PATRIA POTESTAD
PATRIA POTESTAD
Marco terico general
Enrique VARSI
ROSPIGLIOSI(*)PER-------------------------------------(*) Profesor
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de
Lima.
Trabajo de largo aliento el presentado en esta oportunidad por
el profesor Varsi Rospigliosi, en el cual aborda una de las
instituciones ms importantes dentro del Derecho Familiar: la Patria
Potestad. El estudio -que constituye un marco terico general- tiene
como inicio los antecedentes y evolucin de la institucin, adems de
una revisin de sus conceptos generales, denominacin, definiciones,
caracersticas, naturaleza jurdica, sujetos, entre otros, para
concluir con una apreciacin sobre la doble regulacin de la misma,
tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Definitivamente, nos encontramos ante un trabajo que,
sin duda, permitir entender a cabalidad la institucin de la Patria
Potestad, no slo desde el plano terico, sino tambin desde la
normatividad que acude a regularla.
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Antecedentes y evolucin.- III.
Conceptos generales.- IV. Denominacin.- V. Definicin.- VI.
Caractersticas.- VII. Objetivo.- VIII. Naturaleza jurdica.- IX.
Sujetos.- X. Ejercicio.- XI. Relaciones jurdicas.- XII. Decadencia
y revolucin.- XIII. Doble regulacin.- XIV. Coparentalidad.- XV.
Instituciones afines.
I. Introduccin
La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que
produce efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de
manera plena con la determinacin de la filiacin. Es por ello que
procreacin y filiacin implican elementos fundamentales dentro del
Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de
relaciones paterno filiales.
Mediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus
hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos,
asistindolos, protegindolos y representndolos. La relacin paterno
filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre
padres e hijos dndose la denominada autoridad paternal que obedece
a la obligacin que tienen los padres en la formacin de sus
hijos.
Como medio de realizacin natural, la familia tiene como uno de
sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple
con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la
institucin de la Patria Potestad. As, los padres cuidan y defienden
a su descendencia; esta es una obligacin propia, innata y
connatural en el ser humano.
II. Antecedentes y evolucin
La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater
familias sobre todas las personas libres que constituan su familia.
El era seor de todos (autorictas patria, rezago del actual
principio de masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto
dentro de la estructura familiar. Eugene Petit(1) indica que la
potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe
de familia, anlogos a los del amo sobre el esclavo, que tenan sobre
la persona y bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que
la Patria Potestad ms que un privilegio era una facultad, un poder,
una atribucin en favor del padre y revesta un carcter desptico,
entraando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a
ella(2).
El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la
Patria Potestad y fue con la Revolucin Francesa que se reestructur
la esencia romana de esta institucin procedindose a suprimir muchos
de los poderes del padre, incluso la institucin del usufructo
legal.
Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho
positivo, con la consagracin de la teora de la defensa de la
persona, con la liberalizacin de las relaciones familiares y con el
ejercicio del poder tuitivo del Estado en proteccin de la
familia.
La legislacin comparada, a decir de Fernndez Clrigo, ha
evolucionado enormemente en materia de Patria Potestad sea, 1)
concentrado y atribuyendo poderes slo al padre, 2) otorgando
poderes subordinados a la madre y 3) estableciendo la igualdad
entre el padre y la madre. Todo ello ha generado la creacin de
relaciones jurdicas equilibradas en el Derecho de Familia, en la
que surgen las facultades recprocas entre las partes
intervinientes.
III. Conceptos generales
Actualmente, la Patria Potestad no implica una relacin de
familia vertical (padre ? hijo) sino una de relacin de familia
horizontal (padre ? hijo) en la que tanto uno como otro tienen
derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en
cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre.
Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el
desarrollo integral de sus hijos.
Como refiere Fernndez Clrigo la Patria Potestad implica una
funcin tuitiva de carcter social y casi pblico sobre los hijos
menores(3). Es tanto un derecho como un deber que tienen los padres
de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos, as se
configura como un tpico caso de derecho subjetivo familiar en el
que la facultad (derecho) est estrechamente relacionada con la
obligacin (deber) entre las partes.
Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la
adquisicin de la capacidad de los hijos. Como es lgico desde el
momento de la concepcin surge un sujeto de derecho que merece la ms
amplia proteccin en su aspecto sicosomtico como el de su peculio.
Esta proteccin y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se
acabar cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder
defenderse por si mismo y administrar su patrimonio.
La Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relacin
paterno filial. Se deriva de ella. De manera tal que el trmino
filiacin implica, de por s Patria Potestad, ya que sta se refiere a
las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos,
de all que ms que un derecho sea una consecuencia de la filiacin.
Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiacin sin
Patria Potestad (en los casos extincin, suspensin de la misma) pero
no puede haber Patria Potestad sin filiacin.
IV. Denominacin
La conformacin terminolgica de esta institucin viene del latn
Patria potestas o Potestad del pater familia.
Hoy se emplean de manera indistinta los trminos Patria Potestad,
autoridad paterna, autoridad paternal o relacin parental. Sin
embargo, la denominacin ms acorde es la de autoridad de los padres
o responsabilidad parental que, como dice Eduardo Zannoni(4)
traduce con ms precisin las transformaciones que ha experimentado
la familia en estos ltimos tiempos.
V. Definicin
La Patria Potestad es un tpico derecho subjetivo familiar
mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de
derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y
patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran
plena capacidad.
VI. Caractersticas
La Patria Potestad tiene las siguientes caractersticas:
Derecho subjetivo familiar, ya que la Patria Potestad lleva
implcita relaciones jurdicas recprocas entre las partes,
padres-hijos e hijos-padres. Ambos tienen derechos-obligaciones y
facultades- deberes que cumplir.Se regula por normas de orden
pblico, al estar de por medio el inters social, de all que sea nulo
todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su
regulacin legal.Es una relacin jurdica plural de familia, ya que no
es un derecho exclusivo de los padres, a pesar que sean estos
quienes deban asistencia proteccin y representacin a sus hijos
menores.Se ejerce en relaciones de familia directas o inmediatas de
parentesco, esto es que la Patria Potestad le corresponde al padre
y al hijo.Su fin es tuitivo, cual es la defensa de la persona y
patrimonio de los hijos menores de edad.Es intransmisible, como
dice Lafaille(5), la Patria Potestad reconocida por la ley en razn
de la paternidad, es intransmisible de manera tal que el padre o la
madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro,
realizan un abandono que produce las sanciones del caso. Esta
caracterstica, tambin conocida como de indisponibilidad o
inalienabilidad, implica que las facultades derivadas de la Patria
Potestad son de orden pblico. El poder paterno no puede cederse en
todo o en parte. Los padres delegan, sin embargo, el derecho y
obligacin de educar y controlar al hijo, cuando lo interna en un
colegio(6).Es imprescriptible, no se pierde por la prescripcin, sin
embargo puede decaer o extinguirse.No es perpetua, pues puede
extinguirse o restringirse. Su carcter es de temporalidad.Es
irrenunciable, es decir de motu proprio no puede restringirse las
relaciones jurdicas de ella originadas. Si alguien la detenta tiene
derecho a exigir su ejercicio. Su renuncia determinara el
incumplimiento de la obligaciones que la ley seala.
VII. Objetivo
La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de
manera integral a los hijos que no pueden atender de manera
personal sus necesidades, de all que como diga Cornejo Chvez, se
presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no
se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de
cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar
su propia personalidad(7).
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado
es referido a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella
sicosomtica (salud, educacin), social (recreo, diversin) y
patrimonial (pecuniaria).
Como dice Zannoni, citando a Cafferata, la Patria Potestad
satisface el proceso biolgico de la procreacin, el que no se agota
en el hecho biolgico de procrear, sino que se desarrolla en el
tiempo hasta que, por presuncin de ley, los hijos adquieren la
plena capacidad de obrar(8). En otras palabras, la Patria Potestad
complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a travs
de la proteccin y educacin de la descendencia.
Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho
Familiar moderno la Patria Potestad se ejerce en inters de la
familia en general y de la sociedad, ya no slo en beneficio directo
del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como
fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el inters del grupo
familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el
desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido
por nuestra legislacin, as como lo establece el Cdigo de familia de
Panam la autoridad de los padres se establece tomando en
consideracin el inters superior del menor y de la familia (art.
318).
VIII. Naturaleza jurdica
Es una tpica institucin de Derecho de Familia que configura una
relacin jurdica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan
y deben de cumplir con intereses jurdicos reconocidos expresamente
por la ley a efectos de proteger a los hijos menores de edad en
armona a los intereses de la familia y de la sociedad.
Las relaciones jurdicas contenidas en la Patria Potestad
implican derechos-deberes, es decir una reciprocidad en las
facultades y atributos legales de las partes, lo que configura como
un tpico derecho subjetivo de familia.
Ms que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres
para con sus hijos, de all que estos deban realizar todo lo
conducente para lograr el desenvolvimiento fsico e intelectual del
sujeto a Patria Potestad y en caso de abandono o descuido el Estado
podr hacer cesar la Potestad conferida.
Lleva implcitas las atenciones legales necesarias para el
desarrollo de la descendencia y concluyen cuando sta adquiere
capacidad y autosuficiencia, alterndose el vnculo jurdico de manera
tal que son los hijos, ahora, los que debern proteccin a los
padres.
Es de considerar que ms que un derecho natural, la Patria
Potestad es una funcin social de la familia cuyo fin es la formacin
y proteccin del menor. Es en este sentido que el Cdigo de Familia
Boliviano (arts. 244 y ss.) estructura la base de esta institucin
indicando que su fin es la proteccin familiar a los incapaces y se
realiza a travs de la autoridad de los padres.
IX. Sujetos
La Patria Potestad slo puede ser ejercida en las relaciones
familiares directas y de primer orden, como son de padres e
hijos.
Fernndez Clrigo explica que existe una condicin fija y
afirmativa: que se trate de menores de edad; y otra negativa y
contingente, que estos menores no se hallen emancipados. Asimismo,
existe una condicin afirmativa, aunque contingente: que aquellos
menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la
Patria Potestad, y una circunstancia negativa: que no estn
incapacitados ni impedidos para tal ejercicio(9).
En tal sentido las sujetos intervinientes son:
1. Padres
Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les
denomina padres de familia.
Se encargan de cautelar la integralidad de la persona,
administracin del patrimonio y bienes de sus hijos. Es as que los
padres tienen dicha calidad (art.418 del CC) y la ejercen en
conjunto (cotitularidad de la Patria Potestad) durante el
matrimonio (art.419 del CC). En caso de separacin de cuerpo,
divorcio o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el
cnyuge a quien se le confan los hijos (art.420 del CC).
La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un
buen padre de familia Cdigo Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso
contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.
Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces
(art. 42 y 46 del CC). De acuerdo a la modificacin al Cdigo Civil
(Ley 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce aos adquieren una
capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo pero slo para
el reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de embarazo o
parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y
alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no ha
considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaracin
judicial de filiacin extramatrimonial (a pesar que el art.407 del
Cdigo Civil se lo permite a la madre ms no al padre) o el rgimen de
visitas.
Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en Mxico si procede,
Cdigo Civil artculo 414, incs. II y III), sin embargo los nietos le
deben honor y respeto. Como dicen los hermanos Mazeaud(10) la
Patria Potestad no rebasa el crculo de la familia en sentido
restringido.
2. Hijos
Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les
denomina hijos de familia.
Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de
los padres no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el
hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o adoptivo.
Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:
Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o
incapaz.No ser emancipado de manera especial (art.46, CC.)Contar
con una filiacin establecida, es decir tener padres
Los hurfanos, aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y
consecuentemente su filiacin jurdica es inexistente, estn sometidos
de la proteccin del Estado a travs de la tutela (nios en estado de
abandono).
Es su valor entendido, que dentro del trmino hijo est el de
concebido, que algunos Cdigos Civiles hacen referencia textual, de
all que la proteccin a los hijos sea desde la concepcin hasta que
cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que si nacido el hijo ha
de quedar bajo la Patria Potestad de su padre o madre, no se ve el
inconveniente para que esta Potestad se ejercite mientras est en el
vientre materno...(11). Indiscutiblemente, aqu la funcin de la
Patria Potestad no ser exclusivamente la de cautelar la seguridad
de su patrimonio sino tambin de la defensa del ser humano como tal,
en su totalidad.
a) Hijos matrimoniales
Cuando hay vnculo matrimonial y convivencia normal la Patria
Potestad la ejercen conjunta y simultneamente los padres (principio
de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son:Separacin de hecho o divorcio
por causal o invalidez de matrimonio, la Patria Potestad la ejerce
el cnyuge a quien se le confa.Por mutuo acuerdo
En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.
b) Hijos extramatrimoniales
La no existencia de relacin jurdica matrimonial entre los padres
y la falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de la
Patria Potestad.
La determinacin de la filiacin extramatrimonial se da por
declaracin judicial o por reconocimiento.
En el primer caso, sera ilgico otorgar la Patria Potestad a
quien debi ser demandado para tener la calidad de padre. Aunque el
criterio no es muy slido existe posicin que inspir, como tradicin
jurdica los fallos judiciales en el sentido que la Patria Potestad
de la hija ... reconocida tardamente por el padre, corresponde a la
madre (Sentencia, 6 de junio de 1945)(12).
En el segundo caso, al ser una situacin voluntaria, la Patria
Potestad la ejerce el padre que ha reconocido. Si es reconocido por
ambos el Juez determinar a quien le corresponde la Patria Potestad,
tomando en consideracin la edad, sexo y el inters del menor
(art.421 del CC). La ley (art.421 del CC) en base al criterio de
igualdad de la filiacin ya no diferencia la atribucin de la Patria
Potestad en cuanto al tiempo y momento en el que se realiza el
reconocimiento. La Patria Potestad se otorga tomando en
consideracin el inters del menor, ya no al que reconoce primero (si
se trata de reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si se
trata de reconocimientos simultneos).
Es de sealar que los hijos por su conducta no pueden ser
limitados de la Patria Potestad.
X. Ejercicio
El rgimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un
beneficio directo del pater. Era un derecho y facultad exclusiva de
l, lo que afectaba las relaciones familiares pues la mujer se
encontraba relegada en sus funciones como madre y el padre, en la
mayora de los casos, no cumpla a cabalidad sus funciones.
Este sistema patriarcal, tambin llamado unicato paterno, fue
reemplazado por un rgimen de ejercicio compartido en el que tanto
el padre como la madre intervenan en el cuidado, atencin y
representacin de la persona y patrimonio de los hijos.
En este sistema de ejercicio compartido, como menciona
Zannoni(13), deba optarse entre el ejercicio conjunto o el
ejercicio indistinto de la Patria Potestad.
La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente:
1. Sistema de ejercicio conjunto
El comn acuerdo de ambos progenitores determina la validez de
los actos realizados en beneficio del menor. Su fundamento est en
que los padres deben decidir en conjunto el bienestar de sus hijos,
descartando as los actos unilaterales que pueda realizar un
progenitor (art.419, CC).
2. Sistema de ejercicio indistinto
Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar
actos vlidos en beneficio del menor. Se fundamenta en que a pesar
del actuar individualmente, los padres siempre buscarn el beneficio
para su hijo y, sobre todo, toma en cuenta que la rapidez de las
operaciones que se realizan hoy en da requieren, igualmente,
celeridad en las decisiones.
En el derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el
sistema de ejercicio conjunto, a pesar que existen frmulas
complementarias que facilitan el funcionamiento del sistema de
ejercicio indistinto de la Patria Potestad. Este es el caso de la
legislacin civil de Puerto Rico que establece que la Patria
Potestad se puede ejercer de manera individual en casos de
emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su custodia
al menor (art.152, CC. de Puerto Rico). Asimismo, el Cdigo de
Familia Boliviano (art.251) indica que los actos de uno slo de los
padres que se justifiquen por el inters del hijo, se presume
cuentan con el asentimiento del otro. De manera especial, ms no
obligatoria, establece que siempre que sea posible se consultar al
hijo mayor de 16 aos los actos importantes de la administracin
(art.459, CC).
