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Expte. N 05/07 - Secretara de Derechos Humanos
Baha Blanca, abril de 2012, siendo las hs.
AUTOS Y VISTOS: Para resolver en esta causa nro. 05/07,
caratulada:
Investigacin de Delitos de Lesa Humanidad cometidos bajo control
operacional del Comando V Cuerpo de Ejrcito, que tramita en este
Juzgado Federal N 1, Secretara de Derechos Humanos a carg o del Dr.
Mario A. Fernndez Moreno, la situacin procesal de FLIX ALEJANDRO
ALAIS, DNI N 7.721.600, nacido el 29 de abril de 1942 en la
localidad de Temperley, Provincia de Buenos Aires); con ltimo
domicilio en CALLE Cramer 1879 Piso 7mo. Dto. E de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, actualmente DETENIDO en el Complejo
Penitenciario Federal II de Marcos Paz; de GUSTAVO ABEL BOCCALARI
DNI N 7.650.005, nacido el 29 de enero de 1949 en la localidad de
Salliquel, Provincia de Buenos Aires) hijo de Abel Daro (f) y de
Otilia Springer (v), estado civil casado, ocupacin comisario
inspector retirado, con ltimo domicilio en Sargento Cabral 280, las
Malvinas, partido de General Rodrguez, Provincia de Buenos Aires,
actualmente DETENIDO en la Unidad Penal N 19 del Servicio
Penitenciario Bonaerense (sita en Saavedra); de ENRIQUE JOSE DEL
PINO, DNI 7.762.418, nacido el 16 de septiembre de 1945 en San
Miguel del Valle de Catamarca, Provincia de Catamarca, con ltimo
domicilio en calle Kenneth Flood 966 de la ciudad de Alta Gracia,
Cordoba, actualmente DETENIDO en la Unidad Penal N 34 Campo de Mayo
d el Servicio Penitenciario Federal; de OSVALDO VICENTE FLORIDIA,
de nacionalidad argentina, L.E. 4.642.979, de 65 aos de edad,
nacido el 12 de octubre de 1945 en Mendoza, Provincia del mismo
nombre, hijo de Mauro (f) y de Prxedes Cisterna (f), polica
retirado, casado, domiciliado en la calle Jamaica N 420 de la
ciudad de Viedma, Provincia de Ro Negro, actualmente detenido en la
Unidad Penal N 1 del Servicio Penitenciario de Ro Negro ; de GLORIA
GIROTTI, argentina, D.N.I. 10.388.322 que exhibe y se le devuelve-
nacida el 11 de enero de 1953 en la ciudad de Baha Blanca,
provincia de Buenos Aires; hija de Domingo Antonio (f) y de Mabel
Renee Corroza (v), abogada, casada, domiciliada en Alsina 118 Piso
4 1 de esta ciudad; de ALBERTO MAGNO NIEVA DNI 8.043.600, nacido el
15 de noviembre de 1947 en la ciudad de Andalgal, Provincia de
Catamarca, con ltimo domicilio en calle Marambio 171 Barrio Los
Andes, Chimbas, Pcia de San Juan, actualmente DETENIDO en la Unidad
Penal de Chimbas del Servicio Penitenciario de la Provincia de San
Juan; de PEDRO JOS NOEL, argentino, D.N.I. 4.640.564, nacido el 21
de noviembre de 1944 en Tres Arroyos, hijo de Francisco (f) y de
Rosa Menna (f), casado,
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Comisario Mayor (R) de la Provincia de Buenos Aires (R),
domiciliado en calle Fortaleza Protectora Argentina 329 de la
localidad de Daniel Cerri, Partido de Baha Blanca, Provincia de
Buenos Aires, actualmente DETENIDO en la Unidad Penal N 19 del
Servicio Penitenciario Bonaerense ( sita en Saavedra); de JESS
SALINAS, argentino, D.N.I. 5.465.187, nacido el 9 de enero de 1936
en Quehu, Provincia de La Pampa, hijo de Jess (f) y de Florentina
Albornoz (f), casado, jubilado como Suboficial Mayor de la Polica
de la Provincia de Buenos Aires, domiciliado en calle Guillermo
Torres 3111 de la localidad de Ingeniero White, Partido de Baha
Blanca, Provincia de Buenos Aires, actualmente DETENIDO en la
Unidad Penal N 19 del Servicio Peni tenciario Bonaerense (sita en
Saavedra); de HUGO MARIO SIERRA, de nacionalidad argentina, L.E.
5.507.664, nacido el 10 de septiembre de 1945 en la ciudad de
Salliquel, provincia de Buenos Aires; hijo de Manuel y de Rosa
Beatriz Tejedor (f), abogado, casado, domiciliado en Estomba 110
Piso 8vo. A de esta ciudad; de OSVALDO LUCIO SIERRA, DNI 7.237.668,
nacido el 22 de abril de 1935 en la localidad de Metn, provincia de
Salta, hijo de Osvaldo Lucio y de Nlida Paulina Redondo, estado
civil casado, ocupacin Coronel militar retirado, con ltimo
domicilio en T. Garca 2224, piso 10 dpto. A de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, actualmente DETENIDO en el Complejo Penitenciario
Federal II de Marcos Paz;
ACLARACION PRELIMINAR: No desconoce el suscripto que ha llevado
tiempo alcanzar la
resolucin que sigue, pero la necesidad de analizar la prueba
obrante en autos, de ubicar a los imputados en la estructura
represiva y de cotejar la exactitud de lo manifestado por el
Ministerio Pblico Fiscal en sus diferentes requerimientos; a lo que
debe sumarse el cmulo de tareas que pesan sobre la Secretara de
Derechos Humnaos de la sede, y las limitaciones en cuanto a
recursos disponibles [en particular: espacio fsico, personal y
elementos tcnicos], entiendo que la resolucin se ha adoptado en un
tiempo razonable, sin olvidar que los plazos previstos en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin son meramente ORDENADORES y cuya
violacin no aparea invalidez. (DI MASI - OBLIGADO Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999, pg.
897).
Dicho esto, creo til sealar tambin que: La eficacia de un
sistema judicial debe sin duda traducirse en la frmula: lo justo a
travs de la rapidez posible. Parece sencillo y fcil de lograr. Pero
no lo es. De hecho no lo es. []. El xito en la investigacin de un
delito y la respectiva autora depende no slo de la capacidad
inteligente o vivaz del investigador, polica o juez de la
instruccin. Depende de los elementos auxiliares con que se cuente,
amn de una
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experiencia. Elementos humanos y elementos tcnicos. A veces tan
slo de vulgares y comunes elementos de transporte o de
comunicaciones. [] La consideracin de lo que se dispone en este
terreno, de lo que se puede disponer oportunamente y en el instante
preciso en que surge la necesidad, conforma la historia de muchos
triunfos en la clarificacin de delitos, pero tambin de muchos
fracasos. (v. LLOBET FORTUNY, Juan Jos, Prctica, arte y tica del
procedimiento oral, Ed. Librera del Jurista, Bs. As. 1993, pgs. 47
y 49).
Y RESULTANDO: Que si bien para algunos puede resultar
sobreabundante la
reiteracin del marco introductorio que se expone cada vez que se
resuelve la situacin procesal de cada uno de los imputados en la
presente causa, ello obedece al estricto respeto de la
inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.) que
impone la obligacin de explicar a cada uno de los imputados las
razones y motivos que fundamentan esta provisoria resolucin
referida a la conviccin suficiente para estimar que existe un hecho
delictuoso y que aqul ha participado en l (art. 306 del
C.P.P.N.).
Cabe decir, adems, que la atenta lectura de cada uno de los
autos que resuelven la situacin procesal los imputados en la
presente causa, deja ver el profundo anlisis y el trabajo de
actualizacin que se realiza en cada situacin particular.
Asimismo, aclaro como afirma Francisco Muoz Conde- que la
persecucin de los crmenes gubernamentales no es un ajuste de
cuentas con el rgimen poltico y sus dirigentes. Por ello, tampoco
comparto la opinin de quienes, yendo an ms lejos, consideran que se
habla de pena para ocultar la intencin de venganza. (aut. cit.,
Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados
en organizaciones no desvinculadas del Derecho?, Revista Penal N 6,
Doctrina, Publicacin semestral de La Ley S.A. en colaboracin con
las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo
de Olavide, Sevilla).
Por ello, una vez ms, reitero: No hay violaciones execrables y
violaciones justificables. Aunque
sean cometidas en nombre de grandes ideas, como dice el
socialismo, o la justicia social, y sobre todo si son perpetradas
en nombre de esas grandes ideas. Admitir que puedan existir ciertas
violaciones legtimas es el ms tenebroso de los sofismas de nuestro
tiempo y siempre ha conducido, adems, a las mayores barbaridades
Declaracin de Ernesto Sbato a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), que lo visitara en Santos Lugares en el ao
1979-.
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INTROITO Durante la dcada del 70 la Argentina fue convulsionada
por un
terror que provena tanto de la extrema derecha como de la
extrema izquierda, fenmeno que ha ocurrido en muchos otros pases.
As aconteci en Italia, que durante largos aos debi sufrir la
despiadada accin de las formaciones fascistas, de las Brigadas
Rojas y de grupos similares. Pero esa nacin no abandon en ningn
momento los principios del derecho para combatirlo, y lo hizo con
absoluta eficacia, mediante los tribunales ordinarios, ofreciendo a
los acusados todas las garantas de la defensa en juicio; y en
ocasin del secuestro de Aldo Moro, cuando un miembro de los
servicios de seguridad le propuso al General Della Chiesa torturar
a un detenido que pareca saber mucho, le respondi con palabras
memorables: Italia puede permitirse perder a Aldo Moro. No, en
cambio implantar la tortura.
No fue de esta manera en nuestro pas: a los delitos de los
terroristas, las Fuerzas Armadas respondieron con un terrorismo
infinitamente peor que el combatido, porque desde el 24 de marzo
de1976 contaron con el podero y la impunidad del Estado absoluto,
secuestrando, torturando y asesinando a miles de seres humanos.
(Prlogo de NUNCA MS, -Informe de la Comisin Nacional sobre la
Desaparicin de Personas- editorial EUDEBA, 5 reimpresin: agosto
2005, pg. 7).
Que, es el valor que se atribuye a la persona humana el
fundamento vital de los derechos humanos, por ello la politloga
alemana Hannah Arendt [1906-1975], autora de Eichman in Jerusaln a
Report on the Banality of Evil.; N.Y. Viking Press, -1963-
observaba que los hebreos siempre sostuvieron que la propia vida es
sagrada, ms sagrada que todo lo dems que hay en el mundo, y que el
hombre es el ser supremo sobre la tierra (autora citada en EPF, p.
