Ministerio de Economía y Finanzas PERÚ TrígunaC de Contrataciones del - Estado Resolución J\P 9 1827-2019-TCE-S4 Sumilla: "Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [y actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del Decreto Legislativo N° 1444], por parte del Postor, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 13 de setiembre de 2017, fecha en que venció el plazo presentar los documentos y generó que no se perfeccionara el contrato." Lima, 01 JUL. 2019 VISTO en sesión del 1 de julio de 2019, de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N' 4163/2017.TCE sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa Distribuciones Agropecuarias Chanto E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 y, atendiendo a los siguientes: 1 e la revisión a la información registrada en el Sistema Electrónico de ntrataciones del Estado — SEACE1 , el 20 de junio de 2017, la COMISION NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS — DEVIDA, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N 2 053-2017-DEVIDA - Primera Convocatoria; para la contratación de bienes: "Adquisición de fosfa para el componente cacao en el marco de la Actividad Atención a y Post Erradicación de la Oficina Zonal de Tarapoto", con un val 238,430.00 (doscientos treinta y ocho mil cuatrocientos treint en adelante el procedimiento de selección. o 1 I. TECEDENTES: amóni Población Pre r referencial de S/ con 00/10 • • - Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado al a dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada medi 1 Obrante en el folio 94 (anverso y reverso xpediente administrativo. Página 1 de 25 PSCE Inntrat.onea 4,1 Estado
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PERÚ PSCE de Economía y Finanzas · 2019-07-09 · PERÚ pSCE Ministerio de Economía y Finanzas 30225, y modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley; y,
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Ministerio de Economía y Finanzas
PERÚ
TrígunaC de Contrataciones del-Estado
Resolución J\P9 1827-2019-TCE-S4
Sumilla: "Cabe mencionar que la comisión de la infracción
tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50
de la Ley [y actualmente tipificada en el mismo literal,
numeral y artículo del Decreto Legislativo N° 1444], por
parte del Postor, cuya responsabilidad ha quedado
acreditada, tuvo lugar el 13 de setiembre de 2017, fecha
en que venció el plazo presentar los documentos y generó
que no se perfeccionara el contrato."
Lima, 01 JUL. 2019
VISTO en sesión del 1 de julio de 2019, de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente N' 4163/2017.TCE sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra la empresa Distribuciones Agropecuarias
Chanto E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación
de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del
artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por el
Decreto Legislativo N° 1341 y, atendiendo a los siguientes:
1 e la revisión a la información registrada en el Sistema Electrónico de
ntrataciones del Estado — SEACE1, el 20 de junio de 2017, la COMISION
NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS — DEVIDA, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N2 053-2017-DEVIDA - Primera
Convocatoria; para la contratación de bienes: "Adquisición de fosfa
para el componente cacao en el marco de la Actividad Atención a
y Post Erradicación de la Oficina Zonal de Tarapoto", con un val
238,430.00 (doscientos treinta y ocho mil cuatrocientos treint
en adelante el procedimiento de selección.
o
1 I. TECEDENTES:
amóni
Población Pre
r referencial de S/
con 00/10
•
•
-
Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado al a
dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada medi
1 Obrante en el folio 94 (anverso y reverso xpediente administrativo.
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PSCE Inntrat.onea 4,1 Estado
pSCE PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
30225, y modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley; y,
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N2 350-2015-EF, modificado
mediante el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.
Conforme a la información obrante en el SEACE2, el 4 de julio de 2017, se llevó a
cabo la presentación de ofertas.
Según el acta de evaluación y calificación de ofertas y otorgamiento de buena pro'
del 6 de julio de 2017, publicado en el SEACE en la misma fecha, el Comité de
Selección otorgó la buena pro del procedimiento de selección a la empresa
DISTRIBUCIONES AGROPECUARIAS CHARITO E.I.R.L., en adelante el Postor, con
una oferta de S/ 193,890.00 (ciento noventa y tres mil ochocientos noventa con
00/100 soles); habiéndose obtenido los siguientes resultados:
rso de El 13 de julio de 2017, la empresa AGRO HARI E.I.R.L. inter
apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Pos
Uso rec
Or.
2 Según reporte: "Presentación de ofertas", obrante e lo 98 del expediente administrativo. Obrante en los folios 158-160 (anverso y reverso) ediente administrativo.
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De lo dispuesto en la citada resolución, se aprecia que ésta
precisó que se daba por agotada la vía administrativa.
4 Obrante en los folios 20-28 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 5 Obrante en el folio 14 del expediente administrativ, Obrante en el folio 1 del expediente administ
Obrante en los folios 16-18 del expediente rativo.
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Tribuna( de Contrataciones déCEstado
Resolución _N° 1827-2019-TCE-S4
El 1 de setiembre de 2017, mediante Resolución N° 1885-2017-TCE-S44, la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, dispuso, entre otros aspectos, dejar sin efecto el decreto por el cual se admitió a trámite el
recurso de apelación interpuesto por la empresa AGRO HARI E.I.R.L., teniéndolo
por no presentado; asimismo, se dio por agotada la vía administrativa.
