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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO
TOMÁS ANTÔNIO GONZAGA, nacionalidade, menor,
devidamente representado por sua mãe, MARÍLIA DE DIRCEU, nacionalidade,
estado civil, profissão, portadora da carteira de identidade nº. ________,
inscrita no CPF sob o nº. ________, residente e domiciliada na ________, nº.
________, Bairro, São Luís, Maranhão, CEP: ________, por seu advogado
signatário, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos
artigos 496, II; 522, caput; e 527, III, todos do CPC, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca
de São Luís – MA, nos autos do processo de nº. ________, que indeferiu o
pedido de tutela antecipada formulado em face do ESTADO DO MARANHÃO,
pessoa jurídica de direito público interno, representado pela Procuradoria-Geral
do Estado, com sede na ________, nº. ________, Bairro, São Luís, Maranhão,
CEP: ________, pelas inclusas razões de fato e de direito.
Tendo em vista eminente lesão grave e de difícil reparação, na
medida em que o agravante poderá sofrer graves prejuízos em virtude da não
realização de procedimento cirúrgico-dentário de urgência, com uso de
anestesia geral, justifica-se, plenamente, a interposição deste recurso na
modalidade de instrumento (CPC, art. 522).
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Para tanto, instrui-se o presente recurso com cópias das
seguintes peças, conforme mandamento do art. 525 do CPC, garantindo-se,
desde já, a autenticidade das mesmas, nos termos do artigo 365, IV, do CPC:
a) obrigatórias (art. 525, I, CPC):
1. decisão agravada;
2. certidão de intimação da decisão agravada;
3. procurações outorgadas aos advogados do agravante e
do agravado.
b) facultativas (art. 525, II, CPC):
4. petição inicial;
5. certidão de nascimento do agravante;
6. laudos e exames médicos.
c) preparo (art. 525, § 1º, CPC):
7. O agravante deixa de efetuar o preparo, em razão do
pedido de justiça gratuita também ser objeto deste agravo.
Informa-se, ainda, em cumprimento ao artigo 524, III, do CPC:
Advogado do agravante: Dr. (nome completo), com escritório na
________, nº. ________, Bairro, Cidade, Estado, CEP: ________;
Advogado do agravado: deixa de informar, uma vez que a
citação ainda não foi efetivada.
Nestes termos, pede-se deferimento.
São Luís – MA, 12 de fevereiro de 2015.
Nome do advogado (a)
OAB/__ nº ________
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RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Agravante: ____________________
Agravado: ____________________
Processo nº: ____________________
Origem: 3ª Vara Cível da Comarca de São Luís – MA
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO
Colenda Câmara
Nobres Julgadores
I. DA ADMISSIBILIDADE
O agravante é o autor, representado por sua mãe, portanto, parte
legítima para interpor o presente recurso. Possui interesse processual na
reforma da r. decisão interlocutória, pois esta é-lhe desfavorável. O recurso é
tempestivo, pois interposto no prazo legal de 10 (dez) dias, ou seja, em
12/02/2015, considerando-se que a referida decisão foi publicada no Diário de
Justiça de 02/02/2015. É adequado para reformar o r. decisum interlocutório
(CPC, art. 522, caput), não estando, porém, acompanhado do comprovante de
preparo prévio, por ser parte integrante deste recurso o requerimento de
Assistência Judiciária Gratuita.
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Portanto, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de
admissibilidade, requer-se o devido processamento do presente recurso.
II. DO CABIMENTO
Cuida-se de decisão interlocutória que se reveste de urgência, na
medida em que o seu objeto trata de questão suscetível de causar à parte
lesão grave e de difícil reparação, por envolver procedimento cirúrgico-dentário
crítico indicado ao menor, a ser realizado com anestesia geral, o que impõe a
concessão da antecipação da tutela jurisdicional.
Assim, conforme autoriza o artigo 522 do Código de Processo
Civil, cabível a adoção do agravo de instrumento no presente caso.
III. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O agravante-menor é dependente financeiro da sua representante
legal, que não tem condições de pagar as custas e demais despesas
processuais, sem prejuízo do próprio sustento e da família, motivo pelo qual se
requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos
da Lei 1.060/50.
IV. DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO
Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão
interlocutória que denegou pedido de antecipação dos efeitos da tutela em
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer cumulada com Dano Moral, para obrigar
o agravado a providenciar a execução de procedimento cirúrgico-dentário, com
uso de anestesia geral, indicado para o agravante-menor, portador de autismo
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e epilepsia focal, condicionado ao pagamento de multa diária no valor de R$
10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento.
