ce postul Antena 3 difuza o investigație despre apropiați ai primarul Năvodarului. Oficiali de la firmele de cablu au
confirmat actul de vandalism, o tăiere intenționată de fibră optică, dar nu au găsit vinovații.
Forțele de ordine continuă să se comporte abuziv cu cetățenii care protestează sau semnalează public abuzuri.
La sfârșitul lunii iunie 2015, reprezentanți din Poliția Română au chemat la secții pentru audieri sau au căutat la
domiciliu sau la locul de muncă zeci de persoane care semnaseră o petiție care critica mai multe instituții publice din
județul Hunedoara pentru lipsa de reacție cu privire la gestionarea conflictelor și controverselor apărute din cauza
unei microhidrocentrale de pe Râul Alb. În conținutul petiției se cerea inclusiv demiterea unui șef de inspectorat
județean de Poliție.
În același timp, instanțele continuă să anuleze sancțiunile forțelor de ordine împotriva protestatarilor pașnici
Românul și sursele sale de informații
480 Liana Ganea, Răzvan Martin, Ştefan Cândea, Maria Adriana Popa, Vlad Ursulean, Raportul FreeEx: Libertatea presei în
România – 2009, publicat de Agenţia de Monitorizare a Presei, Active Watch, la 3 mai 2010, p.6. Documentul poate fi consultat şi
pe internet la adresa de URL: http://www.activewatch.ro/uploads/
Consumul de media este determinat, în principiu, de nevoile publicului legate de informare, relaxare şi de
umplere a timpului. Stringenţa de a fi la curent cu evenimentele îi determină pe 96% dintre telespectatori şi pe 73%
dintre cei care ascultă radio să urmărească emisiunile de ştiri.481
În România, televiziunea este cel mai consultat
mediu de comunicare în masă – 92% dintre cetăţeni privesc la televizor cel puţin o oră pe parcursul unei zile de
lucru. Situaţia este favorizată de dezvoltarea infrastructurii de acces la canalele de televiziune. Aproape toţi locuitorii
din mediul urban (99%) au cel puţin un televizor în gospodărie şi majoritatea covârşitoare are acces la serviciile
furnizorilor de televiziune prin cablu (82%).
În momentul de faţă, în România, 18 canale de televiziune emit în direct la nivel naţional482
. Lor li se adaugă
un număr cel puţin egal de televiziuni de nişă acoperind, de asemenea, întregul teritoriu al statului român. Peisajul
este completat de peste 20 de posturi de radio cu acoperire naţională restul, până la 106, emiţând la nivel local şi/sau
– deloc neglijabil – pe internet. Ştirile sunt cel mai urmărit tip de program tv de către români, acestea fiind urmate de
filmele artistice, emisiunile sportive şi de telenovele, arată sondajul “Influenţa media asupra comportamentului
electoral”, realizat de CURS în anul 2007.483
Grafic 1. Timp petrecut în faţa televizorului
481 Nicoleta Fotiade, Mihai Popa, Evaluarea nivelului de competenţă în mass-media, studiu efectuat de Agenţia de Monitprizare a
Presei, 2009, p.7. Formatul PDF poate fi consultat pe internet la adresa de URL: http://www.mma.
ro/BAZA%20DE%20DATE/Politic/CompetentaInMassMedia%20Studiu%20AMP_IMAS.pdf. 482 Vezi studiul „Influenţa media asupra comportamentului electoral”, Raport Final, Septembrie - Octombrie 2007, realizat de
Centrul de Sociologie Urbană şi Regională la solicitarea Consiliului Naţional al Audiovizua-lului. Poate fi consultat şi pe internet
la adresa http://www.cna.ro/IMG/pdf/Inf_media_elect_ CNA2007.pdf. 483 Ibidem.