XI. Relaciones jurdicas
La concepcin tradicional de la Patria Potestad entiende que la
misma otorga derechos a los padres, sin embargo dicho criterio ha
sido descartado y hoy la Patria Potestad implica un conjunto de
derechos y deberes de los padres y de los hijos.
Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres
como los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre
s, esto configura la denominada relacin jurdica de la Patria
Potestad y, a la vez, determina la caracterstica esencial de los
derechos subjetivos del Derecho de Familia, que en algunos casos,
implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes
independientes, lo que ha hecho que se los califique de
derechos-deberes, derechos-funciones o poderes-funciones(14). Aqu
es de aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la Patria
Potestad corresponde a los padres, pues son estos los que gozan de
la autoridad y les corresponde la tutela de la prole.
La Patria Potestad esta conformada por un complexo de
obligaciones de tracto sucesivo de manera tal que las relaciones
entre padres e hijos son numerosas y de diversa ndole, pudindolas
clasificar de la siguiente manera:
1. Guarda
El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la
guarda de la cual se derivan la correccin, la educacin, la
asistencia y la prestacin de servicios como veremos adelante.
a) La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia
prestando la atencin al desarrollo de los hijos. En este sentido el
ejercicio de la Patria Potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un
derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. En
nuestro medio se consagra en el artculo 423, inc.5, del Cdigo Civil
, y en el artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
con que permite el derecho de los padres de vivir con sus
hijos.
La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en
un ambiente adecuado, privndolo de los malos ejemplos(15).
Las derivaciones de este derecho son:
El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.37, CC).La
responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos (culpa in
vigilando).Prohibir determinadas juntas y respetar su derecho de
ser visitados por sus parientes.Respetar la intimidad de los hijos.
No se puede interceptar ni violar su correspondencia (art.16
CDN).
La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento,
permite al cnyuge solicitar la restitucin de la Patria Potestad
(art.78, CNA) o, en su caso, el rgimen de visitas correspondiente
(art.88, CNA). En este sentido, es de importancia referirnos a dos
instituciones fundamentales:
- Tenencia
Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de
determinar con cual de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de
acuerdo entre ellos, la tenencia ser determinada por el Juez
tomando en cuenta lo ms beneficioso para el hijo, as como su
parecer (art. 81 y ss., CNA). Como es de verse el hijo convivir con
uno de los padres, en tanto que el otro tendr derecho a un rgimen
de visitas que podr ser decretado de oficio por el Juez si se
acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en
cuenta el inters superior del nio, si as lo justifica(16).
- Rgimen de visitas
Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del
ejercicio de la Patria Potestad, el otro tiene el derecho de
mantener la relaciones personales con el hijo (art.422, CC.) que le
permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.
El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y
comunicacin permanente entre padres e hijos, determinado el
desarrollo afectivo, emocional y fsico as como la consolidacin de
la relacin paterno filial. Visitar, implica jurdicamente, estar,
supervisar, compartirse en fin, responsabilizarse plenamente por lo
que es ms conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de
comunicacin y de visita.
Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho
familiar subjetivo, pues reconoce el derecho del progenitor que no
vive con su hijo a estar con l, as como, recprocamente, del hijo de
relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras
palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una
facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.
Incluso el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el inters
del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el
entorno del menor (hermanos, abuelos(17), tos, primos, etc.) e
incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la
tenencia de su hijo de manera que se le faculta tenerlo en das y
horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de
estudio, recreacin o de relacin con el progenitor con quien
vive.
La denominacin utilizada, rgimen de visitas, no es del todo
feliz y no va con el objetivo de la institucin que es el estar en
contacto y plena comunicacin con el menor de all que sea ms
conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones
personales. Como dice Zannoni(18) debe superarse el inconveniente
conceptual con una denominacin ms real como es el derecho a la
adecuada comunicacin.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado
derecho de visitas, son:
La comunicacin que puede ser fsica o escrita, telefnica o
epistolar.El padre debe velar por el desarrollo de su hijo por lo
que tiene la facultad de vigilar y enterarse de su educacin,
formacin y desarrollo integral. El rgimen de visitas no indica una
exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio
del menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio
de dicho lugar, es decir estar con el nio fuera del lugar donde
vive, permitiendo una relacin paterno filial fluida y plena,
espontnea e intensa as como la correspondiente intimidad entre
padres e hijos que no viven juntos. Incluso el extarnamiento puede
ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del
padre con quien no vive, si las circunstancia as lo
permiten(19).
La privacin de las visitas slo debe tener lugar por causas
graves (maltratos, malos ejemplos, vicios, creencias, etc.)(20), no
por situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro
para el menor(21), incluso debe tenerse siempre en cuenta que el
rgimen de visitas debe buscar la revitalizacin de los lazos
paterno-filiales sean compartido plenamente por hijo-padre madre de
manera que sino se logra este objetivo sera innecesaria la
medida(22).
Sin embargo, debe tomarse en consideracin que tanto como un
derecho de los padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo
cual debe protegerse y, sobretodo, promocionarse e incentivarse.
Esto se da pues en muchos casos el contacto del menor con su padre
resulta ser ms perjudicial que la ausencia de la relacin paterno
filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se
ha dicho que en esta lnea de favor filii, debe procurarse con
carcter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos
progenitores, salvo que ese contacto se revela perjudicial para el
menor, por lo que parta decidir sobre el rgimen de custodia,
visitas y comunicacin, como para decidir sobre todos los dems
aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias
concurrentes en cada caso(23). Asimismo, en la referida ciudad
espaola se ha decidido que por el Mantenimiento de las visitas en
presencia de una trabajadora social atendidos los antecedentes
mdicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se
presentar a la prueba psicolgica acordada para determinar su
situacin psicolgica actual(24).
Para el cumplimiento de este rgimen se exige la demostracin de
una obligacin esencial como son los alimentos o, en su defecto,
acreditar su imposibilidad (innovacin del art.88, del nuevo CNA)
pues, como dice Belluscio, no puede pretenderse ejercer los
derechos correlativos ni alegar un cario cuya inexistencia se
demuestra(25).
En nuestro medio falta robustecer esta institucin pues si bien
el Cdigo de los Nios y Adolescentes (art.91) indica que el
incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar
lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar
la variacin de la tenencia, es muy comn que decretado un rgimen de
visitas muchas veces no es respetado por la parte que tiene la
tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras
legislaciones, el no permitir el cumplimiento del rgimen debera
determinar un delito que podra denominarse no presentacin del
hijo(26).
Un caso especial que est subsumido dentro del rgimen de visitas
es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar
que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo,
es decir cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y
compartir el desarrollo del nio puede ser exigido a que lo
haga(27).
b) La educacin, indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille(28),
dentro del sinnmero de obligaciones que tienen los padres, la ms
importante pues, en cierta manera, subsume a todas las dems, o en
su defecto las complementa con sus caractersticas. En la educacin
hay que tomar en cuenta la ecuacin estructurada por Fernndez
Clrigo(29) quien refiere que los medios y condicin de los padres
tiene que estar relacionada con la vocacin y aptitudes del
hijo.
La educacin, es la formacin fsica, espiritual y moral que
permitir al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la
sociedad. Segn Cornejo Chvez(30) educar es cultivar las
virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educacin
comprende la escolar y la superior incluyndole universitaria o
tecnolgica. Sobre este punto el Cdigo Civil Boliviano establece que
es derecho deber de los padres mantener y educar al hijo dotndolo
de una profesin u oficio socialmente til, segn su vocacin y
aptitudes (art. 258, inc.3). Asimismo, legisla que al hijo que
adolezca de alguna enfermedad o deficiencia fsica o mental debe
drsele una educacin adecuada a su estado (art. 261).