Conforme se depreende da petição inicial e documentos anexos,
restaram comprovados todos os requisitos autorizadores do instituto da
antecipação de tutela, consoante disposto no artigo 273 do CPC, além de que
o agravante necessita passar por tal procedimento em caráter de urgência, sob
pena de agravamento da sua saúde, o que não está sendo propiciado pelo
agravado.
Não obstante, o magistrado indeferiu o pedido de antecipação de
tutela, sob o fundamento de que a concessão de tal medida violaria norma
expressa no artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, por possuir natureza satisfativa,
o que esgotaria o objeto da ação. Entendeu, ainda, que, se concedida, o
verdadeiro prejudicado seria o Estado do Maranhão, ora agravado, em razão
do efeito multiplicador da liminar, que estimularia outras ações semelhantes,
inviabilizando o sistema de saúde pública, além de contrariar a legislação, a
qual obstaculiza a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos
da Lei nº 9.494/97.
Entretanto, a respeitável decisão não merece prosperar, visto que
contraria a legislação pátria, notadamente os artigos 5º, 6º, 196 e 198, da
Constituição Federal, bem como as Leis nº 8.069/90 e 8.080/90, e, da mesma
forma, o artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC), razão pela qual deve
ser reformada por este Egrégio Tribunal.
V. DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO
O Estado Democrático de Direito do Brasil tem como um de seus
pilares a dignidade da pessoa humana. É o que reza o artigo inaugural do texto
constitucional de 1988. Veja-se:
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Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)
(Grifos adicionados)
Por conseguinte, a Constituição Federal cuidou de fixar direitos e
garantias fundamentais, dentre os quais assegura a todos a inviolabilidade do
direito à vida, nos termos do caput do artigo 5º:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...).
(Grifos adicionados)
Cumpre-se destacar que o direito à “vida”, ora invocado, diz
respeito àquele consagrado hodiernamente pela doutrina e jurisprudência,
inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, o qual é constituído pela interligação
entre direitos fundamentais, correspondendo, assim, à “vida digna”, da qual não
se pode dissociar, por exemplo, a liberdade, a saúde e a dignidade da pessoa
humana.
Nesse sentido, são os ensinamentos de Maria Paula Dallari Bucci:
“a vida é o bem primordial de qualquer pessoa, seu primeiro valor
moral. Juntamente com a vida nasce a dignidade, e por este
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motivo é devido à invocação da mesma para proteger e garantir à
saúde.”
(BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito
Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo:
Malheiros, n. 13, 1996. p. 241.)
(Grifos adicionados)
Entendimento que é perfilhado pelo Excelso Supremo Tribunal
Federal. Veja-se:
“O direito à saúde representa consequência constitucional
indissociável do direito à vida. O direito público subjetivo à
saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República
(art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas
sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos,
inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e
igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O
direito à saúde – além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas – representa
consequência constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob
pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional. (...)”
(RE 271286 AgR/RS, 2ª T., Relator Min. Celso de Mello, DJU de
24.11.00, p. 101).
(Grifos adicionados)
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Note-se que a Constituição Federal estabelece, ainda, que a
saúde é um direito social, e, para garantir a sua efetividade, aduz que é direito
de todos e dever do Estado promovê-la.
Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
(Grifos adicionados)
Cumpre-se destacar que o direito à saúde deve ser efetivado
mediante atendimento integral, conforme determina o comando constitucional
do artigo 198, em seu inciso II.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma
rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(...)
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
(...)
(Grifos adicionados)
Verifica-se, portanto, que o direito fundamental à saúde encontra-
se sob o manto constitucional, de modo que a garantia da sua efetividade é
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mandamento que se impõe ao Estado, não podendo, assim, ser afastada em
razão de arranjos infraconstitucionais.
Note-se, ainda, que o direito fundamental à saúde foi regulado
pela Lei Federal nº 8.080/1990, conhecida como Lei Orgânica da Saúde, a qual
dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde,
a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, entre outras
providências, e que estabelece em seu bojo:
Art. 2.º A saúde é um direito fundamental do ser humano,
devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu
pleno exercício.
Art. 4.º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por
órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da
Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo
Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde – SUS.
Art. 7.º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços
privados contratados ou conveniados que integram o Sistema
Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as
diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os
níveis de assistência;
II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto
articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos,
individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis
de complexidade do sistema;
(...)