83; BPF, p. 52. En forma similar lo hace Carlos S. Nino en: Juicio
al mal absoluto pg. 24, ed. Emec, 1997); y que, conforme lo destaca
CASTORIADIS, ...mostr que la experiencia del totalitarismo seal,
por un lado, el colapso tanto de la perspectiva liberal como de la
perspectiva marxista, y por el otro, que el totalitarismo represent
algo nuevo al crear el sinsentido, la prdida de significado. (Cf.
Cornelius Castoriadis, en The Destinies of Totalitarianism.
Salmagundi, Saratoga Springs, Nueva York, primavera/ verano de
1983. Nm. Especial dedicado a Hannah Arendt titulado: Politics and
the Social Contract).
1) ACLARACIONES, TERMINOLOGA Y ABREVIATURAS. Es por ello que,
como ha quedado plasmado en esta causa en
varias oportunidades (v. a fs. 226/229 la resolucin del 03 de
agosto de 2006,
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entre otros ejemplos), el suscripto insiste en respetar los
principios de legalidad y de debido proceso establecidos en nuestro
Derecho vigente. Una muestra de esto surge de los trminos que
oportunamente dictara al retirarse el Sr. Fiscal Federal, Dr.
Antonio Castao, de la indagatoria de Hugo Jorge DELME, realizada el
da 30/05/07 (v. fs. 1965/66), por cuanto all imped el ingreso de
empleados (no de los seores Fiscales) de la Unidad de Derechos
Humanos dependiente del Ministerio Pblico de la Nacin, resolviendo:
...rechazar por no ajustarse al principio de legalidad plasmado en
el art. 295 del CPPN, principio que reiteradamente y con justa razn
proclama en todas sus obras el Sr. Procurador General de la
Nacin... ya que -como se afirmara en estos mismos autos-, la
declaracin indagatoria es un acto de defensa personal y no de
acusacin, y que adems, el ordenamiento jurdico nacional con respeto
total de las convenciones internacionales que as lo prevn y,
fundamentalmente de la Constitucin Nacional, impiden la asistencia
a dicho acto de toda persona que el propio Cdigo no autorice, a
punto tal que ni an las vctimas pueden concurrir al mismo. Y ello
siguiendo pautas repito- no slo procesales sino, constitucionales
(art. 18 CN) y de los tratados que hoy da tienen carcter
constitucional pero, en la hiptesis que ello no fuera as, por
imperio del art. 31 de la CN -que sin duda todos los integrantes
del Ministerio Pblico conocen- tienen jerarqua supra legal. Lo que
obsta al suscripto, que ha jurado cumplir y hacer cumplir la
Constitucin de la Nacin, violentar dicho juramento.
En este orden de ideas, resulta fundamental tener en cuenta que
la Constitucin Nacional, y las Convenciones Internacionales amparan
A TODOS POR IGUAL: vctimas e imputados. Por ello, con razn, la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha
manifestado: ...nuestra Constitucin, en el art. 18, y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que la integran, contienen las
garantas indispensables, alcanzadas tras cruentos sucesos
histricos, para resguardar a las personas que viven en un Estado de
Derecho. La mayor victoria, en este sentido, y que no podemos
ahorrar esfuerzos en defender, es que resultan aplicables a todos
los ciudadanos por igual, nacionales o extranjeros, en tanto la ley
penal argentina les sea aplicable. Y an cuando, en algunos casos,
pueda quedar la impresin de que esa igualdad aparece como injusta,
nunca podemos caer en la tentacin, por ms grave que sea la
imputacin dirigida o el clamor social implicado en busca de
venganza, de renunciar a ella, porque, precisamente, esos
principios, enmarcados en el proceso penal que nos rige, son los
que le habrn de dar el cauce legtimo correspondiente, pero no a
cualquier costo. Lo contrario, sera actuar en un contexto de presin
social que la lgica jurdica, especialmente en su faz prctica, no
puede admitir a riesgo de traicionar los pilares, ticos y
profesionales, que dan apoyo a la
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labor del juez penal... En ellos, la venganza privada y la
poltica criminal del Estado encuentran un dique; ese dique son los
principios constitucionales que los jueces penales deben
resguardar. (CNac.A.Crim.Correc., Sala V, 13-05-05, Chabn, Omar
Emir, el subrayado y la negrita me pertenecen).
Tal es as que Joaqun V. Gonzlez a fines del siglo XIX -en 1897-
ha dicho, en palabras que conservan su actualidad ms an hoy que
ayer: No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y
garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y
clusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces
deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar ni
debilitar con vagas interpretaciones o con ambigedades la expresa
significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el
patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un
ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina. (conf.
GONZLEZ, Joaqun V. Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860),
Estrada Editores, pg. 102, Buenos Aires, 1959).
Ya que ...La justicia hecha legalmente es siempre aquietadora de
las pasiones, porque es sa la virtud educativa de la ley en una
sociedad organizada democrticamente; cuando se hace fuera de la
ley, aunque sea inobjetable en s misma, no aquieta esas pasiones y
despierta, al contrario, otras nuevas, que proyectan su influencia
malfica sobre el futuro. (ORGAZ, Alfredo. Reflexiones sobre los
Derechos Humanos, Ed. Abeledo Perrot, 1961, pg. 45).
Que sentado ello, para una ms fcil lectura y comprensin de la
presente resolucin he de formular algunas precisiones:
1.a) EL ESTADO DE SITIO: El estado de sitio es en nuestra
Constitucin Nacional, una
medida de carcter excepcional y restringida (art. 23 de la
misma), que SUSPENDE PERO NO ELIMINA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES,
siendo tal carcter, inalterable an por las leyes que reglamenten su
ejercicio (art. 28 de la C.N.).
Por lo que mal pudo el gobierno que detent el poder a partir del
24 de marzo de 1976 al 9 de diciembre de 1983, reglamentar -como lo
hizo- por ejemplo, las condiciones para salir fuera del territorio
argentino de aquellas personas arrestadas a disposicin del Poder
Ejecutivo Nacional; pues rigiendo tal restriccin constitucional,
slo basta la voluntad del arrestado de irse del pas y es l quien
elige el pas en que se exiliar.
1.b) TERMINOLOGA CONSTITUCIONAL: Que hay que resaltar que por
mandato constitucional, el Presidente
de la Nacin: Es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y
tierra de la Nacin (Art. 86 inc. 15 de la Constitucin Nacional -
hoy art. 99 inc. 12-) en los
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siguientes trminos: Es comandante en jefe de todas las fuerzas
armadas de la Nacin.
Por lo cual, los jefes militares en ese entonces
inconstitucionalmente llamados Comandante en Jefe del Ejrcito,
Comandante en Jefe de la Armada y Comandante en Jefe de la Fuerza
Area, se denominan a partir de la instauracin de la democracia,
como debe ser: Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, Jefe del
Estado Mayor General de la Armada y Jefe del Estado Mayor General
de la Fuerza Area. Que tienen la obligacin como tales de estar
total y absolutamente subordinados, al nico Comandante en Jefe
constitucionalmente admitido: la persona que ejerce la presidencia
de la Nacin.
1.c) ABREVIATURAS: CONADEP: Comisin Nacional sobre la
Desaparicin de Personas
(Informe), creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 187
del 15 de diciembre de 1983, Comisin que fuera integrada por
personalidades de distintos mbitos de la cultura, el derecho, la
ciencia, la religin, el periodismo, etc. Siendo ellas: Ricardo
Colombres, Ren Favaloro, Hilario Fernndez Long, Carlos T.
Gattinoni, Gregorio Klimovsky, Marshall T. Meyer, Jaime F. de
Nevares, Eduardo Rabossi, Magdalena Ruiz Guiaz y Ernesto Sbato, que
fuera elegido como su presidente.
Por el mismo decreto se invit a ambas Cmaras del Congreso a
enviar tres (3) representantes, pero slo lo hizo la Cmara de
Diputados y ellos fueron Santiago Marcelino Lpez, Hugo Digenes
Piucill y Horacio Hugo Huarte, los que se incorporaron a la
Comisin, en marzo de 1984.
Centros clandestinos de detencin (C.C.D.): Lugares en que
pasaron mujeres y hombres ilegalmente privados de su libertad.
Lugar de reunin de Detenidos (LRD): Lugar donde los detenidos
eran mantenidos en general por perodos considerables de tiempo.
Lugar transitorio (LT): El tiempo de detencin en dicho lugar por
lo general era breve.
Cabe sealar en este punto la denominacin C.C.D. o Centro
Clandestino de Detencin, ha sido ampliamente utilizada en el marco
de esta causa para referirse a los lugares donde se encontraban
detenidas ilegalmente las personas secuestradas durante la ltima
dictadura militar que, tcnicamente (de acuerdo con los reglamentos
y P.O.N. militares de la poca), eran denominados por el personal de
las fuerzas armadas como L.R.D. o Lugares de Reunin de
Detenidos.
No obstante, al margen de las denominaciones y de la distincin
que suele hacerse entre Centros clandestinos de detencin o C.C.D. y
Lugar de reunin de Detenidos o L.R.D., ambos eran lugares
especialmente habilitados
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para mantener alojadas a personas ilegtimamente detenidas, donde
estaban sometidos a degradantes formas de encarcelamiento y eran
sometidos a terribles sesiones de vejmenes y torturas. Es decir que
sea la denominacin Centro Clandestino de Detencin o Lugar de Reunin
de Detenidos, en ambos casos eran ABSOLUTAMENTE ILEGALES y, en
consecuencia, CONTRARIOS A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y DEL
DERECHO DE GENTES.
BPE: Boletn Pblico del Ejrcito (cualquier persona puede acceder
al mismo).
BRE: Boletn Reservado del Ejrcito (slo determinados militares o
funcionarios tiene acceso al mismo).
CJM: Cdigo de Justicia Militar. EMC: Estado Mayor Conjunto.
EMGE: Estado Mayor General del Ejrcito. EMGA: Estado Mayor General
de la Armada EMGFA: Estado Mayor General de la Fuerza Aerea. CSFA:
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. CIJ: Corte Internacional de
Justicia. CEDH: Convencin Europea de Derechos Humanos (Convencin).
CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica CIDH: Corte Interamericana de Derechos
Humanos. PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. CACCFCBA: Cmara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la ciudad de Buenos Aires. CFABB: Cmara Federal de
Apelaciones Baha Blanca. TOCF: Tribunal Oral en lo Criminal
Federal. J.FED: Juzgado Federal.
2) CONTEXTO HISTRICO (1974 1983) 2.a) Que como he afirmado a fs.
