Panorama Javeriano 2009-II

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Panorama Carrera de Derecho - Pontificia Universidad Javeriana Cali. Primera edicin 2009-2 Javeriano 1

ISSN 2145-1605

CRISIS Y PELIGRO, ADRENALINA Y PROTECCIONISMOLa Adrenalina es una hormona conocida como la droga del cerebro que, como parte principal de nuestro mecanismo de defensa frente a situaciones de peligro, al secretarse dota al cuerpo de fuerza, agilidad y destreza mental para dar la rpida pelea por la supervivencia. De ah que se entienda que, imitando a la naturaleza, en situaciones de menor riesgo fsico, pero de igual peligro, como en las crisis econmicas, los gobiernos estatales apliquen rpidamente ciertos mecanismos en procura de la supervivencia de sus agentes econmicos, del inters general.Sin embargo, se ha demostrado que los excesos de liberacin -an artificial- de adrenalina pueden causar severos daos de tipo cardiovascular, inmunolgico y nervioso.

LA RACIONALIDAD DE LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURDICABajo el supuesto de que uno de los motores principales del desarrollo econmico de un pas es la inversin extranjera, los contratos de estabilidad jurdica regulados por la ley 963 de 2005, se presentan en el discurso gubernamental como una alternativa a la crisis econmica mundial actual. As, tres temas se ponen en cuestin: inversin extrajera como estrategia de desarrollo, estabilidad y seguridad para el inversionista y crisis econmica mundial. Esto es importante porque la bsqueda de inversiones en condiciones ptimas moviliza por todo el mundo a las grandes empresas de los pases ms ricos.

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JUSTICE SONIA SOTOMAYOR AND THE NEW SUPREME COURTEarly in his term, President Barack Obama was given the opportunity to name a new member of the Supreme Court of the United States a responsibility that he himself described as one of the most serious and consequential of those granted to a President1. It is also a task that comes along relatively infrequently given the size of the Court (there are only nine justices) and the life tenure that federal court judges in the United States enjoy. President Obamas pick, Sonia Sotomayor, a judge on the U.S. Court of Appeals for the Second Circuit, was confirmed by the Senate on August 6, 2009 and sworn in as an Associate Justice a few days later, on August 8.

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Vea ademsClnicas de muerte? Indexacin de criterio Jurdico

EventosPgs. 8 y 9

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>>Durante el pasado mes de mayo, se llev a cabo con gran xito el Curso en Resolucin de Conflictos en la Fordham University Law School de Nueva York, NY, Estados Unidos, en la que participaron dieciocho estudiantes de la Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali y Bogot

Los mtodos alternativos de solucin de conflictos y las fallas del mercado

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Conciliando la prctica corporativa con el arbitraje de inversin. Pg. 7 La globalizacin como un proceso

Pgs. 10 y 11Los nuevos discapacitados mentales

Pgs. 12 y 13Reforma tributaria: una oportunidad deperdiciada

Pgs. 14 y 15

En el marco de la asignatura de Derecho Martimo, veintids estudiantes, a la cabeza de la profesora Dra. Gloria Hurtado, visitaron la Sociedad Portuaria, el Guardacostas del Pacfico y la Base Naval de Baha Mlaga. >>

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Nuestro Peridico: Un Proyecto Hecho Realidad>> Consejo Editorial Panorama Javeriano

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ace algunos meses, la Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali tuvo la iniciativa de crear un espacio propio de sus estudiantes para que fueran ellos quienes establecieran un medio de comunicacin en el cual pudieran plasmar sus ideas, planteamientos y opiniones, generando as un debate puramente acadmico sobre los temas de mayor relevancia en el mundo jurdico. Fue de esa forma como nos convocamos unos cuantos estudiantes para organizar y estructurar dicha iniciativa. Tuvimos pocos inconvenientes, pues la Direccin de nuestra Carrera nos dio total apoyo para materializar el proyecto que se planteara. De igual forma lo hizo la Oficina de Promocin Institucional de la Universidad, a quienes de antemano agradecemos su incondicional acompaamiento.

tudiantes, profesores y egresados de la Carrera, tratando temas de relevancia jurdica como Derecho Comparado y Bioderecho, Justicia Colombiana, el Reglamento del Concejo de Cali, entre otros. En esta presente edicin de PANORAMA JAVERIANO, se ha privilegiado la participacin estudiantil, con la gran mayora de artculos escritos por estudiantes de varios semestres, tratando temas tan diversos como los Contratos de Estabilidad Jurdica, los Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos, la Globalizacin y el Derecho Comunitario. Asimismo, es importante resaltar la vinculacin y participacin en el Consejo Editorial de Juan David Jimnez Corts y de Danny Grajales Perez y Soto. Vale la pena resaltar tambin la participacin en este proyecto de Toni Fine, Decana Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Fordham de Nueva York, con su artculo sobre el nombramiento de Justice Sonia Sotomayor a la Corte Suprema de los Estados Unidos; as como la participacin de nuestros egresados Luis Carlos Ramrez y Maria Ximena Daz. Desde PANORAMA JAVERIANO estamos convencidos que la nica forma en la que este esfuerzo perdurar en el tiempo y realmente se posicione como un espacio de debate acadmico caracterizado por la calidad y el respeto, es con la activa participacin de todos. Exhortamos entonces a la comunidad estudiantil para que contine con sus contribuciones, comentarios y crticas para continuar con el proceso de mejoramiento continuo que caracteriza las actividades de nuestra Carrera. Desde ya, el Consejo Editorial de PANORAMA JAVERIANO extiende una vez ms su invitacin a la comunidad acadmica para que participe de este interesante proyecto que es de todos.

As naci PANORAMA JAVERIANO, el peridico de la Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, un espacio creado para el debate acadmico, bajo la direccin y coordinacin estudiantil. Un proyecto que espera crecer edicin tras edicin, incorporar ms estudiantes a su gestin. Es importante resaltar que esta es un proyecto de puertas abiertas, en el que el Consejo Editorial reitera su convocatoria al cuerpo estudiantil, profesoral y de egresados de nuestra Universidad, para que contribuyan con la consolidacin del mismo.

PANORAMA JAVERIANO, preocupado por lograr un gran impacto en la regin, ha sido distribuido, y espera seguir hacindolo as, ejemplares en las Universidades ms importantes de la Ciudad y la Cmara de Comercio de Cali. En Junio de este ao tuvimos la fortuna de publicar la Edicin de Lanzamiento de PANORAMA JAVERIANO, que cont con la participacin de es-

Director: Juan Fernando Puerta Sinisterra Consejo Editorial: Luis Miguel Montalvo Pontn, Juan Fernando Puerta Sinisterra, Christian Diaz Ordoez, Nathalia Cortes, Juan David Jimenez Cortes, Danny Grajales Perezysoto. Diseo Editorial: Nathalya Corts Palacios. Ilustracin: Cristian Sanchez Impresin: FERIVA Pontificia Universidad Javeriana Cali Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales - Carrera de Derecho Calle 18 # 118-250 Cali, Colombia - A.A. 26239 PBX. (572) 321 8200 [email protected] - www.javerianacali.edu.co

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JUSTICE SONIA SOTOMAYOR AND THE NEW SUPREME COURTarly in his term, President Barack Obama was given the opportunity to name a new member of the Supreme Court of the United States a responsibility that he himself described as one of the most serious and consequential of those granted to a President1. It is also a task that comes along relatively infrequently given the size of the Court (there are only nine justices) and the life tenure that federal court judges in the United States enjoy. President Obamas pick, Sonia Sotomayor, a judge on the U.S. Court of Appeals for the Second Circuit, was confirmed by the Senate on August 6, 2009 and sworn in as an Associate Justice a few days later, on August 8. This essay will explore the ways in which Sotomayors ascent to the highest Court in the nation may change that Court. First, it is useful to examine the make-up of the Court before Sotomayors nomination. In June 2009, the Supreme Court of the United States was composed of Chief Justice John Roberts and Associate Justices John Paul Stevens, Antonin Scalia, Anthony Kennedy, David Souter, Clarence Thomas, Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, and Samuel Alito. Seven of these nine Justices were nominated by Republican Presidents and only two by Democrats2 ; yet the reality of the ideological divide that characterized the most recent Court requires deeper examination. Although the process of selecting federal court judges is inherently political, such judges enjoy life tenure (absent impeachment and conviction for bribery, treason, or other high crime or misdemeanor3) and their salaries may not be reduced while in office. In short, the Constitutional design was to cloak federal court judges with a high degree of independence. The current Court provides a number of examples of the ways in which Supreme Court Justices may make rulings that differ, often in significant ways, from the ideology of their presidential sponsors. Justice John Paul Stevens, nominated to the Court by President Gerald Ford, a Republican, is widely considered to be the most progressive member of the Court today. Justice Anthony Kennedy, who was appointed to the High Court by President Ronald Regan, also a Republican, is at times staunchly conservative but is also known as a swing voter, often siding with the progressive justices on some of the most controversial issues to confront the Court. Finally, Justice David Souter was appointed by President George H.W. Bush, but has amassed a record of moderate liberalism during his nearly two decades on the Court. These justices have made the last Court more balanced than it otherwise might have seemed based on the political affiliation of the justices nominating presidents alone. In fact, the Court has been marked by deep ideological divisions, with many of the most controversial cases

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>> Toni M. Fine*decided with a one-vote margin. On May 1, 2009, Justice David Souter announced that he would retire at the end of the term. On May 26, 2009, President Barack Obama nominated Judge Sonia Sotomayor of the United States Court of Appeals for the Second Circuit. Sotomayor has had seventeen years of experience as a federal judge. Somewhat ironically, she was first nominated to the federal bench by President George H.W. Bush in 1991, when he appointed her to the United States District Court for the Southern District of New York. President Bill Clinton elevated her to the Court of Appeals in 1998. President Obamas appointment of Judge Sotomayor to the nations High Court makes her the first Hispanic and only the third female justice to serve on the High Court.