(Grifos adicionados)
Depreende-se, portanto, dos dispositivos supramencionados, o
reconhecimento do ônus do agravado de fornecer o procedimento cirúrgico-
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dentário, uma vez comprovada a sua necessidade para a garantia de vida
digna ao agravante-menor, não cabendo qualquer outro entendimento em
sentido contrário.
Observe-se que, não obstante tais garantias serem asseguradas
à generalidade das pessoas pela Constituição Federal, a Lei nº 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente), além de reafirmá-las, estabeleceu,
ainda, atenção e proteção especiais ao menor. Veja-se:
Art. 3.º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por
lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim
de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual
e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4.º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral
e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade , a
efetivação dos direitos referentes à vida , à saúde , à alimentação,
à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer
circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de
relevância pública;
(...)
(Grifos adicionados)
Especificamente em relação ao direito à vida e à saúde, o
Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que:
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Art. 7.º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e
à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que
permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso,
em condições dignas de existência.
Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e
do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde,
garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para
promoção, proteção e recuperação da saúde.
§ 1.º A criança e o adolescente portadores de deficiência
receberão atendimento especializado.
§ 2.º Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles
que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos
relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
(Grifos adicionados)
Portanto, verifica-se que todos os elementos factuais e jurídicos
convergem em favor do agravante no presente caso, exigindo-se uma decisão
de acordo com as suas especificidades, bem como uma interpretação de forma
mais humana e teleológica, que conduza a uma solução justa, voltada à
preservação da vida, da saúde, da dignidade da pessoa humana, ou seja, à
garantia de vida digna.
E esse tem sido o entendimento do STF, conforme se pode
observar do seguinte julgado cujo caso é semelhante:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.
PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.
RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1.
Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al.
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a, da Constituição da República contra o seguinte julgado da
Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. LEGITIMIDADE DA
UNIÃO, DOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. TRATAMENTO
CIRÚRGICO. DEVER DO ESTADO. GARANTIA
CONSTITUCIONAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Rejeição
preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que já é
pacífico no âmbito de nossos Tribunais Regionais Federais e
Superior Tribunal de Justiça a existência, no caso em tela, de
responsabilidade solidária. 2. É inegável o direito do cidadão à
assistência estatal direcionada à proteção da saúde e ao
tratamento médico-hospitalar. Tal tarefa é imposta pela
Constituição Política de 1988, no art. 196, caput, que assegura
a todos o direito à saúde, impondo ao Estado a adoção de
políticas sociais e econômicas tendentes à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação. 3. Comprovado que a Autora necessita de
procedimento cirúrgico (implante de prótese biliar metálica
percutânea por meio de radiologia intervencionista) para viabilizar
tratamento de câncer no pâncreas e no fígado, conforme
prescrições médicas, cujo tratamento total custa,
aproximadamente, R$ 66.916,72, imprescindível se mostra o
reconhecimento do ônus do Estado de fornecer cirurgia, não
merecendo prosperar qualquer argumento em sentido contrário,
até porque o procedimento visa evitar a mortalidade, que tem
graus elevados de incidência em casos semelhantes, conforme
parecer médico. 4. Quanto à assertiva de que a procedência do
pleito constitui evidente afronta aos princípios orçamentários, em
especial ao princípio da legalidade, deve-se rememorar o
entendimento já assentado no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça no sentido da primazia do direito à saúde, à vida e à
dignidade humana sobre os princípios de direito financeiro e
orçamentário (Resp. 836913/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T, data da
decisão: 08/05/2007). 5. Não se pode, igualmente, afirmar que a
escolha dos exames fornecidos pela população está no estrito
âmbito da discricionariedade administrativa, visto que, em matéria
de saúde, deve-se propiciar à população carente os métodos mais
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eficientes à sua preservação, segundo o recomendado pelo
médico de sua confiança, pela de contribuir-se para perpetuação
da odiosa relação riqueza/direito à vida digna. (...). Examinados os
elementos havidos no processo, DECIDO. 3. Razão jurídica não
assiste à Recorrente. 4. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia
em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal,
que, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de
Segurança n. 3.335, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou
ser solidária a responsabilidade dos entes federados em matéria
de saúde. Nesse julgamento, o Ministro Relator afirmou: União,
Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários
pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa
forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de
pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual
ou federal), de prestações na área de saúde. (...) AGRAVO DE
INSTRUMENTO. MUNICÍPIO. CIRURGIA. DIREITO À SAÚDE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O recurso extraordinário,
ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 198,
versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e
que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois,
o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). O
acórdão impugnado, ao garantir o acesso da agravada, pessoa de
insuficientes recursos financeiros, a tratamento médico condigno
ao quadro clínico apresentado, resguardando-lhe o direito à
saúde , decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte
sobre o tema. Precedentes. Consolidou-se a jurisprudência desta
Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de
1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode
furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do
direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita,
para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico
adequado,é dever solidário da União, do estado e do
município providenciá-lo. Precedentes. Agravo regimental
desprovido” (AI 550.530-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 16.8.2012, grifos nossos) (...). Nada há,
pois, a prover quanto às alegações da Recorrente. 6. Pelo
exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557,
caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento
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Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 10 de
junho de 2014. Ministra CÁRMEN LÚCIA. Relatora.