El 13 de setiembre de 2017, el Comité de Selección registró en la plataforma del
SEACE, la publicación del efecto de la resolución emitida en el marco del recurso de apelación.
A través del Oficio N2 574-2017-DV-OGA5 del 18 de setiembre de 2017, publicado en el SEACE en la misma fecha, la Entidad declaró la pérdida automática de la
buena pro otorgada al Postor, debido a que no ha presentado los documentos necesarios para el perfeccionamiento del contrato dentro del plazo correspondiente.
2. Mediante Oficio N° 000743-2017-DV-OGA6 presentado el 29 de diciembre de 2017 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Postor
habría incurrido en causal de infracción, al incumplir con su obligación de
perfeccionar el contrato, infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
y
)
Fr o parte de los documentos que adjunta a su denuncia, la Entidad remitió el forme N° 000353-2017-DV-OGA-UABA7 del 16 de setiembre de 2017, que
yo
el informe técnico legal y, a través del cual, manifestó lo siguiente:
a A través de la Resolución Ns! 1885-2017-TCE-S4 del 1 de
publicada en la misma fecha, el Tribunal deja sin efecto
del recurso de apelación presentado por el postor Agro
embre de 2017,
I admisión a trámit
Han i E.I.R.L.
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pSCE 41(0"
El 13 de setiembre de 2017, el Comité de Selección publicó en el SEACE, los
efectos de la resolución del recurso de apelación.
Por Oficio NP- 000574-2017-DVOGA del 18 de setiembre de 2017, la Entidad
declaró la pérdida automática de la buena pro otorgada al Postor, toda vez
que no presentó la documentación para el perfeccionamiento del contrato
dentro del plazo correspondiente.
Por Decreto8 del 24 de enero de 2019, se inició el procedimiento administrativo
sancionador contra el Postor, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido
injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del
procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1
del artículo 50 de la Ley. Para tal propósito, se le otorgó un plazo de diez (10) días
hábiles para que cumpla con presentar sus descargos.
El referido Decreto fue notificado al Postor, el 4 de marzo de 2019, conforme se
aprecia de la Cédula de Notificación N° 14594/2019.TCE9.
A través del escritol° presentado el 14 de marzo de 2019 ante la Oficina
Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huancayo, e ingresado el 18 del
mismo mes y año a la Mesa de Partes del Tribunal, el Postor remitió sus descargos,
en I iguientes términos: 1
En ese sentido, señala que la buena pro no se encontiaba consentida' ni
administrativamente firme, por lo que no estaba obligab a contra .
a) a Resolución N2 1885-2017-TCE-54, dispuso dar por agotada la vía
administrativa que no es lo mismo que la buena pro esté consentida o
administrativamente firme, máxime si dispuso la fiscalización posterior de la
oferta de su representada y del postor que quedó en el segundo r en el
orden de prelación.
b) La Entidad no realizó la publicación del consentimiento de la bu
SEACE, sin embargo, sorpresivamente, el 13 de setiembre de 2
a pro e el
17 se publ có
Obrante en los folios 2-3 (anverso y reverso) del expedie administrativo.
Obrante en los folios116-117 (anverso y reverso) del e /: :lente administrativo.
Obrante en los folios 120-125 del expediente admi tivo.
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3 de junio de 201915, se declaró frustrada la audiencia pública por inasistencia las partes.
FUNDAMENTACIÓN:
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Tribunar de Contrataciones cleC Estado
ResoCución .95P2 1827-2019-TCE-S4
una supuesta continuación del procedimiento; siendo el 18 del mismo mes y
año, que se declaró la pérdida de la buena pro, lo cual ha afectado a su
representada, pues había invertido capital económico para cumplir con la objeto de la convocatoria.
c) En mérito a lo expuesto, sostiene que no es responsable por el
incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, por lo que solicita se deje
sin efecto el presente procedimiento administrativo sancionador.
Con Decreto' del 26 de marzo de 2019, se tuvo por apersonado al procedimiento
administrativo sancionador al Postor, y por presentados sus descargos.
Por Decreto12 del 6 de mayo de 2019, se programó audiencia pública para el 13 del mismo mes y año.
El 13 de mayo de 201913, se realizó la audiencia pública con presencia del representante del Postor.
Mediante Decreto" del 3 de junio de 2019, se programó audiencia pública para el 13 del mismo mes y año.
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sanciona
responsabilidad administrativa de la empresa DISTRIBUCIO
CHARITO E.I.R.L., con RUC N° 20541512765, por haber in
tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artíc
Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley N° 30225, mo
Decreto Legislativo N° 1341.
11 Obrante en el folio 126 del expediente administrativo. 12 Obrante en el folio 153 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 13 Conforme se aprecia del acta de audiencia obra en el folio 154 del expediente administrativo. 14 Obrante en el folio 156 (anverso y reverso) de ediente administrativo.
Conforme se aprecia del acta de audiencia o e en el folio 157 del expediente administrativo.
