-
PSCE CLAInatfaritS LUSa PERÚ Ministerio de Economía y
Finanzas
Tribunal-de Contrataciones del-Estado Resolución
0588-2020-TCE-S1
Sumilla: "La relevancia de la motivación, como elemento de
validez de un acto administrativo, se explica por su estrecha
vinculación con el derecho de defensa y el derecho al debido
proceso, pues solo una decisión motivada permitirá al administrado
tomar conocimiento claro y real de los alcances del pronunciamiento
que lo vincula, así como contar con la posibilidad efectiva de
cuestionar las razones concretas que lo fundamentan, en ejercicio
de su derecho de defensa o contradicción".
Lima, 18 FEB. 2025
VISTO, en sesión del 18 de febrero de 2020 de la Primera Sala
del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente N.2 36/2020.TCE, sobre
el recurso de apelación
interpuesto por el Consorcio Asunción, integrado por las
empresas Summit Corporation
S.R.L. y Constructora y Servicios C&C S.R.L., en el marco de
la Adjudicación Simplificada
N 2 14-2019-MPHI/CS (primera convocatoria), convocada por la
Municipalidad Provincial
de Huari; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 9 de diciembre de 2019, la Municipalidad Provincial de
Huari, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada
N2 14-2019-MPHI/CS (primera
convocatoria), para la contratación de la ejecución de la obra:
"Creación del
sistema de alcantarillado pluvial en la urbanización Miraflores
en el barrio El
Carmen del distrito de Huari - provincia de Huari - departamento
de Ancash", con
un valor referencial de S/ 708,105.37 (setecientos ocho mil
ciento cinco con
37/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.
El 23 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la presentación de
ofertas de forma
electrónica, y el 27 del mismo mes y año se notificó, a través
del SEACE, el
otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección al
Consorcio
Miraflores, integrado por la Empresa Constructora Jemamoa
E.I.R.L. y la Empresa
& F E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, de acuerdo al
siguiente detalle:
CONSORCIO KIALSA 637,294.84 1° Descalificado
CONSORCIO MIRAFLORES 708,105.37 2° Adjudicatario —
Calificado
CONSORCIO ASUNCIÓN 698,515.96 3° Descalificado
Página 1 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE
CONSORCIO ESTRELLA No admitido
CONSORCIO RODRIGOS ------- ------ No admitido
SALAZAR INGENIEROS S.A.C. No admitido
2. Mediante formulario y Escrito N° 11, presentados el 6 de
enero de 2020 en la
Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Huaraz,
subsanados el 8 del mismo mes y año, e ingresados el 9 de enero de
2020 a la Mesa de Partes
del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el
Tribunal, el Consorcio Asunción, integrado por las empresas Summit
Corporation S.R.L. y Constructora y
Servicios C&C S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso
recurso de apelación
contra la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la
buena pro del
procedimiento de selección a favor del Adjudicatario,
solicitando que se revoquen
dichos actos administrativos, se tenga por no admitida y/o
descalifique la oferta
del Adjudicatario y se le otorgue la buena pro del procedimiento
de selección a su
favor. Para dichos efectos, el Impugnante manifestó lo
siguiente:
Respecto de la descalificación de su oferta:
i. El comité de selección descalificó su oferta porque, según
ellos, no cumplió
con acreditar el requisito de calificación "Experiencia del
Postor en la
Especialidad.
Al respecto, cabe señalar que en su oferta presentó 2 obras, las
cuales
cumplen con la definición de obras similares consignadas en las
bases
integradas. Asimismo, presentó la documentación exigida en
dichas bases
para acreditar su experiencia en la especialidad.
Respecto de la oferta del Adiudicatario:
ji. De acuerdo a las bases integradas y bases estándar, en el
Anexo N° 2 se
indica: "...declaro bajo juramento:.. iii) Que mi información
(en caso de
persona natural) o la información de la persona jurídica que
represento
registrada en el RNP se encuentra actualizada".
Al respecto, a folio 16 de la oferta del Adjudicatario, obra el
Anexo N2 2
suscrito por el representante común de aquél. Se cuestiona la
validez de este
anexo, toda vez que, de la búsqueda del portal de la SUNAT, no
existe ninguna persona jurídica referida al Consorcio Miraflores,
cuyo
Orante en los folios 2 al 15 del expediente administrativo.
Página 2 de 29
-
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE OlylnIMP»
,41.1.17,11.1al
etilitem
Tríitunal de Contrataciones del-Estado Resolución
,P90588-2020-TCE-S1
representante sea el señor Jesús Manuel Mori Araujo; en ese
sentido, la
citada persona no representa a ninguna persona jurídica con el
nombre de
Consorcio Miraflores, de manera que la información brindada en
el mencionado anexo, es inexacta.
Si bien, es cierto que en las bases integradas se establece que,
en el caso de
consorcios cada integrante debe presentar dicho anexo, salvo
sea
presentado por el representante común del consorcio; ello se
refiere a que el consorcio sea una persona jurídica, ya que si no
lo es, cómo entonces el
representante puede indicar que la información registrada en el
RNP se
encuentra actualizada, cuando en realidad el consorcio no tiene
ninguna información registrada en el RN P.
iii. Por otro lado, a folios 21 y 22 de su oferta, el
Adjudicatario presentó el Anexo N° 6; sin embargo, en dicho
documento hay varios números y unidades ilegibles, los cuales
pasaremos a citar a continuación:
No se visualiza la unidad correspondiente a la partida 01.03. no
se tiene
la certeza de que sea glb, u, m. m2 o m3.
No se visualiza el precio unitario correspondiente a la partida
03.04. no
se puede identificar si se consignó 7.55 o 7.56 o 7.58.
No se visualiza la unidad correspondiente a la partida 05.03.01.
no se
tiene la certeza de que sea glb, u, m, m2 o m3.
No se visualiza la unidad correspondiente a la partida 05.04.01.
no se tiene la certeza de que sea glb, u, m, m2 o m3. No se
visualiza la unidad correspondiente a la partida 06.02.02. no se
tiene la certeza de que sea glb, u, m, m2 o m3. No se visualiza el
metrado correspondiente a la partida 06.04.03. no se puede
identificar si se consignó 7.68 o 7.58 o 7.88.
No se visualiza el precio unitario correspondiente a la partida
06.04.04. no se puede identificar si se consignó 7.640 7.54.
,En dicho contexto, el Tribunal deberá tener en cuenta la
Resolución N° 2178-
2019-TCE-S3, respecto a que los postores deben verificar, antes
de enviar
sus ofertas de manera electrónica a través del SEACE, bajo
su
responsabilidad, que el archivo pueda ser descargado y que su
contenido
sea legible. Asimismo, debe tenerse presente que dicha
deficiencia
advertida, no puede ser materia de subsanación conforme a lo
previsto en
el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado.
Página 3 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
pscE
iv. Para acreditar la experiencia del postor en la especialidad,
el Adjudicatario
propone las obras siguientes, tal como consta en el Anexo 10
presentado en
su oferta:
Instalación del sistema de alcantarillado sanitario en la
localidad de
Vista Alegre, distrito de San Pedro de Chana - Huari -
Ancash.
Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y
saneamiento básico en la localidad de Chaupiloma del distrito
de
Cajay - provincia de Huari - departamento de Ancash.
v. Respecto de la primera obra antes mencionada, cabe señalar
que el
Adjudicatario, a folios 28 al 37 de su oferta, presenta el
contrato de ejecución de obra, el acta de recepción de obra y la
resolución de liquidación
de obra.