(STF - RE: 810603 PE, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de
Julgamento: 10/06/2014, Data de Publicação: DJe-114 DIVULG
12/06/2014 PUBLIC 13/06/2014)
(Grifos adicionados)
As razões até aqui expostas, por si sós, são suficientes para
afastar o entendimento firmado pelo magistrado de 1º grau em sua decisão
interlocutória, de que a concessão da tutela antecipada violaria norma expressa
no artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, por possuir natureza satisfativa, o que
esgotaria o objeto da ação, além de constituir ônus ao agravado, inviabilizar o
sistema de saúde pública e contrariar a Lei nº 9.494/97, que veda a
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, sobretudo por envolver direitos
fundamentais assegurados pela Constituição Federal, dos quais a função
protetiva é de ordem do Poder Judiciário.
No entanto, cumpre-se ressaltar que o entendimento
predominante nos Tribunais Superiores é o da flexibilização dessa vedação,
sobretudo nos casos que envolvam direitos fundamentais.
Nesse sentido, a jurisprudência é abundante, sólida e pacífica.
Senão veja-se:
E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE CIRURGIA
PELO ESTADO - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - ART. 196
DA CF - TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA - LEI N. 9494/97 - POSSIBILIDADE NO CASO
CONCRETO - SEQUESTRO VALORES - SUBSTITUIÇÃO -
MULTA COMINATÓRIA - RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. É pacífico o entendimento de que o
Estado possui, juntamente com os demais entes políticos, o dever
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de prestar assistência à saúde, não podendo esquivar-se desse
dever sob o argumento de que a competência seria dos
Municípios, do Distrito Federal e da União. O art. 196 da
Constituição Federal prescreve que é dever de o Estado garantir o
acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, estando este
dever constitucional acima de qualquer lei, portaria ou outro
ato normativo, porquanto o que se visa garantir é o direito
primordial à vida. Comprovando a parte a necessidade de
realização do procedimento cirúrgico, prescrito por médico
habilitado, além de não possuir condições econômicas para
suportar os custos deste procedimento, deve o Estado fornecer
os meios necessários para a concretização deste
procedimento , porquanto todas as pessoas têm direito à saúde .
Sempre que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora , é possível, antes do julgamento da lide, a
concessão da liminar, mesmo contra o poder público, como meio
de assegurar a estabilidade das partes e de garantir a eficácia da
tutela jurídica definitiva. O artigo 1º, parágrafo 3º, da Lei Federal
n. 8.437, de 30 de julho de 1992 - a qual dispõe sobre a
concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e
dá outras providências, tem o condão de tolher pretensões
jurisdicionais que visam antecipar do pagamento valores
decorrentes de potenciais credores do Estado, impedindo com
isso que antes do trânsito em julgado o Ente público seja
compelido ao pagamento da pretensão jurisdicional pecuniário, o
que não é o caso, trata-se aqui de procedimento cirúrgico
necessário para combater a patologia vivenciada pela agravada,
com a finalidade de que este seja submetido ao tratamento médico
adequado para que possa ter o seu bem jurídico, que é sua vida,
garantido, através desta pretensão jurisdicional. Conforme
precedentes do STJ em se tratando de obrigação de fazer, é
permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a
imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo
que seja contra a Fazenda Pública. Recurso conhecido e
parcialmente provido.
(TJ-MS - AI: 14016657120148120000 MS 1401665-
71.2014.8.12.0000, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de
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Julgamento: 27/03/2014, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação:
07/04/2014)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO
GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA
284/STF. POSSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA
FAZENDA PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE E À VIDA.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. É possível a concessão de
tutela antecipada contra a Fazenda Pública para obrigá-la a
custear cirurgia cardíaca a cidadão que não consegue ter
acesso, com dignidade , a tratamento que lhe assegure o direito
à vida, podendo ser fixada multa cominatória para tal fim, ou até
mesmo determinar o bloqueio de verbas públicas. O direito
fundamental, nestes casos, prevalece sobre as restrições
financeiras e patrimoniais contra a Fazenda Pública.