. •
r determinar 1
S AGROPECUARI
rrido en la infracci n
50
•
a -
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pSCE JeiLla.b
De la rectificación de oficio del Decreto del 24 de enero de 2019.
Debe tenerse presente que los errores materiales o aritméticos contenidos en los
actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier
momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere
lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión, según lo prescrito en el
numeral 212.1 del artículo 21216 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N°
004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG.
En ese sentido, se ha advertido la existencia del siguiente error material en el
Decreto del 24 de enero de 2019:
1[ 4 D ”..o decir:
1. Iníciese procedimiento administrativo sancionador contra la empresa DISTRIBUCIONES AGROPECUARIAS CHARITO EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITA (con R.U.C. N° 20541512765), por su supuesta responsabilidad al incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 053-2017-
DE VIDA (Primera Convocatoria) [...]".
En consecuencia, según se ha advertido de los antec entes administr
remitidos por la Entidad, yen mérito a lo expuesto, cor sponde que el Cole
rectifique el error material advertido en el Decreto d 24 de enero de 2019
7.4 1. Iníciese procedimiento administrativo sancionador contra la empresa DISTRIBUCIONES
AGROPECUARIAS CHARITO EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITA (con R.U.C. N° 20541512765), por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la
" Artículo 212.- Rectificación de errores 212.1 Los errores material o aritmético en los actos adm momento, de oficio o a instancia de los administrados, s
decisión. 212.2 La rectificación adopta las formas y modalidade
rativos pueden ser rectificados con efecto
pre que no se altere lo sustancial de su con
omunicación o publicación que corresponda para el acto origin
etroactivo, en ido ni el se
cualquier ido de la
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ResoCucíón .Tív 1827-2019-TCE-S4
Al respecto, cabe anotar que dicho error no afecta el derecho de defensa del
Postor, por cuanto de la verificación de la información obrante en el expediente
administrativo, se aprecia que los cargos imputados no han variado.
Norma aplicable para el análisis del presente caso
A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, es
preciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, tanto para el
procedimiento que se debió seguir a efectos de perfeccionar el contrato, como la
norma aplicable a efectos de determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción materia de imputación.
En principio, debe tenerse presente que el 30 de enero de 2019 entró en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1444 (que modificó la Ley) y el Decreto Supremo N' 344-
2018-EF (que modificó el Reglamento de la Ley), cuya Primera Disposición
Complementaria Transitoria, respectivamente, disponen que los procedimientos
de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de dichas normas, se regirían
por las normas vigentes al momento de su convocatoria.
Al respecto, es necesario precisar que, toda norma jurídica desde su entrada en
vigencia es de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas existentes17; no obstante ello, es posible la aplicación ultractiva de una norma si el ordenamiento así lo reconoce expresamente18, permitiendo que una norma, aunque haya sido derogada, surta efectos para regular determinados aspectos que la nueva norma
permita expresamente. En el presente caso, tenemos que la Primera Disposición
lementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 344-2018-EF, permiten que N° 30225 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF,
bos en su versión primigenia, surtan efectos, en cuanto al d ró—cle los rocedimientos de selección que fueron convocados cuando estaban vigent s
los mismos.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú,
entrada en vigencia, se aplica o las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...)".
Lo que se condice con el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, la cual, sobre la libertad de siguiente: "(..)Los términos contractuales no pueden s modificados por leyes u otras disposiciones de cualq que se ha desarrollado en la Sentencia del Tribu I stitucional emitida en el Expediente N° 00008-2008- en materia de contrataciones estatales, los térji o. contractuales se encuentran establecidos, principalme que es convocado un procedimiento de selecc
ablece lo
)", aspecto
señalar que as bases con
e 1...) La ley, des
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En tal tal sentido, dado que, en el caso concreto, el procedimiento de selección se
convocó el 20 de junio de 2017, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley y el
Reglamento; para el análisis del procedimiento de suscripción o
perfeccionamiento del contrato, debe ser de aplicación dicha normativa.
Por otro lado, sobre la norma aplicable a fin de determinar la responsabilidad en
la infracción imputada, debe tenerse presente que, el artículo 248 del TUO de la
LPAG19, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades, se rige por
las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la
infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado.
En tal sentido, para el análisis de la configuración de la infracción, resulta aplicable
la Ley y el Reglamento, por ser las normas vigentes al momento en que ocurrieron
los hechos, esto es, el no perfeccionamiento del contrato derivado del
procedimiento de selección, por parte del Postor (es decir, al 13 de setiembre de
2017, plazo máximo en el que aquél debió presentar los documentos para
perfeccionar el contrato).
En ese sentido, se desprende que para el análisis del procedimiento para el
perfeccionamiento del contrato, así como para la configuración de la infracción,
aplicarse la Ley y el Reglamento.