Como se ver ms adelante, la facultad de correccin es correlativa
del deber de educacin.
En cuanto a la educacin religiosa Fernndez Clrigo(31) seala,
analizando la legislacin suiza, que debe velarse por la autonoma de
conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la
libertad del hijo y en todo caso a los 16 aos ste tendr el derecho
por si mismo a elegir su religin. De este modo, la prerrogativa de
los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su
discernimiento, optan por participar o profesar otra religin o
culto.
c) Corregir, es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a
sus padres, este es un deber de orden tico y moral (Cuarto
mandamiento) y tambin legal (art. 454, CC) y su incumplimiento
puede acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o
aplicarse las causales de desheredacin.
La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los
padres sobre los hijos.
Debe ser realizada de manera moderada, formando as parte de la
educacin. No es un derecho absoluto, por el contrario est limitado
de all que el Cdigo Civil (art.423, inc.3) y el nuevo el Cdigo de
los Nios y Adolescentes digan corregirlos moderadamente (art.74,
inc. d), esta ltima norma indica que de no bastar dicha medida
podrn recurrir a la autoridad competente. Por su exceso se puede
incurrir en una causal de restriccin o destitucin de la Patria
Potestad (art.75, inc. e, CNA; art. 463, inc.2, CC). Todo abuso es
sancionado por la ley, de all que el poder de correccin, debe
ejercerse moderadamente, excluyndose los actos que lesionen la
integridad sico-fsica del hijo. Su abuso se encuadra dentro de la
poltica de violencia familiar (art.2, inc. d., DS. No.006-97-JUS,
TUO Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar).
Es as que, obediencia y correccin son derechos-deberes
correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre
pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede,
incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).
Como dicen los hermanos Mazeaud(32) no hay que confundir el
derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el
derecho calificado de derecho de correccin, ya que ste es un medio
dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la
ms extrema los castigos fsicos. De esta manera, el dilogo, las
reprimendas, la reflexin en comn, las advertencias y amonestaciones
suelen ser las formas ms adecuadas de corregir a los hijos.
El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al
derecho de correccin:
La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el
consentimiento de los dos parientes ms prximos y se basa del
acuerdo unnime del consejo de familia.Si el hijo ejerce profesin u
oficio, se requerir opinin del Juez.
Recientemente una noticia nos relataba que en una masiva
demostracin para reclamar el derecho de los padres a educar a su
familia iba a llevarse a cabo en el Queen's Park de Toronto, Canad.
Los padres protestarn por la manera como el gobierno intervino en
el caso de la familia Aylmer, una pareja de esposos evanglicos que
tienen seis hijos. El problema con los Aylmer comenz cuando un
vecino llam a las autoridades para denunciar que uno de los hijos
haba recibido de su padre un golpe en las posaderas como castigo.
En un operativo desproporcionado, el gobierno envi al Comit de
Seguridad Social que llev a los padres a la crcel y puso a los seis
hijos bajo custodia en un asilo, pese a que los nios lloraban
suplicando que los dejaran con sus padres y pese a que la mayora de
vecinos sealaban a los Aylmer como una familia ejemplar con hijos
alegres, dinmicos y educados. La jueza que vio el caso orden que
los nios y los padres regresaran a casa siempre y cuando los padres
prometieran nunca ms utilizar forma alguna de castigo fsico. Pero
los padres se negaron, no porque desearan pegar a los hijos, sino
porque consideraban que ni la corte ni el gobierno poda decidir cmo
los padres deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay
signo alguno de abuso. La protesta de los miles de padres de
familia, segn un vocero, "apunta a transmitir dos significativos
mensajes: 1) Dios le ha dado a las familias la autoridad para
formar, educar, cuidar y disciplinar a los hijos y, 2) el gobierno
no tienen ningn derecho de interferir en los asuntos de la familia,
salvo que se comprueben abusos(33).
d) Asistencia, tambin es conocida como sostenimiento y como tal
es recproca siendo debida de padres a hijos y de hijos a padres. En
su sentido genrico, esta implica el cuidado, resguardo y atencin en
la persona y bienes del asistido. En su sentido especial, la
asistencia se ha vinculado con la institucin de los alimentos.
Es importante sealar que el deber de asistencia o sostenimiento
no cesa por la adquisicin natural o especial de la capacidad, sino
que se prolonga a la consecucin exitosa de estudios profesionales o
tcnicos. Es ms, el Cdigo de Familia Boliviano indica que este deber
subsiste para los hijos que no estn en situacin de ganarse la vida
(art. 264).
Es as que, los alimentos comprenden la satisfaccin de las
necesidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de la
persona y se deben, no obstante, al mal comportamiento del hijo o
de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de
atender a su subsistencia (art.473, CC).
e) Prestacin de servicios, es un derecho-deber derivado de la
guarda, consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los
hijos, con la limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin
perjudicar su educacin y atencin (art.74, inc. g. CNA, 423, inc.4,
CC.). Como el valerse de la prestacin de servicios de los hijos
implica inculcarles hbitos en el trabajo esta situacin se vincula
con el deber-derecho de los hijos a la educacin, ya que se les
prepara para el futuro de una manera directa.
Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido
laboral, de all que se tome en cuenta de manera esencial que la
labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del
menor.
2. Representacin de los hijos
a) Concepto
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para
realizar actos jurdicos vlidos de all que estos deban ser
realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera,
los padres vienen a ser los representantes naturales y legtimos de
sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la Patria
Potestad el titular de la misma, es decir los padres, reemplazan al
hijo en los actos que ste no puede realizar por su falta de
capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder
paternal los hijos menores de edad estn facultados para realizar
actos jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la
intervencin de sus padres, en los casos en que la ley expresamente
se los permite. En este sentido, no es que adquieran una capacidad
plena, sino que la misma es especial y tiene vigencia slo para el
acto autorizado taxativamente.
La representacin de los hijos es una de tipo legal, en el
sentido que es la ley la que faculta y posibilita a los padres a
ejercer los actos propios de la actividad jurdica y social de sus
hijos.
b) Excepciones
Son casos en los que no procede la representacin ya que el
carcter personalsimo del acto lo impide por lo que deben ser
ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso que para su
validez se requiera la autorizacin de los padres.
Contraer matrimonio (art.241, CC).Reconocer a su hijo (art. 393,
CC).Prestar su asentamiento para casos de adopcin (art. 378, inc.
4, CC).La madre menor de edad puede solicitar la declaracin
judicial de su hijo (art. 407, CC).Ejercer derechos personales y
decidir si adquiere a ttulo gratuito (art.455, CC).Contraer
obligaciones o renunciar derechos (art.456, CC).El menor con
discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres (art.
457, CC).El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos
(art. 458, CC).Decidir la administracin de sus bienes (art.459,
CC).El mayor de 14 aos puede recurrir al Juez por los actos de su
tutor (art. 530, CC).El mayor de 14 aos puede pedir la remocin de
su tutor (art. 557, CC).Los padres menores de edad pueden ser
tutores (art. 421, CC).Los menores no privados de discernimiento
pueden celebrar contratos relacionados con la necesidades
ordinarias de su vida (art. 1358, CC).El incapaz de ejercicio
responde por los daos causados con discernimiento (art. 1975,
CC).
c) Representacin y matrimonio
El artculo 285 del Cdigo Civil de 1852 autorizaba al padre al
ejercicio de la Patria Potestad cuando los hijos eran legtimos,
legitimados, naturales reconocidos y adoptivos, y solo en su
carencia a la madre. El texto original del artculo del Cdigo
zvigente fue una reproduccin del artculo 391 del Cdigo Civil de
1936, con la salvedad que ste ltimo planteaba que en caso de
disentimiento prevalecer la opinin del padre, puesto que l era
considerado representante legal del hijo y administrador de sus
bienes.