Precedentes. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 420158 PI 2013/0353259-3, Relator:
Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 26/11/2013,
T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2013)
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra
acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim
ementado: “ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO-
CIRURGICO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR NÃO
CONFIGURADA. IMEDIATO JULGAMENTO. § 3º, DO ART. 515,
DO CPC. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. ANTECIPAÇÃO
DA TUTELA RECURSAL. CONCESSÃO. (...) 2. A causa de pedir
compreende a necessidade de a parte recorrente se submeter a
procedimento cirúrgico urgente, com acompanhamento médico pré
e pós-operatório, em razão de ser acometida de retinopatia
diabética. 3. Após o deferimento da antecipação de tutela, em
18.04.2012, no sentido de determinar a realização da cirurgia
necessária, ‘com todo o acompanhamento pré e pós-operatório
necessários’, a parte autora comprovou, que em 30.05.2012, foi
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submetida a outra cirurgia (vitrectomia posterior). (...) 5. A questão
discutida recai sobre o direito fundamental à saúde,
constitucionalmente garantido (art. 196), com a determinação de
ser dever do Estado, garantir a saúde a todos, devendo para tanto,
realizar políticas públicas, sociais e econômicas que concretizem e
torne efetivo desse direito. 6. A necessidade médico-cirurgica
restou evidente, havendo prova inequívoca das alegações e a
possibilidade de dano irreparável a garantir a antecipação de
tutela pretendida na inicial. 7. Em sede recursal é perfeitamente
cabível o pedido de tutela antecipada, com o efeito prático de inibir
o efeito suspensivo da apelação e autorizar, desde logo, o
cumprimento da sentença ou acórdão. 8. Apelação provida para
reconhecer à parte autora o direito de ter garantido o tratamento
oftalmológico necessário, o que inclui procedimentos cirúrgicos e
acompanhamento pré e pós-operatórios necessários, em
conformidade com a prescrição médico. 9. Tutela recursal
deferida, nos termos pretendidos, até que ocorra o trânsito em
julgado da ação, ou posterior decisão judicial, neste sentido.” O
recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da
Constituição Federal. A parte sustenta a ocorrência de violação
aos arts. 2º, 196 e 198 da Constituição. O recurso extraordinário
não deve ser admitido, tendo em vista que o acórdão
recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal
Federal. Em primeiro lugar, esta Corte assentou que apesar do
caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da
Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de
propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos
cidadãos. Nessa linha, veja-se trecho da ementa da decisão
monocrática proferida pelo Ministro Celso de Mello, no RE
271.286: “O direito à saúde - além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa
conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob
pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável
comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à
saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
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integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público
(federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular e
implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir
a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da
Constituição da República.” (...) Em terceiro lugar, verifica-se que
o acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui obrigação
solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de
tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas
hipossuficientes. (...) Por fim, sem razão a parte recorrente quanto
à alegação de suposta ofensa aos princípios de isonomia,
legalidade, impessoalidade. Com efeito, o Supremo Tribunal
Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à
saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de
ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido
da preservação do direito à vida. Por oportuno, confira-se a
ementa do RE 716.777-AgR, julgado sob relatoria do Ministro
Celso de Mello: “PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA
ONCOLÓGICA NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO PESSOA
DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA
E À SAÚDE NECESSIDADE IMPERIOSA - DE SE PRESERVAR,
POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A
INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E
À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES -
DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO ( CF , ARTS. 5º,
CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O
ESTADO FEDERAL BRASILEIRO - CONSEQUENTE
POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM,
ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO.” Diante do exposto, com base no art. 557,
caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao
recurso. Publique-se. Brasília, 26 de setembro de 2014. Ministro
Luís Roberto Barroso Relator
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(STF - RE 819757, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
julgado em 26/09/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-192 DIVULG 01/10/2014 PUBLIC 02/10/2014)
(Grifos adicionados)
Conclui-se, portanto, que, ante a evidente presença de todos os
requisitos autorizadores da antecipação de tutela, o bem jurídico em litígio, as
razões expostas e, sobretudo, a afronta do magistrado de 1ª instância à ordem
jurisprudencial dominante e atual, inclusive nas Cortes Superiores, a decisão
agravada deve ser reformada.