Según se observa, en el acta de recepción se consigna que esta
obra fue
ejecutada con el sistema de contratación a suma alzada;
asimismo, en la
resolución de liquidación, en el artículo 1 de la parte
resolutiva, se indica que
se aprueba la liquidación técnica financiera del contrato de
obra por S/
94,847.08 y se consignan los siguientes datos:
,
5/ 669,416.04 Monto del contrato principal (con IGV)
Devolución del fondo de garantía 10% 5/66,941.60
Reintegro por reajustes S/ 23,648.70
Costo de liquidación de obra S/ 94,847.08
COSTO TOTAL DE OBRA S/ 697,321.59
Respecto al "Reintegro por reajustes" se debe de indicar que, en
la medida
que en la resolución no se indica que existieron adicionales ni
deductivos,
este monto debería de ser el equivalente al "Costo total de obra
menos el
Monto del contrato principal (con IGV)", esto es S/ 697,321.59 -
S/
-.669,416.04; Sin embargo, efectuando la operación aritmética
resulta un
importe de S/ 27,905.55, cantidad que no es congruente con la
indicada en la resolución (S/ 23,648.70). Ello indica que se podría
suponer que existieron adicionales de obra, los cuales no han sido
consignados en la resolución.
Respecto al "Costo de liquidación de obra", se debe de indicar
que, en la medida que en la resolución no se indica que existieron
adicionales ni
deductivos, éste debería de ser el equivalente a la "Devolución
del fondo de
Página 4 de 29
-
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
PSCE
Tribuna( de Contrataciones cleCEstado ResoCución Nr)
0588-2020-TCE-S1
garantía 10% más Reintegro por reajustes", esto es, S/ 66,941.60
+ 5-23,648.70; sin embargo, efectuando la operación aritmética
resulta un importe de 5/ 90,590.30, cantidad que no es congruente
con lo indicado en la resolución (5/ 94,847.08). Ello indica que se
podría suponer que existieron
adicionales de obra, las cuales no han sido consignados en la
resolución.
Respecto al "Costo total de la obra", se debe de indicar que, en
la medida
que en la resolución no se indica que existieron adicionales ni
deductivos, éste debería de ser el equivalente al "Monto del
contrato principal (con IGV) más el Reintegro por reajustes", esto
es, S/ 669,416.04 + S/ 23,648.70; sin embargo, efectuando la
operación aritmética resulta un importe de S/ 693,054.74, cantidad
que no es congruente con lo indicado en la resolución
(S/ 697,321.59). Ello indica que se podría suponer que
existieron adicionales de obra, las cuales no han sido consignados
en la resolución.
Cabe señalar que en el acta no se consigna si existieron
adicionales o deductivos de obra, pero sí se consigna que hubo una
ampliación de plazo.
Como se puede evidenciar del análisis integral de los documentos
presentados en la oferta del Adjudicatario para acreditar la
experiencia materia de análisis, así como de la información sobre
los importes
consignados, se advierte que no son congruentes entre sí,
impidiendo que se tenga la certeza del real alcance de dicha
oferta, pues muy
probablemente existieron adicionales de obra que no han sido
consignados, ocasionando que la información consignada en el
documento sea incongruente.
En tal sentido, se debe tener en consideración lo señalado en
las
Resoluciones N° 209-2019-TCE-52 y N° 334-2019-TCE-S1, que
establecen
que toda información contenida en la oferta, debe ser objetiva,
clara, precisa y congruente entre sí y debe encontrarse conforme
con lo requerido en las
bases integradas, a fin que el comité de selección pueda
apreciar el real
alcance de la misma y su idoneidad para satisfacer el
requerimiento de la
entidad; y que cada postor debe ser diligente y presentar
ofertas claras
congruentes, de tal manera que el comité de selección pueda
evidenciar lo
que el postor se encuentra ofertando sin recurrir a
interpretaciones y que la
evaluación de dicho comité debe darse en virtud a la
documentación
obrante en la oferta, no pudiendo considerar hechos o datos no
incluidos por el propio Postor en su oferta.
Página 5 de 29
-
Ministerio de Economía y Finanzas
PSCE PERÚ
De igual forma, se debe considerar la Opinión N° 185-2017/DTN
que establece que se debe tener en cuenta que cualquiera que sea la
forma de
acreditación del requisito de calificación "Experiencia del
postor en la
Especialidad" es imprescindible que de esta se desprenda
fehacientemente que la obra fue concluida, así como el monto total
que implicó su ejecución,
esto de acuerdo a la forma de acreditación prevista en las bases
integradas.
vi. Respecto de la segunda obra antes mencionada, cabe señalar
que el
Adjudicatario, a folios 38 al 57 de su oferta, presenta el
contrato de ejecución de obra, el contrato de consorcio y el acta
de recepción de obra. Según se observa en el contrato, el monto
contratado es de S/ 828,499.75, mientras que en el acta de
recepción se consignaron los siguientes datos:
MONTO PRESUPUESTADO DEL PROYECTO S/ 828,499.75
Monto de ejecución de obra S/ 828,499.75 (monto licitado)
Costo de expediente técnico S/16,000.00
Evaluación de expediente técnico S/ 4,000.00
Costo de supervisión 5/15,000.00
Inversión adicional de obra
Deductivo vinculante
Adicional de obra -----
Incidencia
De lo anterior, se puede observar que en ninguna parte de la
documentación se consigna cuál fue el monto final, monto total o
monto liquidado que es lo
que establecen las bases integradas.
N.
Con decreto2 del 13 de enero de 2020, se admitió a trámite el
recurso de apelación
interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrió traslado a la
Entidad, a efectos
que en un plazo de tres (3) días hábiles registre en el SEACE el
informe técnico
legal en el cual indique expresamente su posición respecto de
los fundamentos
del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento
de resolver con la
documentación obrante en el expediente y de comunicar a su
Órgano de Control
Institucional, en caso de incumplimiento.
De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelación a
los postores distintos al Impugnante que puedan verse afectados con
la decisión del Tribunal, para que,
en el plazo de tres (3) días hábiles, puedan absolver el recurso
de apelación3.
2 Obrante en el folio 153 del expediente administrativo. El
recurso de apelación y sus anexos fueron notificados a través del
Toma Razón Electrónico del Tribunal (al cual es posible acceder
mediante el SEACE) el 15 de enero de 2020.
Página 6 de 29
-
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE
Tribunal-de Contrataciones del-Estado Resolución .N°
0588-2020-TCE-S1
4. A través del Escrito N° 14, presentado el 20 de enero de 2020
en la Oficina
Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Huaraz,
ingresado el 21 del mismo mes y año a la Mesa de Partes del
Tribunal, el Adjudicatario se apersonó al presente recurso de
impugnación y absolvió el traslado del recurso de apelación,
manifestando, entre otros aspectos, lo siguiente:
Respecto de la descalificación de la oferta del Impugnante:
Si bien en el acta respectiva el comité de selección no habría
motivado la descalificación del Consorcio Kialsa y del Impugnante,
de la revisión de la
oferta de este último se ha podido llegar a la conclusión que no
acredita su experiencia en la especialidad, toda vez que las dos
contrataciones que presenta para acreditar dicha experiencia no son
similares a las establecidas como tales en las bases integradas:
"Creación y/o mejoramiento y/o ampliación y/o instalación del
sistema de alcantarillado sanitario y/o sistema
de agua potable y saneamiento básico"; pues dichas
contrataciones hacen referencia a la ejecución de un solo
componente (agua potable) y no a los
dos componentes previstos en dichas bases (agua potable y
saneamiento básico).