(aturaleza de la in racción
El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el
Postor, por su presunta responsabilidad al incumplir su obligación de suscribir el
contrato derivado del procedimiento de selección, infracción tipificada en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
9. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo lece
como infracción lo siguiente:
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora ad ni trativa La potestad sancionadora de todas las
adicionalmente por los siguientes principios especiales:
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones san sancionar, salvo que las posteriores le sean más favor
oras vigentes en el momento de incurrir el adm
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Tribunal - de Contrataciones déCEsta(o
Resolución 1827-2019-TCE-S4
"Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco."
(El subrayado es nuestro)
En esa línea, corresponde atribuir responsabilidad administrativa a los
proveedores, participantes, postores y/o contratistas que incumplan con su
obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.
Asimismo, de la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que ésta
contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo
pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso,
el supuesto de hecho corresponde a incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato.
10. Ahora bien, para determinar si un agente incumplió con la obligación antes
referida, cabe traer a colación lo establecido en el artículo 114 del Reglamento, según el cual "una vez que la buena pro ha quedado consentida, o
administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor están obligados a
suscribir el contrato respectivo".
Del mismo modo, el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, establece que,
dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del
consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la
totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo qu - • e e ede exceder de los tres (3) días hábiles siguientes de presentados lo ocumentos a la
Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de mpra o de servici n corresponda, u otorgar un plazo adicional para su sanar los requisitos el
no puede exceder de cinco (5 días hábiles contados - e . iguien de notificación de la Entidad. A siguiente de subsanadas las
artes suscriben el contrato.
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Por su parte, el numeral 3 del artículo 119 del Reglamento establece que cuando
no se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde
automáticamente la buena pro.
Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 117 del
Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar la
documentación requerida por las bases, a fin de viabilizar la suscripción del
contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación
se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias
establecidas por las normas antes glosadas.
En ese sentido, la infracción consistente en el no perfeccionamiento del contrato
no sólo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, sino
que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al
perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos
exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito
indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello
ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron,
previamente, los requisitos para tal fin. Por tanto, una vez consentida la Buena Pro
de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo
icatario tiene la obligación de presentar la documentación exigida para la
jipción del contrato.
d•icionalmente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 119 del Reglamento, el
omputo del plazo para perfeccionar el contrato se inicia con el registro en el
SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado
administrativamente firme.
En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscri clon del c trato,
cabe traer a colación lo que estuvo dispuesto en el artículo 4 de del Regla ento,
en virtud del cual el otorgamiento de la buena pro realiz do en acto públi o se
presume notificado a todos los postores en la misma fech , debiendo considerarse
que dicha presunción no admite prueba en contr io2°. De ro la
o de la licitació pública, iduales y compa 'ación de el SEACE, aun cupndo ésta
2° Cabe precisar que, conforme a lo establecido en los artícu concurso público, adjudicación simplificada, subasta inv precios, para contratar bienes, servicios en general y ob
pueda haberse efectuado en acto público.
6, 59, 67, 75, 77y 78 del Reglamento, el c lectrónica, selección de consultores indi
buena pro se entiende notificada a través
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otorgamiento de la buena pro en acto privado se publicará y se entenderá
notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización.
Asimismo, el artículo 43 del Reglamento señala que, cuando se hayan presentado
dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8)
días de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de
interponer el recurso de apelación. Por otra parte, en el caso de las adjudicaciones
simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el
plazo es de cinco (5) días hábiles. De otra parte, el referido artículo señala que el
consentimiento de la buena pro debe ser publicado en el SEACE al día siguiente de producido.
Conforme con lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el
procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse
tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento
constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes.
Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad
administrativa del Postor por no cumplir con su obligación de suscribir el contrato,
infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, de
acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria,
debiéndose precisar que el análisis que se desarrollará a fin de determinar la
existencia o no de dicha infracción, se encontrará destinado únicamente a verificar
que la conducta omisiva del presunto infractor, esto es, la de no suscribir el
contrato o no efectuar las actuaciones previas destinadas a la suscripción del
mismo, haya ocurrido, debiéndose verificar para su configuración, la no existencia
osibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica
venida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible al imputado,
onforme señala el artículo 114 del Reglamento.
Configuración de la infracción
A efectos de analizar la eventual configuración de la nfracción, en el ent caso, corresponde determinar el plazo con el que con
perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de seleccio
presentar la totalidad de la cumentación prevista en las ba
la Entidad debía solicitar/Á subsanación correspondiente,
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adjudicado cuente con la posibilidad de subsanar las observaciones formuladas
por la Entidad.
De la revisión en el SEACE, se aprecia que el otorgamiento de la buena pro, a favor
del Postor, fue registrado el 6 de julio de 2017. Asimismo, considerando que en el
procedimiento de selección se presentó más de una oferta, el consentimiento de
la buena pro se debía producir a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su
otorgamiento; es decir, la buena pro debería haber quedado consentida 18 del
mismo mes y año.
No obstante, el 13 de julio de 2017, la empresa AGRO HARI E.I.R.L. interpuso
recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Postor.
En dicho contexto, el 1 de setiembre de 2017, mediante Resolución N' 1885-2017-
TCE-S421, la Cuarta Sala del Tribunal dispuso, entre otros aspectos, dejar sin efecto
el decreto por el cual se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por
la empresa AGRO HARI E.I.R.L., teniéndolo por no presentado; asimismo, se dio
por agotada la vía administrativa.