Sotomayors nomination was hailed by Latino and womens groups, as well as other progressives. Republicans roundly criticized the nomination, largely turning to what has become known as the wise Latina statement Sotomayor had made in years past: I would hope that a wise Latina woman with the richness of her experience would more often than not reach a better conclusion than a white male who hasnt lived that life4. This statement was quoted repeatedly by her detractors, claiming that she would make decisions on the Court with reference to her personal views rather than adherence to the rule of law. Conservatives conveniently ignored the fact that Justice Alito said this during his Senate confirmation hearings: When I get a case about discrimination, I have to think about people in my own family who suffered discrimination because of their ethnic background or because of religion or gender. And I do take that into account5 Nonetheless, Sotomayor was handily confirmed by the Senate, largely along party lines: All Democrats in the Senate voted in her favor, and all but nine Senate Republicans voted against her nomination. Given the independence from the political bran-

ches that U.S. federal judges enjoy, it is difficult or impossible to predict the voting patterns of any particular judge. Nevertheless, when a Justice comes to the Supreme Court with many years of experience on the federal courts, as does Justice Sotomayor, there is a good basis for anticipating her perspective on issues likely to come before the Court. Her record reflects a moderate progressive on most issues she is likely to confront as a Justice, including discrimination, the environment, property rights, and criminal procedure. Her views on abortion rights and gay rights remain largely unknown. In short, she is likely to vote very much in line with her predecessor, Justice David Souter. Nevertheless, as then-Justice Byron White is said to have remarked, every time a new justice comes to the Supreme Court, its a different Court6 and in ways that can hardly be anticipated. The Supreme Court is a dynamic institution and the effects of a new member of that Court may be subtle, and may not become clear for some years into that Justices tenure. It may be that Justice Sotomayors ability to persuade Justice Anthony Kennedy the swing voter on the Court or not, will become her hallmark as a Justice. In the Courts most recent term, Justice Kennedy voted with the conservative bloc on nearly every controversial ruling. Yet Justice Kennedy has in the past voted with the progressive Justices on highly contentious issues, including gay rights and the death penalty. Justice Kennedys vote is widely considered to be essential for progressive victories in important cases. In addition, Justice Sotomayor brings muchneeded diversity to the Supreme Court. She is only one of two sitting female Justices and the only of Latin descent to ever sit on the Court. In this way, President Obama has advanced the goal of making the Supreme Court look more like the nation. Still, Justice Sotomayors presence on the Court is likely to have effects that we cannot now foresee. The larger view reflects a Court that is likely to lose other progressive justices in the coming years but not conservative justices. It is widely speculated that the two members most likely to leave the Court next are Justice John Paul Stevens (currently age 89) and Justice Ruth Bader Ginsburg (currently age 76) reliable progressives. On the other hand, Chief Justice John Roberts and Associate Justice Samuel Alito, both solid conservatives named to the Court by President George W. Bush, are age 54 and 59, respectively. Should Justice Stevens and/or Justice Ginsburg vacate their positions during President Obamas tenure as President, the balance on the Court should stay more or less intact. Should either or both of their successors be chosen by a Republican president, the balance is likely to shift toward the conservative in ways that are likely to have far-reaching and longstanding effects on the Court and the country.

* Assistant Dean for International and Non-J.D. Programs, Fordham Law School, New York City. The author can be reached at [email protected] 1 Remarks by the President in Nominating Judge Sonia Sotomayor to the United States Supreme Court (May 26, 2009), available at http://www.whitehouse.gov/the_press_office/ Remarks-by-the-President-in-Nominating-Judge-Sonia-Sotomayor-to-the-United-States-Supreme-Court/ (last visited August 9, 2009). 2 Federal court judges, including justices of the Supreme Court, are nominated by the President, subject to a confirmation process by the United States Senate. See U.S. Const. Art. II, Sect. 2. 3See U.S. Const. Art. III, Sect. 1. See also U.S. Const. Art. I, Sect. 2 and Sect. 3. 4 Sonia Sotomayor, A Latina Judges Voice, 13 Berkeley La Raza L.J. 87, 92 (2002) 5 See http://democrats.senate.gov/newsroom/record.cfm?id=315746& (quoting a number of Supreme Court nominees who have acknowledged that their background informs their judging) (last visited August 11, 2009). 6 See Linda Greenhouse, New Member of supreme Court Brings More than Just One Vote, The New York Times (September 4, 2005)

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CRISIS Y PELIGRO, ADRENALINA Y PROTECCIONISMOa Adrenalina es una hormona conocida como la droga del cerebro que, como parte principal de nuestro mecanismo de defensa frente a situaciones de peligro, al secretarse dota al cuerpo de fuerza, agilidad y destreza mental para dar la rpida pelea por la supervivencia. De ah que se entienda que, imitando a la naturaleza, en situaciones de menor riesgo fsico, pero de igual peligro, como en las crisis econmicas, los gobiernos estatales apliquen rpidamente ciertos mecanismos en procura de la supervivencia de sus agentes econmicos, del inters general. Sin embargo, se ha demostrado que los excesos de liberacin -an artificial- de adrenalina pueden causar severos daos de tipo cardiovascular, inmunolgico y nervioso. Y, de igual forma, en el escenario de una economa globalizada, ante el peligro de una crisis, el manejo incorrecto de la poltica arancelaria a travs del uso de mecanismos como derechos antidumping2, salvaguardias o diferimientos arancelarios, puede acarrear severos daos a la economa de un pas, y, por qu no, de la de sus vecinos. Medidas como los derechos antidumping pueden ser una excelente defensa contra los peligros que para las actividades de agentes productores o comercializadores puedan reportar las de agentes extranjeros, comoquiera que aquellas se dirigen a combatir cierta clase de prcticas desleales en el Comercio Internacional, cuando las importaciones de productos originarios de pases miembros de la OMC distorsionan la competencia, causando o amenazando con causar dao importante a alguna rama o ramas de la produccin nacional, o retrasando su establecimiento en un pas, como Colombia. No obstante, y como consecuencias globales,

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>> Por Luis Carlos Ramrez Martnez1su inapropiada aplicacin puede devenir en una forma ms o menos disimulada de retorno al impopular y obsoleto Proteccionismo Econmico, cuya abolicin ha sido uno de los principales fines de la OMC desde su gnesis. As, de una parte, el uso de mtodos3 como el Zeroing o el reciente plan Buy America, por parte de pases como EE.UU, termina causando dao a bloques enteros de pases que dependen de dichas importaciones, a la vez que generando indeseables disputas, y sanciones, entre stos y aquel, tal como sucede con la Adrenalina liberada en exceso, o inyectada imprudentemente. Acerca de esta tendencia, el Director General de la OMC, Pascal Lamy, se pronunci a principios de ao ante la CCI (Cmara de Comercio Internacional) en su 90 aniversario, recalcando el papel del comercio como pliza de seguro contra el proteccionismo, identificando al aislacionismo como enemigo de la cooperacin mundial, pero tambin al interior de los pases son verificables efectos nocivos para su economa. La efectiva aplicacin de derechos antidumping puede llegar a interpretarse como una forma de proteger empresas poco competitivas, es decir, ineficientes; imponerles sobrecostos arancelarios injustificados a los dems importadores; incluso enfrentar a grandes gremios como la Industria y el Comercio, obligando a los consumidores, al final, a comprar productos ms caros en el mercado local. An la mera solicitud de apertura de investigacin puede hacer menos competitivas a otras compaas del sector, al tener stas que reducir sus compras de materias primas importadas ante el temor a resultados adversos de la posible inves-

tigacin o, si llegare a abrirse, sufrir la imposicin de derechos provisionales, como sanciones previas a la imposicin de derechos definitivos, en forma de sobrearanceles a las importaciones de los productos objeto del dumping, entre otros efectos. Por lo anterior, el uso incorrecto de un mecanismo de defensa, de estos adrenalnicos, puede entorpecer gravemente la anhelada supervivencia de las economas, sobretodo cuando se enfrentan a los peligros de una crisis financiera como la actual.

1 Abogado javeriano, consultor junior de Research & Opportunities. 2 Se considera que un producto es objeto de dumping, es decir que se introduce en el mercado colombiano a un precio inferior a su valor normal, cuando su precio de exportacin al exportarse hacia Colombia es menor que el precio comparable, en el curso de operaciones normales, de un producto similar destinado al consumo en el pas exportador. (Segn normativa general OMC y Art. 5, Decreto 991 de 1998) 3 El mtodo del Zeroing consiste en manipular el clculo de los mrgenes de dumping descartando transacciones en las que el precio de exportacin del producto sobrepasa su valor normal, esto es, inexistencia del dumping, para imponer derechos antidumping ms altos y encarecer las importaciones, mientras el plan Buy America, es parte de una agresiva ley de estmulo econmico por 900 mil millones de dlares en el sector del acero, dictada a principios de este ao.

CLNICAS DE LA MUERTE?

