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49
I. INTRODUCCIN
11. No hay Derecho sin lenguaje; entre ambos existe una
vincu-lacin esencial porque las normas jurdicas se forman y
expresan a travs de un lenguaje, es decir, la lingisticidad es su
forma natural de ser 56. Desde este punto de vista, las normas
pueden ser conce-bidas como significados de expresiones lingsticas
usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas,
obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas
resultantes de ellas57. Precisando un poco ms, la norma jurdica la
prescripcin no puede identificarse con el sentido ni con la
referencia de su formula-cin lingstica. La promulgacin del precepto
es slo una parte del proceso a travs del cual la norma se origina o
cobra existencia, pero ella va ms all: tal como ocurre, por
ejemplo, con el uso de
56 La tesis de que las normas son entidades lingsticas fue
explicada en su momento por BOBBIO, Teoria della norma giuridica,
Torino, 1958, pp. 71 y ss., y es absolutamente mayoritaria. Vid.,
por ejemplo, KAUFMANN, Arthur, Filosofa del De-recho, p. 226;
ROBLES, El Derecho como texto, pp. 16 y 81 (el derecho es lenguaje
en el sentido de que su forma de expresin consustancial es el
lenguaje verbalizado susceptible de ser puesto por escrito; su
inmanencia consiste en palabras, pues sin palabras no es nada), y
SAINZ MORENO, Los textos normativos. Condiciones de
inteligibilidad, en Actualidad y perspectivas del Derecho pblico a
fines del siglo XX: Homenaje al profesor Garrido Falla, vol. I,
Madrid, 1992, p. 443. El debate, ms bien, se centra en la cuestin
sobre el nivel lingstico sintctico, semntico o pragm-tico en que
las normas se radican.
57 ALCHOURRN/BULYGIN, Norma jurdica, en GARZN VALDS/LAPORTA
(eds.), El derecho y la justicia, p. 134; concluyen que la
vinculacin entre las normas y el lenguaje es siempre indudable,
cualquiera sea la concepcin ontolgica que se adopte respecto de las
primeras.
C a p t u l o P r i m e r o
EL LENGUAJE: INSTRUMENTO BSICO
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
50
las palabras al hacer una promesa, en la norma se verifica un
uso ejecutorio 58 del idioma 59, esto es, se hace algo con las
palabras.
12. En definitiva, las prescripciones dependen del lenguaje y
ante tal evidencia resulta perentorio precisar algunas cuestiones
en torno a este instrumento bsico y cimiento sobre el cual y por el
cual se construye el edificio de la tcnica legislativa. Por ello a
continuacin se determinan algunas pautas, nociones fundamentales y
lmites en relacin con el lenguaje jurdico. Muchas de estas
cuestiones son lugar comn en la filosofa del lenguaje y del
derecho, otras continan siendo discutidas. En uno u otro evento, su
mencin se realiza slo en la medida en que el anlisis de las formas
del Derecho requiere de ciertas precisiones lingsticas, y como base
para el posterior estudio sobre algunas tcnicas legislativas en
concreto, sin adentrarse en el enorme campo de posibilidades e
interrogantes que el estudio del lenguaje puede suscitar.
13. De modo preliminar, conviene advertir sobre la jerarqua que
se puede presentar en el lenguaje. El lenguaje es reflexivo, esto
es, puede ser mbito de referencia de s mismo. De este carcter surge
la posibilidad de diferenciar entre un lenguaje dado (lenguaje
objeto) y el lenguaje que es utilizado para referirse a aqul
(metalen-guaje). En muchos casos un mismo trmino es utilizado tanto
en el lenguaje objeto como en el metalenguaje. Aunque aparentemente
signifique lo mismo, podra ser usado de modo diferente60, por lo
que una adecuada diferenciacin de los niveles del lenguaje servir
para evitar situaciones paradjicas61.
14. Desde esta perspectiva, dentro del lenguaje jurdico
consi-derado en un sentido amplio es posible diferenciar dos gneros
de
58 En la terminologa de J. L. AUSTIN, se trata de expresiones
realizativas o de la fuerza o acto ilocucionario del lenguaje. Vid.
AUSTIN, J. L, Como hacer cosas con palabras. Palabras y acciones,
comp. por URMSON (trad. Carri/Rabossi), Barcelona, 1982; y la
ampliacin de esta teora de los actos del habla en SEARLE, J. R.,
Actos de habla: ensayo de filosofa del lenguaje (trad. Valds
Villanueva), Madrid, 1980.
59 As VON WRIGHT, Norma y accin (trad. Garca Ferrero), Madrid,
1970, p. 110.
60 Lo advierte CAPELLA, El derecho como lenguaje, Barcelona,
1968, p. 32. 61 Paradojas en sentido lgico, como la antinomia del
mentiroso o paradoja
del cretense mentiroso, que se plantea cuando un cretense afirma
los cretenses son siempre mentirosos.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
51
lenguaje62. Por una parte, el lenguaje legal es aquel en el que
vienen formuladas la ley y dems fuentes del Derecho. Por otra, el
lenguaje de los juristas comprende el empleado por jueces,
abogados, etc., cuando hablan o se refieren al lenguaje de la ley.
El primero constituye el lenguaje objeto sobre el cual versa el
metalenguaje de los juristas63.
En el presente captulo se analizan aspectos concernientes,
fundamen-talmente, al lenguaje objeto constituido por las
expresiones lingsticas a travs de las cuales se formulan las normas
jurdicas. Pero las expresiones o frmulas concretas utilizadas en la
legislacin han sido objeto de an-lisis, clasificacin y crtica por
parte de la ciencia jurdica. La doctrina ha ido creando, a lo largo
de la historia, diferentes categoras o conceptos identificables
como instrumentos o estructuras de tcnica legislativa que se
proyectan sobre su objeto de estudio para conocerlo y ordenarlo64;
as surgen los conceptos de elemento descriptivo, normativo, ley
penal en blanco, etc. En estos aspectos, el lenguaje de los
juristas tambin ser objeto de anlisis en captulos posteriores, en
relacin con su pureza conceptual, conveniencia y funcionalidad.
II. EL LENGUAJE LEGAL
A) NORMAS Y EXPRESIONES LINGSTICAS
15. El lenguaje legal no se identifica con las normas que a
travs de l se expresan. Es necesario distinguir entre la formulacin
de la norma, es decir, la expresin lingstica que se utiliza para
ello, y la norma o el significado de esa expresin 65. La norma no
es un conjunto
62 La distincin fue efectuada inicialmente por WRBLEWSKI, Jezyk
prawny i prawniczyny (El lenguaje jurdico y el jurista), Krkow
(Polonia), 1948, cit. por CAPELLA, El derecho como lenguaje, p.
33.
63 La dicotoma en estos niveles de anlisis puede presentarse al
interior del ordenamiento jurdico, es decir, dentro del lenguaje
legal. Entre los enunciados normativos hay enunciados de segundo
grado (normas relativas a normas), o defini-ciones legales, que
constituyen un metalenguaje del lenguaje normativo. La distincin
entre enunciados normativos (lenguaje objeto) y proposiciones que
versan sobre ellos (metalenguaje), permite explicar mejor la
estructura de un ordenamiento.
64 Sobre la relacin entre el proceso cognoscitivo y la
estructura conceptual que es necesario utilizar para conocer, vid.
MORESO, AFD XII, 1995, pp. 363-364.
65 As, ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp.
134-135; en el mismo sentido ITURRALDE SESMA, Elementos
semntico-sintcticos de indeterminacin de los enunciados normativos
en el lenguaje legal, en Theoria, 2 poca, ao III, 1987-1988, N 7-8,
p. 160.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
52
de signos lingsticos sin ms, sino el sentido prescriptivo que
estos signos expresan empleados de un modo directivo66.
La distincin entre el enunciado lingstico y la norma que expresa
aparece ms clara desde que se supera la doctrina tradicional de la
interpretacin, que la entenda como un proceso lgico-jurdico de mera
subsuncin de un caso a la ley. La visin hermenutica, en cambio,
concibe la tarea interpretativa como una labor creativa, de
construccin del Derecho, en que el contraste sujeto-objeto en el
proceso de conocer es reemplazado por una relacin en que ambos se
condicionan mutuamente. El intrprete individualiza una norma entre
las muchas que el enunciado normativo implica o hace
posibles67.
16. La aceptacin de esta premisa implica que enunciaciones
diferentes permiten expresar una misma norma, lo que obliga al
legislador a indagar hasta encontrar la redaccin ms adecuada para
conseguir los objetivos que persigue, dado que puede formular la
norma a travs de diversas expresiones. A la inversa, una misma
declaracin puede ser usada para expresar normas diferentes, por lo
que el legislador debe expresarse con la mayor precisin,
buscando
66 La conexin entre el signo lingstico y su uso directivo o
prescriptivo es fundamental, pues este uso determina, en gran
medida, el significado de la palabra o del enunciado de que se
trate (vid., infra en esta Segunda Parte, 63ss.). En este sentido,
se asume aqu una concepcin pragmtica o expresiva de la norma.
ALCHOU-RRN/BULYGIN, La concepcin expresiva de las normas, en
Anlisis lgico y Derecho, Madrid, 1991, pp. 122-123, distinguen dos
concepciones: Para la concepcin hiltica las normas son entidades
parecidas a las proposiciones, esto es, significados de ciertas
expresiones, llamadas oraciones normativas (...) las oraciones
normativas, a diferencia de las oraciones descriptivas, tienen
sentido prescriptivo: ellas no indican que algo es de una cierta
manera, sino que debe o no debe o puede ser (hecho). En esta
concepcin las normas son independientes del lenguaje, aunque slo
pueden ser expresadas por medio del lenguaje, su existencia no
depende de expresin lingstica alguna (...) Para la concepcin
expresiva, en cambio, las normas son el resultado del uso
prescriptivo del lenguaje. Aun cuando las dos concepciones son
radicalmente diferentes e incompatibles, ambas son plausibles.