18. Respecto al agotamiento de la vía administrativa, el artículo 112 del Reglamento
dispuso que la resolución del Tribunal que resuelve el recurso de apelación o la
de toria ficta por no emitir y notificar su decisión dentro del plazo respectivo,
a la vía administrativa; por lo que, no cabe interponer recurso
ad inistrativo alguno. Asimismo, el artículo 222 del TUO de la LPAG, donde se
blece que una vez vencidos los plazos para interpTer_recursos
a ministrativos, se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.,,
dicionalmente, cabe traer a colación lo dispuesto por 'la Opinión N° 0139-
2017/DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa del SCE, donde se señala
que: "(...) la buena pro queda administrativamente firme, &uand
concluido un proceso de impugnación ante el TCE, o en su caso ante
emitida la resolución, ésta agota la vía administrativa, pues no ca
administrativa alguna contra dicha resolución (..)".
Obrante en los folios 20-28 (anverso y reverso) de lente administrativo.
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Resolución 1827-2019-TCE-S4
Por lo expuesto, y de conformidad con lo señalado, se tiene que cuando la
Resolución N° 1885-2017-TCE-S4, dio por agotada la vía administrativa, con ello
dicho acto ha quedado administrativamente firme, por lo que correspondía que
se continuara con los actos conducentes para la suscripción del contrato.
Así, según el procedimiento establecido en el artículo 119 del Reglamento, desde
el registro en el SEACE de la resolución del Tribunal que resuelve el recurso de
apelación, el Postor contaba con ocho (8) días hábiles para presentar los
documentos requeridos en las bases para perfeccionar la relación contractual; es decir, como máximo hasta el 13 de setiembre de 2017.
Ahora bien, al 13 de setiembre de 2017, tal como señala la misma Entidad, no se
aprecia que el Postor haya presentado los documentos requeridos en las bases
integradas para el perfeccionamiento del contrato. Este hecho también fue
reconocido por el propio Postor, en sus descargos.
En tal sentido, conforme a la documentación obrante en el presente expediente,
se ha verificado que el Postor no cumplió con su obligación de perfeccionar el
contrato, pues no se apersonó a la Entidad dentro del plazo otorgado, a fin de
presentar los documentos para la suscripción del contrato derivado del
procedimiento de selección, circunstancia que dio lugar a que no se llegue a
perfeccionar el mismo y se produjera la pérdida automática de la buena pro.
En este punto conviene recalcar que la infracción imputada al Postor se configura,
salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible.
m osibilidad ísica o urídica sobrevenida al otor amiento d
buena ro
Conforme se ha señalado previamente, el numeral 14.3 de u o 114 d Reglamento establece que el postor adjudicatario que se niegue a suscribir el c trato es pasible de sanción, salvo que concurra: (i) una imposibilida
e sea atribuible, o (ii) una i,• • sibilidad lurídica que no le se 9
mbos casos, la imposibilidad 41- ,e ser sobrevenida al otorgamie pro.
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En consecuencia, habiéndose verificado que e
obligación de perfeccionar el contrato, y no habié
una imposibilidad física o jurídica sobrevenid
Postor no
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22 Resolución N° 1250-2016-TCE-S2, Resol
N° 1629-2016-TCE-S2, Resolución Resolución N° 1146-2016-TCE-S2, Reso if N° 1450-2016-TCE-S2, entre otras.
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016-T •
PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
pSCE lyyncif
Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones' que, en
el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del
postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente
que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con
su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la
imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la
capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir
obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico
aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos
así realizados.
Al respecto, el Postor ha señalado que la Entidad no realizó la publicación del
consentimiento de la buena pro en el SEACE; sin embargo, el 13 de setiembre de
2017 se publicó una "supuesta" continuación del procedimiento, lo cual le afectó
en su intención de perfeccionar el contrato.
Sobre ello, este Colegiado considera pertinente precisar lo siguiente: (i) el 1 de
setiembre de 2017, se publicó en el SEACE, la resolución del Tribunal que resuelve
el recurso de apelación; por tanto, desde dicha notificación se iniciaba el cómputo
del plazo previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, el mismo que
cw• uyó el 13 de setiembre de 2017; (ji) si bien, en dicha fecha, se publicó en el
una actuación con el motivo: "Efectos"; ello obedece a los efectos de la
rol ució n emitida por el Tribunal, toda vez que aquélla era la fecha final para que
Postor perfeccione el contrato; situación que no se ha concretado, tal como se
a señalado anteriormente.
Bajo dichas consideraciones, no se aprecia la existencia de alguna imposibilidad
física o jurídica que haya impedido al Postor cumplir ti ii..bligación de
perfeccionar el contrato dentro del plazo reglam: tario, con orme a los
fundamentos precedentes.
PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
PSCE
Pwarno ,lorvi.a.d, toirna,nuant, Jelibtalki
TríbunaC Contratacíones deCEStado
Reso(ución Wr' 1827-2019-TCE-S4
configurado la causal de infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del
artículo 50 de la Ley, y corresponde aplicarle sanción administrativa.
Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna
Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en
el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables
las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como
regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento
de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción, se admite que, si
con posterioridad a la comisión de la infracción entra en vigencia una nueva norma
que resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma
se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos
severa, aquella resultará aplicable.
En ese orden de ideas, cabe anotar que el 30 de enero de 2019 entró en vigencia
las nuevas modificatorias a la Ley N* 30225, aprobadas por el Decreto Legislativo
1444, la cual, respecto del tipo infractor, ha mantenido los mismos elementos
materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato), no
obstante, incluye un elemento adicional, pues ahora la infracción se encuentra tipificada como "incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato (...)".
or lo que, como se advierte, para determinar la responsabilidad e omision e la infracción, en aplicación de dicha modificatoria, corresp derá evaluar la
existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación *ara la
omisión del perfeccionar el contrato23; no obstante, cabe pre ue si bien el
2' Cabe considerar que, el texto actual incluye en el tenor de dicha infracción que el incumplimiento debe r injustificado. obstante, pese a que en la tipificación establecida en la Ley, no se haya establecido expresamente tal exige cia, el último p
4 tipos infractores que admitan la posibilidad de just r la conducta. Con respecto al incumplimiento d suscribir el
del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley indica que la responsabilidad derivada de las infracciones es obj iva, salvo en a
derivado de un procedimiento de selección, confor s ha señalado en reiterada jurisprudencia esta conducta ite cuando exista imposibilidad física o jurídica. En es ido, se advierte que ambas normas regulan los mismos supues
o
rafo
uellos ontrato
ificación
hecho.
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pSCE Ordmhmo ~el. <lelas fdedeateebnees
tipo infractor establecido en la Ley, no contemplaba en la tipificación dicho
supuesto, este era analizado de conformidad a lo dispuesto en el numeral 114.3
del artículo 114 del Reglamento (imposibilidad física o jurídica sobrevenida al
otorgamiento de la buena pro), tal como se desarrolló en el acápite presente.
Por otra parte, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que,
ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa,
entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un
monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por
ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en
favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer
como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier
procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener
Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto
no sea pagada por el infractor. El periodo de suspensión dispuesto por la medida
cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la
inhabilitación definitiva.
bargo, para la misma infracción, la Ley modificada, prevé como sanción para
infracción, la aplicación de una multa, la cual no puede ser menor del cinco
r ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o
el contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las
ontrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, suspensión del
derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos
para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de
contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor,~azo no
menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no
computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
Ahora bien, cabe tener en cuenta que a la fecha de emisión de la presente
resolución, ya se encuentra en vigencia la Ley modificada y que étaíe ulta más-
beneficiosa para el Postor, en tanto restringe el periodo de 5 t,J,5 ensi aplicable a
un máximo de 18 meses, a diferen la de la normativa anteríór (De eto Legislativo
IT 1341) que dispone manten r vigente la suspensión de for a indefinida en
tanto no se haya verificado el ósito respectivo.
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TríbunaC de Contrataciones del-Estado
ResoCucíón N191827-2019-TCE-S4
31. En consecuencia, en el presente caso se advierte que la normativa vigente resulta
más beneficiosa para el administrado, por lo que resulta aplicable el principio de retroactividad benigna.
Graduación de la sanción
En relación a la graduación de la sanción imponible, el literal a) del numeral 50.2
del artículo 50 de las nuevas modificatorias a la Ley N° 30225, aprobada por el
Decreto Legislativo 1444, dispone que, ante la infracción citada, la sanción que
corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria
generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por
ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del
contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe
establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en
cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o
mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado,
en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni
mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida
cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado
el Postor para el contrato que no perfeccionó asciende a S/ 193,890. iento venta y tres mil ochocientos noventa con 00/100 soles).
En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferi al cinco por ciento (5%) de dicho monto (5/ 9,694.50) ni mayor al quince por iento (15%) del-mismo (S/ 29,083.50).
34. Bajo esa premisa, corresponde imponer al Postor, la sanción de multa
las nuevas modificatorias a la e N° 30225, aprobadas por el Decre N' 1444, para lo cual se te an en consideración los criterios e
vista n
Legisl Ivo
grad ción
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PERÚ
previstos en el artículo 264 del nuevo Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 344-2018-EF.
Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV
del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de Razonabilidad,
según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan
sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro
de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a
lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que
también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.
35. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, se deben considerar
los siguientes criterios:
Naturaleza de la infracción: desde el momento en que los integrantes del
Postor presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones
previstas en la normativa de contratación pública y en las bases, resultando
una de estas la obligación de perfeccionar la relación contractual derivada del
procedimiento de selección, en el plazo establecido en el artículo 119 del
Re mento.
c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la E en cuenta que situaciones como la descrita, ocasio n una demora
cumplimiento de las metas programadas por la Entid d y, por tanto, prod
un perjuicio en contra del interés público. En el caso
destacarse que finalmente se declaró desierto el pr ento
pues, tampoco se formalizó el ntrato con el postor que quedó
lugar en el orden de prelaci lo que evidencia un perjuicio e
, 1
A encia de intencionalidad del infractor: es importante tomar en
nsideración que, en el caso concreto, el Postor fue cuando menos
egligente al no presentar los documentos requeridos para la suscripción del
contrato, circunstancia que dio lugar a que se produjera la pérdida automática
de la buena pro.
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PSCE
Tribunaf de Contrataciones de(EStado
Resolución .9Vv1827-2019-TCE-S4
El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada:
conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte
documento alguno por el que el Postor haya reconocido su responsabilidad
en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.
Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: el Postor no cuenta con antecedentes de haber sido sancionada por el Tribunal.
Conducta procesal: el Postor se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos.
La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: Al respecto, en el expediente, no obra
información que acredite que el Postor haya adoptado o implementado algún
modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.7 del artículo 50
de las nuevas modificatorias a la Ley.
Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del
numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [y actualmente tipificada en el mismo literal,
numeral y artículo del Decreto Legislativo N° 1444], por parte del Postor, cuya
responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 13 de setiembre de 2017, fecha en que venció el plazo presentar los documentos y generó que no se perfeccionara el contrato.
Procedimiento y efectos del pacio de la multa
Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en I
I•8-2019-OSCE/CD - "Lineamientos para la Ejecución de la nción de Mult
puesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado" /probada mediant
esolución N' 058-2019-0SCE/PRE, publicada el 3 de ab de 2019 en el Diari
Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:
El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la mu
al OSCE dicho pago, adjunt.ndo el comprobante original res
no notifique el pago al E dentro de los siete (7) días hábiles
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el
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p _., SCE PERÚ
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haber quedado quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada
como medida cautelar operará automáticamente.
El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803
del OSCE en el Banco de la Nación.
La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del
formulario denominado "Comunicación de Pago de Multa" únicamente en la
mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas
Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar
correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente
de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al
término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como
medida cautelar.
La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al
vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la
resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y
comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se
genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de
Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor
sancionado no ha sido efectiva.
o el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su
sus sión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente
aber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.
simisnno, de no realizarse y comunicarse el pago de la m ta por parte
royeedor suspendido, la suspensión se levantará auto áticamente el
iguiente de haber transcurrido el plazo máximo dis esto por I ed'
cautelar contenida en la resolución sancionadora firm
•
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal
./
Contrataciones del Estado, según I. !
ja
puesto en la Resolución NP2 007-
ente Ví
ueque y
del Tribuna
9-0SC
Villanueva Sandoval y la intervención de I.s Vocales Paola Saavedra Albur
Luis Herrera Guerra, atendiendo a nformación de la Cuarta Sala
tor
rge
de
RE
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PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
p E
TríbunaC de Contrataciones derEstado
ResoCución .951v 1827-2019-TCE-S4
del 15 de enero de 2019, publicada el 16 de enero de 2019 yen ejercicio de las facultades
conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente
a partir del 9 de enero de 2016, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, y
los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado
por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
SANCIONAR a la empresa DISTRIBUCIONES AGROPECUARIAS CHARITO E.I.R.L., con RUC N° 20541512765, con una multa ascendente a S/ 9,694.50 (nueve mil seiscientos noventa y cuatro con 50/100 soles), por su responsabilidad al
incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N2 053-2017-DEVIDA - Primera Convocatoria; infracción
tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de
Contrataciones del Estado - Ley N' 30225, modificada por el Decreto Legislativo N'
1341; por los fundamentos expuestos.
El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya
quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5)
días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra
aquella, o cuando, habiéndose presentado el recurso, éste fuese desestimado.
Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa DISTRIBUCIONES AGROPECUARIAS CHARITO E.I.R.L., con RUC N° 20541512765, por el plazo de seis (6) meses para participar en cualquier procedimiento de selección,
procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
o y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cance[e-la-rrrufta,ké,,gún
rocedimiento establecido en la Directiva N° ,008-2019-0SCE/CD -
ineamientos para la ejecución de multa impuesta por el Tribunal
Contrataciones del Estado".
Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del O CE
N°0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado n ifiqúe eh pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de hab quedado firme
la presente resolución, la sus nsión decretada como medid cautelar ' perará automáticamente. Una vez unicado el pago efectuado, el 1 »CE tien un plazo
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máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la
cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día
hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE.
4. Disponer que, una vez que
administrativamente firme, se
contempladas en la Directiva N
Ejecución de la Sanción de Multa l
Estado", aprobada mediante
la presente resolución haya quedado
proceda conforme '\.. las disposiciones
008-2019-0SCE/CD "LiNeamientos para la
1 puesta por el Tribunal de ontrataciones del
° 058-2019-0SCE .
7 ..-----'
PRESIDENTE
SS.
Villanueva Sandoval.
Saavedra Alburqueque.