>> Maria Ximena Dazde salud, donde se puedan practicar abortos bajo el eufemismo de Interrupciones Voluntarias del Embarazo -como si se pudiera reanudar en cualquier momento-. Destaca entre ellos el caso de Medelln, donde bajo la Administracin actual durante el mes de Agosto, se llev a cabo el concurso de mritos para la construccin de la mal llamada clnica de la mujer, que antes que empoderar a la mujer y exaltar sus valores reales, busca hacerle perder aquella caracterstica que la identifica con su ser ms profundo y la diferencia del hombre con los mejores galardones. Este acontecimiento ha despertado el disgusto de muchos antioqueos que se conciben a s mismos como defensores fehacientes de la vida. Habr que preguntarse si en nuestra ciudad, Santiago de Cali y el resto de municipios del occidente colombiano, tambin se desarrollan acciones encaminadas a defender la vida o por el contrario son escenarios ms propicios, en los que clnicas de ste tipo ya funcionan, bien sea de manera clandestina o con el beneplcito de las autoridades.

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al vez pocos profesionales del Derecho se habrn interesado por las declaraciones de un mdico cirujano, que cambi sus concepciones frente al tipo de cirugas que realiz durante la mayor parte de su vida. Sin embargo, la atencin de la sociedad se focaliz en l cuando en sus declaraciones, el Doctor Bernard Nathanson afirm haber practicado el aborto de su propio hijo. Ya en ese momento resultaba un caso controversial, incluso, para los defensores de los nuevos Derechos Humanos proclamados as por la Organizacin de Naciones Unidas en meses pasados. Y es que en este caso, resulta palpable que es un padre el que est asesinando voluntariamente a su hijo, -as lo confiesa quien se hiciera llamar el rey del aborto-. Es de notar que, no aparece tan obvio el asesinato de la madre que aborta, pues con manipulaciones del lenguaje, se desva la atencin del pblico hacia la libertad de decisin sobre el cuerpo o hacia los dramas psicolgicos de centenares de mujeres que sufren a diario, y para las

que el aborto no es ms que una salida desesperada, pero INCAPAZ de mitigar sus angustias aumentndolas por el contrario en muchos casos. Qu tiene que decir el mundo del Derecho al respecto? Mejor an, Qu tendra por decir frente a sta situacin el conglomerado de juristas dedicados al discernimiento de ese conjunto de normas que rigen a una sociedad en pro de su supervivencia? En trminos jurdicos parecera extrao plantear que el padre que asesina voluntariamente al hijo, purga la pena que le corresponde con el dolor sufrido por la prdida del descendiente. Sin embargo, de ste peso son las afirmaciones de no pocas Cortes de Justicia que han optado por despenalizar el aborto -Por cierto, parecera que a causa de su poco peso es que no se caen ni los fallos, ni los cuerpos colegiados que los promulgan-. Sin embargo, en el occidente del pas se libra actualmente la batalla entre organizaciones abortistas y el resto de la poblacin pro-vida. Se trata de varios proyectos encaminados a construir establecimientos pblicos de prestacin de servicios

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LA RACIONALIDAD DE LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURDICA>>Por Lucas Restrepo Orrego Estudiante X Semestre de Derecho Pontificia Universidad Javeriana Caligeneralizado. Si las mercancas circularan libremente, los costos se reduciran y los precios seran mucho menores. Viviramos en un escenario donde el precio de cada producto sera aquel que contiene el costo de produccin, ms el deseo de utilidad, ms la valoracin del consumidor, sin cargas impositivas adicionales, que no sean las razonables para sostener los aparatos de seguridad jurdica y control; y as las trompetas de Sin anunciaran la llegada del periodo mesinico de abundancia, paz y prosperidad, todo gracias a esos multimillonarios filntropos que traen generosamente sus billetes verdes a estas salvajes tierras. Fcil no? Es aqu donde los contratos de estabilidad jurdica son importantsimos: Esta ley lo que hace es permitir que ciertas normas que sean derogadas, pero que resulten beneficiosas para el inversionishipotecadas o rematadas por banqueros desesperados. La crisis econmica que arrastra mercancas y personas a los basureros viene anunciando alertas al modelo econmico basado en el empuje de los grandes y poco regulados inversionistas. Este modelo, para recomponerse, debe deshacerse de cierta cantidad de fuerza de trabajo y medios de produccin; y es lo que actualmente est haciendo, evidenciado en el desempleo y el cierre de empresas. Los contratos de estabilidad jurdica fueron pensados para garantizar un colchn a las utilidades en tiempos de crisis, no para salvar a los trabajadores de la catstrofe. Por ejemplo, frente a un incremento de las garantas laborales empujadas por la presin social, regiran a los trabajadores de empresas que han pactado contratos de estabilidad jurdica, las antiguas leyes que la presin social oblig derogar: no as frente a la Seguridad social y pensiones, pero slo porque el sistema depende de equilibrios financieros, y es en s mismo una fuente de ingresos para las instituciones financieras, tan rentable como cualquier actividad productiva. Hoy en Colombia hay menos de 50 empresas favorecidas por estos contratos. El resultado de una estrategia de desarrollo a partir de las grandes inversiones salta a la vista: el Estado protege al inversionista potente de las convulsiones sociales de las que no es ajeno. Si esas luchas se llevaran dentro de las reglas de democracia, quedaran subordinados ficticiamente a un compromiso de proteccin por el Estado a unos cuantos. Esto nos conduce a la pregunta de si esta estrategia para paliar los efectos de la crisis sobre la base de proteger determinados sectores contra las eventualidades que vive la confrontacin interna sirve para todos. Trabajadores y campesinos, colonos e indgenas, pequeos y medianos productores han quedado excluidos de esta nueva tajada, como suele suceder con este tipo de leyes.

ajo el supuesto de que uno de los motores principales del desarrollo econmico de un pas es la inversin extranjera, los contratos de estabilidad jurdica regulados por la ley 963 de 2005, se presentan en el discurso gubernamental como una alternativa a la crisis econmica mundial actual. As, tres temas se ponen en cuestin: inversin extrajera como estrategia de desarrollo, estabilidad y seguridad para el inversionista y crisis econmica mundial. Esto es importante porque la bsqueda de inversiones en condiciones ptimas moviliza por todo el mundo a las grandes empresas de los pases ms ricos. Ha quedado establecido por la ideologa neoliberal que el mayor obstculo para los grandes inversionistas son las barreras que imponen los Estados nacionales para el libre flujo de personas y mercancas. Barreras arancelarias y no arancelarias, cargas impositivas internas, impuestos de renta, impuestos de remesa, medidas de favorecimiento nacional, propaganda nacionalista o xenfoba, etc. componen algo del arsenal al que pueden recurrir los pases para blindar sus economas nacionales. Se las ha considerado como barreras en el debate econmico, bajo las premisas de que en las relaciones de mercado debe permitirse el libre juego de oferta y demanda: cualquier intervencin estatal afectara a cualquiera de los lados y generara distorsin, lo que terminara siendo factor de empobrecimiento y estancamiento econmico. Dice la teora que en esta relacin quien se ve ms perjudicado es el consumidor. Lo inverso generara bienestar en el consumidor, que es nada ms ni nada menos que el bienestar

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La seguridad jurdica cuando se limita a unos cuantos no es seguridad jurdica: es un privilegio restringido.ta o empresario, puedan seguir beneficindolos, a cambio de una prima que equivale al 1% del valor de la inversin anual. Es decir que las futuras leyes tributarias y de otra clase que afecten sus utilidades o patrimonio, no se les aplicarn, sin han pactado la estabilidad. El nico requisito previo por cumplir es demostrar que cuenta con un milln de dlares en las arcas. La justificacin de estos contratos est en la estrategia de la inversin extranjera como presupuesto de desarrollo. Pero las verdades oficiales, de tiempo en tiempo tienen sus periodos de crisis, y ms dramticos aun cuando los smbolos humanos de xito empiezan a tomar veneno en sus mansiones

INDEXACIN DE CRITERIO JURDICO

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Por Ricardo Zuluaga Gil

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ara la mayora de quienes hacemos parte de la comunidad acadmica de la Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, Criterio Jurdico es un nombre que nos resulta bastante familiar, o al menos as debera serlo. Lo anterior por la sencilla razn de que esa Revista es un proyecto acadmico que naci con el programa mismo. As es, la Carrera de Derecho de la Javeriana Cali inici labores en julio de 2000, y Criterio Jurdico comenz a circular en agosto de 2001. Estos datos, por si solos, marcan una profunda diferencia de este Programa con los otras casi 200 carreras de Derecho que funcionan en Colombia, pues muy pocas de ellas pueden presentar un medio de divulgacin cientfica que, tanto por asegurar una periodicidad regular, como por ser relativamente bien editado, goce de un significativo reconocimiento acadmico en el mbito nacional. Hay que decir, adems, que desde que apareci el primer nmero en 2001 bajo la coordinacin de Norma Constanza Arbelez, quien la coordin hasta 2002, la Revista ha venido siendo objeto de un permanente proceso de mejoramiento. En primer lugar, y en razn de la alta dificultad que supone posicionar en el medio una publicacin que circula

Profesor Asociado Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica. Pontificia Universidad Javeriana Cali. Director Revista Criterio Jurdico.nicamente una vez al ao, a partir de 2008 la Revista dej de ser anual y pas a ser semestral. En este mismo orden de ideas, desde finales de 2007 ella, adems de circular en su formato impreso, pas a tener plataforma virtual (http://criteriojuridico.puj.edu.co), lo cual ha permitido que la Revista sea conocida y consultada no slo desde rincones muy lejanos de Colombia, sino desde lugares muy remotos de la geografa mundial, lo cual resulta muy sugerente de la forma como en la actualidad el conocimiento rompe fronteras geogrficas e idiomticas. No obstante su carcter virtual, y como se dijo, la Revista se sigue editando en formato impreso y se hace llegar a ms de 60 bibliotecas universitarias de Colombia, va por la cual no slo se busca difundir el conocimiento, sino que se busca posicionar el nombre de nuestro programa y el de nuestra Universidad. En la pgina Web se encuentran disponibles a texto completo y de forma completamente libre, la totalidad de los artculos que han sido publicados en la Revista. A la fecha, esas contribuciones su-