Mai puţin de 2 ore 43%
În medie 2-3 ore 25%
Între 3 şi 4 ore 10% Peste 4 ore
22%
156
Grafic 2. Emisiunile cele mai vizionate la televiziunile preferate
Studiul (rafinat şi adâncit în anii următori de alte cercetări cu această temă) relevă că un sfert dintre români
urmăresc emisiunile de la televizor 2-3 ore zilnic, 22% din populaţia României aflându-se în faţa micului ecran peste
patru ore pe zi. Interesante sunt şi datele referitoare la consultarea informaţiilor de pe internet. Dacă în 2007 trei
sferturi dintre români nu foloseau niciodată internetul, iar 8% nu îl accesau zilnic, după numai doi ani, în 2009,
internetul reprezinta o sursă importantă de informare în special pentru tinerii cu vârste cuprinse între 15 şi 20 de ani
din mediul urban (aproape trei sferturi dintre respondenţii cuprinşi în acest interval de vârstă declară că navighează
pe internet aproape zilnic). Internetul este, de asemenea, plasat de cei mai mulţi dintre respondenţii cu vârste
cuprinse între 15 şi 20 de ani pe primul loc în ordinea încrederii acordate informaţiilor provenite pe diferite canale
media.
Cei mai multi dintre repondenţi (68,7%) declară că urmăresc la televizor, în primul rând, programele de ştiri.
Pe locul al doilea în preferinţele lor sunt filmele artistice (6,4%), urmate de emisiunile sportive (cu 3,4%), de
telenovele (3,3%) şi de talk-show-uri (2,9%)484
.
La întrebarea “Ce informaţii vă interesează cel mai mult în cadrul ştirilor?”, 28% dintre repondenţi au declarat
că preferă informaţiile politice, 22% urmăresc cu cel mai mare interes informaţiile despre problemele sociale (pensii,
sănătate, asigurări, migraţie), 16 procente urmăresc, cu acelaşi interes, toate tipurile de informaţii, iar 12% au
declarat că urmăresc, în principal, informaţiile despre evenimente sociale (greve, manifestaţii, inaugurări). În mod
paradoxal, doar 1% dintre cei chestionaţi spun că sunt interesaţi de informaţiile referitoare la acte violente (crime sau
Interesant de relevat este faptul că, în anul 2009, 4 din 5 români aveau încredere în informaţiile de la
televizor, depăşind media europeană care se situa la nivelul de 63%. Ciprioţii erau singurii care puneau pe
informaţiile prezentate de micile ecrane o bază mai mare decât românii (81%)487
. Detalierea modului în care se
repartizează încrederea telespectatorilor în ştirile difuzate de canalele naţionale de televiziune, efectuată în 2007
rămâne valabilă şi astăzi. Studiul arată că românii aveau cea mai mare încredere în informaţiile prezentate de Ştirile
PRO Tv (22%), urmate de Antena 1 (21%) şi TVR 1 (20%). Analizele ulterioare pe categorii de vârstă, sex etc nu
evidenţiază modificări semnificative ale acestor valori. În ceea ce priveste obiectivitatea programelor politice ale
televiziunilor, părerile sunt împărţite. 34% dintre români spun ca acestea sunt obiective, dar acelaşi procent este de
părere că sunt puţin obiective. 11 persoane dintr-o sută cred că emisiunile politice nu sunt deloc obiective şi doar 2%
sunt convinse că sunt foarte obiective.488
Audiențele posturilor de televiziune
În topul preferințelor publicului din România se situează postul generalist de televiziune Pro TV. El este
urmat de alte două canale de asemenea, generaliste: Antena 1 și KanalD. Ultimul înregistrează o ascensiune
semnificativă de la începutul lui 2016. Canalele de știri Antena 3 și RomâniaTV ocupă locurile următoare iar postul
public de televiziune TVR 1 ocupă abia poziția a 6-a.