Asimismo, se advierte que ambas contrataciones presentadas por
el Adjudicatario en su oferta, fueron realizadas en consorcio; sin
embargo, de
la revisión integral de cada contrato de consorcio presentado,
se puede observar que solo se limitan a señalar el porcentaje de
participación de cada consorciado y no señalan el porcentaje de sus
obligaciones, contraviniendo lo señalado en las bases integradas,
las cuales estipulan que, cuando la experiencia que se pretende
acreditar haya sido adquirida en consorcio debe presentarse la
promesa de consorcio o el contrato de consorcio de los cuales debe
desprenderse fehacientemente el porcentaje de las
obligaciones, puesto que estas no se pueden asumir, sino
demostrarse, lo
cual no ha sido cumplido por el Impugnante para acreditar su
experiencia en
la especialidad.
R:s • ecto de los cuestionamientos a su oferta:
No es cierto que el Anexo N' 6 presentado en su oferta sea
ilegible en
algunas de sus partidas, tal como se puede verificar del archivo
digital que
adjunta como medio de prueba.
4 Obr ntes en los folios 189 al 204 del expediente
administrativo.
Página 7 de 29
-
,OSCE 0,~ Suplwisese. Centrallenm lid fila.% PERÚ Ministerio
de Economía y Finanzas
Lo que sí es cierto es que el Impugnante presentó en su oferta
un Anexo N°
6 con baja resolución.
Respecto del cuestionamiento a su Anexo N' 2, cabe señalar que
dicho cuestionamiento carece de sustento, toda vez que en el citado
anexo de las
bases integradas se establece que no se presentaran un anexo por
cada integrante cuando sea el representante común quien presente
dicho anexo
una sola vez, tal como ocurrió en su oferta.
Para acreditar su experiencia en la especialidad, para el caso
de la obra: "Instalación del sistema de alcantarillado sanitario de
la localidad de Vista
Alegre", presentó tanto el contrato como el acta de recepción,
donde se indica el importe ejecutado y que la obra fue concluida,
cumpliendo así con
lo establecido en las bases integradas para acreditar
experiencia en la especialidad, resultando inoficioso e innecesario
que el colegiado revise la
resolución de liquidación.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la resolución de
liquidación contendría un error aritmético de S/ 3,700.00,
aproximadamente, lo cual no significa
que sea incongruente, pues no es excluyente entre sí.
Asimismo, respecto del cuestionamiento referido a que el acta de
recepción
presentada en su oferta para acreditar la segunda contratación,
referida a la
ejecución de la obra: "Mejoramiento y ampliación del sistema de
agua
.pi potable y saneamiento básico en la localidad Chaupiloma, del
distrito de Cajay"; cabe señalar que dicho cuestionamiento carece
de veracidad, toda vez que sí indica el importe ejecutado y
liquidado, conforme se puede apreciar de la revisión de dicha
acta.
En efecto, en dicha acta se indica que el monto de ejecución de
la obra es de S/ 828,499.75, describiendo adjunto "Monto licitado",
con lo que se
referencia que el importe ejecutado es igual al licitado.
7
5 °tirante en el folio 205 del expediente administrativo.
calidad de tercero administrado y por absuelto el traslado del
recurso
Por decretos del 22 de enero de 2020, se tuvo por apersonado al
Adjudicatario en
impugnativo.
Página 8 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
psc E
Tribunal " cle Contrataciones del-Estado Resolitckm, .TP
0588-2020-TCE-S1
6. Con decretos del 22 de enero de 2020, habiéndose verificado
que la Entidad registró el Informe Legal N° 009-2020-MPH1/GAJ/G7 y
el Informe Técnico N° 01-2020-MDHVGAPyT/SGAyGP/AEA8 en el SEACE, se
incorporaron dichos informes al expediente administrativo y se
remitió el citado expediente a la Primera Sala del
Tribunal para que evalúe la información obrante en el mismo y,
de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo
declare listo para resolver.
A través de los informes antes mencionados, la Entidad
manifestó, entre otros aspectos, lo siguiente:
Respecto de la descalificación de la oferta del Impugnante:
Para acreditar la experiencia del postor en la especialidad, en
las bases integradas se estableció como obras similares a las
siguientes: "Creación y/o
mejoramiento y/o ampliación y/o instalación del sistema de
alcantarillado
sanitario y/o sistema de agua potable y saneamiento básico"; sin
embargo, de la revisión de las contrataciones presentadas por el
Impugnante, se advierte que sólo hacen referencia a la ejecución de
un solo componente
(agua potable) y no a los dos componentes previstos en dichas
bases (agua potable y saneamiento básico), por lo que dichas
contrataciones no son válidas para acreditar su experiencia en la
especialidad.
Asimismo, en las bases integradas se estableció que cuando la
experiencia que se pretende acreditar haya sido adquirida en
consorcio debe presentarse la promesa de consorcio o el contrato de
consorcio de los cuales debe desprenderse fehacientemente el
porcentaje de las obligaciones que se asumió en el contrato
presentado, de lo contrario no se computará la experiencia
proveniente de dicho contrato.
Al respecto, de los contratos de consorcio presentados en la
oferta del Impugnante para acreditar su experiencia, se advierte
que no señalan el
porcentaje de sus obligaciones que asumió frente a los
contratos, solo
señala el porcentaje de participación de cada consorciado,
contraviniendo
lo establecido en las bases integradas.
Adicionalmente, se ha podido advertir que el contrato de
consorcio que corresponde a la obra: "Mejoramiento del sistema de
agua potable en el pueblo joven Miramar Alto — Chimbote — Santa —
Ancash", se encuentra
6 Obra te en el folio 178 del expediente administrativo. 7 Obr
nte en los folios 179 y 180 del expediente administrativo. Obr nte
en los folios 181 al 187 del expediente administrativo.
Página 9 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
pscEirs
conformado por tres personas jurídicas; sin embargo, el contrato
es suscrito
por tres personas naturales y no se indica en la legalización de
firmas que sean los representantes de las personas jurídicas que
integran el consorcio, debido a que legalizan sus firmas como
personas naturales y no en condición
de representantes legales, para lo cual es necesario acreditar
esa condición con la presentación de la vigencia de poderes cuando
se legalizan las firmas,
por lo que se ha contravenido lo establecido en la Directiva N°
005-2019-
OSCE.
Respecto de los cuestionamientos a la oferta del
Adjudicatario:
Respecto del cuestionamiento al Anexo N° 2 de la oferta del
Adjudicatario,
cabe señalar que en el citado anexo de las bases integradas se
establece que dicho puede ser suscrito por cada integrante del
consorcio o, en todo caso, por un representante común.
En tal sentido, de la revisión de la oferta del Adjudicatario,
se puede advertir
que su Anexo N° 2 fue suscrito por su representante común, tal
como se
verifica de la promesa de consorcio.
No es cierto que el Anexo N° 6 presentado en la oferta del
Adjudicatario sea ilegible en algunas de sus partidas, tal como se
puede verificar de la
plataforma del SEACE.