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INDEXACIN DE CRITERIO JURDICOman un total de 106 artculos y 25 reseas de libros que han sido escritos tanto por los profesores de la Universidad, como por muy destacados autores del mbito nacional e internacional. Entre ellos vale la pena destacar a Jorge Oviedo Albn, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Francisco Reyes Villamizar desde el mbito nacional y a Enrique Pedro Haba (Costa Rica), ngela Figueruelo Burrieza (Espaa), Bruce Ackerman (EE.UU.), Ingo Bott (Alemania), Rudolph J. R. Peritz (EE.UU.) y Fabio Marcelli (Italia) como autores internacionales. Los temas abordados han sido muy amplios: historia del derecho, filosofa del derecho, derecho romano, derecho constitucional, derecho comercial, etc. Vista bajo esta ptica, la Revista debe constituirse en una excelente herramienta de apoyo para el trabajo investigativo de los profesores y los estudiantes y en una garanta de que el proceso de enseanza aprendizaje trasciende el estrecho mbito del aula universitaria. Finalmente, hay que decir que todo ese esfuerzo colectivo de 8 aos ha sido recientemente reconocido por Colciencias, la entidad del Estado que regenta y orienta la actividad cientfica de excelencia en Colombia. Y una de las formas como lo hace, es indexando revistas, esto es, dndoles un reconocimiento especial que le permite a la comunidad acadmica determinar que se trata de una publicacin que goza de altos estndares de calidad y desde la cual se hacen significativos aportes al avance de la ciencia en Colombia. El hecho se hace ms significativo si tenemos en cuenta que en nuestro pas circula un crecido nmero de revistas editadas en las facultades de derecho, sin embargo, por su escasa cientificidad, por su bajo rigor acadmico o por su mala calidad editorial, Colciencias solamen-

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te ha reconocido 12 de ellas como cientficas y las ha indexado. Criterio Jurdico es una de ellas, as que sintmonos orgullosos de este valioso reconocimiento.

LOS MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS Y LAS FALLAS DEL MERCADOraz de la globalizacin y los diferentes cambios sociales, culturales y polticos que subyacen a sta, la Justicia Ordinaria se ha visto avocada a desempear un papel fundamental en el curso de los conflictos jurdicos que ataen a la sociedad, en virtud del carcter dinmico intrnseco a la norma jurdica. Dinmico porque la norma jurdica debe regular todos los conflictos que tenga la sociedad en cualquier tiempo, por lo tanto sta no puede perder su vigencia con el transcurso del mismo y por consiguiente debe reformarse continuamente para regular las relaciones sociales de cada poca histrica. Es por ello que la Justicia, funcin en cabeza del Estado, indelegable a primera vista, ha ido evolucionando de tal manera que en la actualidad se puede concebir que la facultad de administrar justicia no reside exclusivamente en el Estado, sino que tambin los particulares pueden dirimir conflictos sociales con carcter vinculante y con efectos jurdicos tales como el trnsito a cosa juzgada y la prestacin del merito ejecutivo, eso s, con carcter excepcional y transitorio. La facultad de administrar Justicia por los particulares debe emanar de la ley sustancial1 para su legtimo ejercicio y para no incurrir en decisiones carentes de efectos jurdicos que vinculen definitivamente a las partes. Por lo tanto, la denominacin que la ley le confiera a la justicia impartida por particulares es Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos, tambin conocidos bajo la sigla M.A.S.C. Los M.A.S.C son de gran utilidad en la actualidad, puesto que agilizan las soluciones de conflictos entre personas que por la va ordinaria tomaran aos en solucionarse. Es por esto que se afirma categricamente que los M.A.S.C desde un punto de vista econmico reducen, sesgan o niegan las fallas del mercado que se puedan presentar en la adminis-

>> Mauricio Garca Guerrero

A

Estudiante de Dcimo Semestre Carrera de Derecho tracin de justicia tradicional. Segn la doctrina econmica2, Pontificia Universidad Javeriana Cali las fallas del mercado son seis: la competencia imperfecta, los bienes norma constitucional y la ley sustancial. pblicos, las externalidades, las asimetras de inforCOSTOS DE TRANSACCIN: Estos son los macin, costos de transaccin y prcticas comer- costos de intercambio a travs del tiempo, constituciales restrictivas. Por lo tanto vamos a explicar de yen fallas del mercado cuando son muy elevados. manera sencilla cada falla del mercado desde la re- Por tanto los M.A.S.C as representen un costo consolucin de conflictos por medio de los M.A.S.C. siderable, es seguro que las soluciones a los conflicCOMPETENCIA IMPERFECTA: Los M.A.S.C tos tomen menos tiempo que la justicia ordinaria desvirtan la competencia imperfecta pues slo los requiere para decidir. ms capaces tienen la posibilidad de administrar PRCTICAS RESTRICTIVAS COMERCIAjusticia y su ejercicio siempre va a estar regulado LES: si bien es cierto que los particulares que adpor la ley. ministran justicia por medio de los M.A.S.C. ejerBIENES PBLICOS: los bienes pblicos se ca- cen una funcin pblica, no se puede desconocer racterizan porque no se excluyen en su uso, su con- que los centros de M.A.S.C son establecimientos sumo es no rival3. Por lo tanto, estos no tienen una de comercio y por ende deben tributar al Estado. injerencia real en la actividad jurisdiccional de los Por ello se deben respetar las disposiciones merM.A.S.C. por cuanto la justicia administrada por cantiles que garanticen la libre competencia y a la particulares no es de carcter pblico. supresin de la competencia desleal entre centros LA EXTERNALIDADES: Estas son el perjuicio de M.A.S.C. beneficio que se le ocasiona a un tercero el cual Por todo lo anterior, queda demostrado que los surge a partir de una relacin de la cual l no hace M.A.S.C en su implementacin niegan las fallas del parte; estas pueden ser negativas cuando se le cau- mercado y slo se necesita del transcurso del tiemsa un perjuicio a un tercero, o positivas cuando el po para determinar si sigue vigente e inclume esta tercero se beneficia. Los M.A.S.C. pueden originar tesis que actualmente se expone en el ejercicio de la una externalidad positiva, por ejemplo cuando se administracin de justicia delegada. concilia con las industrias sobre sus sistemas de filFinalmente los M.A.S.C son un efecto positivo tro de dixido de carbono, pues la ciudadana va a de la globalizacin pues permitir que las fronteras ser beneficiaria de dicho acuerdo porque la decisin geogrficas no sean una limitante para la realizafue en procura del medio ambiente sano. cin de negocios mercantiles de gran envergadura ASIMETRAS DE INFORMACIN: Esta fa- entre naciones, particulares entre si y entre particulla del mercado es suprimida totalmente por los lares y Estados; debido a que los conflictos transM.A.S.C puesto que en la administracin de justi- nacionales que se pudieren presentar, tendrn una cia impartida por particulares se deben respetar los eficaz resolucin para las partes involucradas. principios de la funcin pblica4 y no debe existir Entonces, ante la pregunta si los M.A.S.C evitan disparidad de informacin, en aras de garantizar un que se presenten fallas del mercado en la solucin debido proceso para las partes como lo estipula la de conflictos, la respuesta es afirmativa.

1 Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 1998 y Ley 640 de 2001. 2 DELVASTO, Carlos Andrs, Asimetras de informacin, fallas del mercado crediticio y correctivos institucionales en la cobertura del mercado creditico. En: Criterio Jurdico. Santiago de Cali. V6, pp. 242. 3 Idem 4 ART. 209 C.POL

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OPININ DE LOS EGRESADOS

CONCILIANDO LA PRCTICA CORPORATIVA CON EL ARBITRAJE DE INVERSIN>>Andrs Ordez Rizodel tratado, entre otras cosas. Al tratar de armar el rompecabezas del litigio y la defensa del caso, es necesario analizar y jugar tanto con las normas de derecho interno del Estado receptor como con las reglas de derecho internacional. Este es un ejercicio interesante, pero no menos complejo muchas veces. A pesar de que en principio me defino como un abogado transaccional, la experiencia adquirida en el grupo de arbitraje es muy importante para un abogado que se dedica a transacciones corporativas por una sencilla razn, el litigio brinda la oportunidad de entender los puntos dbiles de una transaccin, los asuntos que pueden ser objeto de conflicto entre las partes y cmo y cuando generalmente las transacciones se van para el traste y terminan en litigio. Este tipo de entrenamiento y conocimientos le proporcionan al abogado transaccional la oportunidad de asesorar mejor a su cliente en la estructuracin de un negocio, para balancear mejor los riesgos entre las partes y analizar comprensivamente las contingencias legales y econmicas que el proyecto puede tener. Esto cobra mayor relevancia en proyectos de alta complejidad, que implican diferentes transacciones corporativas, lneas de financiamiento y en general combinacin de intereses de grupos diversos involucrados en la transaccin. Por ejemplo, la financiacin de proyectos de infraestructura implica, entre otras cosas, la constitucin de un vehculo en los cuales los socios realizan sus contribuciones de capital o equity y seguramente acuerdos entre accionistas; financiamiento por parte de la banca local o internacional (generalmente la emisin de ttulos de deuda no es muy comn para financiar este tipo de proyectos); financiamiento subordinado por parte de los socios o mezzanine financing; negociacin y celebracin de contratos con los proveedores de la materia prima necesaria para desarrollar el proyecto (input contracts) y contratos para la venta del producto del proyecto (output contracts); y por supuesto, la tramitacin de todas las licencias y permisos gubernamentales y ambientales. Por esta razn, soy de la opinin que un abogado transaccional podra sacar gran provecho si en algn momento de su carrera dedica un poco de su tiempo al litigio relacionado con disputas concernientes a proyectos de inversin.