Interesant de semnalat este faptul că principalele cinci posturi de știri numai împreună reușesc să înregistreze
o audiență care să egaleze primul canal generalist, PROTV (o audiență medie cumulată de 550-650.000 de
telespectatori pe zi (ex. – lunile februarie și martie 2015), cu un maximum ce s-a apropiat de cifra de 1 milion în
prime time în februarie 2015, lider detașat fiind Antena3489
. Talk-show-urile sunt cele mai urmărite emisiuni oferite
de canalele de știri. În luna octombrie 2015, dezbaterile produse de Antena 3 și România TV dețineau primele 13
poziții din clasament, lider fiind Sinteza Zilei a Antenei 3, cu 336.000 de spectatori (3,3 rating) în mediul urban490
.
Un fenomen interesant înregistrat în 2015 este reprofilarea emisiunilor lider de audiență ale principalelor
posturi generaliste, Pro TV și Antena 1. Două emisiuni axate anterior pe show-biz și scandaluri între vedete, printre
cele mai sancționate de către CNA au avut audiențe record de peste 2 milioane de telespectatori491
după ce s-au
reorientat spre prezentarea unor cazuri sociale. Fenomenul este interesant și probabil că răspunde unei nevoi a
publicului de primi astfel de informații care lipsesc din știrile mediilor tradiționale, anumite segmente sociale fiind
mai degrabă ignorate de acestea.
Audiențele posturilor de radio
Conform Studiului de Audienţă Radio de către IMAS–Marketing şi Sondaje SA şi GfK România, la nivel
național, pentru perioada septembrie-decembrie 2015, conduce Radio Kiss FM, cu peste 2 milioane de ascultători
486 Ibidem. 487 Cristian Bandea, Românii şi ciprioţii, europenii cu cea mai mare încredere în televizor, publicat în Curentul, la 30 iulie 2009.
Poate fi consultat şi pe internet la adresade URL: http://www.sursadestiri.ro/stire-sc20389051.html. 488 Ibidem. 489 „AUDIENȚE. Digi 24 trece peste Realitatea, pe toată luna martie. Toate posturile de știri scad. Câți români s-au uitat la
Antena 3, România TV, B1, Realitatea și Digi”, Petrișor Obae, PaginadeMedia.ro, 01.04.2015 490 „TALK-SHOW. Mihai Gâdea, ca de obicei pe primul loc. Vine din urmă România TV: patru emisiuni în top 10, nouă în top
20”, Carmen Andronache, Paginademedia.ro, 09.11.2015 491 „AUDIENȚE. Acces Direct, cifre record: peste 2,1 milioane de persoane”, Iulia Bunea, Paginademedia.ro, 12.02.2016
zilnic. Radio România Actualități se situează destul de aproape (1,9 mil), locul 3 este ocupat de Radio ZU (1,7 mil),
urmat de Europa FM, cu peste 1,5 milioane de ascultători și de Pro FM (1,45 mil)492
. Clasamentul este aproape
identic cu cel reieșit din sondajul pentru perioada aprilie-august 2015, cu excepția Pro FM, care se afla o poziție mai
sus în perioada anterioară493
, dar a pierdut ascultători după trecerea în proprietatea RCS&RDS.