Para acreditar la experiencia en la especialidad, en las bases
integradas se estableció que los postores debían presentar con
copia simple de: (i) contratos y sus respectivas actas de recepción
de obra; (ii) contratos y sus
respectivas resoluciones de liquidación; o (iii) contratos y sus
respectivas
constancias de prestación o cualquier otra documentación de la
cual se
desprenda fehacientemente que la obra fue concluida.
Al respecto, el comité de selección calificó la oferta del
Adjudicatario
tomando en cuenta los contratos de obra y sus respectivas actas
de
recepción, debido a que resultaba inoficioso revisar las
resoluciones de liquidación, toda vez que la experiencia se podía
acreditar con los contratos y sus respectivas actas de recepción,
sin ser necesario la acreditación de la resolución de liquidación
cuando se acredite con actas de recepción.
Página 10 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
PSCE
Tribuna( de Contrataciones delEstado ResoCución
0588-2020-TCE-S1
Por decreto9 del 28 de enero de 2020, se programó audiencia
pública para el 3 de febrero del mismo año.
Mediante Escrito N° 31°, presentado el 31 de enero de 2020 en la
Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante reiteró algunos
argumentos antes expuestos e indicó
otros dirigidos a cuestionar lo señalado por la Entidad a través
de sus informes.
Con decreto" del 3 de febrero de 2020, se dejó a consideración
de la Sala lo expuesto por el Impugnante en su Escrito N°3.
El 3 de febrero de 2020 se llevó a cabo la audiencia pública con
la participación de los representantes del Adjudicatario12.
A través del escrito s/n13, presentado el 3 de febrero de 2020
en la Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de
Huaraz e ingresado el 4 del
mismo mes y año a la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad
solicitó
reprogramación de la audiencia pública, indicando que se
encontró 20 minutos
antes de la audiencia programada en la citada Oficina
Desconcentrada del OSCE; sin embargo, por problemas técnicos no se
pudo establecer la teleconferencia. Para ello, presentó, como medio
de prueba, copia del cuaderno de registro de
ingreso de dicha Oficina Desconcentrada del OSCE.
Por decreto" del 3 de febrero de 2020, a fin que esta Sala tenga
mayores elementos de juicio al momento de resolver, se corrió
traslado a las partes y a la Entidad para que, en un plazo no mayor
de 5 días hábiles, manifiesten lo que consideren pertinente
respecto de un supuesto vicio de nulidad advertido en el acta a
través del cual se descalificó la oferta del Impugnante.
Con decretols del 5 de febrero de 2020, se reprogramó audiencia
pública para el
11 de del mismo mes y año.
A través del Escrito N° 516, presentado el 10 de febrero de 2020
en la Oficina
Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Huaraz,
ingresado el 11 del mismo mes y año a la Mesa de Partes del
Tribunal, en cumplimiento con lo
brante en el folio 343 del expediente administrativo. Obrantes
en los folios 352 al 365 del expediente administrativo.
I Obrante en el folio 366 del expediente administrativo. 2 Tal
como se advierte en el acta de audiencia obrante a folio 455 del
expediente administrativo. 3 Obrantes en el folio 457 del
expediente administrativo.
14 Obrante en el folio 460 del expediente administrativo. 13
Obrante en el folio 461 del expediente administrativo. 36 Obrantes
en los folios 468 al 470 del expediente administrativo.
Página 11 de 29
-
en la respectiva acta, no ha sido materia de pretensión del
Impugnante, por
lo cual considera que no debe establecerse como punto
controvertido.
17. Con decreto19 del 18 de febrero de 2020, se incorporó al
expediente
administrativo el escrito s/n20, presentado el 6 de febrero de
2020 en la Oficina
Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Huaraz, a
través del cual, en cumplimiento con lo requerido por decreto del 3
de febrero de 2020, la Entidad
manifestó, entre otros aspectos, lo siguiente: ñ— i. El aspecto
referido a la falta de motivación por parte del comité de
selección
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
requerido por decreto del 3 de febrero de 2020, el Impugnante
manifestó, entre
otros aspectos, lo siguiente:
Si bien las razones por las que su oferta fue descalificada no
fueron descritas objetivamente en la respectiva Acta, también es
cierto que en el informe legal, la Entidad, aunque tarde, expuso
estas razones, las cuales fueron
cuestionadas a través de su Escrito N° 3 presentado el 31 de
enero de 2020, por lo que, en esta oportunidad da por replicada la
decisión del comité de
selección y/o de la Entidad.
En el supuesto que el procedimiento sea declarado nulo y se
retrotraiga hasta la etapa de admisión de ofertas, considera que
este hecho generaría un mal precedente, toda vez que implicaría
vulnerar los principios de
transparencia e igualdad de trato, generando una nueva
oportunidad de que otros postores formulen sus recursos de
apelación, no obstante haber
dejado consentir sus situaciones de no admitidos o
descalificados.
El 11 de febrero de 2020 se llevó a cabo la audiencia pública
con la participación
de los representantes del Impugnante, del Adjudicatario y de la
Entidad17.
Por decreto" del 11 de febrero de 2020, se declaró el expediente
listo para
resolver.
ii. De conformidad con lo establecido en el Acuerdo de Sala
Plena N°002-2012, el Tribunal ha aprobado el siguiente acuerdo:
"(...) los puntos controvertidos
se establecen únicamente respecto de los hechos alegados en el
recurso de
Tal como se advierte en el acta de audiencia obrante a folio 480
del expediente administrativo. 18 Obrante en el folio 481 del
expediente administrativo.
IgObrante en el folio 482 del expediente administrativo. 20
Obrantes en los folios 483 (reverso) al 485 del expediente
administrativo.
Página 12 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
psict
Tribunal cCe Contrataciones del-Estad-o ResoCución gv0
0588-2020-TCE-S1
apelación y en la absolución del referido recurso, sin que sea
posible que las partes incorporen hechos nuevos o no alegados
oportunamente".
Por otro lado, la descalificación de la oferta del Impugnante sí
se encuentra motivada, por cuanto se establece lo siguiente: "Que
la oferta y teniendo el orden de prelación se procede a la etapa de
calificación del numeral 3.2 de
los términos de referencia del capítulo III de las Bases
(requisitos de calificación) según las bases integradas del
procedimiento de selección", posteriormente a ello, se consigna la
evaluación conforme al cuadro donde se establece el incumplimiento
de los requisitos, dicho aspecto que identifica por qué el comité
de selección no le otorgó la buena pro.
Si bien el TUO de la Ley N° 27444 regula la motivación como
elemento indispensable del acto administrativo, ello no implica que
deba desarrollarse en forma abundante la decisión del órgano que
emite el pronunciamiento,
sino implica que la decisión debe estar justificada y se pueda
identificar del contenido; en el presente caso, el comité de
selección fundamenta su decisión claramente respecto al
incumplimiento de la experiencia e incluso
se remite a las bases integradas que es de conocimiento del
Impugnante; en tal sentido, la motivación está justificada.
Finalmente, cabe señalar que la motivación es suficiente, por
cuanto el comité de selección explicó su decisión respecto al
incumplimiento de lo
fiseñalado en las bases, el capítulo III, requisito de
calificación que es de conocimiento del postor.
