UFBA – 2011.1 D. Penal V Prof.: Sebastian Mello Aluna: Izabela Saraiva PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 1. HISTÓRICO Em 1764, Beccaria começou a defender a humanização das penas, mas nessa época ainda não se falava das penas alternativas, as quais somente começaram a ser dispostas em lei no Direito Soviético (1926; prestação de serviços à comunidade) e no Direito Inglês (1948; prisão de fim de semana). No ano de 1948, também surgiu a Declaração Universal de Direitos Humanos, num momento pós-guerra. Nessa Declaração, passou a se defender a existência de penas que respeitassem a dignidade do homem, não se admitindo penas cruéis e degradantes. A partir da DUDH, passou-se a discutir sobre penas alternativas à pena de prisão, as quais tiveram suas regras mínimas estabelecidas na Resolução 45/11C (1990), chamas “Regras de Tóquio”. Embora tais regras não possuíssem força de lei, foram fundamentais para a interpretação a ser realizada pelos operadores do direito (acabaram se tornando normas consuetudinárias). 2. NOMENCLATURA A nomenclatura aqui utilizada será a de Luis Flávio Gomes, ressaltando que existem diversas classificações de outros autores. Inicialmente, vale dizer que há diferença substancial entre penas alternativas e medidas alternativas, senão vejamos: 1
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UFBA – 2011.1D. Penal V
Prof.: Sebastian MelloAluna: Izabela Saraiva
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
1. HISTÓRICO
Em 1764, Beccaria começou a defender a humanização das penas, mas nessa época
ainda não se falava das penas alternativas, as quais somente começaram a ser dispostas em lei
no Direito Soviético (1926; prestação de serviços à comunidade) e no Direito Inglês (1948;
prisão de fim de semana).
No ano de 1948, também surgiu a Declaração Universal de Direitos Humanos, num
momento pós-guerra. Nessa Declaração, passou a se defender a existência de penas que
respeitassem a dignidade do homem, não se admitindo penas cruéis e degradantes.
A partir da DUDH, passou-se a discutir sobre penas alternativas à pena de prisão, as
quais tiveram suas regras mínimas estabelecidas na Resolução 45/11C (1990), chamas “Regras
de Tóquio”.
Embora tais regras não possuíssem força de lei, foram fundamentais para a
interpretação a ser realizada pelos operadores do direito (acabaram se tornando normas
consuetudinárias).
2. NOMENCLATURA
A nomenclatura aqui utilizada será a de Luis Flávio Gomes, ressaltando que existem
diversas classificações de outros autores.
Inicialmente, vale dizer que há diferença substancial entre penas alternativas e medidas
alternativas, senão vejamos:
Penas alternativas sanções de natureza criminal distintas da prisão. Exemplos:
restrição de direitos; multa; reparação do dano extintiva da punibilidade.
≠
Medidas alternativas sanções, a exemplo da suspensão condicional do processo,
que visam impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada uma pena
privativa de liberdade.
Essas duas figuras podem ser consideradas espécies do gênero alternativas penais.
Ainda, temos que as penas podem ser:
a) Consensuais, a exemplo da transação penal;
b) Não consensuais:1
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Diretas;
Substitutivas: o juiz, primeiramente, aplica a pena de prisão para só
depois substitui-la.
No bojo das penas não consensuais substitutivas é que vão se enquadrar as penas
restritivas de direito.
Quanto à nomenclatura utilizada pelo Código Penal Brasileiro, o legislador não foi
muito feliz, uma vez que, dentre as penas elencadas, aquela que constitui, essencialmente, uma
pena restritiva de direito é a “interdição temporária de direitos”.
3. CARACTERÍSTICAS
3.1. AUTONOMIA (CP, art. 441)
As penas restritivas de direito não são acessórias, de modo que é inadmissível, ao
menos em princípio, a sua cumulação com pena privativa de liberdade. Fala-se em “ao
menos em princípio”, porque, por vezes, o legislador comete algumas incongruências, a
exemplo do art. 78, da Lei 8.072/90:
Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou
alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:
I - a interdição temporária de direitos; (...)
Ressalte-se que, apesar de autônomas, as penas restritivas de direito não estão previstas
no preceito secundário de nenhum tipo penal.
3.2. SUBSTITUTIVIDADE
São aplicáveis como alternativas à pena privativa de liberdade. Ou seja, o juiz,
primeiramente, fixa a pena privativa de liberdade e, atendidos os requisitos legais, a substitui
por pena restritiva de direito.