Entre los representantes de la concepcin hiltica cabe mencionar a
KALINOWSKI y WEINBERGER, en tanto que la concepcin expresiva es
compartida por la mayora de los filsofos jurdicos y lgi-cos
denticos, como BENTHAM, AUSTIN, KELSEN, ROSS, HARE, JRGENSEN,
MORITZ, HANSSON, RAZ y, con matices, los propios ALCHOURRN y
BULYGIN.
67 Sobre esto LARENZ, Metodologa, pp. 192 y ss.; KAUFMANN,
Arthur, Persona y Derecho N 35, 1996, pp. 14-15, y 29; DAGOSTINO,
Interpretacin y hermenutica, en Persona y Derecho N 35, 1996, pp.
45-48. Adems, la tesis de la subsuncin se derrumba en el nivel de
la literalidad del lenguaje, al demostrarse que el lenguaje de la
ley no determina por completo su aplicacin al caso, en especial,
por su de-pendencia contextual, cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pp.
126 y ss.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
53
que de los enunciados lingsticos que utilice se derive un
sentido normativo lo ms inmediato, unvoco y limitado posible.
17. Por otra parte, todo cambio en la interpretacin de un tex-to
legal tiene como efecto la modificacin de la norma expresada. El
sentido del texto depende de la interpretacin, por lo que una
interpretacin diferente significa necesariamente un sentido
dife-rente. Si la norma es el significado o sentido del texto, al
cambiar ste se ha modificado tambin la norma, aunque no se haya
alterado la letra de la ley. Por ende, slo podra hablarse de norma
una vez que ha sido interpretada de una manera inequvoca la
formulacin normativa68.
B) ENTRE EL LENGUAJE ORDINARIO Y EL ESPECIALIZADO
18. A la hora de calificar el lenguaje legal por su relacin con
el ordinario es posible encontrar una gran variedad de opiniones
aparentemente divergentes. Unos aseguran que la forma de expre-sin
de las normas jurdicas no es sino un estilo menos espontneo e
impreciso de lenguaje natural69; otros estiman que entre el
len-guaje comn y el jurdico no existe una relacin de identidad sino
de unidad y que en el fondo, no existe un lenguaje jurdico, sino un
uso jurdico del lenguaje ordinario o comn70; y, por ltimo, hay
quienes entienden que el estilo legal es un lenguaje
especial71.
19. La clasificacin del lenguaje legal en uno u otro extremo
depender, en definitiva, de lo que se entienda por lenguaje
espe-cial en contraposicin con el ordinario. Para estos efectos,
basta con caracterizar a muy grandes rasgos el lenguaje comn,
ordinario
68 En extenso, ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho y la justicia,
pp. 134-135; LOS MISMOS, Definiciones y normas, en
BULYGIN/FARREL/NINO/RABOSSI (comps.), El lenguaje del Derecho,
Buenos Aires, 1983, pp. 15-20.
69 CARRI, Notas, p. 51.70 SAINZ MORENO, en Actualidad y
perspectivas, p. 443; en el mismo sentido,
MORESO, Lenguaje jurdico, en GARZN VALDS/LAPORTA (eds.), El
derecho y la justicia, Madrid, 1996, p. 108.
71 As, por ejemplo, ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema
jurdico, Madrid, 1989, p. 31, y PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje
y derecho, Madrid, 1991, pp. 143-144.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
54
o natural, como el conjunto de smbolos lingsticos utilizados
para transmitir informaciones e influir en los comportamientos
humanos de la vida diaria en el mbito de una sociedad dada;
constituye el resultado de una evolucin no programada y est
condicionado por mltiples factores. El lenguaje especial, en tanto,
es aquel formado o desarrollado por necesidades de grupos sociales
ms restringidos, en torno a finalidades concretas; sobre todo, para
recoger y participar informaciones en campos especficos de
investigacin terica y de actividad prctica72.
20. As concebidos, no hay problema en incluir el lenguaje legal
entre los especiales, pues ello no implica definirlo como un
lenguaje completamente formalizado73. Por lo dems, es justo aqu
donde se encuentra el nudo del problema del lenguaje jurdico, es
decir, en su posicin siempre oscilante entre el plano de la lengua
comn, condicionada por el tiempo y el uso, y el plano de una
tecnificacin deliberada.
21. Las caractersticas que diferencian al lenguaje legal del
ordi-nario se manifiestan, fundamentalmente, en los aspectos
semntico y pragmtico74. En particular en el primero, referido al
sentido y a las modalidades de uso de trminos particulares75. Pero,
adems,
72 Cfr. WRBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho (trad. Ezquiaga
Ganuzas), San Sebastin, 1989, p. 84; similar HERNNDEZ MARN, Teora
general del Derecho y de la ciencia jurdica, Barcelona, 1989, p.
35.
73 En el sentido de la lgica moderna, un lenguaje formalizado es
aqul en que la correspondencia entre signo y significado es
biyectiva, es decir, cada signo tiene slo y siempre un significado,
que es siempre el correlativo de un solo signo. Cfr. ALARCN
CABRERA, Lecciones de lgica jurdica, Sevilla, 2000, p. 18. Los
inten-tos de hacer del lenguaje legislativo un lenguaje
absolutamente formalizado han sido siempre fallidos, sin contar que
la propia lgica moderna ha descubierto la imposibilidad de
formalizar integralmente cualquier sistema lingstico, incluso
respecto de sistemas mucho ms abstractos y precisos que el
legislativo, cfr. ORR, Le definizioni del legislatore e la
ridefinizioni della giurisprudenza, en CADOPPI (coord.), Omnis
definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali
nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 158.
74 WRBLEWSKI, Constitucin y teora de la interpretacin jurdica
(trad. Azurza), Madrid, 1988, p. 41, afirma que el lenguaje legal
no tiene peculiaridades sintcticas, pero s algunos caracteres
semnticos debido a la influencia del legislador al formar los
significados de algunos trminos que utiliza. Se dan tambin
peculiaridades pragmticas de este lenguaje porque se utiliza
mayormente en el discurso legal y no en la comunicacin diaria.
75 Vid. infra en esta Segunda Parte 63ss.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
55
el lenguaje legal presenta otras notas distintivas determinadas
por su uso y por su propia finalidad directiva. As, es
caracterstica su formalidad, en el sentido de neutralidad afectiva
y carencia de ele-mentos emotivos, su impersonalidad y su carcter
eminentemente funcional, pues no persigue ningn objetivo de tipo
esttico, sino una comunicacin eficaz76.
22. El lenguaje legal y el ordinario no tienen una misma difusin
en la sociedad y no es fcil precisar los lmites de extensin de uno
y otro. El problema se relaciona estrechamente con la determinacin
de los destinatarios de las normas jurdicas y, por consiguiente,
con el grado de comunicabilidad que deben satisfacer stas77. As, en
el seno del Derecho se puede discutir sobre cul es el verdadero
destinatario de una norma jurdica: si los ciudadanos, individuos
privados, o los jueces (y juristas), que deben interpretar la ley y
velar por su correcta aplicacin.
23. En el sistema penal es posible delimitar dos mbitos de
normas. El primero est compuesto por la norma primaria, de
con-ducta entendindola como imperativo, destinada a influir en el
comportamiento de los sujetos que componen una sociedad
deter-minada. Ella manifiesta la decisin de prohibir una
determinada conducta, para lo cual dirige una conminacin penal y
limita el mbito de actuacin de los ciudadanos mediante la amenaza
de una pena. Por otro lado, la norma secundaria expresa la segunda
decisin poltico-criminal fundamental, la de incidir directamente
sobre los derechos de los ciudadanos mediante el castigo. Es una
norma dirigida a los jueces, ordenando la imposicin de sanciones
penales para el caso de que se den ciertos presupuestos unidos a la
infraccin de las normas primarias.
Al aplicar las exigencias lingsticas a estos mbitos normativos,
resulta que el primero, dirigido a los ciudadanos, ha de estar
regido por el principio de la inteligibilidad. En el segundo, en
cambio, lo esencial es la precisin, porque est en juego la
limitacin de los derechos de las personas. Es in-dudable que ambos
ideales, inteligibilidad y precisin, han de guiar toda la actividad
legislativa, pero si los enunciados legales se van a
interpretar,
76 Cfr. DUARTE/MARTNEZ, El lenguaje jurdico, Buenos Aires, 1995,
p. 30, y PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, p. 144.
77 En este sentido WRBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, p.
85.
-
LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
56
en general, como normas dirigidas a los rganos judiciales78,
resulta nece-sario que en su configuracin primen los aspectos
relativos a la exactitud, precisin y determinacin. Corresponde
luego al juez acercar el mundo del lenguaje tcnico de la ley al
mundo del lenguaje corriente, en el cual se desarrolla la
conciencia de lo antijurdico de aquellos a quienes va dirigida la
norma primaria. De este modo es posible salvar el espacio que se
abre entre estos mbitos de lenguaje, lo que permitir, en
definitiva, realizar un juicio de imputacin79.