Para sustentar la motivación suficiente, invocamos lo sostenido
por el Tribunal Constitucional en el Expediente N°
07025-2013-AA/TC, Loreto, en el cual se establece "un contenido del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, como parte
integrante del debido proceso, el que los
órganos jurisdiccionales, al momento de dictar sentencia, se
pronuncien por
aquellos asuntos que forman parte esencial o medular del
conflicto jurídico
que se somete a su conocimiento (...)". Como se reitera, el
comité de
< selección se pronunció y estableció el motivo de la
descalificación
adecuadamente e incluso el postor tenía conocimiento previo para
participar en el procedimiento de selección.
FUN AMENTACIÓN:
Es materia del presente análisis, el recurso de apelación
interpuesto por el Impugnante en el marco de la Adjudicación
Simplificada N2 14-2019-MPHI/CS
Página 13 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
(primera convocatoria), procedimiento de selección convocado
bajo la vigencia
del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de
Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley,
cuyo
Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF,
en adelante el
Reglamento21, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución
del presente caso.
A. Procedencia del recurso.
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que
surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un
procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de
los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la
interposición del
recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden
impugnar los actos
dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes
del
perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el
Reglamento. No
se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones
que establece el
Reglamento.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios
impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados
controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de
determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en
el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados
requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del
recurso.
En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del
recurso de apelación, es
pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas
en el artículo
123 del Reglamento, a fin de determinar si los recursos
interpuestos son
procedentes.
a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de
competencia para
resolverlo.
El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la
competencia para
conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso
es conocido y
resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de
selección cuyo valor
estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT,
cuyo valor unitario
en el año 2019 ascendió a S/ 4,200.00 (cuatro mil doscientos con
00/100 soles)22,
21 Normativa vigente y aplicable a los procedimientos de
selección convocados desde el 30 de enero de 2019. 22 De
conformidad con el Decreto Supremo 298-2018-EF.
Página 14 de 29
-
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE
Tribunal de Contrataciones deC Estado ResoCución .15P2
0588-2020-TCE-S1
así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.
Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso
el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una
adjudicación simplificada, cuyo
valor referencial asciende a S/ 708,105.37 (setecientos ocho mil
ciento cinco con 37/100 soles), resulta que dicho monto es superior
a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para
conocerlos.
Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son
impugnables.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los
actos que no son
impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas
a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones
preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de
selección; iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración;
iv) las actuaciones materiales referidas al registro de
participantes; y y) las contrataciones directas.
En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de
apelación contra la descalificación de su oferta y el otorgamiento
de la buena pro al Adjudicatario; por consiguiente, se advierte que
los actos impugnados no se encuentran comprendidos en la lista de
actos inimpugnables.
Sea interpuesto fuera del plazo.
El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que
la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los
actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de
los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el
otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso
de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores
Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5)
días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso
de apelación.
-En concordancia con ello, el artículo 76 del mismo cuerpo
normativo establece
que, definida la oferta ganadora, el comité de selección otorga
la buena pro, mediante su publicación en el SEACE.
Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha
precisado que en el
caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación
simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores
individuales y comparación de precios, para contratar bienes,
servicios en general y obras, el plazo para impugnar
Página 15 de 29
-
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pscE
se debe computar a partir del día siguiente de la notificación
de la buena pro a
través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en
acto público.
En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el
otorgamiento de la buena
pro del procedimiento de selección se notificó el 27 de
diciembre de 2019; por
tanto, en aplicación de lo dispuesto en los precitados artículos
y el citado Acuerdo
de Sala Plena, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5)
días hábiles para
interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 6 de enero de
2020.
Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante
formulario y Escrito
N° 1, presentados el 6 de enero de 2020, subsanados el 8 del
mismo mes y año, el
Impugnante interpuso su recurso de apelación; por consiguiente,
se verifica que
éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la
normativa vigente.
El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su
representante.
De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el
Impugnante, se aprecia
que aparece suscrito por su representante común, el señor
Neysten Pavel Eladio
Salinas Melgarejo.
El Impugnante se encuentre impedido para participar en los
procedimientos de
selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11
de la Ley.
De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se
advierte ningún
elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se
encuentre
impedido de participar en el procedimiento de selección y de
contratar con el
Estado.
El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer
actos civiles.
De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la
fecha, no se
advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que
el Impugnante se
("j encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos
civiles.
_
El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad
procesal para
impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
Ahora bien, el Impugnante cuenta con interés para obrar y
legitimidad procesal
para impugnar la descalificación de su oferta; sin embargo,
tendrá legitimidad
procesal para cuestionar el otorgamiento de la buena pro del
procedimiento de
Página 16 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
PSCE Orlan. ,Larl.arát.
Jablaki
Tribunal-dé Contrataciones del-Estado Resolución
0588-2020-TCE-S1
selección una vez que haya revertido su condición de
descalificado, pues ha
perdido su condición de postor hábil en el procedimiento de
selección.
Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.
En el caso concreto, la oferta del Impugnante quedó
descalificada.
No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el
recurso y el petitorio del mismo.
Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el
Impugnante ha solicitado
que se revoque la descalificación de su oferta y el otorgamiento
de la buena pro
al Adjudicatario, se tenga por no admitida y/o descalifique la
oferta del
Adjudicatario y se le otorgue la misma a su favor.
En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de
hecho y derecho del
citado recurso de apelación, se aprecia que están orientados a
sustentar las
pretensiones del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la
presente causal
de improcedencia.
3. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no
se advierte la
concurrencia de alguna de las causales de improcedencia
previstas en el numeral
123.1 del artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde
emitir un
pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.
B. Petitorio.
El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:
Se revoque la descalificación de su oferta.
Se revoque el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.
Se tenga por no admitida y/o descalifique la oferta del
Adjudicatario,
Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección.
El Adjudicatario solicita a este Tribunal lo siguiente:
Se declare infundado el recurso de apelación.
Se ratifique la descalificación de la oferta del Impugnante.
Se ratifique el otorgamiento de la buena por a su favor.
Fijación de puntos controvertidos.
Página 17 de 29
-
Ministerio de Economía y Finanzas
PERÚ
4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y
considerando los petitorios señalados de forma precedente,
corresponde efectuar su análisis de
fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos
controvertidos en relación a
los cuestionamientos planteados.
Es preciso tener en consideración lo establecido en el literal
b) del numeral 126.1 del artículo 126 y en el literal b) del
artículo 127 del Reglamento, que establecen
que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo
expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de
apelación y en el escrito de absolución de traslado del referido
recurso, presentados dentro del plazo
previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y
documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho
pronunciamiento.
Cabe señalar que la norma antes citada tiene como premisa que,
al momento de
analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al
debido procedimiento de los intervinientes, de modo que las partes
tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de
impugnación; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos
distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el
escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de
indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios
con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su
derecho a ejercer una
nueva defensa.
Al respecto, es preciso señalar que, de acuerdo a lo establecido
en el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento,
el postor distinto al Impugnante que pudieran verse afectados
debían absolver el traslado del recurso de apelación
dentro del plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir del
día hábil siguiente de haber sido notificado con el respectivo
recurso. En ese contexto, teniendo en cuenta que aquel fue
notificado de manera electrónica por el Tribunal el 15 de
enero de 2019, mediante publicación en el SEACE23, debía
absolver el traslado del
recurso de apelación hasta el 20 del mismo mes y año.