3.3. REVERSIBILIDADE
Está ligada ao estudo da conversão. Os autores geralmente não tratam como
característica. As penas restritivas de direito são reversíveis, porque, mesmo após aplicada, é
possível a reaplicação da pena privativa de liberdade com o fim de garantir a eficácia da
pena restritiva de direito.
1 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...)2
Duração da pena restritiva de direito: em regra, é a mesma duração da pena
privativa de liberdade aplicada. Exceção: art. 46, §4º, CP:
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir
a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena
privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Crimes hediondos (Lei 8.072/90): não há vedação à aplicação de penas restritivas de
direitos.
Lei Maria da Penha: não obstante vede a aplicação dos dispositivos da Lei 9.099/95,
não há qualquer vedação acerca da aplicação das penas restritivas de direito.
4. REQUISITOS (que devem estar presentes simultaneamente)
4.1. OBJETIVOS
a) Quantidade de pena aplicada2
O legislador exige que a pena aplicada não seja superior a 4 anos. Entretanto, no caso
dos crimes culposos, é possível que a pena ultrapasse esse limite. O teto de 4 anos, portanto, se
aplica somente aos crimes dolosos.
De acordo com o art. 44, §2º, CP3, quando a pena aplicada for igual ou inferior a 1
ano, a substituição pode ser feita por 1 pena restritiva de direito, apenas, OU por multa.
Quando a pena for superior a 1 ano, a substituição vai ser feita por 1 pena restritiva de
direito + multa OU por 2 penas restritivas de direito.
2 E não a quantidade de pena cominada em abstrato.3 § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva
de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de
direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.3
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de uma quantia
fixada na sentença e calculada em DIAS-MULTA. Essa pena será no mínimo de 10 e no
máximo de 360 dias-multa. O valor de cada dia-multa pode variar entre 1/30 do salário
mínimo e o valor correspondente a 5 vezes o salário mínimo.
2. SISTEMA DO DIA-MULTA
Na doutrina, há pelo menos 4 sistemas a respeito da multa. Nosso Código adota o
sistema do dia-multa, uma criação brasileira do Código Criminal de 1830.
O sistema de dias-multa é composto de duas fases:
1ª fase : O magistrado vai fixar o NÚMERO de dias-multa, segundo a
culpabilidade do réu.
2ª fase : O juiz vai fixar o VALOR de cada dia-multa, que vai estar diretamente
ligada à condição econômica do réu.
O Código Penal fala, ainda, que esse valor da multa pode ser elevado até o triplo se o
juiz verificar que, em virtude da situação econômica do réu, a pena é ineficaz , embora
aplicada no máximo (CP, art. 60, § 1º).
CP, Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente,
à situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em
virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
A Lei de Crimes contra a Ordem Financeira (Lei n. 8.137, art. 10) fala em sua
elevação até o décuplo.
O pagamento da multa, vale dizer, pode ser parcelado, a depender de requerimento do
condenado.
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3. EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA
Extração do livro de Cléber Masson:
Discute-se a forma adequada para a execução da pena de multa. Existem três posições
sobre o assunto:
1ª posição : a pena deve ser executada pelo Ministério Público, junto à Vara de
Execuções Penais, pelo rito da LEP;
2ª posição : a pena deve ser executada pelo Ministério Público, junto à Vara de
Execuções Penais, pelo rito da Lei 6.830/80 (LEF);
3ª posição: a pena de multa deve ser executada pela FAZENDA PÚBLICA,
perante a Vara de Execuções Penais, vez que a multa é considerada como
“dívida de valor”, devendo ser cobrada, assim, por sua credora, qual seja, a
Fazenda Pública. É o entendimento do STJ 9 .
4. MULTA SUBSTITUTIVA (CP, art. 60, §2º)
CP, art. 60, § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis)
meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III
do art. 44 deste Código
É também chamada de multa vicariante. De acordo com o tirocinista Lucas, esse
dispositivo foi revogado tacitamente.
Extração do livro de Cléber Masson:
A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 meses, pode ser substituída
pela pena de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44, CP (art. 60, §2º, CP).
Como não há menção ao inciso I do art. 44, CP, não se aplica o limite temporal de quatro
anos no tocante aos crimes dolosos. Dessa forma, a multa substitutiva da pena privativa de
liberdade tem natureza jurídica distinta da pena de multa cominada pelo tipo penal.