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes de Bogot y LL.M. in Securities and Financial Regulation de Georgetown University Law Center de Washington, D.C. Actualmente se desempea como Foreign Associate en Arnold & Porter LL.P. en Washington, D.C. Lo indicado en este artculo son opiniones personales del autor y de ninguna forma reflejan la posicin de Arnold & Porter LL.P. [email protected]

M

i entrenamiento acadmico y experiencia profesional en los Estados Unidos ha tenido un valor fundamental en mi formacin legal como abogado transaccional y desarrollo personal. Llegue a Washington en el verano de 2006 para cursar una Maestra en Leyes del Mercado de Capitales y Regulacin Financiera en la Escuela de Leyes de la Universidad de Georgetown. Haber cursado la Maestra me permiti adquirir un conocimiento y visin ms global de los mercados financieros internacionales y los detalles para realizar un financiamiento transfronterizo. Un ao ms tarde se me present la atractiva oportunidad de trabajar como asociado extranjero en Arnold & Porter LL.P., una de las firmas de abogados ms importantes de Washington y ms prestigiosas de Estados Unidos. Durante mi primer ao en Arnold & Porter trabaj para el grupo de prctica corporativo. En esa oportunidad particip en mltiples transacciones de financiamiento internacional por un monto agregado por ms de US$6 billones, mediante la emisin de ttulos de deuda en los mercados de Estados Unidos e internacionales, transacciones de project finance y crditos sindicados. Por ejemplo, representamos a los Gobiernos de Colombia, Panam y Venezuela en la emisin de bonos soberanos en los mercados de capitales internacionales; representamos al Gobierno de Panam en un proyecto de financiamiento de una carretera, financiado por un importante banco japons y garantizado con seguro de crdito; representamos a una importante holding del sector elctrico de Chile en una operacin de crdito sindicado, divido en dos tramos, uno en moneda local y el otro en Dla-

res, para la adquisicin mediante oferta pblica de una compaa del sector en la bolsa de Santiago. Posteriormente, a partir de mi segundo ao en la firma y hasta la fecha, he trabajado en el grupo de prctica de arbitraje internacional, enfocado en arbitraje de inversin tramitado ante Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, con sede en Washington. Generalmente, representamos gobiernos latinoamericanos frente a reclamos presentados por inversionistas extranjeros ante el CIADI. Lo ms interesante del arbitraje internacional de inversin es que los conflictos dirimidos ante el CIADI no se circunscriben a la clsica disputa contractual en la que una de las partes alega incumplimiento y solicita el pago de daos. Esta vertiente del arbitraje tiende a ser bastante ms compleja, dado que se trata generalmente de disputas entre inversionistas extranjeros y el Estado receptor de la inversin con relacin a grandes proyectos de infraestructura asociados con energa, carreteras, transporte masivo, petrleo, minas, entre otros. Este tipo de disputas se centran, por lo general, en alegaciones acerca de la violacin por parte del Estado receptor de los tratados bilaterales de inversin celebrados con el Estado del inversionista (por ejemplo, basado en reclamos de expropiacin indirecta sin justa compensacin por cambios en la regulacin interna y/o negacin de beneficios previstos en la regulacin local). Interesantemente, en este tipo de litigios involucra muchas aristas del rompecabezas como determinar el origen de la inversin, el vehculo corporativo utilizado para la inversin, las lneas de financiamiento para el proyecto, los supuestos actos del Gobierno violatorios

l proceso de Auto evaluacin con fines de Acreditacin de nuestro Programa de Derecho ha pasado por etapas determinantes durante este periodo acadmico. Para comenzar, podemos contarles que tuvimos una visita muy importante, la cual se llev a cabo los das 18 y 19 de Junio, fecha en la que los Doctores Juan Carlos Amaya Castrilln y Julio Gaitn Bohrquez (Procedentes de la Universidad de Antioquia y del

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Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario respectivamente), en su calidad de pares colaborativos, tuvieron la oportunidad de revisar el proceso y sus resultado. Pudieron hablar con un gran nmero de estudiantes, egresados, profesores, colaboradores y directivos llevndose una muy buena imagen de la dinmica con la que opera nuestra Carrera, sugirindonos desde su perspectiva de Pares acadmicos del Consejo Nacional de Acreditacin -CNA-, algunos

aspectos que nos enriquecen como comunidad educativa y que nos condujeron al envi del documento final de auto evaluacin a la ciudad de Bogot. Nos encontramos pues, esperando la designacin que haga el Ministerio de Educacin de los Pares Acadmicos que tendrn la tarea de viajar a la ciudad de Cali con el fin de examinar las condiciones que nos haran merecedores de este reconocimiento a nuestra alta calidad: LA ACREDITACIN.

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SOCIAL

CURSO EN RESOLUCIN DE CONFLICTOS NUEVA YORK, ESTADOS UNIDOS.

Durante el pasado mes de mayo, se llev a cabo con gran xito el Curso en Resolucin de Conflictos en la Fordham University Law School de Nueva York, NY, Estados Unidos, en la que participaron dieciocho estudiantes de la Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali y Bogot, del nfasis de Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos, un profesor de nuestra Universidad, el Decano del Medio Universitario de la Facultad de Derecho de la Javeriana Bogot y el Director de la Carrera de Derecho de la Javeriana Cali. Este es el resultado de un arduo esfuerzo de planeacin que encabez la Direccin de Carrera de nuestra Universidad, dentro del objetivo de internacionalizacin que dirige el Dr. Luis Miguel Montalvo Pontn. Desde Panorama Javeriano queremos incentivar la participacin de ms estudiantes de la Carrera en eventos como este que solo pueden llegar a feliz trmino con nuestra activa participacin. Aparecen en la foto, de izquierda a derecho: (sentados) Francesco Zappal, Stephania Storino, Ana Mara Lalinde, Marcela Caicedo, Marcela Campo, Diana Arango; (de pie) Juan Fernando Puerta, Luis Miguel Montalvo-Director Carrera de Derecho Pontificia Universidad Javeriana Cali-, Nicols Cardona, Lisa Mara Rizo, Bibiana Barakat, Eduardo NogueraCnsul de Colombia en Nueva York-, Ciro Jos Tafur, Christian Camilo Pardo, Danny Grajales, Leando Osorio, Tatiana Hernndez, Christian Daz, Toni Fine-Assistant Dean Fordham Law School-, y Pablo Quintero-Decano Medio Universitario Javeriana Bogot-.

Curso en Derechos Humanos en American UniversityComo fruto de la visita del Director de la Carrera de nuestra Universidad el pasado mes de mayo a los Estados Unidos, se logr acordar con American University de Washington D.C., que durante el verano de 2010, los estudiantes de la Pontificia Universidad Javeriana puedan tomar parte del programa en Derechos Humanos, una de las principales fortalezas de esa Universidad. El convenio tambin contempla que este curso sea tenido en cuenta para los estudiantes que quieran continuar con sus estudios de maestra (LLM) en esa Universidad. Desde Panorama Javeriano alentamos a los estudiantes interesados en el tema a que aprovechen otra de las oportunidades que ofrece nuestra Universidad, con miras a fortalecer an ms la dimensin internacional.

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Visita al Puerto de Buenaventura Clase de Derecho MartimoEn el marco de la asignatura de Derecho Martimo, veintids estudiantes, a la cabeza de la profesora Dra. Gloria Hurtado, visitaron la Sociedad Portuaria, el Guardacostas del Pacfico y la Base Naval de Baha Mlaga. El grupo estuvo acompaado por Lesly Carolina Machorro, Manuel Ricardo Lara y Erick Spiegeler, estudiantes de la Universidad Rafael Landvar de Guatemala, tambin confiada a la Compaa de Jess, quienes estn realizando su intercambio en nuestra Universidad. Panorama Javeriano invita a todos los estudiantes para que continen haciendo parte de los diferentes programas que estn a su disposicin.

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Lista Semestral de HonorEl Consejo de la Facultad de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, aprob la Lista Semestral de Honor del periodo 2009-1, segn consta en el Acta del Consejo de la Facultad No 140 del 15 de septiembre de 2009, considerando los siguientes criterios: Que el promedio del semestre obtenido sea igual o superior a cuatro. Haber realizado la matricula completa en el periodo respectivo y que tengo por lo menos el 80% de los crditos matriculados. No haber cancelado ninguna materia durante dicho semestre. No haber estado en prueba acadmica durante dicho semestre No haber perdido ninguna asignatura durante dicho semestre No tener ninguna nota pendiente, incluyendo las de Tesis y practica. No haber sido sancionado por razones disciplinarias durante dicho semestre, ni durante los semestres anteriores. Que al menos uno de los profesores de dicho semestre se pronuncie favorablemente acerca de la calidad humana de los estudiantes.