Al respecto, es preciso indicar que el Adjudicatario se apersonó
al presente procedimiento de impugnación y absolvió el traslado del
recurso de apelación el
20 de enero de 20120, es decir, dentro del plazo legal.
En el marco de lo expuesto, los puntos controvertidos que serán
materia de
23 Cabe tener presente que, conforme a lo establecido en el
Comunicado N° 014-2017-0SCE, desde el 28 de agosto de 2017 se
encuentra disponible la funcionalidad que permite notificar de
forma electrónica la presentación de los recursos de apelación
a
través del SEACE.
Página 18 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
Tribunal - de Contrataciones delEstado Resolución Ny
0588-2020-TCE-S1
análisis consisten en determinar:
Si la descalificación del Impugnante se encuentra acorde a
derecho.
Si el Anexo N' 2 presentado en la oferta del Adjudicatario se
encuentra conforme con las bases integradas.
Si el Anexo N° 6 presentado en la oferta del Adjudicatario se
encuentra legible.
Si el Adjudicatario acredita la experiencia del postor en la
especialidad, conforme a lo establecido en las bases
integradas.
D. Análisis.
Consideraciones previas:
5. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el
análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la
normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades
adquieran bienes, servicios y
obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se
invierten bajo el
enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se
efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio
y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en
la Ley.
)
Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por
principios, que constituyen elementos que el legislador ha
considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la
actuación de la Administración y de los administrados en todo
procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de
la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en
la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no
regulados, así como para desarrollar
las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este
sentido, entre
otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia,
igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.
k. ...
También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen
las reglas del
procedimiento de selección y es en función de ellas que debe
efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas,
quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus
disposiciones.
Página 19 de 29
-
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pscE riel LIME!
En tal sentido, de manera previa a la evaluación de las ofertas,
las Entidades (a
través del comité de selección o del órgano encargado de las
contrataciones,
según corresponda) deben verificar que estas cumplan las
características y/o
requisitos funcionales y condiciones de admisión, habilitando
con ello a las ofertas
que ingresarán en competencia y que serán evaluadas
posteriormente, para luego
aplicar los factores de evaluación, los cuales contienen los
elementos a partir de
los cuales se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar
la mejor oferta, para,
finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple
con los requisitos
de calificación.
Conforme a lo señalado, tanto la Entidad como los postores se
encuentran
obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas;
tal es así que la
Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las
especificaciones
técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en
aquellas.
Atendiendo a dichas consideraciones, este Tribunal se avocará al
análisis de los
puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de
impugnación.
Primer punto controvertido: Determinar si la descalificación del
Impugnante se
encuentra acorde a derecho.
6. En primer lugar, es importante tener en cuenta que la oferta
del Impugnante fue
descalificada por el comité de selección. Así, los motivos para
tomar dicha
decisión, se refieren a lo siguiente:
"EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDAD: NO CUMPLE".
Atendiendo a la motivación expuesta por el comité de selección,
este Colegiado
advierte la necesidad, en virtud a la facultad atribuida
mediante el artículo 44 de
la Ley y a lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del
artículo 128 del
Reglamento, de revisar la legalidad del desarrollo de algunas
actuaciones del
procedimiento de selección, a efectos de verificar que no se
hayan dictado actos
que contravengan normas legales, que contengan un imposible
jurídico o
prescindan de las normas esenciales del procedimiento.
En este punto, debe quedar claro que el análisis del supuesto
vicio de nulidad
advertido no se aborda como punto controvertido, sino de oficio
por este Tribunal,
conforme a la facultadad atribuida en la Ley y el Reglamento,
señalada
precedentemente.
Página 20 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
psic E
Tribuna( de Contrataciones del-Estado Resolución isív
0588-2020-TCE-S1
Ahora bien, nótese que no se ha establecido con claridad los
motivos puntuales
por los cuales el comité de selección consideró que el
Impugnante no cumple con acreditar el requisito de calificación
referido a la "Experiencia del Postor en la Especialidad; es decir,
no se identifican los motivos por los que se llega a dicha
conclusión, simplemente se indica, de manera genérica, que "NO
CUMPLE".
En ese contexto, esta Sala evidencia la existencia de un vicio
de nulidad en el que incurrió el comité de selección durante el
procedimiento de selección que dio origen a la emisión del Acta que
descalificó la oferta del Impugnante, al no haber señalado con
claridad los motivos puntuales por los que se consideró que aquél
no cumple con acreditar su experiencia en la especialidad, lo cual
evidencia que dicha Acta contiene deficiencias en la motivación,
toda vez que no permitió
conocer con certeza cuál eran los motivos puntuales por los que
llega a dicha conclusión. Una motivación adecuada requería que el
comité de selección, de
forma precisa, indique las consideraciones por los cuales
considera que la
documentación presentada en la oferta del Impugnante no acredita
la experiencia del postor en la especialidad, a efectos de que éste
pudiese conocer de forma
clara, objetiva, precisa y oportuna el motivo que dio lugar a su
descalificación, de modo que pueda eiercer su derecho de
contradicción respecto del criterio adoptado por el comité de
selección.
10.
Al respecto, cabe anotar que el derecho de contradicción de los
administrados se afecta en la medida que no pueden contradecir o
refutar un acto que consideran
les causa agravio, si es que no conocen, de manera oportuna,
cuáles son los motivos que han llevado a la administración pública
a adoptar determinada
pdecisión; a su vez, dicho desconocimiento se encuentra
vinculado a la omisión de
una adecuada motivación, la cual debe prevalecer en las
decisiones adoptadas, sin perjuicio de las excepciones
establecidas, de modo que se permita a los
administrados conocer cuál es el sustento fáctico y legal para
adoptar determinada decisión.
En el presente caso, el Impugnante no tuvo conocimiento de los
motivos
puntuales por los cuales el comité de selección decidió
descalificar su oferta, sino
recién en esta instancia (al registrar la Entidad en el SEACE el
Informe Legal N°009-
-
pscE PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
análisis no permite conocer con precisión los motivos reales por
los que el comité de selección consideró que el Impugnante no
cumple con acreditar su experiencia
en la especialidad, lo que implicaría que este Colegiado deba
efectuar presunciones o suposiciones sobre los alcances exactos de
la decisión de dicho
comité de descalificar la oferta del Impugnante, o recién
conocerlos en el trámite del procedimiento impugnatorio a partir de
la información que en este estado se
alcance al Tribunal.
Lo cierto es que el comité de selección se encontraba en la
obligación de expresar con claridad y precisión los motivos que
justifican su decisión, de modo que permita conocer, en el caso
concreto, cuáles eran las razones por las que considera que la
documentación presentada en la oferta del Impugnante no acredita
la
experiencia del postor en la especialidad.
5' En concordancia con lo señalado, la normativa de contratación
pública no es ajena a la motivación de las decisiones que se
adoptan en el marco de un procedimiento , de selección. Al respecto
corresponde traer a colación lo establecido en el artículo 66 del
Reglamento, en el sentido que "la admisión, o admisión,
evaluación,
calificación, descalificación y el otorgamiento de la buena pro,
es evidenciada en
actas debidamente motivadas..."; lo que corrobora que el comité
de selección se
encuentra en la obligación de motivar sus decisiones en
circunstancias objetivas a
fin de garantizar la observancia de los principios de
transparencia e igualdad de
t trato.