C) EL LENGUAJE COMN, FUNDAMENTO DEL LENGUAJE LEGAL
24. El lenguaje legal, como todo lenguaje que no sea
abso-lutamente formalizado y abstracto, depende estrechamente del
ordinario. En el fondo, pese a las diferencias enunciadas, el
estilo legal no es ms que una manifestacin de la variedad del
lenguaje ordinario y, por principio, sus elementos especficos
tienen menor peso que los comunes80. Incluso los trminos ms
especficos, a los que el legislador fija el sentido legal a travs
de una definicin, no son absolutamente arbitrarios, porque suponen
la existencia de un trasfondo de convenciones y prcticas que
constituyen el lenguaje comn, pues sus definientes deben usar
trminos de ste, y porque son trminos que, en alguna medida, suelen
estar preformados en el lenguaje comn81. En un sentido tcnico, por
tanto, el lenguaje ordinario debe considerarse la base del lenguaje
legislativo.
78 Interpretacin que tradicionalmente ha sido estimada como la
ms razona-ble, cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 312. Existen
tambin otras concepciones sobre el sentido de los enunciados
legales, v.gr. HERNNDEZ MARN, Introduccin, pp. 207-208, los
interpreta como enunciados asertivos: amenazas o predicciones
acerca de lo que harn los jueces si se realizan ciertos
comportamientos, y ROBLES, Las reglas del Derecho y las reglas de
los juegos, Palma de Mallorca, 1984, p. 189; EL MISMO, El Derecho
como texto, p. 38, entiende que hay tres normas que se esconden en
el mismo enunciado: la norma de conducta propiamente dicha, la
norma de decisin y la norma de ejecucin.
79 Sobre idea de la imputacin como un proceso comunicacional,
vid. KAUF-MANN, Arthur, Filosofa del Derecho, pp. 253-257.
80 Cfr. PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, p. 164.81
En este sentido, ALCHOURRN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, p.
21;
MORESO, en El derecho y la justicia, p. 111, y SAINZ MORENO, en
Actualidad y perspec-tivas, p. 444.
-
INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
57
25. Pero pareceran existir tambin otras razones para afirmar,
con CARRI, que las normas jurdicas no slo se valen del lenguaje
natural, sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo82.
26. En primer lugar, el uso del lenguaje ordinario en la
redaccin de las leyes se requiere para que exista en ellas una
cierta armona conceptual. Como es innegable que siempre habr que
recurrir, en mayor o menor medida, al lenguaje ordinario, ser
conveniente in-tentar mantener intacta su significacin, en pro de
esa concordancia entre los diversos trminos y conceptos83.
27. En segundo trmino, si se entiende que las normas jurdicas
primarias son pautas de comportamiento destinadas a guiar la
con-ducta de los sujetos, entonces deberan ser redactadas en el
lenguaje natural que sus destinatarios utilizan, conservando el
sentido propio que las palabras tienen en l. Esto significa admitir
que las palabras tienen en el lenguaje ordinario un significado ms
accesible a los ciudadanos, y que los textos normativos deben
tender a ste. Ade-ms, de la configuracin del Estado como un Estado
democrtico de Derecho, surge la exigencia de inteligibilidad
general de las normas, principio general que debe orientar toda la
actividad legislativa84.
Sin embargo, de este principio no deriva, sin ms, la exigencia
de utilizar el lenguaje ordinario en la redaccin de la ley. En la
prctica, resulta inevitable que el ciudadano no entienda bien el
significado de cada precepto, porque este significado est
determi-nado tanto por el texto de la norma como por su contexto.
Se re-
82 CARRI, Notas, p. 49.83 Por lo dems, el de la armona
conceptual es un criterio bsico de tcnica
legislativa que se manifiesta tanto en relacin con el lenguaje
ordinario como con el propio lenguaje especializado en los
supuestos en que sea necesario apartarse del primero. Lo
fundamental es utilizar siempre un mismo trmino para expresar un
mismo concepto, no por una mera cuestin de estilo, sino como
exigencia de inteligibilidad y seguridad del ordenamiento jurdico.
SAINZ MORENO, en La tcnica legislativa a debate, p. 25, concluye
que ello aconseja a no introducir nuevos con-ceptos cuando ya
existen, acuados por leyes generales, trminos que expresan lo
mismo; ni a modificar las nociones generales provocando que una
misma palabra tenga significados distintos en diferentes
preceptos.
84 PAGANO, Introduzione alla legistica, Milano, 1999, p. 28,
afirma que el debate sobre si el lenguaje legal ha de ser tcnico o
jurdico es un debate poltico. El ideal iluminstico de la
simplicidad apuntaba al empleo del lenguaje ordinario. La
pre-ocupacin cientfica y de certeza que impregna el proceso de
codificacin lleva a decantarse, ms bien, por un lenguaje riguroso,
unvoco, especial.
-
LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
58
quiere una interpretacin sistemtica continuamente variable que
exige ponderar elementos que no estn al alcance de quienes no
ejercen profesiones jurdicas85. Por lo dems, el lenguaje ordinario
no deja de ser difcil en muchos aspectos y sera ilusorio pensar que
el ciudadano medio est en condiciones de entender la ley por su
sola lectura. En definitiva, que las normas estn escritas en
lenguaje ordinario no asegura que sean bien entendidas por los
ciudadanos. Por lo tanto, el principio de inteligibilidad de las
normas no implica la obligacin de utilizar siempre un lenguaje
ordinario, pues ste no es sinnimo de inteligibilidad86.
A lo anterior se aade que el conocimiento del Derecho
normal-mente no se logra de un modo directo, por la lectura de las
leyes, sino a travs de fuentes indirectas, dentro de los sistemas
de comuni-cacin normales de la sociedad87. Por medio de diversos
canales de comunicacin, el contenido de las normas es traducido a
un lenguaje ordinario, hacindolo comprensible para los
ciudadanos.
28. Por ltimo, desde el punto de vista de la certeza y seguridad
jurdica, en principio tambin se impone el uso del lenguaje
ordinario, porque la comprensin ciudadana de los preceptos,
favorecida por el valor comunicativo y democrtico del lenguaje
ordinario, es un aspecto que coopera en la consecucin de dicha
seguridad88. Pero esa obligacin deja de ser tal cuando la
inseguridad creada por la ambigedad del lenguaje ordinario supera
las dosis de seguridad a que conduce su idoneidad para ser
comprendido. En estos supuestos vale como argumento a favor de una
especializacin del lenguaje la diferencia positiva en seguridad que
esto pueda provocar89. Por lo
85 Segn HASSEMER, Crtica al Derecho penal de hoy (trad. Ziffer),
2 ed., Buenos Aires, 1998, pp. 30-31, es imposible, para quien no
es experto, saber qu es lo que se debe esperar con respecto a la
definicin de la conducta y a la sancin; ni siquiera el experto
puede pronosticar en forma confiable cmo van a decidir los
tribunales.
86 De otra opinin, SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas,
p. 441. 87 KAUFMANN, Arthur, Filosofa del Derecho, pp. 236-239,
concluye que en la
prctica la publicacin en el Diario Oficial no sirve ya para
hacer conocer la ley, sino para la fijacin de su autntico tenor
literal; en sentido similar SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 256.
88 Cfr. SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 442.89
Muchos de los problemas de aplicacin del CP de 1995 no responden
a
cuestiones de ininteligibilidad, sino de imprecisin. Un caso
patente era el del art. 335 CP en su anterior redaccin, que, en
abstracto, no pareca suscitar duda
-
INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
59
dems, el Derecho penal constituye, sobre todo, una limitacin del
poder del Estado y garanta para el ciudadano; el lenguaje de la ley
no se limita a informar, sino que proporciona garanta de seguridad
jurdica. Por eso el legislador debe esforzarse por conseguir
exactitud aun a costa de claridad y popularidad90.
29. En suma, los principios de inteligibilidad y seguridad
jurdica conducen a que, en principio, sea deseable una redaccin en
lenguaje ordinario de las normas, teniendo como meta la comprensin
por sus destinatarios. Pero se debe lograr como mnimo aunque ello
implique una mayor tecnificacin una correcta comprensin de las
normas por parte de jueces, juristas y estudiosos del Derecho; pues
si falla la comprensin en los estratos especializados en la
aplicacin del Derecho, difcilmente se conseguir en el resto, y la
fuerza imperativa del ordenamiento su carcter determinador de
conductas podra verse debilitada. Entonces, cuando el empleo del
lenguaje ordinario no es suficiente o genera mayor confusin, los
mismos principios de inteligibilidad y seguridad exigen una
tecnificacin del lenguaje legal91.
alguna. Se determinaban claramente las conductas cazar o pescar,
y el objeto to-das las especies distintas a las indicadas en el
art. 334, a lo que aada una condicin negativa que no est
expresamente autorizada su caza o pesca por las normas especficas
en la materia. Sin embargo, la descripcin resultaba tan extensa que
obligaba a una restriccin teleolgica del tipo y el propio TS haba
puesto en duda que se cumpliera satisfactoriamente la exigencia de
certeza (STS 8 febrero 2000, RJ 311/2000, pon. Sr. Conde-Pumpido
Tourn, FD 5). As, en definitiva, la claridad de la descripcin no
impeda la inseguridad en su aplicacin.
90 KAUFMANN, Arthur, Filosofa del Derecho, pp. 231-232, 238 y
ss., considera que el lenguaje, en general, tiene dos dimensiones:
a) una dimensin racional-categorial, referida a la claridad
lgico-formal y a la exactitud (funcin operativa o significativa del
lenguaje) y b) una dimensin intencional-metafrica, que se refiere
al sentido lgico trascendental (funcin comunicativa o simblica del
lenguaje). El lenguaje tcnico jurdico destaca por su valor
operativo, ante el cual el valor informativo retrocede.