581 al extender al 6 de noviembre
de 1974 -fecha del decreto 1368, por el cual el entonces
gobierno constitucional, declar el estado de sitio en todo el pas,
conforme al entonces art. 86 inc. 19 de la C.N.- en el objetivo de
esta investigacin debe fijarse un lmite temporal a la misma, que es
el enunciado. Ello, sin perjuicio de compartir la afirmacin de mi
condiscpulo y dilecto amigo, el ex camarista federal de La Plata,
Dr. Romn J. Frondizi, que sufri el asesinato de Silvio Frondizi
como la destitucin arbitraria e ilegal del que era presidente de la
Repblica, Arturo Frondizi (1962), y la persecucin de quien fuera
rector de la Universidad de Buenos Aires en la poca
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de su mximo esplendor durante el siglo pasado: Risieri Frondizi,
todos tos suyos, cuando afirma que desde 1813 dej de existir
legalmente en nuestro pas la tortura como medio para obligar a
declarar contra s mismo. Empero, sabemos que salvo escasas y
honrosas excepciones, se violaron los derechos humanos, de quienes
disentan con las autoridades de turno, tanto por gobiernos
constitucionales como los de facto, sea en el siglo XIX, como en el
siglo XX.
Y ya avanzada la segunda mitad del siglo pasado -esto es en la
dcada de los setenta-, otros claros ejemplos de esa intolerancia,
estn demostrados por las amenazas sufridas por el ex aviador
militar, profesor universitario consulto y antiguo amigo del
suscripto, Dr. Hctor Sandler elegido el mejor diputado del ao 1964
por la prensa parlamentaria- a quien la nefasta organizacin que
liderara el tristemente clebre Jos Lpez Rega, (Ministro de
Bienestar Social primero y desde enero de 1975, titular de la
Secretara Privada de la Presidencia, a la que estaban subordinadas
todas las Secretaras de la casa de gobierno, la Casa Militar e
inclusive la SIDE) denominada Alianza Anticomunista Argentina o
Triple A, intent asesinar en 1974, por lo cual la Cmara de
Diputados en la que estuvo refugiado- lo envi en comisin al
exterior, y a quien la dictadura instalada en 1976 le confisc los
bienes y orden su captura, exilindose por ello en Mxico.
Hctor Sandler, en una de sus ltimas obras, ha sostenido con
razn- que el golpe militar de 1966 fue un golpe militar
institucional, pues obraron de consuno las tres fuerzas armadas, de
modo planeado y sincronizado, con el fin de conducir el pas hacia
su merecido desarrollo Intento que acab en un fenomenal fracaso
luego del cordobazo de 1969, , destacando luego que el de 1976 tuvo
una apariencia formal al de 1966, pero se diferencia en que aqul
estuvo precedido por un espritu necroflico, con el efecto
inevitable de acabar en un genocidio organizado, nunca antes
padecido por el pas. (el subrayado es propio, v. aut. cit. en A la
BSQUEDA del TESORO PERDIDO, editorial ICE, octubre 2008, pgs. 20 y
sgtes.).
Y as, podemos sealar a manera de ejemplo el sufrido por el
entonces senador chubutense Solari Irigoyen o el sindicalista
martimo Eustaquio Tolosa. Y lo que es ms grave, el asesinato de
opositores o de quienes pensaban distinto, como el llevado a cabo a
poco de morir el presidente Pern, del polglota periodista de
cultura excepcional, como brillante polemista [polemiz con Julin
Marias, Cossio, Marechal e incluso con Sbato] y diputado nacional;
el 30 de julio de 1974, que fue Rodolfo Ortega Pea, y el homicidio
de sacerdotes -caso del padre Carlos F. Mujica, que fue acribillado
el 11 de mayo de 1974-, presuntamente por Rodolfo Eduardo Almirn
(recientemente fallecido, estando a disposicin de Dr.
Oyarbide).
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Organizacin que funcion como un verdadero somatn, al estilo del
creado en Espaa por el lder falangista Jos Primo de Rivera, es
decir un grupo de gente armada que no pertenece al ejrcito; y
conformado con elementos -entre otros- retirados de las fuerzas de
seguridad y policiales. Tal organizacin amenaz pblicamente con
...aniquilar aquellos individuos cualquiera sea su nacionalidad,
raza, credo o investidura, que respondan a intereses aptridas,
marxistas, masnicos, anticristianos o del judasmo internacional
sinrquico ejecutndolos previo juicio sumarsimo y en el lugar que se
los hallare en particular a los integrantes de los: a. PC: Partido
Comunista. OM: Organizacin Montoneros. PA: Partido Autntico ERP:
Ejrcito Revolucionario del Pueblo PRT: Partido Revolucionario de
los Trabajadores PST: Partido Socialista de los Trabajadores JRR:
Juventud Radical Revolucionaria PCR: Partido Comunista
Revolucionario b. Delincuentes econmicos, funcionarios,
especialmente ministros, jueces, senadores, diputados, intendentes
y concejales venales, y/o corruptos, cpulas gremiales corruptas,
sacerdotes tercermundistas, personeros de la sinarqua, infiltrados
en nuestra Iglesia Catlica (Cfr. Parte de guerra Nro. 1 del
autodenominado Comando General AAA de fines de diciembre de
1975).
Que, evidentemente muchos argentinos en nuestra historia
institucional olvidaron la inmortal y preferida frase de Domingo F.
Sarmiento, cuando escribi en la pared de un hotel en los baos de El
Zonda: On ne tue pas les ides o Brbaros, las ideas no se matan
(Confr. Diccionario Histrico Argentino, de Ione S. Wright y Lisa M.
Nakhon. Emec, 1990, p. 737); pero adems demostraron con su accionar
un verdadero desprecio por la libertad ya que: La verdadera
libertad es tolerante. Da a la gente la posibilidad de que piensen
y vivan de otra manera (John Twelve Hawks, en El Viajero, pg 203,
Ed. Plaza Jans 2005 Novela).
Que el estado de sitio decretado en 1974 por el gobierno
constitucional, y que fuera prorrogado -tambin por ese gobierno-
con fecha 6 de octubre de 1975 (v. decreto 2717/75), perdur hasta
fines de septiembre de 1983, esto es, casi nueve (9) aos.
2.b) Que fueron aproximadamente 600 los casos de secuestros
ocurridos antes del golpe de estado del 24 de marzo de 1976 (conf.
Informe en Nunca Ms, pg. 16) y segn dichos informes est debidamente
probado que la Triple A cometi, cuanto menos, 428 homicidios entre
1973 y 1975, pero es a partir de la total ruptura constitucional,
como se pusiera de manifiesto en el pronunciamiento dictado por la
Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la ciudad Buenos
Aires; el 9 de diciembre de 1985 (causa 13/84) y transcripto
ntegramente en la coleccin de Fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, tomo 309, volumen 1; pgs. 32/1021 y volumen
2; pgs. 1029/1627 y que fuera confirmado por el mximo Tribunal de
la Nacin, con fecha 30 de
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diciembre de 1986 (ver pginas 1689/1823, del volumen 2 citado);
que se intensificaron las violaciones a los derechos humanos.
2.c) Que el 24 de marzo de 1976, comienza el denominado Proceso
de Reorganizacin Nacional, momento en que las Fuerzas Armadas
asumen todo el poder poltico de la Nacin, deteniendo a la entonces
presidente de la Nacin, e interviniendo los poderes ejecutivos
provinciales y municipales; disolviendo asimismo todos los cuerpos
legislativos -nacionales, provinciales y municipales-, removiendo a
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y tribunales superiores de
provincia, poniendo en comisin a los magistrados judiciales
inferiores nacionales y provinciales, as como a los que se
desempeaban en los Ministerios Pblicos nacionales o provinciales; y
dejando sin estabilidad a funcionarios y empleados, tanto en la
administracin pblica, como en los poderes judiciales, nacionales o
provinciales [como el caso de la provincia de Santa Fe, que padeci
a personajes nefastos tanto en la dictadura de Ongana, con
Sarachaga y el profesor del Colegio Superior de Comercio Domingo G.
Silva, Fernando Mntaras que, como bien destaca Jos Ernesto Schulman
en su presentacin a la Comisin de Acusacin del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nacin contra un Secretario de
ste (el Dr. Victor Brusa) en oportunidad en que se desempeara
durante la ltima dictadura militar como Juez Federal N 1 de Santa
Fe, presida la F.A.E.D.A. (F ederacin Argentina de Entidades
Democrticas Anticomunistas), apndice de la ultracatlica organizacin
liderada por Cosme Beccar Varela, denominada Tradicin, Familia y
Propiedad-; y que en la dictadura de Ongana dejaron cesante entre
otros- al entonces Fiscal Provincial de Rosario, Dr. Federico Omar
Flores, quien fuera recuperada definitivamente la democracia-
designado Juez Federal en lo Penal N 3 de la mencionada ciudad. Es
de destacar que al citado magistrado santafecino se lo nombra en el
Informe de la CONADEP titulado Nunca Ms (Ed. Eudeba, Buenos Aires,
6ta. Edicin, 5ta. Reimpresin, agosto 2005, pgs. 196/197 y 232) como
un juez til a los designios de la sangrienta dictadura, y ello lo
recalca una vctima de la misma, el Sr. Jos Ernesto Schulman en su
obra Los laberintos de la memoria. Relatos de la lucha contra la
dictadura y la impunidad (Ed. Conjunta de Edit. El Folleto y la
Liga Argentina por los Derechos del Hombre, 3 Edicin, Diciembre de
2008)].
Ejemplos de ello, fue la incalificable y arbitraria detencin de
la Dra. Carmen Argibay, o del Dr. Ramn Horacio Torres Molina
(actual Presidente del Archivo Nacional de la Memoria designado por
Decreto N 1852/07, B.O. 07/12/07), correctsimo funcionario que se
desempeaba como fiscal subrogante ante el Tribunal Superior de
Justicia de Santa Cruz, -Poder Judicial al que me honro haber
pertenecido por 20 aos (1964-1984)-, efectivizada en la misma
madrugada del 24 de marzo de 1976, junto con su seora esposa, y que
recuper
-
12
la libertad pero en forma restringida [ya que se le impidi salir
del pas] a principios de 1983, desde el penal de Rawson, gracias a
un pronunciamiento del Mximo Tribunal de la Nacin conforme los
dichos del mismo al suscripto.
O la detencin y posterior desaparicin del seor Defensor
capitalino Dr. Daz Lestrem.
De situaciones similares no fueron ajenos funcionarios del
propio gobierno militar, como lo demuestra, por ejemplo, el
secuestro llevado a cabo el 18 de julio de 1977 del embajador
argentino en Caracas (Venezuela) Dr. Hctor Hidalgo Sol de quien, a
la fecha, se ignora su paradero.