Herrera Guerra.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10.12"
VOTO SINGULAR DEL VOCAL JORGE LUIS HERRERA GUERRA
El vocal que suscribe el presente voto, coincide con lo expresado tanto en la parte
considerativa como en la resolutiva de la resolución del procedimiento administrativo
sancionador [Expediente N° 4163/2017.TCE]; sin embargo, señala que lo resuelto se
debe en aplicación del principio de irretroactividad del literal b) del numeral 50.1 del
artículo 50 del el Texto Único Ordenado e la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto : 9 remo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la
Ley N° 30225, por lo que estima ne •f rio dejar constancia de la misma:
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Ministerio de Economía y Finanzas
TribunaC de Contrataciones deCTstado
ResoCución W9 1827-2019-TCE-S4
Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna
Conforme a lo señalado, la infracción imputada se encuentra prevista en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley (Ley N° 30225, modificada mediante
el Decreto Legislativo N° 1341), cuyo texto se produce a continuación:
"b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar
Acuerdos Marco."
Ahora bien, cabe señalar que a la fecha se encuentra vigente el TUO de la Ley
N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 082-2019-EF, el cual establece como infracción aplicable a la conducta
imputada a los integrantes del Consorcio, la siguiente:
"b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el
contrato o de formalizar Acuerdos Marco."
Conforme se advierte, la nueva tipificación de la infracción de incumplir con la
obligación de perfeccionar el contrato, actualmente establecida en el TUO de la
Ley N°30225, contiene supuestos más favorables para el administrado, en relación
con la tipificación que estuvo establecida en la Ley, toda vez que para determinar
la configuración de la infracción actualmente se requiere verificar si en la conducta
del infractor no medió algún supuesto que justifique su incumplimiento, esto es,
hechos sobrevinientes al otorgamiento de la buena pro no imputables al postor
adjudicado que hayan generado la imposibilidad física o jurídica de cumplir con su obligación.
Por lo tanto, en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde
que este Tribunal verifique si en el expediente obran medios probatorios de los
cuales se puede determinar si la conducta típica del postor adjudicado, de no
perfeccionar el contrato, estuvo afe tada por algún supuesto de imposibilidad física o jurídica que la justifique, s estos en los cuáles ameritaría la exoneración de responsabilidad administrativ
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pscE Orqmismo tuperv.sto 0.thatn ierin del Lteao
Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resolucionesl° que, en
el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del
postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente
que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con
su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la
imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la
capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir
obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico
aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos
así realizados.
Asimismo, es preciso reiterar que la imposibilidad física o jurídica, sobrevenida al
otorgamiento de la buena pro y no atribuible al postor ganador, es declarada por
el Tribunal, en función al análisis de cada caso concreto.
Además, debe precisarse que para que un hecho se constituya como caso fortuito
o fuerza mayor, deben concurrir los siguientes elementos: i) debe ser
extraordinario, es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben ser
excepcionales e irrumpir en el curso de normalidad; ii) debe ser imprevisible, es
decir, que en circunstancias ordinarias no habría podido predecirse su ocurrencia;
y iii) el acontecimiento debe ser irresistible, es decir, que su ocurrencia no haya
podido ser evitada o resistida
En este punto de análisis, debe notarse que el Postor ha señalado que la Entidad
no realizó la publicación del consentimiento de la buena pro en el SEACE; sin
embargo, el 13 de setiembre de 2017 se publicó una "supuesta" continuación del
procedimiento, lo cual le afectó en su intención de perfeccionar el contrato.
Sobre ello, el suscrito considera pertinente precisar lo siguiente: (i) el 1 de
setiembre de 2017, se publicó en el SEACE, la resolución del Tribunal que resuelve
el recurso de apelación; por tanto, desde dicha notificación se iniciaba el cómputo
del plazo previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, el mismo que
concluyó el 13 de setiembre de 2017; (ii) si bien, en dicha fecha, se publicó en el
SEACE, una actuación con el motivo: "Efectos"; ello obedece a los efectos de la
10 Resolución N° 0135-2017-TCE-54, Res u ión N° 0208-2017-TCE-54, Resolución N° 0222-2017-TCE-54,
Resolución Nº 1250-2016-TCE-52, Re I ción Nº 1629-2016-TCE-52, Resolución Nº 0596-2016-TCE- 52,
Resolución Nº 1146-2016-TCE-52, Res n Nº 1450-2016-TCE-52, entre otras.
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Resolución 1827-2019-TCE-S4
resolución emitida por el Tribunal, toda vez que aquélla era la fecha final para que
el Postor perfeccione el contrato; situación que no se ha concretado, tal como se ha señalado anteriormente.
Asimismo, de la revisión del expediente, no se evidencia que haya alguna
imposibilidad física o jurídica que permita eximir al Postor de la responsabilidad
por el incumplimiento de su obligación de perfeccionar el contrato.
Por lo expuesto, se concluye que, pese a apli,çarse la norma más benigna al caso
concreto, se ha configurado la infracción previs a en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
SS.
Herrera Guerra.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".