VI. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL
Em sede recursal, a legislação autoriza o relator a deferir, total ou
parcialmente, a antecipação da tutela, conforme dispõe o artigo, 527, III, do
CPC.
Para tanto, deve subsistir risco suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação, intelecção do artigo 522, caput, do CPC.
O artigo 273 do CPC estabelece os requisitos para a concessão
da tutela antecipada, quais sejam, prova inequívoca, verossimilhança da
alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (caput e
inciso I, respectivamente).
No caso em tela, conforme restou seguramente comprovado,
verificam-se presentes todos os requisitos, de modo que autoriza a concessão
da referida medida.
Note-se que a indicação do procedimento cirúrgico de urgência
(documento anexo) reúne em si todos os requisitos, por conter o objeto da
alegação (verossimilhança), constituir-se em prova inequívoca, além de apontar
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os motivos da exigência de sua realização imediata (perigo da demora), razão
pela qual o agravante-menor não suportará a demora na prestação da tutela
jurisdicional sem que sofra grave prejuízo.
Assim, devidamente demonstrado o preenchimento dos requisitos
do artigo 273, caput e inciso I, do CPC, a concessão da tutela antecipada
pretendida revela-se imperiosa, nos termos do art. 527, III, do CPC, a qual se
requer seja concedida inaudita altera pars, para determinar a imediata
realização do procedimento cirúrgico-dentário indicado para o agravante-
menor.
Por fim, registre-se que não há óbice na concessão da
antecipação de tutela sem a prévia intimação da parte contrária, entendimento
este que é dominante nos Tribunais. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO
ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE CIRURGIA PARA
OBESIDADE ATRAVÉS DA TÉCNICA DE BAYPASS GÁSTRICO.
ENFERMIDADE: OBESIDADE MÓRBIDA. CUSTO ESTIMADO:
R$ 15.500,00. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. Tratando-se
de recurso em face de decisão liminar, desnecessária a
intimação da parte adversa para oferecer contrarrazões , pois
ainda não formada a relação processual. Precedentes do STJ.
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. O Município é
responsável pelo fornecimento de procedimento cirúrgico
independentemente de qual seja este, tendo em vista que o art. 23
da CF...
(TJ-RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Data de
Julgamento: 08/02/2011, Primeira Câmara Cível)
DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO: CIRURGIA
SINUJECTOMIA. ENFERMIDADE: SINUSOPATIA MAXILAR (CID
J.01). DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. Tratando-se de
recurso em face de decisão liminar, desnecessária a intimação da
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parte adversa para oferecer contrarrazões, pois ainda não formada
a relação processual. Precedentes do STJ. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. Possibilidade de antecipar os efeitos da tutela , no
caso concreto, tendo em vista a relevância do interesse
protegido (direito à saúde) e presentes os requisitos
autorizadores. NECESSIDADE DO...
(TJ-RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Data de
Julgamento: 04/02/2011, Primeira Câmara Cível)
(Grifos adicionados)
VII. DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer-se:
a) a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita;
b) o conhecimento do presente recurso, uma vez satisfeitos todos
os pressupostos de admissibilidade;
c) a concessão da tutela antecipada recursal, inaudita altera
pars, nos termos do inciso III, artigo 527, do CPC, para
determinar que o agravado providencie a imediata execução
do procedimento cirúrgico-dentário, com anestesia geral,
conforme foi indicado ao agravante-menor, sob pena de multa
diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), no caso de
eventual descumprimento, nos termos do art. 461 do CPC;
d) a intimação do agravado na pessoa de seu representante legal
para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez)
dias;
e) a intimação do Ministério Público para que se pronuncie no
prazo de 10 (dez) dias, conforme os ditames dos artigos 201,
VIII, e 202/205 da Lei 8.069/90, e em atendimento ao disposto
nos artigos 82, I, e 246, do CPC;
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f) o provimento deste Agravo de Instrumento, no sentido de
confirmar a antecipação da tutela recursal e reformar
integralmente a decisão interlocutória ora impugnada;
g) a condenação da agravada ao pagamento das custas
processuais do incidente, nos termos do §1º do artigo 20 do
Código de Processo Civil.
Oportunamente, cumpre-se registrar que o agravante comunicará,
no prazo de 3 (três) dias, ao Juízo de 1ª instância acerca da interposição do
presente recurso, em atendimento ao disposto no artigo 526 do Código de
Processo Civil.
Nestes termos, pede-se deferimento.
São Luís – MA, 12 de fevereiro de 2015.
Nome do advogado (a)
OAB/__ nº ________
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