2.d) Que ese Estado autoritario, desplaz el centro del poder
poltico hacia las Fuerzas Armadas, que pusieron en marcha un
sistema represivo que implicaba la violacin organizada de los
derechos humanos fundamentales del hombre.
Es que, como acertadamente destaca el filsofo alemn (1929) Jrgen
HABERMAS (elegido por la Revista Prospect, en el puesto N 22, como
uno de los filsofos ms destacados, entre otras cien personalidades
relevantes): La necesidad de legitimacin de rdenes que se
caracterizan por la forma estatal de la violencia se explica
precisamente a partir del concepto de poder poltico.
Que el pas se encontr no slo bajo las restricciones que impone
el estado de sitio, sino adems controlado por las Fuerzas Armadas,
comenzando una persecucin contra la poblacin en base a un aparato
montado para el ejercicio del terrorismo de Estado.
Que, sistemticamente, comienza una represin ilegal donde las
violaciones de los derechos bsicos fundamentales del ser humano
fueron habituales y as ocurrieron hechos atroces como las torturas,
vejmenes, desaparicin y muerte de personas.
Que las denuncias internacionales por esos hechos (como la
efectuada en 1979 a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos)
se reflejan en el trabajo elaborado por la CONADEP, cuyo Informe le
fue entregado al entonces presidente de la Nacin, Dr. Alfonsn, por
el Dr. Ernesto Sbato, el da 20 de septiembre de 1984.
Que ha quedado debidamente demostrado en las numerosas causas
judiciales iniciadas en todo el territorio del pas, la existencia
de un plan sistematizado ordenado por la Junta Militar
-autodisuelta recin el 6 de diciembre de 1983-, que utilizando la
infraestructura del Estado y la de las Fuerzas Armadas como las de
seguridad (Gendarmera Nacional y Prefectura Naval Argentina), o
policiales y penitenciarias, federales o provinciales a ellas
subordinadas; imparti rdenes concretas para la detencin de
personas, alojamiento en centros clandestinos de detencin (C.C.D.)
especialmente habilitados para tal fin, sometimiento a terribles
sesiones de vejmenes y torturas,
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Poder Judicial de la NacinPoder Judicial de la NacinPoder
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degradantes formas de encarcelamiento y la disposicin de miles
de personas, muchas de las cuales desaparecieron o fueron
muertas.
2.e) Por ello, resulta intil e inoficioso discutir en autos, en
que se juzga la conducta de integrantes del V Cuerpo de Ejrcito y
de las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias al mismo
subordinadas, y de los civiles relacionados, -porque es obvio que
el V Cuerpo de Ejrcito dependa de la Junta Militar instalada en el
poder (no en forma directa, sino por la cadena de mandos, que se
explicar ms adelante)-; la existencia de tal plan y metodologa
utilizada, tanto como su organigrama funcional, y la operatividad
del mismo; ya que est claramente explicado y demostrado en la causa
13/84 supra citada, a la que corresponde remitirse por razones de
brevedad.
Que, cabe mencionar que en la causa 13/84 se destac que: No se
ha encontrado... ni una sola regla que justifique o, aunque ms no
sea, exculpe a los autores de hechos como los que son la materia de
este juicio. (...) Los hechos que se han juzgado son antijurdicos
para el derecho interno argentino. Son contrarios al derecho de
gentes. No encuentran justificacin en las normas de cultura. No son
un medio justo para un fin justo. Contravienen principios ticos y
religiosos. (conf. El diario del Juicio, Buenos Aires, Editorial
Perfil S.A., 1985, el destacado me pertenece).
Es que, como sostiene Karl Jaspers recordando la sentencia
kantiana-: En la guerra no se deben cometer actos que hagan por
completo imposible una reconciliacin ulterior. (v. Jaspers, Karl.
El problema de la culpa, Barcelona, Ediciones Paids, 1998).
Este sistema de militarizacin del territorio nacional en relacin
a la represin ilegal contra la poblacin, estuvo organizado en zonas
operativas.
3) OPERATIVIDAD de los TRATADOS INTERNACIONALES con JERARQUA
CONSTITUCIONAL
3.a) Que cabe analizar la operatividad que en nuestro derecho
interno tienen los tratados o convenciones sobre derechos humanos
con jerarqua o rango constitucional.
Que coincido in totum con los conceptos vertidos sobre el tema
por el jurista santafesino -hoy presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin- Dr. Ricardo L. Lorenzetti expresados en Teora
de la Decisin Judicial - Fundamentos de Derecho - Ed.
Rubinzal-Culzoni, ed. 2006; cuando dice: La cuestin que ms ha
preocupado a la doctrina y a los jueces es la relativa a la
operatividad inmediata de las normas consagradas en los tratados.
La doctrina nacional vena sosteniendo la nocin de que los tratados
sobre derechos humanos se presumen operativos Es decir que en ellos
se invierte la regla: son operativos
-
14
salvo que una norma sea programtica. Y cita a Bidart Campos
cuando este seala que las normas existentes en los tratados sobre
derechos humanos son operativas. No necesitan legislacin interna
que la especifique o determine, en tanto sea posible manejarse con
esa presuncin, la que slo debe ceder cuando con suficiente
evidencia nos demos cuenta de que una norma de estos tratados
reviste naturaleza programtica y demanda legislacin interna (ob.
cit., p. 91 y sig.).
Agrega luego: Los tratados sobre derechos humanos, si bien no
integran la Constitucin, tienen el mismo valor que sus normas, pero
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos (art. 75, inc. 22) (pg. 92 in fine), y
seguidamente hace las siguientes distinciones:
Efecto derogatorio: el tratado internacional sobre derechos
humanos no puede tener efectos derogatorios de los derechos y
garantas. Ello significa que no puede, directa o indirectamente,
suprimirse ninguno de ellos, sino complementarlos.
Efecto aditivo: los tratados pueden adicionar derechos al texto
constitucional.
Conformidad con el Derecho Pblico: este efecto tiene un lmite, y
est dado por la circunstancia de que esos nuevos derechos deben
estar de conformidad con los principios de Derecho Pblico
establecido en la Constitucin (art. 27, Const. Nac.).
Relacin de complementariedad: en cambio, no se requiere una
conformidad con la Primera Parte de derechos y garantas, sino una
relacin de complementariedad (art. 75, inc. 22). Este vnculo
significa en el plano interpretativo que debe buscarse una
armonizacin, de modo que uno no derogue al otro, ya que ste es un
efecto prohibido. (ob. cit., p. 93. Los subrayados me
pertenecen).
3.b) Es decir que, antes de la reforma constitucional de 1994,
se presuma por va jurisprudencial la operatividad de los tratados
internacionales. Despus de dicha reforma, los tratados pasan a ser
operativos, eliminndose en consecuencia el carcter presuntivo, con
el alcance supra citado.
4) Que, para resolver la situacin procesal de los imputados
mencionados, es preciso considerar el carcter de Lesa Humanidad de
los delitos imputados y su consecuente imprescriptibilidad:
4.a)- CARCTER DE LESA HUMANIDAD DE LOS DELITOS IMPUTADOS.
4.a.1) Que, los CRIMENES DE LESA HUMANIDAD o crmenes contra la
humanidad son aquellos que ofende[n] los principios generales
del
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derecho y se convierte[n] en una preocupacin de la comunidad
internacional. (SANCHEZ SANCHEZ, Ral Eduardo. Los delitos de lesa
humanidad, en: Revista de Derecho Penal Contemporneo, enero-marzo
2006, Legis, Bogot, pg. 88), pudiendo definirse en funcin al
desarrollo o evolucin de este tipo penal y de acuerdo con Alicia
GIL GIL (v. su artculo: Los crmenes contra la humanidad y el
genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz
de Los elementos de los crmenes, en: La nueva justicia penal
supranacional, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 94)- como:
todo atentado contra bienes jurdicos individuales fundamentales
(vida, integridad fsica y salud, libertad) cometidos, tanto en
tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado
o sistemtico realizado con la participacin o tolerancia del poder
poltico de iure o de facto. (conf. Corte suprema de Justicia de la
Repblica del Per, Expte. N A.V. 19-2001, sentencia del 07/04/09 en
la causa seguida contra Alberto FUJIMORI por los delitos de
asesinato, lesiones y secuestro de Luis Antonio Len Borja y
otros).
Como explica Andrs J. DALESSIO en su obra Los Delitos de Lesa
Humanidad (Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2008, pg. 1): El estado de
la doctrina sobre el tema no puede comprenderse o valorarse sin
referencia a su historia.
Segn M. Cherif BASSIOUNI (citado por FIERRO, Guillermo Julio,
Ley penal y derecho internacional, Doctrina y jurisprudencia
nacional y extranjera, 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, agosto de
2007, pg. 261) los primeros antecedentes deben ser ubicados en
Npoles en el ao 1268, cuando Conradin von Hohenstafen fue condenado
a muerte por haber desencadenado una guerra injusta. Hay otro
antecedente en Breisach, Alemania, por el ao 1474, oportunidad en
la que un tribunal integrado por 28 jueces de los Estados aliados
al Sacro Imperio Romano Germnico juzg a Peter von Hagembach por
crmenes de guerra consistentes en matanzas y violaciones.
En la poca moderna, podemos encontrar la decisin del Congreso de
Aix La Chapelle del ao 1810, que dispuso la detencin de Napolen por
haber llevado a cabo guerras que perturbaron la paz mundial. Tambin
durante la guerra de la independencia de los Estados Unidos de
Amrica se celebraron juicios a contendientes de ambas partes, y
entre ellos se destacan los procesos contra el capitn
revolucionario Nathan Hale, por parte de los britnicos, y el del
mayor ingls John Andr, por una comisin de oficiales designada por
George Washington. La cruenta guerra civil entablada posteriormente
entre los Estados de la Unin de de la Confederacin, determin el
juicio seguido al mayor Henry Wirz por la matanza de varios cientos
de prisioneros de guerra en la prisin de Andersonville. El pas del
norte tambin constituy tribunales para crmenes de guerra tras la
conflagracin hispanoamericana y la ocupacin de las islas
Filipinas.