De ese modo, debe tenerse en cuenta que las decisiones adoptadas
por la Entidad, deben encontrarse debidamente motivadas y
sustentadas, y ser accesibles a todos
los postores en virtud del principio de transparencia, regulado
en el literal c) del
De conformidad con lo establecido en el inciso 5 del articulo
139 de la Constitución Política del Perú. De acuerdo a lo señalado
por el Tribunal Constitucional a través de sus sentencias NIG
4123-2011-AA y W 744-2011-AA.
Recuérdese que el derecho a la motivación de las decisiones que
adopta la
administración pública tiene como base el derecho constitucional
a la motivación
de las decisiones judiciales24, que también se aplica en el
ámbito de los
procedimientos administrativos25, conforme a lo establecido en
el numeral 4 del
artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto
Supremo N' 004-2019-JUS, en
adelante el TUO de la LPAG, con la finalidad que, en el marco de
un debido procedimiento, la administración exponga las razones por
las cuales adopta determinada decisión, así como para restringir la
adopción de decisiones arbitrarias sin sustento alguno en perjuicio
de los administrados.
Página 22 de 29
-
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE
Tribunal-de Contrataciones del-Estado Resolitcíón
"1120588-2020-TCE-S1
artículo 2 de la Ley, que señala que "Las Entidades proporcionan
información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de
la contratación sea comprendidas por los proveedores, garantizando
la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle
bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad
(.9".
En base a dicho principio, la administración pública debe
ejercer el poder que le
ha sido otorgado, respetando el derecho de los postores de tener
pleno acceso a la información relativa al procedimiento de
selección, para lo cual resulta
imperativo que exponga las razones o justificaciones objetivas
que la llevaron a adoptar una determinada decisión, de tal modo que
los administrados se encuentren en la posibilidad de acceder y/o
conocer directamente y de manera oportuna el sustento preciso y
adecuado de la no admisión o descalificación de sus ofertas en el
marco de un procedimiento de selección.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el principio en mención, se
encuentra
vinculado, entre otros, al requisito de validez del acto
administrativo denominado
motivación, previsto en el numeral 4 del artículo 3 del TUO de
la LPAG, en virtud
del cual el acto emitido por la autoridad pública debe estar
debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al
ordenamiento jurídico.
La relevancia de la motivación, como elemento de validez de un
acto administrativo, se explica por su estrecha vinculación con el
derecho de defensa y
el derecho al debido proceso, pues solo una decisión motivada
permitirá al administrado tomar conocimiento claro y real de los
alcances del pronunciamiento que lo vincula, así como contar con la
posibilidad efectiva de cuestionar las razones concretas que lo
fundamentan, en ejercicio de su derecho
de defensa o contradicción.26
Por cierto, no se debe confundir el deber de motivación con la
exigencia de una
argumentación extensa y pormenorizada por parte del órgano
decisor. Sin
embargo, cumplir con ese deber siempre implicará que los
destinatarios de la
decisión puedan comprender las razones concretas y las
valoraciones esenciales
que justifican el sentido de esa decisión. En palabras de García
de Enterría y
Fernández27, "la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de
dar razón plena del
proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. La
motivación no se
Como es de conocimiento, el recurso de apelación constituye una
de las manifestaciones de lo que se denomina el derecho de
contradicción, toda vez que los administrados pueden cuestionar,
mediante dicho mecanismo, las decisiones de las autoridades
administrativas, cuando el ordenamiento prevea dicha posibilidad.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. CURSO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO. CivItas Ediciones. Duodécima Edición.
Madrid, 2004.
Página 23 de 29
-
Ministerio de Economía y Finanzas
PERÚ
cumple con cualquier fórmula convencional. Tampoco se cumple con
la mera
expresión de la conclusión".
Cabe agregar que el contenido de la motivación se respeta, prima
facie, siempre
que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola
mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y
justificación del caso se encuentre o no dentro de los supuestos
que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo
resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que
expresarán la conformidad entre los pronunciamientos y las
pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma
exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o
concisa, ose presenta
el supuesto de motivación por remisión.
Específicamente en lo relativo al ámbito jurídico que nos ocupa,
la normativa sobre contratación estatal ha establecido que cuando
una oferta se considera no
admitida o descalificada esta información debe consignarse en
acta. En ese sentido, si el comité de selección decidiera no
admitir o descalificar determinada oferta, el cumplimiento del
deber de motivación exige que cuando menos se expresen las razones
concretas que conllevaron a adoptar dicha decisión; lo que a
su vez ameritará tomar como referencia los requisitos
establecidos en las bases integradas del procedimiento de
selección.
En el presente caso, las razones que dieron lugar a la
descalificación de la oferta del Impugnante para el procedimiento
de selección no fue debidamente
motivada, tal como lo dispone la legislación vigente, de
conformidad con lo
analizado de forma precedente.
Por lo expuesto, a criterio de esta Sala, la Entidad, a través
de la actuación del comité de selección, ha quebrantado el
requisito de validez del acto administrativo contemplado en el
numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG (la motivación),
vulnerando, a su vez, el principio de transparencia previsto en
el
artículo 2 de la Ley y el deber al que se contrae la disposición
contenida en el artículo 66 del Reglamento, lo cual atenta contra
el derecho al debido
procedimiento en sede administrativa, ya que ha ocasionado
afectación en el Impugnante, en su derecho de contradicción y
defensa, al no permitirle conocer
de manera oportuna, clara, directa y con precisión y suficiencia
las razones concretas de la descalificación de su oferta.
O. En este punto, cabe traer a colación, lo dispuesto en el
artículo 44 de la Ley, conforme al cual, el Tribunal en los casos
que conozca, declara nulos los actos
expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente,
contravengan
Página 24 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE
Tribunal - de Contrataciones deerstado Resolución JSÍD
0588-2020-TCE-S1
las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita
por la normatividad aplicable,
debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que
se retrotraerá el proceso de selección.
Al respecto, cabe precisar que la nulidad es una figura jurídica
que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de
la contratación pública, una
herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de
cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo
que se logre un proceso
transparente y con todas las garantías previstas en la normativa
de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto
administrativo puede
encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de
la Administración
o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que
dicha actuación afecte la decisión final tomada por la
administración.
En ese sentido, el legislador establece los supuestos de
"gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés
público ya los que, en consecuencia, aplica
la sanción máxima de nulidad absoluta que de este modo, queda
convertida en algo excepcionar28(subrayado agregado). Ello obedece
a que en principio, todos los actos administrativos se presumen
válidos y por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que
concurran las causales expresamente previstas por el
legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas
garantías tanto para el
procedimiento en el que se declara la nulidad como para el
administrado afectado con el acto.
21. Debe indicarse que, el vicio incurrido resulta trascendente,
por tanto, no es posible conservarlo, al haberse contravenido el
numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG, artículo 66 del
Reglamento y el principio de transparencia previsto en el artículo
2 de la Ley.
Adicionalmente, cabe señalar que, en el caso concreto, el vicio
advertido causó
indefensión al Impugnante, pues no conoció, de manera oportuna,
con claridad cuáles fueron los motivos concretos por los que el
comité de selección concluyó
que no cumplió con acreditar su experiencia en la especialidad y
descalificó su
oferta por lo que no tuvo la oportunidad de contradecir dichos
motivos al
interponer su recurso de apelación, tan es así, que omitió
pronunciarse, en dicho
recurso, respecto de si las contrataciones presentadas para
acreditar •su
experiencia en la especialidad contenían los dos componentes
(agua potable y
saneamiento básico) para ser consideradas como obras similar, o
si los contratos
28 reía de Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de
Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo]; p566.