La siguiente es la Lista de Honor aprobada por la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, del pasado semestre 2009-1, en lo relativo a la Carrera de Derecho

Ordez Prez, Lizeth Alejandra Vallejo Guerrero, Diana Marcela Londoo Vlez, Omaira Marmolejo Egred, Juan Sebastian Pardo Mosquera, Cristian Camilo Mayolo Obregn, Anglica Mara Puerta Sinisterra, Juan Fernando Caicedo Ros, Marcela Daz Ordez, Christian Domnguez Palacio, David Felipe

I II III IV V VI VII VIII IX X

4.242 4.368 4.411 4.837 4.53 4.705 4.7 4.417 4.57 4.567

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LAS MOOT COURTS APRENDIZAJE VIVO DEL DERECHOSeor Agente, conoce usted alguna sentencia del sistema interamericano en la que esta Corte se refiera a la Responsabilidad Internacional por el Hecho de Terceros? Claro honorable juez, la Corte se ha referido al tema en la sentencia Caso Masacre de Mapiripam. Estas frases, preguntas y conversaciones se repiten cada ao en los Concursos Internacionales de Derechos Humanos que se realizan a lo largo y ancho del mundo, con un solo objetivo: la difusin y el aprendizaje activo de los sistemas internacionales de defensa y proteccin de los Derechos Humanos y otros Sistemas Internacionales de Justicia. Qu son las Moot Courts? Las Moot Courts o simulaciones de cortes, son bsicamente simulaciones de juicios orales, con las mismas reglas aplicables a dichos juicios en cada uno de los sistemas pero con el desarrollo de competencias acadmicas en las que los jurados buscan que el estudiante demuestre conocimiento profundo del respectivo sistema, con preguntas continuas en el desarrollo de la exposicin del estudiante. Provienen del derecho anglosajn, y su utilizacin en los programas de derecho de las universidades de estirpe del Common Law es usual y a veces obligatoria. Este mtodo empez a aplicarse en los programas de fortalecimiento de proteccin y defensa de los Derechos Humanos para nuestro hemisferio. Hoy por hoy, los resultados han sido excelentes y cada da existen ms defensores de los derechos humanos que han generado su inters gracias a las moot courts. As mismo se est utilizando en el mbito del Derecho Econmico Internacional y en el Arbitraje Internacional. El funcionamiento es muy simple. Cada estudiante o equipo de estudiantes asume un rol designado por el profesor o la organizacin del concurso, y de acuerdo con ese rol desarrolla un memorial escrito en el que defiende sucintamente sus argumentos respecto del caso hipottico que les ha sido formulado y el cual le sirve como base para la exposicin oral que desarrolla ms adelante. Por qu es efectivo el mtodo de las Moot Courts? Segn estudios desarrollados por pedagogos franceses, en lo que respecta a la dimensin cognitiva, actualmente se considera que, en promedio, un

OPININ DE LOS EGRESADOS

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Por Ral Fernando Nez Marn

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana Cali. Profesor de las materias DDHH y DIH y Arbitraje Internacional. Tutor de los equipos participantes en diversas Moot Courts.ser humano retiene el 10% de lo que lee, el 20% de lo que oye, el 30% de lo que ve, el 50% de lo que ve y oye simultneamente, el 80% de lo que dice y el 90% de lo que dice y hace. Las Moot Courts, al permitir que los participantes desempeen un papel activo, atraen la atencin, sobre todo cuando los hechos estudiados estn tomados de la realidad. Todo aprendizaje se fija ms fcilmente en la memoria a largo plazo cuando puede vincularse con la vida cotidiana. Normalmente, un recin egresado de la universidad posee los conocimientos tericos ms recientes pero le faltan las aptitudes para solucionar los problemas prcticos. A travs de estos ejercicios durante su carrera acadmica, el graduado puede adquirir cierta experiencia en estos temas. Durante la formacin de los juristas, es muy importante establecer una relacin entre la prctica y la teora utilizando ejemplos concretos que permitirn poner de manifiesto la significacin y el sentido real de los conceptos enseados. Cmo se utiliza el modelo de las Moot Courts en la Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali? En la actualidad, la Carrera participa en algunos concursos que tienen la caracterstica de las Moot Courts. Estos concursos son el Concurso Iberoamericano de Derecho Internacional y Derechos Humanos Francisco Surez S.J., organizado por la Pontificia Universidad Javeriana Bogot; el Interamerican Human Rights Moot Courts Competition organizado por American University en Washington D.C. Los resultados han sido buenos pero todava hace falta mejorar en muchos aspectos. Gracias a estas participaciones, ex concursantes, como es mi caso, hemos tomado las riendas de la preparacin para dichos concursos y al ingresar como docentes de la Carrera hemos iniciado el uso de este mtodo como evaluacin de materias del pensum. Sin embargo, es necesario que ms profesores se capaciten en este mtodo y que lo utilicen en sus materias, que los exmenes finales se realicen mediante este mtodo y que incluso se lleguen a realizar exmenes conjuntos de distintas materias, pues aqu se permite que el estudiante verdaderamente conjugue los elementos de un derecho prctico y vivo.

LA GLOBALIZACIN COMO UN PROCESO>>Por Danny Grajales Prez y Soto Estudiante VII Semestre de Derecho. Pontificia Universidad Javeriana Caliara quienes nacimos a finales del siglo XX, la globalizacin es un hecho al cual estamos acostumbrados; incluso generaciones anteriores a la nuestra se han sumergido tanto en este proceso globalizador que han dejado de ser conscientes de su presencia. Sin embargo, la globalizacin contina, y es todava un proceso bastante imperfecto que en muy poco tiempo ha transformado definitivamente las estructuras sociales, econmicas y jurdico-polticas del mundo. El socilogo Anthony Guiddens, ha definido la globalizacin como la intensificacin de las relaciones sociales en el mundo, de manera tal que localidades distantes estn entrelazadas y los sucesos locales se encuentran influenciados por eventos que ocurren en otros lugares no importa cual sea

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la distancia y viceversa. Muchos autores que han tratado el tema la definen de una forma similar, pero generalmente extienden el concepto ms all del mbito social, abarcando tambin lo poltico, lo ambiental y principalmente lo econmico. Autores como Octavio Ianni y McMichael llegan incluso a considerarla como una etapa ms del capitalismo, evidenciando su carcter eminentemente econmico. El resultado de ello es la interdependencia entre Estados y regiones, pero a un nivel mucho mayor que en cualquier otro periodo de la historia, obligando al mundo a comportarse como una verdadera aldea global (en trminos del socilogo canadiense Marshall McLuhan). Sin embargo, la importancia de este fenmeno no es el aumento de la interdependencia entre diferentes regiones del mundo per se, sino la trans-

formacin del orden mundial que se deriva de ella. Debido al proceso globalizador los Estados se han visto fuertemente debilitados y el concepto de soberana requiere ser re-planteado, puesto que el Estado ha dejado de ser en la prctica el elemento cohesionador entre naciones, siendo reemplazado por organizaciones y corporaciones internacionales y especialmente por los bloques de integracin econmica que se han venido formando alrededor del mundo. Esta ltima forma de organizacin supranacional es denominada Regionalismo Abierto la cual es caracterizada por Alejandro Gutirrez1 como una forma de promocin de la liberalizacin intrabloque de los intercambios mientras que disminuye las barreras al comercio con los pases no socios. Es decir, se forman bloques econmicos supranacionales que manejan su poltica comercial casi como si fueran un solo Estado, permitiendo que las negociaciones comerciales salgan del poder de los estados y se manejen a nivel regional, simplificndolas y aumentando la competitividad que tendra cada nacin si negociara unilateralmente sus acuerdos. Andrs Rodrguez-Pose y George Petrakos2 establecen que el ejemplo ms claro de Regionalismo Abierto que ha existido hasta el momento es la Unin Europea, y su desarrollo ha sido un reflejo

1 GUTIERREZ, Alejandro. Globalizacin y Regionalismo Abierto. Venezuela. Aldea Mundo, 2000. pp. 44-52. 2 Andrs Rodrguez-Pose y George Petrakos, Integracin Econmica y Desequilibrios Territoriales en la Unin Europea, Revista EURE, 2004, pp. 63-80

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LA GLOBALIZACIN COMO UN PROCESOde la rapidez con la que avanza el proceso globalizador y de las exigencias que este conlleva para los Estados alrededor del mundo. La Unin Europea ha atravesado bsicamente por 3 etapas de integracin claramente definidas: La Unin Aduanera, el Mercado nico y la Unin Monetaria; cada una de ellas caracterizada por una mayor integracin econmica que se evidencia principalmente en la estandarizacin de barreras arancelarias, en la liberalizacin del flujo de capitales, servicios, bienes y personas en la regin y por la creacin de una moneda y de un banco central nico para Europa respectivamente. La pregunta que surge entonces es si estos procesos de integracin y las medidas adoptadas en cada una de sus etapas efectivamente conllevan a una mayor integracin de la regin y son entonces una respuesta adecuada ante el reto que impone la globalizacin a los Estados. Al respecto, el experimento que se ha llevado a cabo con la Unin Europea ha mostrado una efectiva integracin a nivel internacional (reflejada en la convergencia entre los niveles de desempleo, inflacin, deuda pblica y en los ciclos econmicos en general) pero una divergencia regional en cuanto al desarrollo al interior de los Estados. Es decir, el Regionalismo Abierto ha favorecido el desarrollo de las grandes metrpolis

y de las zonas que se han constituido en focos de tecnologa y comercio, pero ha llevado al mismo tiempo al abandono por parte de los mismos Estados de las zonas perifricas a ellos. Esto evidencia una importante falla en el manejo que se ha dado hasta el momento a ste y otros procesos de integracin en el mundo y por lo tanto fallas en el proceso globalizador desde el enfoque que se la venido dando, puesto que solo en la medida en que este proceso sea efectivamente un fenmeno global puede hablarse de que los beneficios que se derivan del mismo sean igualmente globales, y se pueda competir justamente dentro del modelo capitalista que el mismo conlleva. Hechos como la divergencia regional al interior de los procesos de integracin en el mundo o los posibles efectos nocivos del alto grado de interdependencia econmica internacional que nos puso de presente la reciente crisis financiera, son un llamado de atencin para todos, para que seamos conscientes de que el proceso globalizador es efectivamente un proceso y uno bastante reciente e imperfecto; solo siendo conscientes de ese hecho se puede dar un buen manejo al mismo y replantear conceptos e Instituciones que se han hecho obsoletos frente al desarrollo acelerado del cual apenas nos hemos percatado.