91 Sin perjuicio de la tensin que se plantea entre los
principios de inteligibili-dad y seguridad jurdica, que debe
resolverse en un proceso dialctico que persiga la sntesis ms
adecuada.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
60
D) TRMINOS LEGALES
30. La especializacin propia del lenguaje legal permite
distin-guir en su interior diversas clases de trminos92:
a. Trminos de lenguaje ordinario: aquellos propios del lenguaje
en que la ley es formulada y que se encuentran en la comunicacin
diaria de los hablantes de dicha lengua. Constituyen la base
funda-mental, absolutamente mayoritaria, del lenguaje legal y el
punto de partida de toda interpretacin. Es el caso de trminos como
matar, mujer, alimento, peligro, etc.
b. Trminos tcnicos: pertenecientes a una determinada ciencia o
tcnica economa, poltica, medicina, etc., que normalmente estn al
margen del lenguaje ordinario. No son conceptos naturales o
prejurdicos tecnificados, sino conceptos creados para cumplir una
funcin instrumental. En el Cdigo Penal se recogen trminos
cientficos como genotipo (art. 159) o radiaciones ionizantes (art.
343). Los trminos tcnicos tambin pueden serlo del lengua-je
jurdico, como pretericin o novacin en el mbito civil, o exhorto en
el procesal.
c. Trminos jurdicamente tecnificados o especializados: trminos
que forman parte del uso ordinario del lenguaje, pero en su conexin
con el Derecho conservan slo una de las diversas acepciones que
tienen en el lenguaje ordinario, o bien adoptan un sentido ms
restringido y preciso93. Tal es el caso de autoridad (definido
en
92 Clasificacin basada en la expuesta por GNY, Science et
tecnique du droit priv positif, vol. III, Paris, 1921, pp. 466-468,
recogida tambin por TARELLO, Linterpretazione della legge, Milano,
1980, pp. 108-109. En todo caso, los lmites de cada categora no
pueden ser fijados con precisin, desde un punto de vista esttico o
dinmico, pues el significado de las palabras se va modificando en
el tiempo, con la evolucin de la sociedad y del Derecho. Por lo
dems, la sola incorporacin de un trmino en una disposicin legal
hace que ste deba ser interpretado en el sentido de la regulacin,
lo que siempre implica un cierto grado de normativizacin o
tecnificacin.
93 Tecnificacin que resulta completamente normal si se estima
que las notas distintivas de un concepto estn codeterminadas por el
fin que persigue la disci-plina en que se inserta, cfr. LARENZ,
Metodologa, pp. 440-441, y SAINZ MORENO, en Actualidad y
perspectivas, p. 443.
Adems, en las mutaciones del significado de las palabras por el
uso jurdico, es determinante la coexistencia con los otros trminos
que en un texto cubren el mismo campo de referencia. Dentro de una
lengua las palabras que expresan ideas prximas se limitan
recprocamente delimitacin de significado que FERDINAND DE
-
INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
61
el art. 24 CP), prescripcin (art. 130 CP) o menor de edad (art.
189.4 CP), entre muchos.
31. De las posibles combinaciones entre las distintas clases de
trminos emanan muchas de las cuestiones de determinacin de las
normas jurdicas. En concreto, los problemas pueden provenir de
varias causas94:
a. La transformacin de un vocablo de uso comn en el momento de
la formulacin de la ley, en uno tecnificado (por las opiniones
doctrinales o la aplicacin jurisprudencial), o a la inversa, el
paso de una acepcin tcnico-jurdica a una comn95.
b. La aparicin de un vocablo en sentido tecnificado slo en
algunos de los textos legales en que figura96.
SAUSSURE denominaba valor lingstico de un concepto, cit. por
SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 443, de lo que
depende el campo de aplicacin de cada una. De este modo, el
significado jurdico de un concepto procede del lenguaje comn, pero
su significado propio se modula al insertarse en un texto
jurdico.
94 Esquema propuesto por TARELLO, Linterpretazione, pp.
109-110.95 En parte, es lo que ha ocurrido con el concepto de
violencia, progresivamente
tecnificado y diferenciado en relacin con las diversas figuras
en las que aparece, como los delitos de coaccin (art. 172 CP),
agresin sexual (art. 178 CP) o robo con violencia (art. 237 CP).
Sobre el elemento violencia en estos y otros delitos, vid. SNCHEZ
TOMS, La violencia en el Derecho penal, Barcelona, 1999. En Italia
se ha producido una discusin similar en torno a este concepto, de
la que da cuenta BARBONI, Il concetto di violenza nel Diritto
penale, Napoli, 1999.
96 RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. PE, 14 ed., Madrid,
1991, pp. 417 y 477, sostiene, por ejemplo, que en el delito de
hurto (art. 234 CP) cosas muebles se configura como un concepto
especficamente penal (funcional), no supeditado a lo dispuesto en
la legislacin civil. En tanto que en el delito de usurpacin (art.
245 CP) no cabra un concepto penal de cosa inmueble, por lo que
debe adoptarse el significado que se le asigna en el Derecho
privado, con algunas restricciones.
En el delito de sustraccin de cosa propia a su utilidad social o
cultural (art. 289 CP), por su parte, no hay consenso para
interpretar la referencia a que una cosa es utilidad social o
cultural en sentido tecnificado u ordinario, se debate sobre la
necesidad de que exista una declaracin legal previa o no. Un sector
doctrinal representado por VIVES ANTN, Comentarios al Cdigo penal
de 1995, Valencia, 1996, p. 1402, tambin BAJO FERNNDEZ, Compendio
de Derecho penal. PE, II, Madrid, 1998, p. 514 seala que ste es un
concepto indeterminado, referido a la satisfaccin de necesidades
bsicas, es decir, sera un elemento valorativo cuya determinacin
debe quedar en manos de la jurisprudencia. La postura dominante
GONZLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 826; JORDANA DE
POZAS, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal. Doctrina y
Jurisprudencia, II, Madrid, 1997, p. 2997; MARTNEZ-BUJN PREZ,
Derecho penal econmico. PE, Valencia, 1999, p. 163; MORENO
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
62
c. Un proceso de tecnificacin no unvoca del mismo
voca-blo97.
32. En los supuestos concretos ser necesario determinar si un
trmino se debe interpretar segn su nueva o tecnificada acepcin, si
debe serlo segn su sentido antiguo o comn, cul entre varias
acepciones tecnificadas se debe privilegiar, etc. El ideal de
tcnica legislativa, sin embargo, es que esto se precise en el
momento de elaboracin de la norma.
III. CARACTERSTICAS DEL LENGUAJE LEGAL
33. La estructura lingstica del Derecho es la forma que adop-tan
las normas jurdicas. En tanto que forma, implica un cierto
con-dicionamiento, unas limitaciones98. Tal es as que, en el
discurso normativo, lo que se puede describir como permitido u
obligatorio
VERDEJO, en SERRANO BUTRAGUEO (coord.), El Cdigo penal de 1995,
Granada, 1998, p. 1387 y VALLE MUIZ, en QUINTERO OLIVARES (drg.),
Comentarios a la parte especial del Derecho penal, 3 ed., Pamplona,
1999, p. 690, sin embargo, afirma que la utilidad social o cultural
debe haber sido previamente reconocida por la ley; por lo que se
tratara de un elemento normativo jurdico, es decir, un trmino
tecnificado en el mbito extrapenal.
97 Situacin que se ve reflejada en el ya aludido ejemplo de la
violencia. Tambin en relacin con el trmino habitualidad: el art. 94
CP lo define expresamente para efectos de la aplicacin de las
penas. El mismo trmino se emplea en la tipificacin de las lesiones
en el mbito familiar (art. 173.2 CP), y la jurisprudencia haba
ma-nifestado la tendencia a interpretarlo en el sentido del art.
94, exigiendo por los menos tres actos de violencia para entender
que exista habitualidad. Sin embargo, la Ley Orgnica 14/1999, de 9
de junio, tecnifica de modo diferente el concepto de habitualidad
respecto de los malos tratos en la familia, el que pasa a
determinarse atendiendo tanto al nmero de actos de violencia como a
la proximidad temporal de los mismos (art. 173.3).
98 A su vez, el modo o capacidad de conocer las cosas restringe
las posibilidades del lenguaje. El lenguaje acta como un vehculo
del pensamiento, de los concep-tos; las palabras son signos de los
conceptos, y los conceptos son semejanzas de las cosas. Resulta
entonces patente que las palabras se refieren a las cosas
significadas mediante los conceptos del intelecto. As pues segn
como podamos conocer intelec-tualmente algo, as puede ser nombrado
por nosotros, TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, I, q. 13, a.1 (la
cursiva es ma). Acerca de esta doctrina, y sobre el acercamiento a
la misma que es posible advertir en la filosofa analtica, vid.
LLANO, Metafsica y lenguaje, 2 ed., Ansoin (Navarra), 1997, pp.
73-92.
-
INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
63
depende del lenguaje; es decir, el lenguaje determina cmo
ordenar y cmo permitir y con ello, en parte, lo que es posible
permitir y hacer obligatorio99. Resulta necesario, entonces,
analizar el lenguaje legal a objeto de delimitar el rea dentro de
la cual puede ser usado con seriedad y con el mximo de
eficacia100.