Grafic 4 Televiziuni preferate în 2015
Situația televiziunilor de știri494
Cele 12 corporații care controlează mass-media din România
492 Studiul de Audienţă Radio de către IMAS –Marketing şi Sondaje SA şi GfK România 493 Ibidem 494 http://i1.wp.com/www.radardemedia.ro/wp-content/uploads/2016/05/AUDIENTE-TV-GENERALE-RADAR-DE-MEDIA-
MODALITĂŢI DE IMPLEMENTARE A LEGISTAŢIEI UNIUNII EUROPENE ÎN DOMENIILE
PROTEJĂRII BIODIVERITĂŢII ŞI A COMBATERII TRAFICULUI CU ELEMENTE ALE VIEŢII
SĂLBATICE
- Seminar organizat de către „Academia Europeană de Drept” (ERA) ŞI „Centrul de Studii Juridice” din cadrul
Ministerului de Justiţie din Spania la Madrid, 20 – 22.04.2016 -
HOW TO ENFORCE EU LEGISLATION ON BIODIVERSITY AND WILDLIFE TRAFFICKING
MADRID, 20 – 22.04.2016
POP GEORGE ION
Procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Dej
Acest seminar a fost organizat de către „Academia Europeană de Drept” (ERA), în colaborare cu „Centrul de
Studii Juridice” din cadrul Ministerului de Justiţie din Spania. Temele principale au fost traficul de animale sălbatice
şi exploatarea forestieră ilegală, chestiuni care constituie o problemă globală cu impact semnificativ asupra mediului
înconjurător, producând în acelaşi timp efecte şi pe plan economic şi social. Participarea la acest seminar mi-a oferit
posibilitatea de a-mi face o imagine de ansamblu asupra legislaţiei comunitare în domeniul exploatării forestiere
ilegale şi al traficului ilicit cu animale şi plante sălbatice şi derivate ale acestora. Dintre personalităţile care au
susţinut prelegeri în cadrul seminarului aş dori să le menţionez pe Helge Elisabeth Zeitler (Policy Officer, DG
Environment, European Comission), Emily Unwin (Senior Lawyer, Climate and Forests, ClientEarth, Londra),
Matthias Keller (Presiding Judge, High Administrative Court, Aachen) sau Nicholas Crampton (former prosecutor,
Crown Prosecution Service, Norfolk).
LEGISLAŢIA RELEVANTĂ. În cadrul prelegerilor şi dezbaterilor s-a făcut trimitere de către vorbitori şi
participanţi în special la următoarele reglementări:
Regulamentul Consiliului (EC) nr. 338/1997 din data de 09.12.2996 privind reglementarea comerţului
comunitar cu specii de floră şi faună protejate, publicat în JOUE din data de 03.03.1997;
Regulamentul Comisiei (EC) nr. 865/2006 pentru implementarea Regulamentul Consiliului (EC) nr.
338/1997 din data de 09.12.2996, publicat în JOUE din data de 19.06.2006;
Regulamentul Consiliului şi Parlamentului European (EU) nr. 995/2010 din data de 20.10.2010 privind
obligarea operatorilor economici care comercializează material lemnos şi produse din lemn pe piaţa
comunitară, publicat în JOUE din data de 12.11.2010;
Regulamentul Comisiei (EU) nr. 607/2010 din data de 06.07.2012 de punere în aplicare a Regulamentul
Consiliului şi Parlamentului European (EU) nr. 995/2010 din data de 20.10.2010, publicat în JOUE din data
de 07.07.2012;
Regulamentul Consiliului (EC) nr. 2173/2005 din data de 20.12.2005 de stabilire şi reglementare a
regimului de licenţe FLEGT pentru importul de lemn şi cherestea pe piaţa comunitară, publicat în JOUE din
data de 30.12.2005;
Regulamentul Comisiei (EC) nr. 1024/2008 pentru implementarea Regulamentul Consiliului (EC) nr.
2173/2005 din data de 20.12.2005, publicat în JOUE din data de 18.10.2008;
163
„Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora” (CITES), semnată la
Washington DC la data de 03.03.1973, amendată la Bonn la data de 22.06.1979 şi la Gaboronne la data de
31.04.1983.
Aceste reglementări au constituit totodată baza de discuţie din cadrul workshop-urilor, în cursul cărora au fost
dezbătute şi propuse soluţii la diferite studii de caz. În anexele 1 şi 2 ale acestui referat sunt câteva exemple de speţe
dezbătute în cursul seminarului.
IMPACTUL ECONOMIC ŞI SOCIAL AL INFRACŢIUNILOR CONTRA MEDIULUI. Prin „infracţiuni contra mediului înconjurător şi biodiversităţii” înţelegem în principal două tipuri de activitate
infracţională – „wildlife trafficking” (traficul de viaţă sălbatică – animale sălbatice, plante şi derivate ale acestora) şi
„illegal logging” (exploatarea ilegală a pădurilor – lemn, cherestea şi derivate).