9 AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. PENA DE MULTA. DÍVIDA DE VALOR. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA EXECUÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 51 DO ESTATUTO REPRESSIVO. 1. Resta pacificado o entendimento, neste Sodalício, de que o Parquet não possui legitimidade para executar pena de multa, haja vista a nova redação dada ao art. 51 do CP pela Lei 9.268/96, cabendo à Fazenda Pública ajuizar eventual ação executiva. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 200902348262 - STJ - Ministro(a) JORGE MUSSI - DJE - DATA:29/11/2010 - Decisão: 26/10/2010)
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Permanece, pois, o teto de 6 meses, e independe do emprego de violência ou grave
ameaça à pessoa. Basta que o réu não seja reincidente em crime doloso e, ademais, a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstâncias indiquem a suficiência da substituição.
Obs. Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de
liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”. Essa súmula foi idealizada
para ser aplicada ao crime de porte de substância entorpecente para uso próprio, à época
definido pelo art. 16 da Lei 6.368/76, diploma já revogado do nosso ordenamento. Apesar de tal
revogação, a súmula permanece válida e cabível aos casos que se amoldem à sua definição.
5. VANTAGENS DA PENA DE MULTA
A não retirada do condenado do seio familiar;
Para o Estado, a captação de recursos (o FUPEN possui arrecadação dessas multas
e das casas lotéricas)
6. DESVANTAGENS
Por ser uma pena de caráter pecuniário, poder-se-ia comprometer a sua finalidade
quando um terceiro arcasse com o custo dessa pena de multa. Destaque para a Súmula 171 do
STJ, mencionada acima.
7. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA
O art. 114, CP, trata da prescrição da pena de multa. Veja a transcrição do mencionado
dispositivo:
CP, Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade,
quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
aplicada.
8. EXTENSÃO DA PENA DE MULTA AOS HERDEIROS DO CONDENADO
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Se o sujeito não tem condições de pagar, o que fazer? A Lei 8.137/90 (crimes contra a
ordem econômica) autoriza a redução para até um décuplo Sebástian defende a analogia in
bonam partem para aplicar este dispositivo à pena de multa relativa a qualquer outro crime.
É bom ressaltar que a pena de multa não passa aos herdeiros, uma vez que constitui
“pena”, decorrente de sentença penal condenatória, não podendo passar da pessoa do
condenado (CF, art. 5º, XLV10).
-
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
“SURSIS”
10 XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor
do patrimônio transferido.16
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1. CONCEITO
Trata-se de instituto destinado à suspensão condicional da execução da pena
privativa de liberdade, sendo regulada pelos arts. 77 a 82, CP.
CP, Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois)
anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser
suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de
idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei nº 9.714,
de 1998)
CP, Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação
e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade
(art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as
circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz
poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições,
aplicadas cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a) proibição de freqüentar determinados lugares; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A “suspensão condicional da pena” não se confunde com a “suspensão condicional do
processo”, esta prevista na Lei 9.099/95 (art. 8911), também chamada de “sursis processual”.
Este instituto é aplicado antes da sentença, no início do processo. É medida processual
concedida logo após o oferecimento da denúncia. Cumpridas todas as condições, ao final, é
extinta a punibilidade do agente, não havendo que se falar em condenação, nem gerando
reincidência.
No sursis, por outro lado, são gerados todos os efeitos da condenação, bem como a
reincidência, pois o que ocorre, apenas, é a suspensão da execução da pena, e não a sua
extinção.
2. COMPETÊNCIA
Quem concede o sursis é o JUIZ PROCESSANTE, e não o juiz da execução. O
magistrado condena e, após, verifica se cabe a substituição por pena restritiva de direito, e, por
fim, não cabendo a substituição, analise o cabimento do sursis.
3. REQUISITOS
3.1. CONDENAÇÃO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ATÉ 2 ANOS
Primeiramente, cumpre destacar que o sursis não alcança as penas restritivas de
direitos e nem as penas de multa (CP, art. 8012). Exemplo: sujeito é condenado, por roubo
tentado, a 1 ano e 4 meses de reclusão + multa – o sursis não alcança a multa. No crime de
trânsito, o sursis não alcança, por exemplo, a proibição de dirigir veículo.
Ressalte-se que há exceções à regra de que a pena não deve ser superior a 2 anos:
o Sursis etário (condenado maior de 70 anos) e Sursis humanitário
(problemas de saúde) - CP, art. 77, §2º 13 - a condenação pode ser até 4 anos;
11 Lei 9.099/95, Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou
não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).12 CP, Art. 80 - A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa.13 § 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis
anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.