34. Pero antes de analizar sus caractersticas, conviene recordar
la distincin entre intensin y extensin de las palabras. Por
intensin de una palabra se entiende la referencia al conjunto de
caracteres o propiedades que conforman su significado. La extensin,
en tanto, comprende todos y cada uno de los objetos a que la
palabra se apli-ca, la conexin entre la expresin lingstica y los
objetos por ella designados. Ellas estn en recproca relacin, aunque
es la intensin la que, en principio, ha de primar por sobre la
extensin, o, lo que es lo mismo, la segunda est determinada por la
primera. Esto es as porque mientras la extensin de una palabra
indica nicamente el estado de conocimiento actual sobre la misma,
la intensin permite una eventual y posterior inclusin de elementos
desconocidos en el momento de la fijacin intensional. Y, por otra
parte, porque es posible encontrar trminos que, aun cuando gozan
del elemento intensional, carecen, sin embargo, de extensin
(unicornio, sirena, etc.). La intensin de una palabra se
caracteriza porque ella depen-de del lenguaje, que puede abarcar
tanto los casos reales como los lgicamente posibles, mientras que
la extensin depende de cmo sea la realidad, y lo que de ella
conocemos101.
99 Cfr. CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 242, aplica al
discurso normativo lo que, refirindose al lenguaje que describe la
realidad, escribe QUINE: Lo que hay en el mundo no depende en
general de nuestro uso del lenguaje, pero s depende de ste lo que
podemos decir que hay.
100 Segn CARRI, Sobre los lmites del lenguaje normativo, Buenos
Aires, 1973, p. 20, deben determinarse los lmites fuera de los
cuales el lenguaje se va de vacaciones y empieza a operar locamente
como una turbina que girase en el aire fuera de sus engranajes
(haciendo alusin a WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 38,
88, 132, etc.). Tanta es la importancia que puede tener el lenguaje
en la discusin jurdica que este autor considera que la mayor parte
de las agudas controversias que, sin mayor beneficio, agitan el
campo de la teora jurdica, deben su origen a ciertas peculiaridades
del lenguaje y a nuestra general falta de sensibilidad hacia ellas,
Notas, p. 91.
101 Vid. CARNAP, Significado y sinonimia en los lenguajes
naturales (trad. Bunge/Colombo), en BUNGE (comp.), Antologa
semntica, Buenos Aires, 1960, pp. 25-44, secc. 3 y passim, e
ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 32.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
64
35. La intensin de una palabra no puede entenderse como algo
fijo, invariable, como si de la esencia del trmino se tratase102.
Ella puede cambiar, por ejemplo, porque una inexacta o
tergi-versada aplicacin de la palabra a objetos o realidades que no
entraban en el campo determinado por su intensin, tal como fuera
inicialmente concebida, conduce a una transformacin de su
connotacin. As, los objetos a los que de hecho es referida la
palabra quedarn finalmente incorporados dentro de su nueva
intensin.
WITTGENSTEIN afirma que el significado de una palabra es el uso
que de ella se hace en el lenguaje103, es decir, que el significado
de una palabra no puede desvincularse de su uso: no se limita a una
conexin causal entre una palabra y una accin o episodio mental,
entre un concepto o imagen y un objeto o situacin extramental, sino
que requiere, adems, de un uso repetido y estable de esa
conexin104. Uso que, aunque estable, no es absolutamente fijo e
invariable; puede cambiar, y con l cambiar tambin el significado
del trmino.
Esto no implica identificar, sin ms, la significacin de la
palabra con su uso, como si la palabra estuviera, en s misma,
desprovista de toda significacin105. La regularidad de uso de un
signo puede estimarse una condicin del establecimiento de su
significacin,
102 A este respecto, no debe confundirse el lenguaje con en la
terminologa tradicional los conceptos formales, de los que el
lenguaje es un vehculo. De este modo, lo afirmado no excluye la
posibilidad de una semntica realista, que slo es posible sobre la
base de la distincin entre el ser en las cosas (pragma) y el ser en
la mente (logos). As lo concibe LLANO, Metafsica y lenguaje, pp.
87-88.
103 WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 43. Lo clarifica
enormemente con su, ya clsico, ejemplo del albail: A construye un
edificio con piedras de construccin; hay cubos, pilares, ladrillos
y vigas. B tiene que pasarle las piedras y justamente en el orden
en que A las necesita. Con este fin se sirven de un lenguaje que
consta de las palabras cubos, pilares, ladrillos y vigas. A las
grita y B lleva la piedra que ha aprendido a llevar a ese grito,
Investigaciones filosficas, 2.
104 Por eso WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 199,
afirma que entender un lenguaje significa dominar una tcnica,
dominio de la tcnica que consiste, jus-tamente, en saber usar los
signos convencionales e instrumentales que constituyen el lenguaje.
Sobre esta concepcin ver ACERO, Lenguaje y filosofa, Barcelona,
1993, pp. 73-76; en general, LLANO, Metafsica y lenguaje, pp.
75-76.
105 Como mnimo puede aceptarse que fuera de todo contexto la
palabra tiene la capacidad, al menos, de excluir un sinnmero de
sentidos, admitiendo otros. As PRIETO, Luis J., Messages et
signaux, Pars, 1966, cit. por GERMAIN, La semntica funcional (trad.
Mayoral), Madrid, 1986, p. 166.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
65
pero no es definitiva ni la nica106; porque el lenguaje es
intrnse-camente inteligible107.
36. Por otra parte, el anlisis debe partir de la base de que
todo lenguaje es un sistema o conjunto de smbolos
convencionales108. La convencin que acuerda dar a una palabra o
expresin una funcin determinada puede ser explcita y ad hoc, como
sucede en los len-guajes formalizados y artificiales, o bien tcita
y general expresin de una forma de vida, como ocurre en los
lenguajes ordinarios.
Entender el lenguaje como convencional no significa reducirlo a
un mero convencionalismo, desvinculndolo en forma absoluta de la
realidad. Incluso si se rechaza todo esencialismo y se entiende, en
la lnea de WITTGENSTEIN, que el significado de una palabra es el
uso que de ella se hace en el lenguaje. Porque este juego del
lenguaje supondr una situacin total, una actividad o forma de vida
en la que se enmarca, la que no se refiere a aquello respecto de lo
cual la gente est de acuerdo, es decir, no constituye un simple
acuerdo de opiniones o una eleccin arbitraria. Un concepto est
determinado no por el objeto para el que es una etiqueta (puesto
que puede no haber ningu-no), sino por los juegos del lenguaje en
los que se utiliza; en ese sentido es convencional. Pero el que
juguemos esos juegos de lenguaje en lugar de otros no es el
resultado de accidente alguno ni de libre eleccin arbitraria. Es el
resultado de lo que el mundo en el que vivimos es y de lo que
nosotros somos, de lo que de modo natural sentimos y
hacemos109.
106 No basta el uso que hacemos de las palabras, la intencin con
la que las pronunciamos, para explicar su significado. Ms bien, las
usamos como las usamos, y podemos poner en su utilizacin las
intenciones que ponemos porque significan lo que significan (...)
el trmino significado, aplicado a una expresin lingstica en cuanto
usada por alguien en una ocasin determinada, incluye tanto el
significado gramatical de la expresin como lo que aade el contexto
extralingstico y la intencin del hablante. Pero lo primero y
primario es el significado gramatical, HIERRO SNCHEZ-PESCADOR,
Principios de Filosofa del Lenguaje, Madrid, 1989, p. 349. Cfr.,
tambin, GERMAIN, La semntica funcional, p. 166.
107 As lo entiende LLANO, Metafsica y lenguaje, p. 83, y
concluye que por eso se entiende lo que dice el libro polvoriento,
olvidado en la biblioteca, o un antigua inscripcin caldea; por eso,
incluso, funcionan mal que bien las mquinas de traducir.
108 Idea desarrollada en la tradicin aristotlica, y desde San
Agustn, al me-nos, se distingue entre signos naturales y smbolos
convencionales. La inclusin de las palabras entre estos ltimos es
hoy aceptada de modo general, vid., por ejemplo, ROSS, Sobre el
derecho y la justicia (trad. G. Carri), 2 ed., Buenos Aires, 1997,
pp. 147-148.
109 PITKIN, Wittgenstein: el lenguaje, la poltica y la justicia
(trad. Montoro Romero), Madrid, 1984, p. 184. En el mismo sentido
SNCHEZ CMARA, Derecho y lenguaje. La filosofa de Wittgenstein y la
teora jurdica de Hart, A Corua, 1996, pp. 28-32.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
66
37. Ya se ha advertido que el lenguaje legal tiene su fundamento
en el lenguaje ordinario o comn, y puede calificarse como un
de-terminado uso de aqul. En consecuencia, en su interior es
posible apreciar tanto los rasgos de los trminos del lenguaje
ordinario como otros especficos que emanan de sus caractersticas
peculiares y de la formulacin de las normas.
38. Como punto de partida, hay que considerar que el lenguaje
ordinario es una herramienta de comunicacin dentro de la vida
prctica. Como tal, requiere de una gran flexibilidad, riqueza de
matices y capacidad de adaptacin, rasgos que constituyen, a la vez,
el punto fuerte y dbil de su estructura110. El lenguaje ordinario
no es, ni podra ser, absolutamente preciso ni rigurosamente
in-equvoco, sino que se caracteriza por su vaguedad, textura
abierta, ambigedad y significado emotivo. Muchas de estas
caractersticas adquieren, en el seno del lenguaje legal, una
connotacin diferente por la finalidad prescriptiva que le es
propia. Sin pretender agotar el tema, a continuacin se revisan
algunos de estos rasgos, los que deben tenerse presentes tanto al
confeccionar los tipos penales, como en su posterior interpretacin
y aplicacin.