-
16
Ms cerca en el tiempo, luego de la Segunda Guerra Mundial, en el
llamado Acuerdo de Londres, firmado el 8 de agosto de 1945, se
produjo el hito ms importante en lo que hace a este tema, pues al
instituirse el tribunal militar internacional para el juzgamiento
de los criminales de guerra, se estableci en la Carta del Tribunal
Militar Internacional- que dicho tribunal tendra jurisdiccin no slo
sobre los crmenes contra la paz y crmenes de guerra, sino tambin
sobre lo que denomin crmenes contra la humanidad, fijndose en ese
momento- la primer definicin sobre los mismos, siendo
caracterizados como: los asesinatos, exterminio, esclavizacin,
deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
poblacin civil, antes o durante la guerra, o persecuciones con
motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con
cualquier otro crimen de jurisdiccin del Tribunal, constituyeran o
no violacin del derecho interno del pas donde hayan sido
perpetrados. (Andrs J. DALESSIO, ob. cit., pg. 4). Cabe decir que
el 20/12/46 las potencias aliadas dictaron la Ley 10 del Consejo
Aliado de Control, en donde se reprodujo casi textual- la definicin
anterior.
Sin embargo, la doctrina es coincidente en observar que el
concepto se ha ido precisando a lo largo del tiempo (con el
Proyecto de Cdigo sobre Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas en 1954; con la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad
de 1968 que tom con algunos agregados- la definicin del Estatuto
del Tribunal de Nremberg; con la creacin del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia en 1993 y del Tribunal
Internacional Criminal para Ruanda en 1994; y, finalmente, con el
Estatuto del Tribunal Penal Internacional anexo al Tratado de Roma
de 1998).
4.a.2) Por su parte, se entiende por GENOCIDIO, segn el artculo
II de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de
Genocidio de 1948: cualquiera de los actos mencionados a
continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como
tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la
integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c)
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e)
Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
La palabra GENOCIDIO fue inventada, segn el historiador ingls
Wichert TEN HAVE, por el abogado polaco Raphael LEMKIN, que uni el
trmino griego genus (que quiere decir: pueblo) y el trmino latino
cadere (que significa: matar) (conf. aut. cit. en Crmenes de Lesa
Humanidad: Cmo definir mejor lo
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indefinible?, artculo de fecha 07/12/08, disponible en:
www.dw-world.de/dw/article/0,,3856462,00.html).
Si bien es cierto que la definicin de genocidio no resulta una
tarea sencilla (v. Diario La Nacin, Editorial II, El genocidio y su
ardua definicin, 01/09/08, disponible en:
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp? nota_id=1045117), entiendo
junto con Daniel Feierstein, que cita a Baltasar Garzn- que: aun
dentro de la definicin restrictiva, los hechos ocurridos en la
Argentina constituyen genocidio. Primero porque implican a la
destruccin parcial de un grupo nacional, en este caso la sociedad
argentina (el resaltado es propio, v. artculo titulado: Una
definicin de genocidio, Diario Pgina/12, 03/08/03, disponible en:
http://www.pagina12.com.ar/diario /elpais/
1-23613-2003-08-03.html), tal como se ver ms adelante.
4.a.3) Tanto los crmenes de lesa humanidad, como el genocidio,
se caracterizan por el atrocitatem facinoris que les es inherente
(conf. MACHADO PELLONI, Fernando. Derecho Penal Internacional: un
estudio a propsito de su presente y su futuro, en Derecho Penal
Internacional, Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial, 2005-1,
Ed. LexisNexis, 23/02/05, pg. 13).
Dicho esto, los ilcitos enrostrados como ha sostenido
reiteradamente la Cmara Federal local- no son investigados como
hechos aislados sino como parte de un plan sistemtico de represin
implementado desde el Estado, por lo que corresponde sostener que
las conductas criminales aqu analizadas tienen carcter de delitos
de lesa humanidad (constitutivos de genocidio), integran el derecho
de gentes y en consecuencia forman parte del derecho interno
argentino, por imperio del actual artculo 118 de la Constitucin
Nacional y de los convenios internacionales de derechos humanos
vigentes para la Repblica, siendo por lo tanto imprescriptibles
(C.S.J.N. in re Arancibia Clavel del 24/8/2004, Fallos 327:3312; v.
M. A. Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y
concordada, 3ra. edicin, ed. La Ley, Bs. As. 2006, p.991, nota n
2673).
La C.S.J.N. analiz de manera exhaustiva la incidencia que el
derecho internacional tiene sobre el derecho interno argentino en
materia de derechos humanos, y resolvi la imprescriptibilidad de
este tipo de delitos, validando la ley 25.779 (que declar nulas las
leyes 23.492 y 23.521, de obediencia debida y de punto final,
respectivamente).
Asimismo, ha reconocido que al derecho de gentes no lo limitan
las normas locales, pues est interrelacionado con el sistema de
convivencia general de las naciones entre s, que supone la
proteccin de derechos humanos bsicos contra delitos que agravian a
todo el gnero humano, conductas que no pueden considerarse
aceptables por las naciones civilizadas, reconociendo desde antao
la existencia de este conjunto de valores superiores a los que
deban subordinarse
-
18
las naciones por el solo hecho de su incorporacin a la comunidad
internacional (Fallos: 2:46; 19:108; 107:395; 240:93; 244:255;
281:69; 284:28; 316:965; 318:2148; 324:2885, entre otros).
Por ello puede concluirse que, al momento en que se produjeron
los hechos que motivan esta investigacin, exista ya un sistema de
proteccin de derechos que resultaba obligatorio y aplicable, ms all
de la normativa de derecho interno, pues de eso se trata el ius
cogens como fuente internacional de prohibicin de crmenes contra la
humanidad, imponible a todos los Estados (cf. mutatis mutandis,
Patricia S. Ziffer; El principio de legalidad y la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, en A.A.V.V.
Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J.
Maier, Ed. del Puerto, Bs. As. 2005, p. 755/762).
4.a.4) Que sin duda alguna es fundamental tener presente en
estas causas la Resolucin 217 A (III) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 10/12/1948 que proclam la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, disponiendo su art. 3: Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona y
el 5: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Esta Declaracin Universal, marca un hito en el Derecho de Gentes
(art. 102 de la Constitucin Nacional de 1853, hoy art. 118), pues
trata de evitar el horror de las persecuciones vividas durante la
Segunda Guerra Mundial [1939-1945] y que ocasionaran millones de
vctimas por odio racial o religioso, garantizando al ser humano
como tal, respetando su raza, creencias; virtudes y defectos.
4.a.5) En este contexto no puede dejar de mencionarse que los
delitos aqu investigados se encuentran sancionados por la Convencin
para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio ratificada
por la Repblica Argentina mediante decreto-ley 6286/56 (B.O.
25/04/1956), -y con jerarqua constitucional a partir de 1994 (Art.
75 inc. 22 de la C.N.); como adems por el art. 3 comn a los cuatro
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 aprobados en nuestro
pas el 18/09/1956 por medio del decreto ley N 14.442/56, ratificado
por Ley N 14.467 (sancionada el 5 de se ptiembre de 1958,
promulgada el 23 septiembre de 1958, B.O. 29/IX/58); por la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
ratificada por la Ley 24.556 de fecha 13 de Septiembre de 1995
(B.O. 18/10/95) y con jerarqua constitucional conforme la Ley
24.820 (B.O. 29/05/97); la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) el
26 de noviembre de 1968, mediante Resolucin 2391 (XXIII) y aprobada
por la Repblica Argentina por ley 24.584 (B.O. 29/11/95)
adquiriendo jerarqua constitucional mediante ley 25.778 (B.O.
20/8/03); y actualmente por el ESTATUTO DE ROMA (Ley 25.390
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Judicial de la NacinPoder Judicial de la Nacin
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B.O. 23/01/2001-) y por la LEY DE IMPLEMENTACIN de dicho
Estatuto (Ley 26.200 B.O. 09/01/07-) que, si bien no son de
aplicacin directa al caso de autos en virtud del art. 2 que regula
el alcance de la primera y por aplicacin de los arts. 11, 22 inc.1
y 24 inc.1 que, respectivamente, se refieren a la competencia
temporal, y a los principios de derecho penal nullum crime sine
lege e irretroactividad ratioe personae en el segundo, ello no
impide que sean considerados por el suscripto por razones de
hermenutica- como gua interpretativa dentro del plexo normativo
vigente, sobre todo en la medida en que confirman la sabidura y
actualidad del art. 18 de nuestra Constitucin Nacional.
Haciendo una breve sntesis del primero puede decirse que la
Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio en
su artculo II define que: En la presente Convencin, se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin,
perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de
miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental
de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de nios
del grupo a otro grupo.
Por su parte, las Convenciones de Ginebra suscriptas en el ao
1949 de alguna manera, conforman la columna vertebral del llamado
derecho humanitario internacional, (lex specialis en tiempos de
conflictos armados).
Tal es la importancia de esta cuestin que la adhesin de Nauru
(el 27/06/06) y de Montenegro (el 02/08/06) a los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 ha transformado a estos instrumentos
internacionales en los primeros tratados universalmente aceptados
en la historia moderna formalmente aceptados por los 194 Estados
del mundo, siendo los mencionados Convenios y sus Protocolos
adicionales de 1997 y 2005 el derecho fundamental que protege la
vida y la dignidad humanas en tiempo de conflicto armado. (LAVOYER,
Jean Philippe, Jefe de la Divisin Jurdica del Comit Internacional
de la Cruz Roja, Un hito para el derecho internacional humanitario,
22/09/06, disponible en: www.cicr.org).
Los cuatro convenios que conforman el plexo normativo mencionado
fueron aprobados en nuestro pas el 18/09/1956 por medio del decreto
ley N 14.442/56 , ratificado por Ley N 14.467 (sancionada el 5 de
septiembre de 1958, promulgada el 23 septiembre de 1958, B.O.
29/IX/58), entre los cuales se encuentra la Convencin Relativa a la
Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra (tambin
llamada la Cuarta Convencin) que, como las otras tres, en su art. 3
...asegura que la dignidad de
-
20
las personas sea respetada en los conflictos armados,
estableciendo el criterio -tan especial, como absoluto e
indelegable- de que no se puede atacar, ni atentar, contra los
civiles inocentes en ningn tipo de conflicto armado. Tanto en los
internacionales como en los internos, por igual. (CARDENAS, Emilio
J. Los crmenes de guerra y la resolucin de la Procuracin General de
la Nacin 158/07, El Derecho, Ao XLVI, N 11.945, 12/02/08).
Esta disposicin, como explica Crdenas -citando a Theodor Meron,
International Law in de Age of Human Rights, en Acadmie de Droit
International, Recueil des cours, 2003, t.301, pgs. 41 y 127-
...fue utilizada e invocada reiteradamente en los procesos de
Nuremberg. de lo que se desprende que ...La proteccin absoluta a
los civiles inocentes es entonces la piedra angular o fundamental
del derecho humanitario internacional y su violacin... genera
-siempre- responsabilidad individual. Los civiles no pueden, bajo
ninguna circunstancia, ser objeto de ataques u atentados. Nunca.