El artculo 419 indica que La Patria Potestad se ejerce
conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo En caso de
disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al
proceso sumarsimo. El supuesto de la norma analizada, que es el
principio de Ejercicio conjunto de Patria Potestad(34), slo es
aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el
vnculo matrimonial, situacin en la que ambos ejercern conjunta y
simultneamente su autoridad paternal, no siendo necesario que
compartan el mismo hogar. En caso no exista acuerdo entre los
cnyuges en el ejercicio de la Patria Potestad, la ley faculta al
Juez para que resuelva tal discrepan
En razn del inters superior del nio y por ser la Patria Potestad
una relacin jurdica de proteccin para el menor, es que propondramos
que en una reforma del libro de familia se aclare que el ejercicio
de la Patria Potestad es pleno y amplio, por lo que le corresponde
a los padres de manera general --independientemente de que estn
casados o no--, lo cual consagrara el principio de igualdad
reconocido en el artculo 4 del Cdigo Civil y en el articulo 2
inciso 2 de nuestra Carta Magna.
Asimismo, es de necesidad asumir una posicin legal en el sentido
que en los actos realizados por uno de los padres debe presumirse
el consentimiento del otro, salvo en aquellos casos en que se
requiere expresa autorizacin judicial o cuando los actos deban ser
realizados conjuntamente por los padres, o si existe disentimiento
entre los padres. En este caso resolver el Juez de Familia,
conforme al Cdigo de los Nios y Adolescentes.
d) Representacin sin matrimonio o con separacin de los
padres
En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin
del matrimonio, la Patria Potestad se ejerce por el cnyuge a quien
se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en
su ejercicio asi lo establece el artculo 420. Esta norma es
aplicable expresamente a los casos de decaimiento, invalidez o
disolucin del matrimonio, procedindose a restringir la Patria
Potestad. Sin embargo, creemos que el supuesto de la norma debiera
ser en realidad ms amplio de manera tal que la Patria Potestad sea
ejercida exclusivamente por uno solo de los padres cuando el otro
se halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado -total
o parcialmente- de su ejercicio, por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad.
Asimismo, este artculo no regula expresamente el caso de la
separacin de hecho de los padres, en la que si bien existe un
ejercicio conjunto de la Patria Potestad la tenencia (estada o
permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres, la cual se
determinar de comn acuerdo o, en caso contrario, por el Juez. Este
vaco debe ser corregido por una futura reforma.
3. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos
a) Concepto
Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos
de sus hijos, esta responsabilidad no es absoluta o plena ya que
los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de sus
actos cuando la ley as lo determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres es de sealar que
esta es una de tipo in vigilando por lo cual los padres estn
obligados a indemnizar a terceros por los actos realizados por sus
hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen
la Patria Potestad, la responsabilidad es solidaria del padre y la
madre.En caso los padres no convivan la responsabilidad ser del
padre que ejerce la Patria Potestad. No obstante, el otro responder
por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a
su cuidado.La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero
cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza la guarda
del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen
estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por
sus actos ilcitos (art.458, CC).
4. Administracin del patrimonio
La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular
de derechos y de obligaciones, su propia situacin de ser humano lo
califica como un sujeto de derecho por lo que puede ser un agente
activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido, puede
comprar, vender, arrendar bienes as como obligarse frente a
terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus
padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses
patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se
divide(35) en:
Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por
intermedio de los bienes del padre o por haber sido dados por
ste.Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por
su trabajo, herencia o donacin.Peculio castrense, es el formado por
los bienes adquiridos por el ejercicio de las armas.Peculio cuasi
castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de
las ciencias, empleos pblicos o dignidad eclesistica.
En el orden econmico la Patria Potestad presenta tres aspectos
esenciales: la administracin, el usufructo y disposicin sobre el
patrimonio de los hijos.
a) Administracin
i) Concepto
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de
cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde
la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la
Patria Potestad a pesar que los actos conservatorios pueden ser
realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes
parmetros:
Los padres ejercen un mandato de representacin legal.Deben
practicarse actos de administracin y conservacin.Se prohben los
actos de disposicin, salvo autorizacin judicial.Los bienes muebles
tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles.Existen actos que
deben ser autorizados por el Juez.
De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su
actuar, por lo que es imprescindible considerar que existen:
ii) Actos prohibidos por los padresContratar con el
hijo.Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (art.429,
CC).Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en
nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la
administracin (art. 447, CC).Constitucin de derechos reales sobre
inmuebles (art. 448, CC).
De por si entendemos que la ejecucin de estos actos estn
sancionados con nulidad y no producen efecto legal alguno.
iii) Actos para los que requiere autorizacinSi bien los padres
estn prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con
los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecucin previa
autorizacin judicial, cuando se demuestre la necesidad y utilidad
del acto a celebrarse.Los casos son:
Disposicin de bienes, se refiere a la actos que implican una
disminucin o aumento del patrimonio, actos tales como: compra,
venta, gravmenes.Arrendar sus bienes por ms de tres aos.Hacer
particin extrajudicial.Transigir, estipular sometimiento a
arbitraje.Renunciar a herencias, legados o donaciones.Celebrar
contratos de sociedad o continuar en la establecida.Liquidar la
empresa que forme parte de su patrimonio.Dar o tomar dinero en
prstamo.Edificar, excedindose de las necesidades de la
administracin.Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias
con cargas.Convenir en la demanda.
iv) Actos que se pueden ejecutar libremente
Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta
con el asentimiento del otro, en su defecto, este puede
oponerse.
Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente
todo acto de administracin y de conservacin a efectos de preservar
el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos ms comunes
dentro de la administracin general son: efectuar gastos de
conservacin, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres,
tomar y despedir personal.Actos de conservacin, son aquellos actos
urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes
que conforman el patrimonio.Representarlo en juicio.
El sustent est en que sern vlidos los actos que realice uno de
los padres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad (art. 320, Cdigo de familia de
Panam).
v) Fin de la administracin
Por concluir la Patria Potestad.Por prdida de la misma.Por
decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga
nuevo matrimonio (art. 433 y 434, CC.).Por declaracin de quiebra
(art.443, CC.).Cuando el padre o madre se case sin solicitar la
decisin del consejo de familia antes indicada (art. 444,
CC.).Cuando se entrega la administracin a un curador (art.435, inc.
1 y 2, CC.).Por mala administracin (art.446, CC.).Por quiebra (art.
443, CC.).
Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de
los hijos es un deber de los padres quienes no pueden renunciar sin
expresin de causa.
b) Usufructo
i) Definicin
Refiere Zannoni, que el derecho moderno reputa que la funcin
paterna es lucrativa, y, por consiguiente, se atribuye al padre
--o, en su caso, a la madre-- el disfrute de los bienes de los
hijos que estn sometidos a su administracin ministerio
legis(36).
Por su parte dice Belluscio que el usufructo es el derecho que
tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos
sujetos a Patria Potestad y de percibir sus rentas y frutos sin
obligacin de rendir cuentas pero con cargo a invertirlos en primer
lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son
inherentes(37).Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina
el derecho de goce legal(38) de tal manera que los padres
(usufructuario legal) tienen el derecho de percibir las rentas de
los bienes de su hijo (nudo propietario).
ii) Fundamento
El fundamento del usufructo en el derecho de familia est basado
en dos criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los
gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y, 2) en base a la
solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las ganancias
de sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos
permite al padre mejorar la situacin integral de la familia, en
otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia
permitindole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin
igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situacin de hecho:
la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres(39).
iii) Naturaleza jurdica
El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos
Reales pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos
autores refieren que se trata de un usufructo legal, es decir una
figura tpica de los Derechos Reales aplicada por ley a las
instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los
fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento este
tipo de usufructo tiene una naturaleza jurdica mixta, en general se
trata de un usufructo especial en el que rigen las normas del
Derecho de Familia y de los Derechos Reales, segn sea el caso
(art.423, inc.8, CC., art. 74, incs. h e i, CNA).
Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza
especial.
iv) Caracteres
El usufructo legal de los padres es propio de la Patria Potestad
y su administracin corresponde al ejercicio de la misma. Como
institucin legal cuenta con las siguientes caractersticas:
Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo
excepciones establecidas por la ley (art.436, CC.).Legal, es
establecido por las disposiciones del Cdigo Civil de acuerdo a las
reglas generales del Derecho de Familia y de manera especial por
las normas de los Derechos Reales. Temporal, su duracin no puede
exceder del ejercicio de la Patria Potestad.Personal, corresponde
exclusivamente al padre o la madre que ejerce la Patria
Potestad.Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Slo se
puede renunciar a l (art.440, CC.). El derecho comparado indica que
este criterio se da al estar de por medio el inters de la familia y
no slo del padre(40).
v) Bienes exceptuados del usufructo
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de
todos los bienes de los hijos sin embargo, segn la doctrina y
legislacin, estn exceptuados del usufructo legal los siguientes
bienes (art. 436, CC):
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la
condicin de que el usufructo no corresponda a los padres.Los bienes
donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos
sean invertidos en un fin cierto y determinado.La herencia que ha
pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido
stos desheredados.Los bienes de los hijos que les sean entregados
por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesin o
industria.Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o
industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.Las sumas
depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los
hijos.
vi) Cargas
Las cargas del usufructo legal son (art.437, CC):
Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la
de prestar garanta.Los gastos de los hijos por concepto de
alimentos (art.472).
El usufructo legal (art.439, CC) puede embargarse por hechos o
por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las
obligaciones alimentarias.
vii) Cesacin
El usufructo cesa por extincin de la Patria Potestad,
normalmente cuando el hijo alcanza la mayora de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos:
Por mala administracin de los bienes de los hijos (art. 446,
CC).Por nuevo matrimonio sin previa consulta al Juez (art. 444,
CC).Por quiebra del progenitor que ejerce la Patria Potestad
(art.443, CC).El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya
sido invalidado as como quien tiene la Potestad de un hijo
extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que
administra de sus hijos (Art.243, CC).
c) Disposicin
El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los
bienes de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que
la administracin como tal tiene lmites e implica, esencialmente, la
capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el
patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni
gravar) de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que
excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente
autorizados por el Juez. Se trata de una regla genrica, es decir,
que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepcin. En
algunas legislaciones (como el caso de Puerto Rico, Cdigo Civil,
art.159) la limitacin de disposicin est referida al monto de los
bienes del hijo (por ejm. US$. 2,000.00) situacin que parece
positiva de acuerdo al trfico comercial de los bienes, pero es
negativo porque puede darse el caso que sean muchos los bienes con
dicho valor o ser el nico que tenga.
Asimismo, se requiere autorizacin judicial para actos que sin
llegar a ser de disposicin implican actos de efectos cuasi
determinantes para el patrimonio como son (art.448, CC):
Arrendar bienes por ms de tres aos.Realizar particin
extrajudicial de bienes.Transigir o someter a arbitraje.Renunciar a
herencias, legados o donaciones as como aceptar donaciones,
legados, herencias voluntarias con cargas.Celebrara contratos de
sociedad.Liquidar empresas.Dar o tomar dinero en prstamo.Convenir
en la demanda.
La infraccin en estos actos implica la nulidad de los mismos
(art.450, CC.).
XII. Decadencia y terminacin
Dice Mazeaud(41) que la funcin esencial y natural de la familia
es proteger al hijo, pero sucede que algunos padres abusan de su
autoridad o la descuidan, por lo que resulta necesario organizar la
proteccin del menor fuera de su familia y hasta contra su familia.
Asimismo, indica que a manera de evolucin de la institucin de
privacin de la Patria Potestad con el xodo de los campos, con la
concentracin de la poblacin en las ciudades industriales, con la
extrema miseria de la clase obrera, los abusos contra los nios se
multiplicaron por eso la jurisprudencia francesa se esforz por
establecer un control de la Patria Potestad. Los tribunales no
podan retirar la Patria Potestad puesto que era impuesta por ley,
entonces se determin por la privacin de ciertos atributos de la
misma.
La decadencia de la Patria Potestad implica la restriccin de
determinadas atribuciones a los padres por actos inadecuados contra
el menor. Por su parte, la terminacin puede ser parcial o total, la
primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe
su ejercicio, la segunda, supone la desaparicin de los elementos
que hicieron necesaria.
1. Restricciones
El Cdigo civil refiere varias formas para restringir el
ejercicio de la Patria Potestad, sin embargo esto no libera a los
padres de sus deberes como tales (art.470, CC), siempre que los
mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a tal
situacin. Como afirma Cornejo Chvez(42) diversas circunstancias
pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de la Patria
Potestad, de manera tal que a los padres se les quita atribuciones
respecto de sus hijos.Son casos que funcionan como sancin tomando
en cuenta el inters del menor.
Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y
consecuencias son:
a) Prdida
Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es
anormal y culposa produciendo un corte prematuro en la Patria
Potestad por causas imputables generalmente a quienes la
ejercen.
A decir de Fernndez Clrigo(43), las causas de prdida de la
Patria Potestad se dividen en tres grupos
Delictivas, el que ejerce la Patria Potestad incurre en un
delito que lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la
produzca)(44). Culposas, actos que implican un incumplimiento de
los deberes como padre (abandono del menor por seis meses).Causales
no culposas, situacin de orden especial que implican una
incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias, demencia).Legales
o de pleno derecho.
Es de sealar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad,
es decir sobre todos los hijos aunque el motivo se refiera a uno
slo de ellos.
Los casos establecidos en nuestra legislacin estn en el artculo
462 del CC.
b) Privacin
Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus
facultades pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No
es una mera suspensin, se pierde el ejercicio sobre ella, no queda
privado absolutamente de la misma pero si impedido de desempearla.
Se aplica tomando en cuenta el inters del hijo de manera tal que
los padres no podrn seguir detentado su autoridad, debindose
nombrar un tutor.
Los casos son: por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o
dedicar a la mendicidad a sus hijos; por tratarlos con dureza
excesiva o por negarse a prestarles alimentos (art.463 del CC).
c) Limitacin
Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la
limitacin de la Patria Potestad implica aquella situacin mediante
la cual el Juez despoja al padre de determinadas atribuciones del
ejercicio de la Patria Potestad pues si bien su conducta para con
el menor ha sido daina o perjudicial, no es suficiente para
declarar la prdida (art.462 CC.) o privacin (art. 463 CC.) sino slo
una limitacin a la misma. Como refiere Cornejo Chvez, se deja a
prudente arbitrio del Juez tal decisin(45).
Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Cdigo de
los Nios y Adolescentes (Ley 26102), quedando el artculo 464 del
Cdigo Civil en blanco. En la prctica, la limitacin de la Patria
Potestad implicaba una situacin jurdica mediadora en la que,
comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres
en contra de los hijos, el Juez se encargaba de establecer una
proteccin del hijo a travs de la restriccin parcial de la Patria
Potestad sin daar la relacin familiar.
d) Suspensin
No es necesariamente una sancin pues puede derivarse de causales
que no implican culpa del padre (enfermedad, deficiencia,
minusvala). Es una situacin transitoria que suprime temporalmente
el ejercicio de la Patria Potestad con el propsito de
restablecerla.
La suspensin ha sido robustecida por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, pues es la nica figura que establece el decaimiento
de la Patria Potestad, es decir engloba dentro de s las causales
consideradas por el Cdigo Civil para la prdida y privacin.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes unific el criterio plural de
restriccin que asuma el Cdigo Civil y lo limit a un criterio nico,
el de la suspensin.
Como est detallada en el Cdigo Civil (art.446) la suspensin de
la Patria Potestad, no implica una sancin pues se deriva de causas
que no importan la culpa del padre (interdiccin, ausencia
judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan
impedidos de hecho para ejercerla y por separacin de cuerpos o
divorcio por causal), sino una medida destinada a tutelar los
intereses de los menores.