A) VAGUEDAD Y TEXTURA ABIERTA
39. Todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de
re-ferencia es indefinido, pues consiste en un ncleo o zona central
y un nebuloso crculo exterior de incertidumbre111. Es prcticamente
imposible que el campo de aplicacin de las palabras est absoluta y
totalmente definido, porque siempre puede existir algn caso
110 En este sentido, LARENZ, Metodologa, p. 317.111 ROSS, Sobre
el derecho y la justicia, p. 170. El tema de la vaguedad en el
lenguaje ha sido ampliamente tratado en la filosofa analtica,
comenzando por RUSSELL, Vaguedad (trad. M. Bunge) en BUNGE,
(comp.), Antologa semnti-ca, Buenos Aires, 1960, pp. 14-24;
WAISMANN, Verificabilidad, en PARKINSON, G.H.R. (ed.), La teora del
significado (trad. Villegas), Madrid, 1976, pp. 57-94, y
WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 76-80. Entre los filsofos
del derecho, vid. tambin HART, H. L. A., The Concept of Law, 2 ed.,
Oxford, 1961, pp. 121 y ss., y CARRI, Notas, pp. 31 y ss. Entre los
penalistas, especialmente, HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal
(trad. Muoz Conde/Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pp.
221-243.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
67
en que la aplicacin sea dudosa112. Ejemplo paradigmtico de esta
situacin es el concepto de calvicie: existe, acaso, un cabello cuya
prdida convierte a un hombre en calvo? Lo cierto es que algunos
hombres son efectivamente calvos, algunos no lo son, y entre ellos
hay hombres de quienes no es absoluto afirmar que son calvos o no.
Al igual que en el ejemplo, en general es posible distinguir tres
zonas en la aplicacin de un trmino: un ncleo de certeza positivo,
en el que su aplicacin a determinados objetos no presenta dudas; un
ncleo de certeza negativo, en el que es asimismo claro que el
trmino no se aplica; y una zona de penumbra, en la que existen
dudas sobre las posibilidades de aplicacin.
40. El fenmeno de la vaguedad tambin puede estar referido a
hechos futuros, al mundo de lo posible. A esto se refiere la
llamada textura abierta (open texture) de los conceptos
empricos113. Significa que todos los trminos son potencialmente
vagos, porque siempre hay direcciones en las que el concepto no ha
sido definido. Al hacer explcito el criterio de aplicacin de una
palabra se pueden indicar un cierto nmero de caractersticas o
propiedades definitorias, pero ello no significa que el resto de
propiedades queden excluidas como no relevantes114. Si se presenta
alguna posibilidad que no ha sido considerada en la definicin del
trmino algn supuesto sorpren-dente, las dudas sobre el uso de la
palabra no podrn ser eliminadas por un proceso de deduccin a partir
del significado corriente de sta. Se tratara de un uso,
simplemente, no decidido.
112 La vaguedad as entendida dice relacin con la extensin de un
trmino se la podra llamar vaguedad extensional o vaguedad en
sentido estricto, pues aun cuando su connotacin o intensin no
admita ninguna duda, es posible que en ciertos supuestos no sea
claro si se trata o no de uno de los objetos a los que la palabra
hace referencia. Tambin se la llama ambigedad de designacin, de
naturaleza no lingstica, como correlato de la ambigedad de
significacin (aqu llamada, simple-mente, ambigedad), que alude a
las relaciones entre los significados de los signos lingsticos, por
lo que s constituye un problema especficamente lingstico. Cfr.
GERMAIN, La semntica funcional, pp. 175-180.
113 WAISMANN, en La teora del significado, pp. 60 y ss.,
distingue la textura abierta de la vaguedad; slo esta ltima puede
ser remediada acudiendo a reglas ms preci-sas. Es lo que CARNAP, en
Antologa semntica, p. 34, denomina vaguedad intensional. Sobre esta
caracterstica, vid., tambin, CARRI, Notas, p. 35, y SNCHEZ CMARA,
Derecho y lenguaje, pp. 47-48.
114 Slo pueden reputarse excluidas como irrelevantes las
propiedades o caractersticas posibles que han sido consideradas,
pero no las que no lo han sido, CARRI, Notas, p. 35 (destacado en
el original).
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
68
41. La vaguedad es consecuencia de la convencionalidad del
lenguaje, que no se establece en atencin a la enumeracin com-pleta
de los objetos a los que es aplicable un trmino115. La realidad
resulta siempre demasiado rica en matices y posibilidades, y las
palabras smbolos que la representan no alcanzan a abarcarla en
todas sus dimensiones y nunca quedarn perfectamente definidas,
porque no se conoce todo ni es posible preverlo todo. Por lo tanto,
la vaguedad no se puede eliminar.
42. Pero es fcil advertir que este mbito de vaguedad es
variable, que ser mayor o menor en la medida en que se considere un
mayor o menor nmero de caractersticas o propiedades en la definicin
de un trmino. La vaguedad, evidentemente, es una cuestin de grado,
depende de la extensin de las posibles diferencias entre los
diversos sistemas representados por la misma representacin116. En
consecuencia, al menos, ella pueda disminuirse.
43. Dentro del lenguaje legal hay expresiones en que la vaguedad
est por sobre los niveles habituales. Los conceptos jurdicos
indetermi-nados, estndares legales o clusulas generales, y todos
los supuestos de trminos o elementos de valor, funcionan
intencionalmente como generadores de vaguedad, admiten una mayor
discrecionalidad del intrprete o se utilizan como frmulas que
permiten incorporar la realidad social en la descripcin
normativa117.
B) AMBIGEDAD
44. En el campo semntico, una misma forma fontica conside-rando
los trminos de modo individual puede estar asociada a ms de un
significado. Es posible distinguir dos formas de ambigedad
semntica: homonimia y polisemia. En los supuestos de homonimia, el
uso de una misma palabra con distintos significados aparece como un
puro accidente lingstico, pues se trata de lexemas distintos
que,
115 Esa enumeracin es frecuentemente imposible si se trata de
objetos, o imposible si la base de la convencin lingstica son
hechos; as CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 248.
116 RUSSELL, en Antologa semntica, p. 21.117 Sobre este gnero de
trminos, vid. infra en esta Segunda Parte 105-
108.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
69
aunque poseen una misma forma, no estn vinculados de ninguna
manera; por ejemplo, radio significa tanto metal descubierto por
los esposos Curie, mitad del dimetro o emisora de radiodifusin. La
polisemia, en tanto, se caracteriza porque una misma palabra, un
nico lexema, tiene distintos criterios de aplicacin unidos entre s
por alguna clase de conexin118.
45. Tambin existe una forma de ambigedad sintctica, que no se
relaciona con el significado del trmino, sino con su valor o
posicin relativa en el interior del sistema lingstico. Puede
provenir de la construccin gramatical de las oraciones, del orden
de las palabras y de la manera en que estn conectadas en la
estructura de la oracin.
En el mbito normativo esta clase de ambigedad suele generarse en
relacin con: a) la presencia de frases o trminos modificadores,
cuya funcin adjetiva o adverbial no siempre se relaciona con un
antecedente determinado; b) la doble significacin de los trmi-nos o
e y. El primero puede tener un sentido inclusivo o exclusivo,
mientras que el segundo expresa una idea de conexin que puede
manifestarse en sentido plural (como conjuncin) o de ensamble (idea
del todo o nada); c) el uso de los signos de puntuacin,
espe-cialmente en oraciones compuestas separadas por comas al final
de las cuales hay una conjuncin o disyuncin119. Se trata de
impreci-siones involuntarias no tan infrecuentes como pudiera
parecer, de ah la importancia decisiva de eliminarlas.
Un defecto de esta clase se plantea en el art. 268 CP, que
contempla una excusa legal absolutoria de parentesco. En relacin
con la exigencia de que los parientes afectados vivan juntos,
expresada como oracin subor-dinada, la deficiente redaccin de la
norma permite dos interpretaciones: aplicarla exclusivamente a los
afines en primer grado, o conferirle un alcance general120. Algo
similar ocurre en el art. 325.1 CP, que castiga a
118 Cfr. CARRI, Notas, pp. 29-30; GERMAIN, La semntica
funcional, pp. 156-165, y LYONS, Lenguaje, significado y contexto
(trad. S. Alcoba), Barcelona, 1983, pp. 49-53.
119 Sobre la ambigedad sintctica y sus diversas manifestaciones
en el lenguaje legislativo, vid. ITURRALDE SESMA, Theoria III,
1987-1988, N 7-8, pp. 174-181; LA MISMA, Lenguaje legal, pp. 62-67;
CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 256, y ROSS, Sobre el derecho
y la justicia, pp. 158-164.
120 Acerca de las posibilidades interpretativas que ofrece la
norma, SILVA SN-CHEZ, Hermanos, pero no primos. Los delitos
patrimoniales y el alcance de la excusa absolutoria del artculo 268
del Cdigo penal. Una crtica a la doctrina del Tribunal Supremo, en
La Ley N 5318, 29 de mayo de 2001.
-
LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
70
quien provocare emisiones, vertidos, etc., as como las
captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales. El requisito de la posibilidad de un
perjuicio parece aplicable exclusivamente a las captaciones, pero,
indudablemente, ha de ser referido tambin a los vertidos,
emisiones, etc.