(el resaltado es propio).
El artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949,
relativo a los Conflictos no internacionales, expresamente dispone:
En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que
surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada
una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como
mnimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por
cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas
con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en
la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento
o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A este respecto, se
prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las
personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la
integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los
suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la
dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo
juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados. 2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y
asistidos. ().
Como explican Frits Kalshoven y Liesbeth Zegveld: El artculo 3
comn a los Convenios de 1949 es el nico artculo especialmente
redactado para los casos de conflictos armados no internacionales;
[] Estipula normas que las partes en un conflicto armado interno
tendrn la obligacin de aplicar, como
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Judicial de la NacinPoder Judicial de la Nacin
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mnimo. (Aut. cit. Restricciones en la conduccin de la guerra.
Introduccin al derecho internacional humanitario. Ed. CICR, Bs.
As., 2005, pg. 80). Los mismos autores citados explican tambin que:
las disposiciones del artculo 3 son principios mnimos, en el
sentido ms literal del trmino; en otras palabras, se trata de
principios que ningn Gobierno respetable podra desacatar [] el
artculo 3 es aplicable en todos los conflictos de ndole no
internacional, que incluyen no slo los conflictos en los que un
Gobierno se opone a un grupo armado de oposicin, sino tambin los
conflictos entre dos grupos armados de oposicin. (pg. 81).
Tal es la importancia de ste articulo que un Estado Parte en los
Convenios de Ginebra de 1949 no puede apelar a la reciprocidad en
su aspecto negativo (un argumento como: Ya no estoy obligado a
respetar el derecho porque usted no la ha respetado), como
fundamento para desligarse de las obligaciones que le imponen los
convenios.. (d. d., pg. 167).
4.a.6) Por lo expuesto, de conformidad con la definicin adoptada
por la doctrina sobre el punto, y teniendo en cuenta que las
conductas que se le endilgan a los aqu imputados fueron ejecutadas
en el contexto de una actividad continuada y permanente efectuada
por agentes estatales, como parte de un ataque generalizado y
sistemtico que atent contra bienes jurdicos fundamentales de una
poblacin civil local y que involucr instituciones pblicas en hechos
contrarios a sus fines constitucionales, contra vctimas
nacionales... (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, Expte. N 28.783, caratulado DIAZ SMITH, Jorge
Manuel s/prisin preventiva, 23/03/10), pueden calificarse estos
sucesos como crmenes de lesa humanidad (constitutivos de genocidio)
y, por ende, imprescriptibles.
4.b) IMPRESCRIPTIBILIDAD. 4.b.1) El Dr. Eugenio ZAFFARONI
sostiene que no es posible
encontrar en las teoras que fundan la prescripcin dentro del
Derecho Penal los fundamentos de la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad (v. Notas sobre el fundamento de la
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, Nueva
doctrina Penal, 2000/B, 2000, Ed. del Puerto, pg. 437).
En efecto, si bien es cierto que el art. 59 del Cdigo Penal
establece que la accin penal se extinguir, entre otros motivos, por
la prescripcin; tal causal de extincin de la accin penal es slo
aplicable a los delitos denominados comunes y no a los delitos de
lesa humanidad, por los motivos que a continuacin se explican.
4.b.2) Cabe recordar que el 3 de diciembre de 1973 la Asamblea
General de la ONU adopt la res. 3074 (XXVIII) sobre principios de
cooperacin internacional en la identificacin, detencin, extradicin
y castigo de los culpables
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de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad. All se
estableci que esos crmenes, dondequiera y cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y
las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la
comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y,
en caso de ser declaradas culpables, castigadas.
Resulta pertinente destacar tambin que los delitos de Lesa
Humanidad, ya en los aos 1976 y 1977, eran violatorios de los
derechos amparados por el bloque de constitucionalidad que
integraba el art. 31 de la Constitucin Nacional, formado con los
tratados y convenciones que se relacionan con los derechos humanos
fundamentales, a los que posteriormente se les ha dado expresa
jerarqua constitucional, y que a continuacin se detallan:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, Declaracin Universal de Derechos Humanos,
Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio y la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (v.art.
75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha manifestado con
acierto: Una adecuada hermenutica de la ley debe atender al
conjunto de sus preceptos en forma tal que armonicen con todas las
normas del ordenamiento vigente y de la manera que mejor se adecuen
al espritu y garantas de la Constitucin Nacional. (Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en causa: Santilln, Oscar Simn..., SENTENCIA
del 4 de Marzo de 2003).
Que la nica interpretacin que se concilia con el concepto propio
del derecho internacional en materia de prescripcin penal, es la
que establece que no prescribirn las violaciones de las normas
internacionales de derechos humanos y del derecho internacional
humanitario que sean CRMENES de DERECHO INTERNACIONAL (Cfr. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, 23/12/04, E. 224. XXXIX. Espsito,
Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido
por su defensa- Bulacio, Walter David, pronunciamiento en el que se
destac que la Corte Suprema debe subordinar el contenido de sus
decisiones a las de la Corte Interamericana de derechos Humanos en
los trminos del artculo 68.1 de la Convencin (Cf. Lorenzetti, ob.
cit., p.91).
En efecto Kai Ambos sostiene: La proteccin de retroactividad
protege la confianza del sujeto que no ser castigado por una
conducta que no era punible en el momento de realizarla. Pero, los
hechos en cuestin eran punibles en los Estados correspondientes
como ser la Argentina- en el
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momento de su comisin. (aut. cit., El caso Pinochet y el Derecho
aplicable, Revista Penal N 4, Doctrina, Publicacin semestral de La
Ley S.A. en colaboracin con las Universidades de Huelva, Salamanca,
Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide, Sevilla).
Por ello, Antonio del Cabo y Gerardo Pisarello, sostienen: los
principios fundamentales del derecho internacional pblico
tradicional, en su dimensin local se articulan con los principios
que informan el Derecho Constitucional, dando lugar a un
interesante proceso de nacionalizacin de derechos universales
-auts. Cits.- en: Constitucionalismo, Mundializacin y Crisis del
Concepto de Soberana. Algunos efectos en Amrica Latina y en Europa,
Universidad de Alicante - Espaa, 2000, pg. 79.
4.b.3) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, debe ser
interpretada al igual que se interpretan los tratados o
convenciones que menciona el inciso 22 del art. 75 de la
Constitucin Nacional.
En este contexto es conveniente recordar que en la causa
CHOCOBAR (Fallos 319:3241, JA 1997-II-557) la Corte Suprema afirm
que las formulas normativas del art. 75 inc. 22 de la C.N.
indicaban que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los
artculos constitucionales y han verificado que no se produce
derogacin alguna, de ah que sea posible sostener que tal juicio de
comprobacin fue realizado tambin respecto de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad.
4.b.4) Que el concepto de imprescriptibilidad penal ya lo
afirmaba el entonces ministro de la Corte Suprema Dr. Bossert en el
considerando 88 de su voto en autos PRIEBKE (resolucin de fecha
02/11/95 con la cual la C.S.J.N. declar imprescriptibles los
crmenes cometidos por el capitn de las SS nazis Erich PRIEBKE,
detenido en Bariloche en mayo de 1994 y, en virtud de lo resuelto
por la Corte, extraditado a Italia, donde fue juzgado por el
Tribunal Militar de Roma por su participacin en la matanza de las
Fosas Ardeatinas, ocurrida en 1944 durante la Segunda Guerra
Mundial y donde fueron fusiladas 335 personas, v. Fallos 318:2148).
Criterio que el ms alto tribunal de la Repblica reitera pese a su
distinta integracin, y as lo vemos en la causa ARANCIBIA CLAVEL,
considerando 16 en el que se resalta: Que los delitos como el
genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas, el
homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y
exterminar opositores polticos -entre los que se debemos contar el
formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta
persecucin-, pueden ser considerados crmenes contra la humanidad,
porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el
art. 118 de la
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Constitucin Nacional (resolucin del 24/08/04, mediante la cual
al C.S.J.N. declar imprescriptible, como crimen de lesa humanidad,
la causa por el asesinato del ex comandante en jefe y general del
Ejrcito de Chile Carlos Prats y de su esposa, Sofa Cuthbert, a
manos del espa chileno Enrique Lautaro ARANCIBIA CLAVEL
perteneciente a la desaparecida Direccin Nacional de Inteligencia
(DINA), siniestro servicio represivo dirigido personalmente por el
dictador Augusto Pinochet, v. Fallos 327:3312).
Y en el considerando 31: Que al momento de los hechos, el Estado
argentino ya haba contribuido a la formacin de la costumbre
internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crmenes
contra la humanidad (conf. Fallos 318:2148, voto del juez Bossert,
considerando 88 y siguientes).
Por su parte, tal criterio fue sostenido tambin en los autos
SIMON, en la resolucin de la C.S.J.N. del 14/09/05 (que concluy con
la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes 23.492, de punto
final, y 23.521, de obediencia debida, declarndose asimismo, de
ningn efecto a esas leyes y cualquier acto fundado en ellas,
permitiendo ello la continuacin de la investigacin de la
desaparicin forzada de Jos Poblete y Gertrudis Hlaczik y la
apropiacin de su pequea hija, Claudia Poblete, por parte del ex
polica Julio SIMON, tristemente conocido tambin como El Turco
Julin, v. Fallos 328:2172 y CHILLIER, Gastn Los Procesos de
Justicia por Violaciones a los Derechos Humanos en Argentina, CELS,
Center for Global Studies, George Mason University, Project on
Human Rights, Global Justice & Democracy, Working Paper N 6,
marzo de 2009, pg. 3), y luego en la causa MAZZEO del 13/7/2007
(mediante el cual la C.S.J.N. estableci la inconstitucionalidad del
Decreto 1002/89 en cuanto benefici al ex General Santiago Omar
RIVEROS, imputado entre otros hechos- de haber participado en la
privacin ilegal de la libertad, tormentos y homicidio de Floreal
Avellaneda, joven militante comunista de 14 aos, asesinado por
negarse a revelar el paradero de su padre militante poltico-; en el
secuestro y tortura de la madre de Avellaneda, Iris Pereyra; y por
su participacin en la denominada Operacin Cndor, coordinadora
represiva de las dictaduras del Cono Sur en los aos 70, v. Fallos
330:3248).