Infracţionalitatea contra mediului este la nivel mondial o activitate criminală semnificativă, fiind a treia ca
importanţă din punct de vedere al câştigurilor ilicite după traficul de narcotice şi traficul de arme, valoarea acestor
câştiguri situându-se între 8 miliarde şi 20 miliarde dolari anual. Pe lângă aceasta, este de notat şi impactul devastator
pe care îl are asupra mediului înconjurător. Câteva exemple sunt relevante în acest sens. Astfel, populaţiile de
rinoceri, localizate în state din sudul Africii, au scăzut constant în ultimele decenii, ajungând la circa 20000
exemplare. Cauza este amploarea vânatului ilegal al acestora. Dacă în anul 2007 au fost înregistraţi 15 rinoceri vânaţi
nelegal, în anul 2014 numărul acestora a crescut exploziv la 1200 exemplare, specia fiind ameninţată cu dispariţia.
De asemenea, populaţia de elefanţi din vestul Africii a scăzut cu 60% în ultimii 5 ani, de la 110000 exemplare la
44000 exemplare. Un alt exemplu sunt tigrii, care la nivel global au scăzut de la 100000 la nivelul anului 1900 la
3500 exemplare azi. Explicaţia principală pentru amploarea pe care a luat-o fenomenul vânatului ilegal al acestor
animale este creşterea cererii de părţi ale corpului acestor animale mai ales în zona Asiei de sud şi China. Ca un
exemplu elocvent, valoarea pe aceste pieţe a cornului rinocerului alb este dublul greutăţii sale în aur. În general,
speciile afectate de aceste fenomene sunt animalele-totem în diferite culturi, precum şerpi, primate mari, corali,
pisici, broaşte ţestoase, şopârle, scoici etc.
Amploarea la nivel mondial şi a altor activităţi infracţionale cu impact direct asupra mediului înconjurător
este la fel de mare. Astfel, comerţul ilegal cu lemn tropical (foarte valoros), măsurat la nivelul primelor 10 state cele
mai mari producătoare la nivel mondial, a ajuns la nivelul anului 2013 la cantitatea de 80 milioane metri cubi.
Totodată, activitatea de pescuit ilegal este estimată la valoarea de 11 – 26 miliarde tone anual, reprezentând circa
15% din cantitatea pescuită la nivel mondial.
Cauzele acestor fenomene s-au revelat a fi multiple şi, de multe ori, greu de contracarat. Astfel, în statele –
sursă, vorbim despre sărăcia omniprezentă în rândul populaţiei, lipsa de educaţie, slaba autoritate a statului, faptul că
lupta împotriva acestui fenomen nu este văzută ca o prioritate, lipsa de resurse ale statului în lupta contra celor care
desfăşoară astfel de activităţi. În statele – destinaţie, vorbim despre cererea în creştere de astfel de produse, lipsa de
informare asupra consecinţelor acestor activităţi, controlul insuficient şi slaba implicare a autorităţilor în combaterea
acestor fenomene.
Efectele acestor activităţi criminale sunt concrete şi imediate – ameninţare directă asupra biodiversităţii în
multe zone ale lumii, factor favorizant al schimbărilor climatice la nivel mondial (mai ales încălzirea globală), dar şi
ameninţare asupra securităţii alimentare. Este de notat faptul că acest tip de activitate infracţională prosperă mai ales
în statele sărace, slabe, măcinate de sărăcie, corupţie, crimă organizată şi terorism. De exemplu, într-un stat sărac est-
african precum Tanzania, turismul în zona Parcului Naţional Serengetti procură circa 500 milioane dolari anual, mai
mult de jumătate din veniturile din turism ale acestui stat. Dacă fenomenul braconajului de animale mari din această
zonă continuă să se dezvolte, aceste venituri se vor reduce foarte mult în următorii ani, cu consecinţe dramatice
pentru Tanzania.