Página 25 de 29
-
Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE PERÚ
de consorcio presentados señalan el porcentaje de sus
obligaciones que asumió frente a los contratos. En otras palabras,
el Impugnante, al momento de presentar
su recurso de apelación, no conocía que los motivos por los
cuales el comité de
selección decidió descalificar su oferta fue porque las
contrataciones presentadas por el Impugnante no hacían mención a
los dos componentes, en conjunto,
requeridos en las bases para ser consideradas como obras similar
(agua potable y
saneamiento básico) sino solo a uno (agua potable) y porque los
contratos de
consorcio presentados no señalan el porcentaje de sus
obligaciones que asumió
frente a los contratos.
En ese sentido, la falta de motivación por parte del comité de
selección cuando decidió descalificar la oferta del Impugnante
generó la indefensión de aquél al no poder plantear adecuadamente
el cuestionamiento en su recurso impugnativo, lo
cual no puede ser materia de conservación, toda vez que
contraviene su derecho constitucional de defensa, máxime si aquello
implica que, además, de confirmarse
la descalificación de su oferta, se ejecute su garantía, es
decir, no se puede conservar un acto viciado que atenta contra el
derecho constitucional de defensa
de todo administrado y además sancionarlo patrimonialmente (al
ejecutar su
garantía).
Caso totalmente distinto hubiese ocurrido si el Impugnante, a
pesar de no existir
fundamentación en el acta a través del cual se descalificó su
oferta, hubiese tomado conocimiento de las razones por las cuales
se descalificó la misma antes
de la interposición de su recurso de apelación, lo que le
hubiese permitido decidir si interpone o no dicho recurso y, de
hacerlo, plantear adecuadamente el cuestionamiento en su recurso
impugnativo. En dicho escenario si sería factible
conservar el acto viciado, al no haber afectado el derecho de
defensa del
Impugnante, lo cual no ocurre en el caso concreto.
Por tales consideraciones, no es posible amparar lo manifestado
por las partes y
por la Entidad en el sentido que no existiría vicio de nulidad y
que, de haberlo el
mismo sería conservable.
'Por estas consideraciones, al amparo de lo establecido en el
literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento y
conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley (en
concordancia con el artículo 10 del TUO de la LPAG), al haberse
verificado que el vicio en el que se ha incurrido afecta
sustancialmente la validez del procedimiento de selección; este
Colegiado estima pertinente declarar la nulidad de oficio del
procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la
etapa de calificación de ofertas, a efectos que se corrija el vicio
detectado, de acuerdo a las observaciones consignadas en la
presente resolución
Página 26 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
pscE
Tribuna( de Contrataciones deCEstado ResoCución
0588-2020-TCE-S1
y, posteriormente, se continúe con el procedimiento, exponiendo
detalladamente las razones por las cuales la oferta del Impugnante
sería descalificada, teniéndose
en cuenta que el comité de selección ha manifestado en el Acta
que dicha oferta no acredita el requisito de calificación
"Experiencia de/Postor en la Especialidad"; siendo por lo demás
irrelevante emitir pronunciamiento respecto de los puntos
controvertidos devenidos de los cuestionamientos formulados. En
consecuencia,
se debe dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro al
Adjudicatario.
En este punto, es preciso indicar que el comité de selección
únicamente deberá
calificar la oferta del Impugnante y continuar con el
procedimiento de selección.
En tal sentido, en atención a lo dispuesto en el literal b) del
numeral 132.2 del
artículo 132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal
declarará la nulidad del procedimiento de selección sin
pronunciamiento sobre el petitorio del
Impugnante, corresponde disponer la devolución de la garantía
otorgada por
aquél, para la interposición de su recurso de apelación.
Comunicación al Titular de la Entidad:
P Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal
ponente Cristian Joe Cabrera Gil y la intervención de los Vocales
Héctor Marín 'riga Huamán y Carlos
Enrique Quiroga Periche, atendiendo a la conformación de la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo
dispuesto en la Resolución N° 157-2019-0SCE-
RE del 21 de agosto de 2019 (publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 22 de agosto e 2019), y en ejercicio de las facultades
conferidas en el artículo 59 del Texto Único
rde1rado de la Ley Nº 30225— Ley de Contrataciones del Estado,
Ley de Contrataciones
el Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de
Organización y Funciones del OSCE,
aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de
2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;
23. De otro lado, y a fin de salvaguardar los intereses de la
propia Entidad y
atendiendo al interés público tutelado a través de las
contrataciones públicas, este Colegiado considera pertinente poner
la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad,
para la adopción de las acciones que resulten pertinentes,
toda vez que, en el presente caso, este Tribunal no efectuará un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
Página 27 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
LA SALA RESUELVE:
Declarar la NULIDAD DE OFICIO de la Adjudicación Simplificada Nº
14-2019-
MPHI/CS (primera convocatoria), convocada por la Municipalidad
Provincial de Huari, para la contratación de la ejecución de la
obra: "Creación del sistema de
alcantarillado pluvial en la urbanización Miraflores en el
barrio El Carmen del distrito de Huari - provincia de Huari -
departamento de Ancash", debiéndose retrotraer el procedimiento de
selección a la etapa de calificación de las ofertas,
teniendo en cuenta el análisis efectuado en los fundamentos de
la presente
resolución; por las consideraciones expuestas.
Dejar sin efecto la buena pro de la Adjudicación Simplificada Nº
14-2019-MPHI/CS
(primera convocatoria) otorgada al CONSORCIO MIRAFLORES,
integrado por la EMPRESA CONSTRUCTORA JEMAMOA E.I.R.L. y la EMPRESA
J & F E.I.R.L.
Devolver la garantía presentada por el CONSORCIO ASUNCIÓN,
integrado por las empresas SUMMIT CORPORATION S.R.L. y CONSTRUCTORA
Y SERVICIOS C&C
S.R.L., para la interposición de su recurso de apelación.
fr.__
. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a
la Entidad, la cual
deberá recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del
plazo de treinta
(30) días calendario de notificada la presente Resolución,
debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que realizará(n)
dicha diligencia. En caso contrario, los
antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central
del OSCE para
que se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la
Directiva N° 001-2018-AGN/DNDAAI "NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE
DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN
LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO".
Declarar que la presente resolución agota la vía
administrativa.
Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la
Municipalidad
Provincial de Huari, para que en mérito a sus atribuciones,
adopte las medidas
que estime pertinentes, de conformidad con lo establecido en la
presente
Resolución.
Página 28 de 29
-
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
psc E re's
Tribunal - de Contrataciones del-Estado Resolución .751°
0588-2020-TCE-S1
Regístrese, comuníquese y publíquese.
5s,
Inga Huamán. Quiroga Periche. Cabrera Gil.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud de/Memorando Ng
687-2012/TCE, del 03.10.12".
Página 29 de 29
0000000100000002000000030000000400000005000000060000000700000008000000090000001000000011000000120000001300000014000000150000001600000017000000180000001900000020000000210000002200000023000000240000002500000026000000270000002800000029