46. Por ltimo, el problema de la ambigedad se puede manifestar
aun ms all de la delimitacin precisa entre las significaciones de
una palabra, o de su determinacin en funcin de los dems signos
lingsticos con los que se relaciona dentro de la estructura
sintc-tica. La situacin extralingstica en la que se enmarca un
trmino tambin resulta fundamental para la determinacin del
significado comunicacional que se quiere expresar por medio del
lenguaje. Las palabras adquieren un sentido dentro de un contexto
preciso que comprende tanto los aspectos concretos de una vivencia
determinada, como el entorno histrico, social y cultural en que se
manifiesta121. De lo anterior resulta que todo signo es
potencialmente ambiguo.
47. En suma, la ambigedad del lenguaje se manifiesta en los
mbitos semntico, sintctico y situacional. Ahora bien, si se
considera el lenguaje desde una perspectiva funcional, como
herramienta de comunicacin, en la prctica sucede que la situacin y
el contexto lingstico generalmente impiden que se produzcan
ambigedades ya en su origen122. Normalmente las palabras son
pronunciadas en
121 La tesis de que el significado de las palabras debe buscarse
en el contexto de la proposicin y no en las palabras aisladas
propuesta por FREGE, aceptada por WITTGENSTEIN y uno de los tpicos
centrales del anlisis lingstico, no quiere decir, como advierte
LLANO, que las palabras aisladas carezcan de significado, por-que
entonces sera imposible entender las frases que nunca hubiramos
odo. Si podemos, como es el caso, es porque tenemos de antemano una
cierta compren-sin de las palabras que las componen y un dominio
suficiente de los principios sintcticos, de acuerdo con los cuales
las palabras se integran en frases, LLANO, Metafsica y lenguaje, p.
57. En realidad, lo que esta tesis afirma es que no podemos
explicar el significado de las palabras independientemente de su
aparicin en frases, y despus explicar el entendimiento de una frase
como la captacin sucesiva de los significados de las palabras. Al
contrario, primero hemos de tener la concepcin de lo que, en
general, constituye el significado de una frase, y despus explicar
el significado de cada palabra como la contribucin que hace a la
determinacin del significado de la frase en la que aparece,
DUMMETT, Conocimiento prctico y conocimiento de lenguaje, en
Anuario Filosfico, 11-1, 1978, p. 45.
122 CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 257, sostiene que
cualquier discurso introduce un punto de vista selectivo que limita
la vaguedad de los trminos, y lo propio puede decirse de su
ambigedad.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
71
un espacio temporal nico, que determina su contexto todos los
elementos que, en virtud de su influencia sobre los participantes
en el evento lingstico, determinan sistemticamente el significado
de los enunciados y evita que la indeterminacin se haga
efectiva123. De este modo el problema de la ambigedad de las
palabras puede reducirse a un concepto de ambigedad potencial124, y
como tal debe ser enfrentado.
48. En los enunciados normativos, por el contrario, el lengua-je
se separa de su autor y del momento de su elaboracin, por lo que la
determinacin del contexto al menos en lo referente a la situacin
extralingstica constituye un elemento aadido de
in-determinacin125.
Con WRBLEWSKI126 es posible distinguir, adems, tres situa-ciones
de falta de claridad de las normas que se corresponden con los tres
tipos de contexto que influyen en el sentido de una formu-lacin
normativa, a saber, el lenguaje jurdico, el sistema jurdico y el
contexto funcional. En primer lugar, existe un mbito en que la
confusin es resultado directo de la vaguedad del lenguaje, es
decir, es un problema semntico. En segundo trmino, una regla
interpretada forma parte de un sistema jurdico; las dificultades
para la determinacin del sentido de una norma pueden surgir cuando
su formulacin, tomada en su significado prima facie, contradice
otras normas de ese sistema jurdico o revela una falta de armona
con stas. En otras palabras, las consecuencias operativas del
siste-ma tambin determinan el contexto en el que ha de
interpretarse una norma. Por ltimo, la aplicacin de una norma
entendida en su sentido prima facie puede ser valorada como
instrumentalmente defectuosa, injusta, no razonable e inaceptable;
en este sentido, el contexto funcional en el que se produce una
interpretacin puede conducir a oscurecer el significado de los
trminos y el sentido de la norma. En definitiva, las dudas
concernientes al sentido prima facie
123 Cfr. ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, N 7-8, p. 161.
Ms que eli-minar o disipar las ambigedades de los enunciados
lingsticos, la situacin y el contexto lingstico evitan que stas se
produzcan.
124 As lo plantea GERMAIN, La semntica funcional, p. 181.125 El
Tribunal Constitucional se hace cargo de estas caractersticas del
lenguaje
y considera, incluso, que el propio legislador puede potenciar
esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma a la
realidad, STC 137/1997, FD 7.
126 WRBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, pp. 102-107.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
72
de la norma tienen su origen en las reglas semnticas del
lenguaje jurdico, en algunas caractersticas del sistema jurdico al
que la norma pertenece, o en las valoraciones del intrprete.
C) SIGNIFICADO EMOTIVO
49. La carga o significado emotivo del lenguaje es otro factor
que contribuye a su indeterminacin127. Existen numerosas palabras
que, al margen de hacer referencia a objetos o hechos significado
descriptivo, tienen la virtud de provocar sistemticamente
deter-minadas respuestas emotivas, de aprobacin o desaprobacin, en
la mayora de los hombres. As sucede, por ejemplo, con democracia,
libertad, derecho, nacionalista, etc. Esta actitud emocional que
una palabra provoca en quien la usa tambin forma parte de su
sentido y es lo que se denomina su significado emotivo.
50. Si una palabra funciona como una condecoracin o como un
estigma, es posible que se manipule arbitrariamente su significado
para aplicarlo a los fenmenos que se aceptan o repudian. De esta
manera, la carga emotiva de las expresiones lingsticas perjudica su
significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad128. Las
de-finiciones que se suelen dar de esta clase de palabras son
llamadas definiciones persuasivas, porque pretenden orientar estas
emociones, favorables o desfavorables, hacia objetos que se quiere
encomiar o desprestigiar.
51. Esta carga emotiva tambin puede hacerse presente dentro del
lenguaje legal. Como es una caracterstica que coadyuva a una mayor
indeterminacin de las palabras, el legislador debe evitar esta
clase de trminos, especialmente cuando ese significado emotivo ni
siquiera es uniforme en el seno de una determinada sociedad, o est
demasiado ligado a las convicciones personales de cada sujeto en
particular.
Es lo que sucede, por ejemplo, con el trmino obsceno que se
conserva en la redaccin del art. 185 CP (referido a actos de
exhibicin obscena).
127 Sobre este tema, vid. CARRI, Notas, pp. 22-25, y NINO,
Introduccin, p. 269.
128 NINO, Introduccin, p. 269.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
73
La carga emotiva y el carcter eminentemente valorativo hacen
difcil es-tablecer sus lmites, por lo que su significado concreto
depende en gran medida de las actitudes que cada uno sustente hacia
ciertas obras, objetos o comportamientos.
En el metalenguaje normativo, esta situacin tambin se percibe en
relacin con la ley penal en blanco. No son pocos los autores que
vinculan este concepto con una necesaria vulneracin del principio
de legalidad, lo definen acentuando su sentido problemtico y lo
aplican en sentido peyorativo al calificar una norma129. Sin
embargo, parece estar produ-cindose un proceso de depuracin de
dicha carga emotiva, de modo que el concepto puede resultar ms
adecuado y funcional al clasificar las tcnicas legislativas.
52. Pero no todo es negativo en relacin con este aspecto del
lenguaje. Porque para cumplir la funcin que le es propia, el
Dere-cho penal debe utilizar la dimensin emotiva tanto del lenguaje
como de las formas en general como un instrumento a su favor,
considerando la repercusin comunicativo-simblica que tiene la
afirmacin de que en un caso concreto se configura una infraccin
penal. No se trata de pronunciarse a favor de un Derecho penal
meramente simblico, ni de fomentar su natural efecto
estigmatizador, sino de reconocer que buena parte de la eficacia
preventiva del Derecho penal radica en su significado comunicativo,
asociado a la dimensin pblica, las formas rgidas, el carcter de
ultima ratio, etc. Ese significado se transmite, necesariamente, a
travs del lenguaje propio del mbito penal. De este modo, en cuanto
las reacciones penales conserven esta carga emotiva en un sentido
comunicativo-simblico ser posible atenuar la gravedad de las
sanciones, sin que ello comporte una disminucin del efecto
preventivo. En tanto que si se pierde podra ser necesario, por
compensacin, un incremento en las sanciones en su sentido
fctico130.
129 En este sentido, COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, Garantas
constitucionales del derecho sancionador, en CLP I, 1982, p. 200;
CRDOBA RODA, Principio de legalidad penal y Constitucin, en
DORNSEIFER/HORN/SCHILLING/SCHNE/STRUENSEE/ZIELINSKI (Hrsg.),
Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1989,
pp. 81 y ss.; GARCA ARN, Remisiones normativas, leyes penales en
blanco y estructura de la norma penal, en EPC XVI, 1993, p. 73;
MES-TRE DELGADO, Lmites constitucionales de las remisiones
normativas en materia penal, en ADPCP 1988, pp. 510 y 523; MUOZ
CONDE/GARCA ARN, Derecho penal. PG, pp. 120-123; etc.
130 Sobre esto, vid. SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 77.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
74
D) FORMAS DE DETERMINACIN DE LOS HECHOS EN EL TEXTO LEGAL
53. En la determinacin de los presupuestos de la norma, el
lenguaje legal puede ser empleado en forma descriptiva o
prescriptiva (valorativa)131. Semnticamente existe una diferencia
fundamental entre ellas, dado que los significados descriptivos o
proposiciones (cognitivas) son verdaderos o falsos, mientras que de
los significados no descriptivos entre los que se incluyen las
evaluaciones y normas no puede predicarse su carcter veritativo132.