Luis Moisset De Espans(46) hace una importante distincin
respectos a los efectos jurdicos de la ausencia simple (falta de
presencia) y ausencia calificada (falta prolongada de noticias que
hace presumir que el sujeto ha fallecido) estableciendo que en la
primera no es necesaria la suspensin de la patria potestad,
mientras que en la segunda si procedera.
Sin embargo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha refundido
las causales en el sentido que algunas implican sancin mientras que
otras no.
Los efectos de la restriccin de la Patria Potestad se extienden,
incluso, a los hijos nacidos despus de decretada la misma.
2. Extincin
La extincin, es la desaparicin total, definitiva y normal de la
Patria Potestad. Se produce ipso iure, no a ttulo de pena, pues
desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad.
Se presenta en los siguientes casos:
Por muerte. Sea del ltimo progenitor que la ejerca o del hijo.
Este es un supuesto natural y por dems lgico.Capacidad legal
natural o mayora de edad. Es curioso resear lo que estableca el
Cdigo de 1852 (art.290) el hijo(a) mayor, que cae en incapacidad,
vuelve a la Patria Potestad, si no tiene cnyuge. Situacin sui
gneris pues las institucin dependa no slo de la edad sino tambin de
la capacidad y del matrimonio del hijo. Capacidad legal adquirida o
emancipacin tcita. Existe un vaco legal en cuanto a la del mayor de
14 aos que estando facultado para reconocer no adquiere la
capacidad plena, sino restringida (puede accionar judicialmente
gastos de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por
lo que carece de Patria Potestad (art.46, CC., modif. por
L.27201).
La adopcin en algunos sistemas legales (caso de Puerto Rico,
art163, CC.) se considera como un modo de acabamiento de la Patria
Potestad. Sin embargo, indica Fernndez Clrigo(47), ms que una
verdadera causa extintiva de la Patria Potestad significa un cambio
o trnsito en el ejercicio de la misma, ya que la institucin no cesa
de funcionar y pasa sencillamente de las manos del padre natural a
las del padre adoptivo.Como sealramos en el punto referido a las
caractersticas de la Patria Potestad, esta es irrenunciable, sin
embargo en ciertas legislaciones (art. 448, CC de Mxico) este
principio tiene una excepcin y es la posibilidad que se le da al
progenitor que se excuse de su ejercicio en los siguientes casos:
1) cuando cumpla 60 aos y 2) por su estado de salud.
La extincin de la Patria Potestad pero la necesidad de proteccin
que requiere el hijo determina la apertura de la tutela.
3. Restitucin
Implica aquella situacin mediante la cual, desaparecidas las
causas que determinaron la privacin o limitacin del ejercicio de la
Patria Potestad, sta es devuelta cuando se comprueba dicha
desaparicin.
De esta manera, se tiende a la integracin de la familia ya que
por causas establecidas por la ley uno de sus miembros incumpli con
sus deberes paterno-filiales.
La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre
restringido del ejercicio de la Patria Potestad, sino una
consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, ya
que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus
obligaciones a aquel que en un momento se le limit su ejercicio
pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.
Por causa subjetiva (privacin) la Patria Potestad puede ser
restituida a solicitud de parte transcurridos tres aos de cumplida
la sentencia del caso, pudiendo el Juez restituirla de manera
integral o parcial tomando en cuenta el inters del menor. Tratndose
de causas objetivas (prdida y suspensin) la restitucin opera de
manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la
motivaron.
XIII. Doble regulacin
El Cdigo Civil y Cdigo de los Nios y Adolescentes se encargan de
regular el tema de la Patria Potestad.
Las normas generales estn contenidas en el Cdigo civil tales
como los deberes y derechos de los padres e hijos, rgimen
patrimonial (administracin, usufructo, disposicin),
responsabilidad, representacin, sistema amplio de restriccin de la
Patria Potestad (prdida, privacin, limitacin) y extincin o, como la
denomina, de acabamiento.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes trata el tema de la Patria
Potestad en el Libro Tercero de las Instituciones Familiares, Ttulo
I de la Familia Natural y de los Adultos responsables de los Nios y
adolescentes, Captulo I y presenta como caracterstica esencial el
hecho de contener normas especiales y de trato inmediato que
regulan esta institucin, tales como los deberes y derechos de los
padres y el sistema de decaimiento y extincin de la Patria
Potestad.
En este ltimo caso, establece como innovacin un sistema estricto
de decaimiento de la Patria Potestad al regular slo la figura de la
suspensin en la que se integran las diversas causales contenidas en
el Cdigo Civil referidas a la prdida, privacin y suspensin. Da
cabida especial a la figura de la reincidencia de manera tal que la
reiteracin de ciertas causales de suspensin pueden implicar la
extincin de la Patria Potestad.
En cuanto a la extincin, si bien indica que la reincidencia en
ciertas causales implica el acabamiento de la misma, no ha
considerado el caso de la emancipacin tcita establecida en el
artculo 46 del Cdigo Civil.
Es importante resaltar que la dacin del Cdigo de los Nios y
Adolescentes implic la modificacin parcial del Cdigo Civil. Esta
reforma fue en algunos casos expresa y en otros tcita pues el Cdigo
recin dictado no propuso textos modificatorios (tal es el caso de
los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica una mala tcnica
legislativa. Adems, el Cdigo de los Nios y Adolescentes refunde las
causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al
establecido en el Cdigo Civil, que presenta detalladamente cada
caso de decaimiento de la Patria Potestad. Como refiere Alex
Plcido, deben comprenderse las causales imputables a los padres en
el concepto nico de privacin de la Patria Potestad y las causales
no imputables a los padres en el concepto de suspensin del
ejercicio de la Patria Potestad(48), lo que facilitara la defensa
de esta institucin.
XIV. Coparentalidad
1. Generalidades
La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los
padres de proteger y cuidar la persona y bienes de sus hijos, por
regla general se ejerce en conjunto por ambos padres, y de manera
especial en forma individual por el padre o la madre a quien se
otorga la tenencia.
2. Concepto
La coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de
Familia aplicada en el sistema del Comon Law mediante la cual,
producida la separacin de hecho, invalidez o disolucin del
matrimonio, el hijo vivir indistintamente con cada uno de sus
padres velando ambos por su educacin y desarrollo. La caracterstica
de esta institucin es que ambos padres, pese a vivir separados,
tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de manera
tal que la Patria Potestad queda inclume, es decir ambos padres
siguen ejercindola a travs de la coparentalidad.
3. Objetivo
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial
las relaciones paternofiliales y en general la relaciones
familiares.
La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la
Patria Potestad por ambos padres sea cual fuera la situacin de
convivencia en la cual estos se encuentren. De esta manera, se
legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un
tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la
formacin y contacto con sus progenitores sea pleno y no restringido
como ocurre con el rgimen tradicional de tenencia. En ste ltimo,
quien goza la tenencia tiene la Patria Potestad sobre el hijo, en
tanto que el otro progenitor queda suspendido de la misma, a pesar
de tener que cumplir con todos sus deberes otorgndosele, slo, la
facultad a un rgimen de visitas, a efectos de mantener las
relaciones familiares indispensables con el menor.
Una posicin del Tribunal Constitucional Espaol(49) decret en
1997 ... la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de
forma que el menor habitar con cada uno de los progenitores en
meses alternos, estando los meses pares con la madre y los impares
con el padre, cambiando esta distribucin cada ao, fijando un rgimen
de visitas a favor del otro progenitor para los perodos durante los
que no ostente la guarda y custodia, y un rgimen especial para los
perodos vacacionales. Esta es una posicin que viene siendo asumida
por el moderno criterio jurisprudencial europeo. Por otro lado, se
ha tomado muy en cuenta caso especiales como la La imposibilidad de
atribuir la guarda y custodia compartida, ya que se trata de una
medida excepcional que se concede exclusivamente cuando se dan uno
de los determinados requisitos que no se reunen en el presente
caso, entre otros motivos, por que los padres viven en pases
distintos(50).