INTEGRACIN Y COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL: >> Derecho Comunitario

Por Ximena Rivera Rengifo

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a integracin econmica entre pases cuyas economas son equivalentes o tienen cierto grado de equivalencia, es un medio a travs del cual se crea el derecho comunitario. Al respecto, se deben estudiar las implicaciones que surgen al momento de hacer la integracin y los objetivos sobre los cuales debe realizarse, ms all de las consecuencias que esto podra traer. Para lograr la integracin econmica es necesario llevar a cabo, en primer lugar, la integracin jurdica comunitaria, para lo cual es indispensable la correspondencia entre el derecho comunitario y el derecho nacional; entendiendo la integracin jurdica como un proceso de articulacin y unificacin, en el cual no se pierde la pluralidad. En consecuencia, establecer correspondencias no implica perder la autonoma y particularidad del derecho nacional, sino sealar la necesidad de crear un ordenamiento cuyas normas sean superiores y autnomas de los pases miembros. Este proceso, se hace con el fin de lograr la integracin y cooperacin econmica y social entre los pases firmantes del acuerdo de integracin. Una vez llevado a cabo la articulacin entre los sistemas jurdicos, se produce un nuevo espacio supranacional, o segn lo define Luis Carlos Schica1: un nuevo centro de decisin, con competencia de atribucin especfica en aspectos econmicos, con fuerza subordinante sobre los Estados que le cedieron tales poderes, y, por consiguiente con jurisdiccin espacial en el mbito territorial de estos. Las implicaciones de este nuevo espacio jurdico se pueden resumir en cuatro aspectos: primero, que el derecho comunitario es aplicable para quienes suscriben el tratado y se aplica en cuanto subsista su objeto; segundo, que la norma comunitaria tiene un efecto temporal porque en una vez alcanza su objetivo econmico pierde su utilidad; tercero, que la norma es de carcter objetiva, aunque excepcionalmente es subjetiva en casos como el artculo 97 del Acuerdo de Cartagena que exige se exprese el motivo para aplicar medidas correctivas por un perjuicio causado como consecuencia del programa

de liberacin (Captulo VI); y cuarto, goza de coercibilidad en cuanto los pases firmantes del acuerdo de integracin le den eficacia a la normatividad. Una aplicacin del derecho comunitario es el que nace del Acuerdo de Integracin Subregional Andino: Acuerdo de Cartagena, tratado que establece la integracin econmica y social entre los pases firmantes de la subregin Andina. Los objetivos de este acuerdo se establecen en sus tres primeros artculos, enfocados hacia la bsqueda por el desarrollo equilibrado y armnico de sus pases miembros (artculos 1-2) con el fin de reducir las diferencias (artculos 2-3); para lo cual, los rganos supranacionales creados propondrn y adoptarn medidas necesarias para cumplir los objetivos mencionados (artculo 3). As, el acuerdo busca la convergencia entre los niveles de desarrollo de los pases miembros, para lo cual establece unos instrumentos que se utilizan en presencia de asimetras. Segn el documento de trabajo de la Secretara General de la Comunidad Andina del 4 de julio de 2006, los instrumentos utilizados [estn] orientados a compensar los efectos en el desempeo relativo de los pases en la integracin ocasionados por su posicin de menor desarrollo relativo, especialmente en aspectos como el trato especial y diferenciado; el acceso a los mecanismos financieros existentes; y otras acciones recientes como las mencionadas - que contribuyen a la reduccin de las asimetras. El tratamiento diferenciado es necesario para compensar las brechas existentes entre las economas no equivalentes, e incluso en algunos casos de economas equivalentes; es por eso que es permitido a un pas imponer unilateralmente una restriccin al libre comercio, en un caso de excepcin, y con previa autorizacin de la Secretara General de la Comunidad Andina de Naciones. La regla general establece, segn el Programa de Liberacin (artculo 72), que el Acuerdo de Cartagena tiene por objeto eliminar los gravmenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importacin de productos originarios del territorio de cualquier Pas Miembro, pero ante la presencia de

Estudiante de quinto semestre de Derecho Pontificia Universidad Javeriana Cali.asimetra de mercados permitir imponer gravmenes o restricciones. Segn lo anterior, la eficiente liberalizacin del comercio no es una actividad que otorgue plena autonoma a las partes contratantes en el intercambio bienes o servicios, sino que depende de regulaciones preestablecidas. Asumiendo que hay una negociacin eficiente cuando las ganancias producidas superar las prdidas, segn el concepto de Kaldor y Hicks, se debe exceptuar la liberacin comercial de bienes en un caso en el cual puede ser perjudicial para un pas importar un producto, entendiendo que afecta su produccin nacional. Por lo cual, la aplicacin de una salvaguardia slo puede ser utilizada en cuanto sea una medida para corregir un desequilibrio en la balanza de pagos, cumpliendo todos los requisitos establecidos en el captulo XI del acuerdo. La imposicin de salvaguardias es uno de los ejemplos del tratamiento que le da la Comunidad Andina de Naciones a las asimetras de mercados. Existen otros instrumentos utilizados para los mismos fines, desarrollados en el documento de trabajo que analiza el tratamiento de las asimetras en la CAN2. As se demuestra el esfuerzo conjunto de los pases por alcanzar una insercin internacional que promueva y estimule el desarrollo sostenido. Se reconoce que no es suficiente porque las diferencias entre el desarrollo relativo de los pases miembros, como por ejemplo entre Bolivia y Colombia, conlleva un impacto particular en cada subregin. Y adems de las brechas entre los Pases, encontramos diferencias dentro de las mismas subregiones. En consecuencia, es preponderante que la integracin no sea restringida al mbito econmico, sino que se logre dimensionar el desarrollo de las subregiones reforzando la inclusin social a travs de herramientas jurdicas apropiadas que propendan por ste.

1 SCHICA, Luis Carlos. Introduccin al Derecho Comunitario Andino. Bogot: Editorial Temis. Segunda edicin (1990). 2 Documento de Trabajo de la Comunidad Andina. Tratamiento de las asimetras en la Comunidad Andina. Secretara General.

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Panorama Javeriano

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DECLINACIN DE LOS PRINCIPIOS DE FAVORABIIDAD Y PROGRESIVIDAD DEL DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DESDE LOS FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANAanto internacional como nacionalmente, han sido considerados tradicionalmente, como esenciales al Derecho Laboral, los principios de favorabilidad y de progresividad. Estn consagrados legalmente como expresiones del proteccionismo estatal y del llamado liberalismo social, ahora elevados al rango de principios constitucionales a partir de la Constitucin Poltica de 1991, que hacen parte del bloque de constitucionalidad conjuntamente con el prembulo, los principios y los derechos fundamentales de Ella y los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos. Por el principio de Favorabilidad se han tenido diferentes acepciones entre las cuales el Tratadista lvaro Romn Bustamante destaca las siguientes 1: 1. Favorabilidad normativa: Que presupone bsicamente la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, reguladoras todas de la misma materia y por ende, susceptibles de ser aplicadas al mismo caso 2 Es la favorabilidad prevista en el artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, aunque Romn no acierta totalmente al definirla, pues las normas en conflicto tambin pueden serlo del mismo origen formal (p.e.: dos artculos de una misma ley o de un mismo cdigo) y tanto en unas como en otras es aplicable el principio de la Favorabilidad normativa, sin olvidar que esta acepcin exige igualmente la aplicacin complementaria del principio de inescindibilidad que implica aplicar una sola norma en su integridad. Ha sido sta la acepcin tradicionalmente utilizada como Favorabilidad en la tradicin jurdica laboral colombiana. Pero con la promulgacin y vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, se ampla y a la vez se restringe el concepto de favorabilidad a nuevos terrenos, externos a la normatividad. As, es del caso mencionar el criterio de ()la situacin ms favorable() incluido en el texto del artculo 53, que se debe entender aplicable por el juzgador o el ejecutor de la situacin fctica prevista en la norma al momento de aplicar la ley laboral, cuando un mismo texto normativo permite la escogencia de una pluralidad de alternativas, debiendo de escogerse aquella en la cual quede en mejores condiciones el trabajador. 2. Favorabilidad interpretativa: No se encuentra actualmente contemplada en nuestra legislacin y significa que el Juez frente a la duda razonable o perplejidad fundamentada que pueda existir en un determinado momento sobre el entendimiento en la aplicacin de una norma a un caso concreto, aplicar la ms razonable y favorable (hiptesis aplicable solo al juez no a las partes). 3. Favorabilidad probatoria: Que no ha sido aceptada en materia laboral 3. Con relacin al principio de progresividad, las

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Por Ivan Alberto Daz Gutirrez