La nivelul Uniunii Europene, comerţul relativ la ceea ce generic putem numi produse ale vieţii sălbatice
(animale, peşte, lemn, derivate ale acestora) se ridică la circa 100 miliarde dolari anual, reprezentând circa 20% din
piaţa mondială de profil, UE fiind prin urmare un jucător de prim rang în domeniu. Trebuie spus că fenomenul
infracţionalităţii contra mediului înconjurător se situează clar împotriva principiilor pe care se sprijină acest bloc
comunitar – dezvoltare durabilă, supremaţia legii, pace şi stabilitate.
În principal, UE reprezintă un important importator de astfel de produse, valoarea importurilor numai în ceea
ce priveşte animalele sălbatice de pe lista CITES fiind în anul 2013 de 582 milioane euro. Totodată însă, statele UE
sunt şi rute de tranzit pentru astfel de mărfuri dar şi, într-o oarecare măsură, exportatori pentru astfel de produse.
Statele UE importă din SUA produse medicale naturiste, din statele din nordul şi centrul Africii păsări şi
reptile vii, din China medicamente naturiste (ginseng, aloe, orhidee, alge marine), din statele Americii de Sud şi
Centrale păsări, reptile vii şi derivate (piele şi ouă), iar din statele Asiei de Sud reptile vii sau derivate (ţestoase,
şopârle, cameleoni, şerpi, iguane, geko etc.). Importul ilegal cu astfel de produse a înregistrat o creştere constantă în
164
ultimii ani, ceea ce se observă din cantităţile confiscate de autorităţi în perioada 2011 – 2014 la frontierele statelor
UE – cca. 6000 reptile vii (şerpi, şopârle, crocodili), 9600 de derivate ale acestora, dar şi 500 păsări vii sau derivate
(mai ales păsări de pradă sau papagali).
Ca rută de tranzit, UE este o placă turnantă pentru comerţul ilegal mai ales cu fildeş şi coarne de rinocer, din
statele Africii centrale sau de sud spre China sau alte state din zona Asiei de sud. Astfel, în perioada 2011 – 2014, la
graniţele UE au fost confiscate circa 4500 piese din fildeş şi 80 kg fildeş brut.
UE este şi un exportator de produse ale vieţii sălbatice. Comerţul ilegal cu anumite specii de ţipari din Spania
spre China (unde este considerat o delicatesă foarte scumpă) a ajuns la cca. 20 milioane tone în 2014. Această specie
de ţipar de sticlă este mai valoros în China decât fildeşul.
COMBATEREA FENOMENULUI „WILDLIFE TRAFFICKING”. Pentru combaterea acestui fenomen
au fost luate un mare număr de angajamente la cel mai înalt nivel, în cadrul unor organisme internaţionale precum
ONU sau G7. Cel mai important în acest sens este CITES („Convention on International Trade in Endangered
Species of Wild Fauna and Flora”), semnată la Washington DC în anul 1973 şi intrată în vigoare în anul 1975. Iniţial,
au fost 80 state semnatare, la acest moment fiind 182 membri – state şi organizaţii internaţionale (inclusiv UE şi
toate statele UE). Scopul fundamental al acestei convenţii este să se asigure că nicio specie de plante/animale nu este
ameninţată cu dispariţia ca efect al exploatării sau comerţului. Sunt vizate pentru a fi protejate cca. 35000 specii de
plante şi animale pe cale de dispariţie sau ameninţate cu dispariţia. Particularitatea CITES este că foloseşte
instrumente ale comerţului internaţional tip OMC pentru a proteja biodiversitatea în lume. Astfel, comerţul cu
plante/animale este permis sau prohibit în diferite grade la nivel global, în funcţie de gradul în care respectiva specie
este ameninţată cu dispariţia. În acest sens, acestea sunt clasificate de CITES în trei categorii – Appendix I (cca 900
specii) – specii ameninţate cu dispariţia, cu rare excepţii (scop medical sau ştiinţific) comerţul cu acestea fiind strict
prohibit; Appendix II (cca 34000 specii) – specii care nu sunt ameninţate cu dispariţia, dar comerţul cu acestea
trebuie atent monitorizat, pentru a nu ajunge în situaţia de a fi ameninţate; Appendix III (cca 150 specii) – specii
asupra cărora o parte a convenţiei solicită protecţia, fiind în pericol, comerţul cu acestea fiind supravegheat. Aceste
clasificări sunt permanent actualizate, o specie putând fi trecută dintr-o categorie în alta sau radiată de pe aceste liste,
în funcţie de evoluţiile înregistrate la momentul respectiv.