Esta posicin, por otra parte, es la fijada por el Sr. Procurador
General de la Nacin en el caso LARIZ IRIONDO donde expres: Desde su
redaccin original el texto de la ley fundamental (art. 102, actual
118) previ la competencia de los tribunales nacionales para juzgar
los crmenes contra el derecho de gentes aun cuando stos se
produjeran fuera de los lmites territoriales de la Nacin.; para
agregar luego: El Tribunal ha aplicado, desde sus albores, el
derecho de gentes en numerosos casos que le ha tocado resolver,
interpretando la regla contenida en el art. 118 conforme ha ido
evolucionando con el tiempo, es decir, segn el grado de desarrollo
que presentaron sus postulados a
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la hora de resolver las cuestiones sometidas a juzgamiento
(Fallos: 2:46, 4:50, 28:31, 43:321, 211:162, 305:2150,
318:2148).
4.b.5) En relacin a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad Guillermo
Julio FIERRO explica que Cuba, Panam y la India, solicitaron a la
Secretara General la redaccin de un instrumento internacional que
declarase al genocidio como un delicta iuris gentium. La mocin fue
aceptada y la Asamblea General (el 11/9/46) aprob la res. 95 (I)
que confirmaba los principios elaborados en Nuremberg, y en la res.
96 (I) dispuso lo siguiente: El genocidio es el repudio del derecho
a la existencia de grupos humanos enteros, del mismo modo que el
homicidio es el repudio del derecho a la existencia de un
individuo; tal rechazo perturba la conciencia humana, inflinge
grandes prdidas a una humanidad que se halla as privada de las
aportaciones culturales u otras de esos grupos; y es contrario a la
ley, as como al espritu y a los fines de las Naciones Unidas. Luego
agrega: La Asamblea General, en consecuencia, afirm que el
genocidio una especie dentro del gnero ms amplio de delitos de Lesa
Humanidad- es un crimen del derecho de gentes que el mundo
civilizado condena y por el cual los autores principales o sus
cmplices (particulares, funcionarios u hombres de Estado) deben ser
castigados, cualquiera fuesen sus motivos (raciales, religiosos,
polticos, etctera).
Para elaborar tal instrumento, el da 28/03/47 se encarg al
entonces Secretario General por res. 47 (IV)- que, con la ayuda de
expertos en los campos del derecho internacional y penal, avanzara
en la tarea encomendada por la Asamblea y fue as que Trygve Lie
prepar un proyecto. Finalmente explica FIERRO- un nuevo comit
especial se reuni en Lake Success del 4 de abril al 10 de mayo de
1948, donde se elabor el proyecto de Convencin para la Prevencin y
la Sancin del Delito de Genocidio, que la Asamblea General por res.
260 A (III), del 9 de diciembre de 1948, aprob por unanimidad en el
Palacio Chaillot de Pars y lo someti a la firma de diferentes
naciones.; agregando luego que: para que la convencin entrara en
vigor se requera como norma internacional la ratificacin de 21
pases y ello se logr el 16 de octubre de 1950, fecha en la que se
obtuvieron 21 ratificaciones sin reservas de Arabia Saudita,
Australia, Camboya, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Etiopa,
Francia, Guatemala, Hait, Islandia, Israel, Jordania, Liberia,
Mnaco, Noruega, Panam, Repblica de Corea, Sri Lanka, Turqua,
Yugoslavia. (v. aut. cit., Ob. cit.. pgs. 495/496).
Por ello, hay que tener en cuenta que la aprobacin de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad, constituye la culminacin de un
proceso que comenz en la dcada de 1960 y, lo trascendente para
estos autos es que la
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misma -como lo dice la Corte- slo afirma la imprescriptibilidad,
lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius
cogens) en su funcin del derecho internacional pblico de origen
consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de
irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio
instalado por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al
tiempo de comisin de los hechos. (considerando 28, p. 3355 del
fallo citado).
4.b.6) Parece oportuno destacar aqu lo que dijera ese
mundialmente reconocido humanista italiano llamado Csar BECCARIA
quien, ya por el ao 1764, en su clebre Dei delitti (De los delitos
y de las penas) expuso: los delitos atroces, de los que persiste
larga memoria entre los hombres, una vez que estn probados, no
merecen prescripcin alguna a favor del reo que se haya sustrado con
la fuga, agregando luego: En los delitos ms atroces debe aumentar
el tiempo de la prescripcin, porque de la definitiva sentencia de
la inocencia o culpabilidad de un hombre depende el quitar el
incentivo de la impunidad, cuyo dao aumenta con al atrocidad del
delito. (v. autor y obra citados, Editorial Temis S.A., Colombia,
Santa Fe de Bogot, 1994, traducido por Santiago Sents Melendo y
Marino Ayerra Redn, pgs. 27 y 29).
4.b.7) Que, como colofn, resulta pertinente destacar algunos
pasajes del trabajo de Andrs GIL DOMINGUEZ titulado Derecho de
gentes, crmenes de lesa humanidad e imprescriptibilidad (en Derecho
Penal Internacional, Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial,
2005-1, Ed. LexisNexis, 23/02/05, pgs. 38/43) porque all da cuenta
de algunas de las razones que permiten hoy investigar los crmenes
ocurridos en nuestro pas hace ms de 30 aos: Desde la etapa
fundacional nuestro pas ha integrado a la comunidad internacional,
ha contribuido a la formacin del derecho penal internacional y ha
reconocido la existencia de un orden supranacional que contiene
normas imperativas, inderogables e indisponibles para el conjunto
de las Naciones (ius cogens) Los constituyentes histricos no
desconocan que el derecho de gentes (denominacin antigua de los
actuales derechos humanos) establecido en el art. 118 de la C.N.-
constituye una materia en permanente evolucin Por este motivo no es
posible realizar una interpretacin originalista del texto
constitucional argentino y, consecuentemente, condenar a las nuevas
generaciones a los parmetros de una generacin fenecida..
Germn J. BIDART CAMPOS entiende lo mismo y por ello ha dicho:
Que en 1853-1860 los delitos contra el derecho de gentes, as
denominados en el ex art. 102, fueran pocos y diferentes a veces a
los que hoy se incluyen en esa categora (como ser, los delitos de
lesa humanidad), no tiene importancia alguna, porque aqul art. 102
ahora 118- no enumer ni defini este tipo de delitos, con lo que la
interpretacin dinmica de la Constitucin que tiene sealada la
jurisprudencia de la Corte Suprema y la mejor doctrina, bien
permite, y hasta
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obliga, a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que
histricamente han ido dando acrecimiento a la tipologa delictual
aludida. (aut. cit. La persecucin penal universal de los delitos de
lesa humanidad, LL del 23/08/00). A este autor se suma la
coincidente y destacada opinin de Nstor P. SAGES expuesta en Los
delitos contra el derecho de gentes en la Constitucin Nacional
(ED146-936).
Este modo de ver las cosas resulta fundamental para entender
que: Dentro del mbito de aplicabilidad, el derecho de gentes ser
aquello que por su evolucin dentro de la lgica del propio sistema
sea, y esto no depender de los rganos internos de produccin del
derecho (GIL DOMINGUEZ, Andrs. Ob. cit., pg. 40).
Es decir, desde los albores de nuestra Constitucin, la garanta
de la ley penal previa (art. 18 de la C.N.) estuvo complementada
por los principios del derecho de gentes (art. 118 de la C.N.). De
ah que: El nulla poena sine lege tiene un mbito de aplicacin
general que se complementa con taxativas excepciones que tambin
persiguen la salvaguarda de principios fundamentales para la
humanidad. Ambas garantas se integran en la bsqueda de la proteccin
del ms dbil frente al ms fuerte, por eso la prohibicin general de
la irretroactividad penal que tiene por objeto impedir que el
estado establezca discrecionalmente en cualquier momento la
punibilidad de una conducta, por eso la prohibicin de que el mero
paso del tiempo otorgue un manto de impunidad a las personas que
usufructuando el aparato estatal y ejerciendo un abuso del Derecho
Pblico cometieron crmenes atroces que repugnan a toda la humanidad.
(GIL DOMINGUEZ, Andrs. Ob. cit., pg. 43).
Por lo expuesto, cabe coincidir con el Sr. Procurador General de
la Nacin, Dr. Esteban RIGHI, en cuanto afirma que: En virtud de
normas de derecho internacional que integran el derecho argentino,
la prescripcin no impide el ejercicio de la accin penal cuando lo
que se procura es el enjuiciamiento de crmenes de lesa humanidad.
(aut. cit. Derecho Penal - Parte General, pg. 491, Ed. Lexis Nexis,
2007), ello porque la persecucin - y en su caso - sancin de los
crmenes de lesa humanidad, se ha erigido en una obligacin
internacional para los Estados contratantes, en tanto miembros
activos del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos. En consecuencia, resulta vinculante para el Estado
argentino la aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en los trminos en que esta es interpretada por la
comunidad internacional (Cfr. su dictamen en causa Santiago Omar
Riveros, donde destaca que: lo distintivo de los delitos de lesa
humanidad consiste no slo en la lesin a los derechos bsicos de la
vctima, sino que esta lesin trasciende de tal manera el mbito de
sus derechos para convertirse en una lesin a la humanidad en su
conjunto -publicado en Doctrina Judicial el 4/05/07-).
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5) LA OBEDIENCIA DEBIDA 5.a) Afirma el Dr. Ricardo L.
LORENZETTI, en la obra
precedentemente mencionada, que uno de los presupuestos para la
justicia formal es la neutralidad moral: no importa el mrito o
demrito de la norma, y slo hay que aplicarla.
La crisis ms evidente lleg con las leyes del rgimen nazi, que
eran vlidas y aplicables, pero injustas, lo que oblig a recurrir a
un control externo basado en principios del Derecho natural para
corregir la insensatez del legislador.
El problema continu, para lo cual hay dos casos paradigmticos:
la descalificacin de las leyes de obediencia debida y punto final,
por parte de la Corte Suprema argentina, y el caso de los
guardianes del muro de Berln, fallado por el Tribunal
Constitucional Federal de Alemania (ob. cit., p. 203).
Y tal descalificacin, en nuestro derecho se puso de manifiesto
en la causa S.1767.XXXVIII., Recurso de hecho SIMN, Julio Hctor y
otros s/ Privacin ilegtima de la libertad ya citada.
5.b) Que en este tema conviene recordar la arenga efectuada el 4
de julio de 1975, por el Gral. Jorge Rafael Videla, (integrante de
la primera junta militar y presidente de facto durante la
dictadura) al asumir como Jefe del Estado Mayor Conjunto. En esa
oportunidad dijo: Mandar no es slo ordenar. Mandar es orientar
dirigir el esfuerzo del conjunto en procura de objetivo superior;
para afirmar seguidamente: Subordinacin no es sumisin, no es
obediencia ciega, al capricho del que manda. Subordinacin es
obediencia consciente a la voluntad del superior en procura de un
objetivo superior que est por encima de la persona que manda y por
encima de la persona que obedece. Objetivo que jams puede ser la
vejacin, tortura, desaparicin forzada, o muerte de persona alguna,
como ocurri mientras detent el poder y despus tambin.