Profesor Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana Caliinvestigadoras en Derecho de la Universidad de Nario, profesoras Isabel Goyes Moreno y Mnica Hidalgo Oviedo, en su texto PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL: LNEAS JURISPRUDENCIALES4 transcriben diferentes definiciones normativas al igual que conceptos de organismos internacionales dentro de los cuales se destacan el Artculo 11.1 y el 2.1 del pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales PIDESC; el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En sntesis, estos organismos internacionales consideran que por el principio de progresividad se debe entender el conjunto de meneral del Trabajo que deber expedir el Congreso de la Repblica para cumplir con el ordenamiento del artculo 53 de la Constitucin Poltica de Colombia. ..situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho;.garanta a la seguridad socialLa ley , los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Hay en el texto constitucional otras referencias implcitas al principio de Favorabilidad pero las contenidas en el artculo 53 son las de mayor relevancia. (El resaltado en negrilla es mo sobre una palabra que es del texto). Menoscabar: mermar, reducir, rebajar, disminuir, restar. b) La progresividad: De manera expresa en el texto del artculo 48 se lee: () El Estado con la participacin de los particulares ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la ley () La interpretacin general de los dos principios ha coincidido en considerar que las normas que expide el Congreso de la Repblica en materia de Derechos Sustantivos del Trabajo y de Derechos Sustantivos de la Seguridad Social no pueden ser regresivas. Es decir, no pueden disminuir ni los derechos ni las expectativas de derecho en proceso de consolidacin con fundamento en dichas normas. No obstante lo anterior, y desde antes de la Constitucin de 1991, la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia introdujo excepciones a los principios de favorabilidad y progresividad vistos en conjunto o como dos principios complementarios aunque algunas veces aparezcan autnomos el uno del otro. En efecto, en materia de pensiones de jubilacin, la Corte Suprema inici una importante aclaracin para distinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas de derecho6. En ese orden de ideas, se han venido estructurando y desarrollando, paralelamente, teoras de gran importancia que constituyen excepciones a la aplicacin de la progresividad y la favorabilidad, que responden a los que se denominan fundamentos de razonabilidad y proporcionalidad. Resulta pertinente buscar apoyo jurisprudencial que nos permita obtener una mayor claridad sobre lo que para la Corte Constitucional es la razonabilidad y la proporcionalidad que justifiquen decisiones

La interpretacin general de los dos principios ha coincidido en considerar que las normas que expide el Congreso de la Repblica en materia de Derechos Sustantivos del Trabajo y de Derechos Sustantivos de la Seguridad Social no pueden ser regresivas.dios normativos, procesales, recursos e instituciones que nacional e internacionalmente colaboren en el reconocimiento y aplicacin plena de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y dentro de ellos los que corresponden a la seguridad social. Lo anterior ha sido acogido por la mayora de pases que conforman los organismos internacionales aqu mencionados, sin embargo, en el caso colombiano, empez a tener aceptacin en la jurisprudencia constitucional, aunque no de manera expresa, pues con frecuencia se apel en un comienzo a impedir la regresividad por va del respeto a los derechos adquiridos o la estrecha conexin con el principio de confianza legtima 5 En nuestro texto constitucional, los principios de Favorabilidad y progresividad se encuentran, de manera expresa unas veces, otras implcitamente, en diferentes apartes, dentro de los cuales destacamos los siguientes: a) La Favorabilidad: Como uno de los principios mnimos que deber contener el Estatuto Ge-

1 ROMAN, Bustamante Diego. Revista Actualidad Laboral N 152. Marzo Abril 2009. Pgs. 49-57. Trnsitos legislativos en materia de pensin de invalidez. LEGIS S.A. 2 Ibd. 3 Ibd. 4 GOYES, Moreno Isabel e HIDALGO, Oviedo Mnica. Principios del Derecho Laboral: Lneas Jurisprudenciales. Editoras. San Jun de Pasto 2007. Pgs 227-231. 5 Op.cit. 6 Ver apartes de la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral de marzo 8 de 1955, Diario Jurdico N 173 pgina 179, transcrito en el C. S. del T. comentado por Legis editores nmero interno [2785].

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regresivas o la constitucionalidad de leyes dictadas por el Congreso de la Repblica en desarrollo de su aparente amplia facultad de legislar que le da la Constitucin en su Artculo 48 () la seguridad social que comprender a prestacin de los servicios en al forma que determine la ley() lo cual incluye la facultad oculta, o no muy visible, de expedir leyes de contenido igualmente regresivo; en efecto, encontramos algunas referencias a la razonabilidad y progresividad en algunas de las cuales se justifican decisiones regresivas, como se puede descifrar en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: 1.C-038 de 2004 sobre constitucionalidad de algunos artculos de la ley 789 de 2002. Sobre la posible justificacin de disminucin de Derechos Sociales de los trabajadores. 2. T-739 de 2004. Sobre razonabilidad 3. T-1213 de 2008. Sobre proporcionabilidad 4. T-043 de 2007. Sobre perjuicio irremediable 5. T-221 de 2006. Derecho a la vida y a la salud, razonabilidad.

Dada la limitacin de espacio, no es posible entrar al anlisis de cada una de estas sentencias. Sin embargo, desde este artculo la pretensin es estimular a los estudiantes para que las analicen y concluyan sobre si la declinacin o menoscabo de los derechos del trabajo y de la seguridad social se presenta o no en estas decisiones. El anlisis debe hacerse a partir de los principios excepcionales de la razonabilidad y la proporcionalidad que le han dado fundamento a la Corte Constitucional para considerar como constitucionales a disposiciones legales que pueden o no menoscabar los derechos de los trabajadores contenidos en leyes y tratados internacionales. Este interrogante se plantea igualmente para las sentencias de revisin de tutela, amparndose en estos mismos principios. Invito a la comunidad acadmica a la profundizacin y produccin intelectual sobre esta problemtica jurdica o a la promocin de discusiones acadmicas sobre estas nuevas formas de interpretar los principios de Favorabilidad y progresividad laborales y el contraste con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

LOS NUEVOS DISCAPACITADOS MENTALES>>Por Juan Jos Lizarralde Estudiante Quinto Semestre de Derecho Pontificia Universidad Javeriana Calia tradicin jurdica romana civilista nos ensea cmo los romanos daban especial proteccin a las personas que desde su punto de vista por su condicin fsica, mental, de genero, edad, posicin en la familia, entre otros, eran considerados como incapaces para la realizacin de ciertos actos, por lo cual dependan en muchos casos de su pater familia o de la persona en cabeza de su familia para poder llevar a cabo sus acciones en su condicin de Alieni Iuiris, hasta que se convertan en sui iuris o personas plenamente capaces. Para estos grupos de personas incapaces, como los impberes y las mujeres, se nombraba un tutor pues su incapacidad era natural para administrar sus bienes. En otros casos, donde la incapacidad era de orden mental por ser un disipador o un menor de 25 aos, se daba la figura del curador para cuidar y vigilar el patrimonio de la persona bajo su guarda. Vemos pues, como desde los romanos se da un especial cuidado sobre las personas que se consideran incapaces, idea que recibimos como legado de las compilaciones que se hicieron del derecho romano, retomadas con posterioridad por Napolen Bonaparte en Francia, para finalmente desarrollarse por el Cdigo Civil chileno de Andrs Bello, que se adopta en la Repblica de Colombia en 1887. En un principio, nuestro Cdigo Civil acogi la figura de los incapaces absolutos y relativos, entendiendo por los primeros a aquellos que conforme al artculo 1504 son dementes, infantes (menores de 8 aos), impberes (personas entre 8 y 14 aos de edad), o sordomudos que no pueden darse a entender por ninguna forma. En ese sentido, cualquier acto que realizaran estas personas no generaba ningn tipo de derecho u obligacin. Por incapaces relativos,

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se entienden los menores adultos (personas entre 14 y 18 aos) y los disipadores, que, como su nombre lo indica, tienen una incapacidad para ciertos actos determinados por la ley. La legislacin estableca que deba asignarse un curador o guardador para cualquier incapaz sea absoluto o relativo. Esto se diferenciaba de las personas

impberes o infantes, los cuales contaban con tutores para la administracin y su representacin en la administracin de sus bienes en caso de no estar sometidos a la patria potestad. El elemento problemtico radica en que el elemento diferenciador era la edad, sin tener en cuenta lo realmente importante para estos casos, que no ha Termina en la pgina 14

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LOS NUEVOS DISCAPACITADOS MENTALESde ser otro que la diferenciacin por el tipo de incapacidad que tenga la persona. A lo anterior se suma la falta de regulacin de los procesos de interdiccin por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Ministerio Pblico. A raz de esa situacin, se han hecho algunas modificaciones en este rgimen por su importancia para todas las personas que de una u otra forma se ven afectadas. Se ha podido apreciar en los ltimos das como se ha tomado gran parte de los espacios de los medios de comunicacin la reforma poltica, dentro de la cual se tiene en cuenta el proyecto para la reeleccin presidencial, que es sin duda una temtica relevante con respecto a lo que ser el futuro de nuestro pas. As se ha dejado a un lado la reforma que introdujo la Ley 1396 del mes de Junio del 2009. En ella se establece que a estas personas - ahora llamadas con discapacidad mental, anteriormente sordomudos, interdictos o dementes a los cuales, en busca de una mayor proteccin -, se les aplicarn las normas del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Se puede ver como con esta ley poco divulgada, los legisladores que aparentemente parecen estar solo interesados en ciertos asuntos que se nos muestran por los diferentes medios a diario. As, se da ms importancia a la familia en cuanto al cuidado de estas personas, siendo por ende el competente para los procesos relacionados con los derechos y obligaciones de las personas con incapacidad mental el Juez de Familia, supervisado por el Ministerio Pblico y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como interviniente. La nueva Ley, adems de las disposiciones anteriores, tambin clasifica a las personas con discapacidad mental en personas con discapacidad mental absoluta como los impberes o los menores adultos los cuales no pueden celebrar ningn acto sin la compaa de un curador. Para el caso de las personas con discapacidad mental relativa, se tendr para su cuidado un consejero para la realizacin de los actos en los cuales se encuentre con restriccin