Instrumentele CITES sunt – Conferinţa membrilor, care are loc o dată la 3 ani, procedându-se aici în primul
rând la actualizarea anexelor convenţiei şi la adoptarea de rezoluţii, obligatorii pentru membri (cu o majoritate de
2/3); Comitetul permanent – organism care aplică deciziile conferinţelor şi asigură funcţionarea efectivă a
organizaţiei în intervalul dintre conferinţe; Comitetul ştiinţific – oferă suport de specialitate membrilor organizaţiei;
Secretariatul CITES – prin acesta se derulează comunicarea între membri şi activitatea zilnică a organizaţiei.
Obligaţiile membrilor CITES sunt în principal următoarele – interzicerea comerţului privind speciile din
Appendix I (excepţiile – doar cu documente eliberate de CITES, pentru a fi monitorizate – documente de export din
ţara de origine şi permis de import); autorizarea comerţului cu speciile din Appendix II şi III doar în condiţiile
reglementate de CITES; sancţionarea prin legea penală a comerţului ilegal cu astfel de specii de plante/animale;
raportarea periodică către Secretariat a modului de implementare a CITES la nivel naţional/regional.
Care este contribuţia UE la CITES? UE a devenit membru al CITES în iulie 2015 (amendamentul
Gaboronne), iar separat cele 28 state membre sunt de asemenea semnatare al convenţiei. CITES a fost implementată
în legislaţia europeană prin Regulamentul Consiliului nr. 338/97, aplicabil direct în sistemul de drept al tuturor
statelor membre. Regulamentul conţine 4 anexe (A, B, C şi D) similare din punct de vedere al conţinutului cu
Appendix I, II şi III ale CITES. Mai mult, la nivelul Comisiei au fost adoptate Directivele 2009/147/EC şi
92/43/EEC, care interzic sau reglementează strict comerţul unui număr de specii de plante/animale strict protejate pe
teritoriul Uniunii. La data de 26.02.2016 Comisia a adoptat „The new Action Plan against Wildlife Trafficking”,
având ca obiective principale luarea de angajamente ferme şi clare la nivel european în sensul combaterii
fenomenului braconajului şi traficului cu specii sălbatice protejate, monitorizarea acţiunilor statelor membre în acest
sens şi colaborarea mai strânsă, pe plan internaţional a UE pentru combaterea acestor fenomene.
Raportat la CITES, conform Regulamentul Consiliului nr. 338/97, fiecare stat membru are o Autoritate de
management (care notifică aspectele de punere în aplicare a Regulamentului şi la nivelul Secretariatul CITES pe site-
ul organizaţiei - www.cites.org), o Autoritate Ştiinţifică şi organisme de implementare a Regulamentului – Poliţia,
Ministerul Public, Biroul Naţional Interpol, autorităţile vamale, serviciile şi direcţiile sanitare şi sanitar-veterinare.
În practică, la nivelul statelor membre, au fost identificate numeroase probleme în procesul de punere în
aplicare a Regulamentul Consiliului nr. 338/97, printre care cele mai des întâlnite sunt – legislaţia complicată,
structurată pe două paliere – la nivel comunitar şi la nivel naţional; reguli stricte în anumite state vs. reguli permisive
în alte state; implementarea diferită a legislaţiei comunitare la nivelul statelor membre; reguli diferite la nivelul
acestora relativ la regimul sancţionator al acestor fenomene (inclusiv la nivelul măsurilor de confiscare specială).