Que quien fuera Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, es
decir la mxima autoridad militar dentro del Ejrcito, el teniente
general (R) Martn Balza, en la autocrtica formulada por dicha
fuerza, el 25 de abril de 1995 afirm -entre otros conceptos-: a)
que la tortura y el asesinato utilizado por las Fuerzas Armadas
fueron mtodos ilegtimos de represin; b) que Nadie est obligado a
cumplir una orden inmoral o que se aparte de las leyes y
reglamentos militares (Cfr. Nueva Historia Argentina - Dictadura y
Democracia (1976-2001) Director Juan Suriano, ed. Sudamericana,
2005, pg. 123 y sig.).
Es que el asesinato, la tortura, tratos crueles, inhumanos o
degradantes, merecieron el repudio de todos los pases que integran
las Naciones Unidas, como surge inequvocamente de los arts. 3 y 5 d
e la Declaracin Universal de Derechos Humanos que fuera aprobada
por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948, con la
participacin de nuestro pas.
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Judicial de la NacinPoder Judicial de la Nacin
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Adems hay que resaltar que la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su art.
2, inc. 3 dispone: No podr invocarse una orden de un funcionario
superior o de una autoridad pblica como justificacin de la
tortura.
En el marco de la estructura militar, que, es
jerrquica-jurdico-administrativa, no por ello puede admitirse la
aceptacin por los subordinados jerrquicos de ordenes ilegales, de
ah que bien sostenga el Sr. Procurador General de la Nacin: siendo
inexorable que en un Estado de Derecho no pueden existir mandatos
antijurdicos obligatorios, lo es tambin que la ilegitimidad del
mandato impide el nacimiento del deber de obediencia (aut. cit., en
Derecho Penal, Parte General, cap. Culpabilidad, pg. 352, ed.
Lexis-Nexis, 2007).
6) CRITERIO UTILIZABLE CON RELACIN A LAS MEDIDAS COERCITIVAS
Que como dije el 13 de octubre de 2006, en la resolucin que obra
a fs. 656/658 vta., -y hoy lo reitero- para la aplicacin de medidas
coercitivas, tendr en cuenta la opinin del otrora Secretario del
Fiscal General, y hoy Defensor Oficial ante los Juzgados Federales
de Primera Instancia y la Cmara Federal local, Dr. Gabriel Daro
Jarque, quien al analizar la legitimidad de la aplicacin de la
prisin preventiva sostiene: En este sentido, es importante efectuar
una evaluacin que sepa guardar la debida equidistancia de las
propuestas extremas, tanto la represiva -para la cual todo lmite a
las medidas coercitivas a imputados seguramente sera insuficiente
para resguardar adecuadamente el inters social- como la garantista
-para la cual resulta cuestionable, en general, toda restriccin
impuesta al imputado, aun en el marco de la legalidad (en sentido
amplio)-.
Agregando: Porque si se apunta a verificar la adecuacin de la
prisin preventiva al texto constitucional, se est haciendo
referencia al instituto procesal y no al modo de su implementacin.
Y en este sentido, corroborar que el encarcelamiento preventivo se
encuentra implcitamente admitido -al igual que la presuncin de
inocencia- en normas de mxima e igual jerarqua, impide avalar la
tacha (de afectacin de la Carta Fundamental) del primero. (ver su
artculo titulado Encarcelamiento cautelar: Anlisis de su
legitimidad. La afectacin constitucional en la interpretacin del
plazo razonable, p. 261 y ss. en Garantas constitucionales y
nulidades procesales- II, publicado en la Revista de Derecho Penal,
ed. 2001-2 Rubinzal- Culzoni ).
Criterio este que se acerca ms a lo que el profesor de la
Universidad de Bonn, Gnther JAKOBS denomina derecho penal del
ciudadano (Bgerstrafrecht), respetuoso de las garantas liberales y
que est en franca contraposicin con el denominado por el mismo
autor derecho penal del enemigo
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30
(Feindstrafrecht) [v. aut. cit. en Derecho Penal del Enemigo,
2da. edicin trad. CANCIO MELI, Manuel Civitas Ediciones S.R.L.,
2006]; opinin que no se ajusta a los postulados constitucionales
argentinos, ya que estos dan primaca al principio de legalidad,
resultando por ello inaplicable a cualquier causa penal que deba
ser juzgada por la justicia argentina.
7) EXPTE. NRO: 11/86 DEL REGISTRO DE LA EXCMA. CMARA FEDERAL DE
APELACIONES y SU RADICACIN COMO EXPTE. 283/05 EN ESTE JUZGADO
FEDERAL N1
7.a) Que la causa Nro. 11/86 (del registro de la Cmara Federal
de Apelaciones de esta ciudad) tiene su origen en las disposiciones
del art. 10 de la Ley 23.049. Esta ley, sancionada el 9 de febrero
de 1984 (B.O., 15-02-84) modific el CJM, estableciendo que el
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocer mediante el
procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los arts.
502, 504 y cctes. del CJM, de los delitos cometidos con
anterioridad a la vigencia de esta ley siempre que: Resulten
imputables el personal militar de las Fuerzas Armadas, y al
personal de las Fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo
control operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24
de marzo de 1976 hasta el 26 de setiembre de 1983 en las
operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el
terrorismo, y estuviesen previstos en el Cdigo Penal y las leyes
complementarias comprendidas en los incisos 2, 3, 4 5 del art. 108
del Cdigo de Justicia Militar en su anterior relacin....
Que tambin establece: Cumplidos seis meses de la iniciacin de
las actuaciones, el Consejo Supremo dentro de los cinco das
siguientes informar a la Cmara Federal los motivos que hayan
impedido su conclusin....
La Cmara Federal podr ordenar la remisin de proceso y fijar un
plazo para la terminacin del juicio; si ste fuera excesivamente
voluminoso o complejo, la Cmara sealar un trmino para que se
informe nuevamente con arreglo a lo dispuesto en el prrafo
anterior.
Concluye el citado art. 10 disponiendo que si la Cmara adverta
una demora injustificada o negligencia en la tramitacin del juicio,
asuma el conocimiento del proceso cualquiera sea el estado en que
se encontraran las actuaciones.
Que, por ello, el 19 de septiembre de 1986 la Cmara Federal de
Apelaciones con sede en esta ciudad, (con la firma de los Dres.
Luis Alberto Cotter e Ignacio Larraza) orden: Que el control
operacional de las Fuerzas Armadas, de Seguridad, Policial y
Penitenciario en jurisdiccin de las provincias de Buenos Aires, Ro
Negro y Neuqun por hechos acaecidos desde el 24 de marzo de 1976
hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas
con
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Poder Judicial de la NacinPoder Judicial de la NacinPoder
Judicial de la NacinPoder Judicial de la Nacin
31
USO O
FIC
IAL
el motivo alegado de reprimir el terrorismo (art. 10, Ley
23.049) habra correspondido al V Cuerpo de Ejrcito, razn por la
cual procede formar causa por separado en relacin a dicha unidad
militar, sirviendo de cabeza la presente resolucin... (v. fs. 1)
Ello, con la finalidad de investigar de los hechos acaecidos en las
provincias de Buenos Aires, Ro Negro y Neuqun, (jurisdiccin -en ese
entonces- territorial de la Cmara) bajo el control operacional del
V Cuerpo de Ejrcito, cuya jefatura tiene asiento en esta ciudad
desde fecha anterior a la dcada del setenta.
7.b) Que la norma citada establece que pasado un perodo de seis
meses sin que los CSFA se expidan en las causas que tramitan bajo
su jurisdiccin, stas deban ser remitidas sin ms a los tribunales
federales. Es decir, que resultaban entonces competentes las Cmaras
Federales con jurisdiccin en los lugares donde haban acontecido los
hechos a investigar.
7.c) Ahora bien, desde septiembre de 1987 hasta septiembre de
2005, la causa 11/86 del registro de la Cmara Federal de
Apelaciones local-origen secundario de estos autos (dado que el
primario es la ya citada causa 13/84 de la Cmara Federal en lo
Criminal y Correccional de la ciudad Buenos Aires)- por disposicin
de las leyes dictadas por el Congreso Nacional N 23.492 (llamada
Ley de Punto Final), y N 23.521 (denomina da Ley de Obediencia
Debida) y el Decreto del P.E.N. 1002/89 (de Indulto), la tramitacin
judicial de carcter penal se paraliz en todo el territorio
nacional.
7.d) Que con fecha 13 de abril de 1999 la Cmara Federal de
Apelaciones de esta ciudad, forma la causa 11 (c) caratulada (por
resolucin del 27 de agosto de 1999): Presentacin de A.P.D.H. del
Neuqun, Baha Blanca y otros en causa N 11/86 reclamando saber el
destino de los desaparecidos (v. fs. 85).
Que a fs. 46/47 del expte. 11 (c) -actualmente N 05/07/03 del
registro de la Secretara de Derechos Humanos de este Juzgado
Federal- la Alzada el 1ro. de julio de 1999 resolvi: ...a) Declarar
a los presentantes de fs. 27/36 con derecho a conocer el modo en
que sus familiares fueron objetos de la represin ilegal vigente en
el perodo comprendido entre los aos 1976/1983 y las circunstancias
relacionadas con su desaparicin y, eventualmente el destino final
de sus cuerpos. b) Abrir a prueba estas actuaciones....
Que la resolucin mencionada precedentemente signific el inicio
del denominado Juicio por la Verdad, que a los efectos de esta
causa principal Nro. 05/07 y en particular con respecto a la
situacin procesal de los imputados, resulta fundamental por haberse
tomado algunos de los testimonios recogidos durante su tramitacin
como prueba de cargo.
Frente a la incompletitud de las verdades formularias,
burocrtica y tmidamente construidas en los procesos judiciales
llevados a cabo hasta el
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momento, y al vaco provocado por las leyes y los decretos de
impunidad (Punto Final, Obediencia Debida y los indultos), las
exigencias de verdad y justicia encontraron nuevos canales para
hacerse efectivas a travs de la aplicacin del derecho a la verdad,
que slo haba conocido hasta entonces un muy escaso desarrollo
conceptual (doctrinario) y ninguna aplicacin en concreto, ni en la
esfera internacional ni en la interna... (RAFFIN, Marcelo. La
experiencia del horror Subjetividad y derechos huma