4. Caractersticas
Las principales caractersticas son:
Es una institucin del Derecho de Familia.Busca preservar la
integridad real y natural de la familia.Se origina por cuanto los
padres ya no conviven, esto es por la separacin de hecho, invalidez
o disolucin de matrimonio. Consolida la relacin paternofilial en el
sentido que la Patria Potestad no pierde consistencia por la
separacin de los padres.
5. Marco legal
La coparentalidad no tiene una regulacin especfica en nuestra
legislacin. Su tratamiento es escaso y, en cierta manera, podramos
decir que en nuestro medio est restringida de manera indirecta.
Las normas que regulan esta materia son:
Cdigo Procesal Civil, en su artculo 485 indica que en los
procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal es
procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos
por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador
provisional. En este caso, podemos decir que se hace una referencia
fortuita o casual a la coparentalidad ya que el trmino por ambos
implicara que los dos podran ejercer la tenencia, sin embargo el
cdigo adjetivo no quiso referirse a una tenencia compartida sino a
que la solicitud pueda ser presentada por ambos.
Cdigo Civil, esta normativa es la que de manera indirecta
rechaza la tenencia compartida, pues tanto el artculo 340 como el
artculo 420 indican que los hijos se confan (se dan en tenencia) a
uno de los cnyuges (el inocente, el culpable a criterio del Juez o
a tercera persona), quien ejercer la Patria Potestad en tanto que
el otro queda suspendido de su ejercicio.
Cdigo de los Nios y Adolescentes, es una normativa mucho ms
abierta al tema de la coparentalidad, ya que en su art. 81 da una
fuerza especial al acuerdo entre los padres en el sentido que sern
ellos los que, de creerlo conveniente, puedan ejercer una tenencia
compartida, tenindose cuenta, por lgica, que el parecer del nio o
adolescente. Por su parte, el art. 83, ha restringido la
posibilidad que la tenencia puede ejercitarla por cualquier persona
que tenga legtimo inters, que el antiguo Cdigo permita (segundo
prrafo del art.87), disipando la guarda de los hijos a personas que
sin ser sus padres puedan brindarle un cuidado y atencin. Se,
permite que las visitas puedan ser realizadas como rgimen familiar
por parientes o no parientes, cuando el inters del menor lo
justifique.
6. Conclusin
En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho,
es decir la prctica de las relaciones familiares la reconocen como
un medio efectivo para consolidar o desarrollar los vnculos de
familia. Ms que una institucin legal, pues no est expresamente
regulada, debemos tender a crear una seguridad en su aplicacin a
efecto de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los
lazos entre los familiares.
Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicacin
prctica, representa una alternativa para lograr este objetivo en
buena hora, de lo contrario debemos tender a limitarla.
XV. Instituciones Afines
La Patria Potestad como institucin central y tuitiva del Derecho
de Familia tiene semejanza con algunas figuras legales contempladas
en la legislacin y el derecho comparado, tales como:
1. Tutela
La Tutela es una institucin supletoria de amparo familiar que
tiene como finalidad nombrar a una persona, denominada tutor, a
efectos que cuide de la persona y bienes del menor que carece de
padres, es decir que no goza de la autoridad paterna y por lo tanto
de los beneficios de la Patria Potestad. La Tutela suple a la
Patria Potestad(51).2. Curatela
La Curatela es una institucin supletoria de amparo familiar que
tiene como finalidad nombrar a una persona, denominada curador, a
efectos que cuide de la persona y de los bienes de un mayor de edad
incapaz. La Tutela suple a la Patria Potestad, mientras que la
Curatela la contina(52).
3. Custodia
Es el ejercicio fsico inmediato de un padre o madre hacia su
hijo y los bienes de este(53). Desde un punto de vista prctico, es
la relacin inmediata que tienen los padres del cuidado y atencin de
sus hijos.
4. Guarda
El nuevo Cdigo de los nios y adolescentes ha derogado la
institucin de la guarda por su inaplicacin en la prctica judicial y
se ha preferido robustecer la institucin de la colocacin
familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institucin de carcter
transitorio para la proteccin del menor en estado de abandono por
la que mediante una resolucin judicial una persona se hace
responsable de ejercer las funciones de tutela (art.106, CNA
derogado). Si la madre es menor de edad, el Juez puede confiar la
guarda de la persona y bienes del hijo a un curador (art.421,
CC).
En tre las caractersticas que presentaba de la guarda
tenamos:
El guardador tena los mismos deberes y derechos que los
padres.Institucin similar a la tutela pero de carcter
transitorio.El guardador era nombrado por el Juez, quien supervisar
sus funciones.
En trminos genricos la guarda implicaba aquella funcin otorgada
a los padres a efectos de cumplir con el deber de educar a sus
hijos. Como tal presupone:
El reconocimiento de la autoridad de los padres.El derecho de
los padres de vivir con sus hijos y de stos de estar con sus
padres.
5. Colocacin familiar
Tambin se le conoce como acogimiento familiar.
Mediante esta institucin un nio o adolescente es acogido por una
persona, familia o centro especializado que se har responsable de l
en forma transitoria (art.104, CNA).
En la determinacin de la colocacin familiar se toma en cuenta el
grado de parentesco y la relacin de afinidad y afectiva con la
persona, la familia o institucin que asumir su cuidado, as como su
ubicacin en su entorno local (art.105, CNA). Es una situacin
tutelar de los menores que se realizar nicamente en familias
residentes en el Per (art.106, CNA).
Entre sus caractersticas tenemos:
Es decretada por instancia administrativa (PROMUDEH) o por el
Juez.Puede ser remunerada o gratuita.En los procesos de adopcin se
aplica como medida de aclimatamiento.Brinda una proteccin a los
nios desamparados o que corren peligro en su integridad.Su
finalidad es integrarlo a la vida familiar.Sus objetivos se cumplen
exclusivamente en el territorio nacional.Se toma en cuenta la
opinin del menor para su reubicacin.Antes de otorgar en colocacin
familiar, las familias son capacitadas para cumplir cabalmente con
su encargo.
6. Prohijamiento
Es una situacin familiar de hecho en la que una persona funge de
padre o madre, sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes
propios de una relacin paternofilial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un nio sin tener la
obligacin de hacerlo determina el denominado prohijamiento y se
demuestra con la posesin constante de estado de familia. Esta
institucin tiene una importancia fundamental en la adopcin por
excepcin (art.128., CNA).
7. Acogimiento residencial
Por causas especiales el menor puede ser separado
provisionalmente de su ambiente familiar en tanto se valoran las
circunstancias personales, familiares y sociales, o de forma
definitiva, si se determina la imposibilidad de recuperacin de su
ncleo familiar o como forma de prevencin por los malos tratos o la
imposible o inadecuada atencin por parte de sus padres. Es una
institucin que funciona en el derecho comparado.
8. Patronato de menores
Mediante esta institucin el Estado se encarga de asegurar la
educacin y preparacin de los incapaces, reforzando o sustituyendo a
sus representantes legales. Este patronato se ejerce sobre los
menores abandonados, moral o materialmente o en aquellos supuestos
donde mediare la prdida de la Patria Potestad. El Juez, el fiscal y
el Ministerio del sector se encargan de velar por la seguridad de
los nios. Es una institucin que funciona en el derecho
comparado.
9. Autoridad domstica
La autoridad domstica es independiente de la Patria Potestad, y
se atribuye al jefe del hogar con independencia de que dentro del
mismo existan personas que ejerzan la Patria Potestad sobre sus
hijos menores, y que a su vez se hallen sujetas a la autoridad
superior del que acta como jefe de familia y del hogar.
Trtase de una autoridad superior, parecida a la del pater
familia del Derecho Romano, pero con distintas atribuciones. Surge
de la ley (Patria Potestad, autoridad marital), costumbre (lugares
o familias que la realizan) o contrato (dependientes, criados,
obreros).
NOTAS--------------------------------------------------------