Pero la insercin de unos y otros dentro de un sistema normativo
atena en forma importante sus diferencias, transformndolas en una
cuestin cuantitativa133.
54. Por otra parte, la ley puede valerse tanto de expresiones
negativas como positivas. Las primeras son aquellas que contienen
la negacin no, los prefijos in- o des- u otros factores sinnimos de
negacin. Las segundas, las que no contienen ninguno de estos
elementos. El uso de una u otra expresin puede tener relevancia
desde un punto de vista sistemtico, en relacin con el ideal de un
sistema completo, consistente y no redundante134. El asunto
interesa especialmente en relacin con los functores denticos en los
que se plantea el problema de determinar si es lo mismo afirmar que
una conducta est autorizada que decir que no est prohibida. Dilema
que pasar a tratar en el siguiente apartado.
131 En general, existe consenso en aceptar estas modalidades
fundamentales de uso del lenguaje y en cuanto a su contenido,
aunque subsisten discrepancias en torno a su denominacin exacta y a
otras cuestiones puntuales. Por ejemplo, mientras ROSS, Lgica de
las normas (trad. Hierro Snchez-Pescador), Madrid, 1971, pp. 17 y
ss., habla de discurso directivo e indicativo; VON WRIGHT, Norma y
accin, pp. 22 y ss., se refiere a un lenguaje prescriptivo y
descriptivo. En todo caso, con ello no se pretende afirmar que stas
sean las nicas modalidades de uso de la lengua. Cfr. HIERRO
SNCHEZ-PESCADOR, Principios de Filosofa del Lenguaje, pp. 283 y
ss., 318 y ss.
132 Por todos, LYONS, Lenguaje, significado y contexto, pp.
40-42. Pero tambin ha sido planteada la alternativa contraria, es
decir, la que admite la posibilidad de que las normas tengan un
valor veritativo, as, por ejemplo, KALINOWSKI, Le Problme de la
vrit en morale et en droit, Lyon, 1967; EL MISMO, Querelle de la
science normative, Paris, 1969. Acerca de esta discusin
SNCHEZ-MAZAS, Lgica y norma, ciencia y sociedad, San Sebastin,
1982, p. 10.
133 Vid. infra en esta Segunda Parte 121 y ss.134 Cfr. ITURRALDE
SESMA, Lenguaje legal, p. 46.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
75
E) TRMINOS QUE EXPRESAN RELACIONES DENTICAS
55. Las normas jurdicas se enmarcan en la modalidad
pres-criptiva de uso del lenguaje, en cuanto ellas no representan
una descripcin de un estado de cosas como son, sino una prescripcin
de cmo deberan ser 135. En consecuencia, el lenguaje legal tiene un
perfil dentico fundamental136.
56. Esto puede conducir a una mayor indeterminacin, propicia-da
por la ambigedad general de los trminos denticos. Trminos como
obligacin, permisin, etc., funcionan en las aserciones de lgica
dentica como functores denticos, esto es, signos a los que se
atribu-ye, a travs de una serie de definiciones y postulados,
relaciones de compatibilidad e incompatibilidad con otros
signos137. Su significado no depende de eventuales
interpretaciones, sino exclusivamente de la adopcin de un sistema
de definiciones. Pero en el ordenamiento jurdico el significado de
dichos trminos no coincide totalmente con el que tienen en cuanto
functores denticos y su uso no implica total precisin. El mismo
trmino derecho implica ya una cierta ambigedad que ha sido objeto
de numerosos estudios e interpretaciones, y algo similar sucede con
trminos como obligacin, permiso, etc.
Por ejemplo, el trmino poder. Adems de la contingencia de que se
trate de un permiso fuerte o dbil, el trmino puede expresar una
permisin unilateral (de hacer o de no hacer) o bilateral (de hacer
y no hacer). Sin embargo, esta pluralidad de sentidos no se refleja
en el uso que los textos legales hacen de dicho trmino y puede
generar controversias138.
135 Sobre las complicaciones que esto implica, MOLINA FERNNDEZ,
Antijuri-dicidad penal, pp. 498 y ss.
136 Si se conviene en que las normas jurdicas son normas de
determinacin. Si se las concibe como meras normas de valoracin, en
cambio, dicho perfil es ms discutible, pues no parece
coherentemente sostenible su carcter normativo. En este sentido,
MOLINA FERNNDEZ, Antijuridicidad penal, p. 600.
137 ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, N 7-8, p. 170.138
Por ejemplo, la que se suscit a propsito del art. 68 CP sobre
determinacin
de la pena, en que se discuta si era forzoso para el juez
rebajar la pena cuando concurra una eximente incompleta, o si la
rebaja es meramente potestativa. La controversia se resuelve con la
modificacin introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que
reemplaza el cuestionado podrn imponer por un enftico impondrn,
siguiendo as la interpretacin sostenida por el TS, que consideraba
obligatorio rebajar la pena, limitando la discrecionalidad judicial
a la cuestin de si se rebaja en uno o dos grados, cfr. SSTS de 19
febrero 2001, pon. Sr. Gimnez Garca, y de 8 marzo 2001, pon. Sr.
Jimnez Villarejo.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
76
57. El aspecto dentico se puede expresar tambin por medio de
frmulas gramaticales del lenguaje comn. Esto representa un aadido
riesgo de indeterminacin, porque a una misma relacin dentica
corresponde ms de una forma gramatical. La relacin puede estar
expresada por verbos en presente de indicativo o en futuro, por el
imperativo o por la forma pasiva. De esta multiplicidad de
posibilidades slo se concluye que la forma gramatical por s misma
no permite distinguir un enunciado proposicional norma-tivo
(dentico) de un enunciado proposicional no normativo (no
dentico)139, slo el contexto permitir vislumbrar la categora
semntica a que pertenece la expresin.
58. Lo dicho permite barruntar uno de los aspectos clave de la
discusin lgica y lingstica sobre las normas. Esto es, el de la
necesidad de distinguir entre normas, por un lado, y proposiciones
descriptivas acerca de normas o proposiciones normativas140, por
otro. Las primeras, de carcter prescriptivo, las segundas,
descriptivas y ubicadas en un nivel de metalenguaje normativo.
59. Esta distincin no siempre es fcil. No contribuye a ella el
uso de expresiones normativas, porque stas son sistemticamente
ambiguas, es decir, pueden ser utilizadas tanto para expresar
nor-mas como proposiciones acerca de normas. As, por ejemplo, entre
estas ltimas algunas parecen referirse directamente a conductas, en
cuanto afirman que una determinada conducta es obligatoria,
permitida o prohibida. Sin embargo, stas no son propiedades que
139 KALINOWSKI, Lgica del discurso normativo (trad. J. R.
Capella), Madrid, 1975, p. 21; en el mismo sentido ITURRALDE SESMA,
Theoria III, 1987-1988, N 7-8, p. 169.
140 Por medio de una especie de metonimia, se da el nombre de
norma (con sentido dentico) a los enunciados que la significan, en
tanto que las llamadas pro-posiciones normativas se refieren
exclusivamente a proposiciones formuladas acerca de normas, pero
que no tienen un significado dentico en s mismas. Esta distincin se
puede remontar a BENTHAM y, en cierto modo, a KELSEN (que distingue
entre Rechtsnorm y Rechtssatz). Sobre ella y su importancia, vid.,
especialmente, BULYGIN, Normas, proposiciones normativas y
enunciados jurdicos, en ALCHOURRN/BULYGIN, Anlisis lgico y Derecho,
Madrid, 1991, pp. 169-193. Tambin, entre otros, ALARCN CABRERA,
Lecciones de lgica jurdica, p. 42; ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho
y la justicia, pp. 140-141; CAPELLA, El derecho como lenguaje, pp.
46-47, y VON WRIGHT, Norma y accin, pp. 119 y 121.
Cabe advertir que algunos autores utilizan un concepto diferente
de proposicin normativa, como el enunciado que expresa una norma.
As, KALINOWSKI, Lgica del discurso normativo, pp. 20-21.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
77
un comportamiento pueda tener con independencia de las nor-mas:
una conducta tiene la propiedad de ser obligatoria, permitida o
prohibida, slo en la medida en que una norma la califique de ese
modo. Entonces, idntica expresin verbal puede denotar una norma o
una proposicin normativa, pero es posible y necesario
distinguirlas. Aqu no se debe fumar es un enunciado que puede ser
interpretado de dos maneras: a) como la formulacin de una norma en
tal sentido, cuando el sujeto tiene la intencin de hacerlo y
utiliza el lenguaje en un sentido prescriptivo; b) como la
descrip-cin de una norma existente, cuando la expresin se usa slo
para informar sobre dicha prohibicin. En el primer caso se trata de
una norma, en el segundo, de una proposicin normativa.
60. Por otra parte, la estructura compleja de una norma
es-pecialmente al utilizar la tcnica de las remisiones puede
implicar que dentro de la misma formulacin lingstica del precepto
se incluya una proposicin normativa, es decir, una proposicin de
carcter descriptivo.
En el art. 325.1 CP se exige como elemento tpico que la conducta
se realice contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de
carcter general protectoras del medio ambiente. Es posible en teora
al menos admitir la doble interpretacin que se acaba de proponer,
entendiendo tal men-cin como: a) la formulacin de una norma nueva,
que utiliza la remisin como un modo abreviado de expresin,
asumiendo la norma extrapenal en su sentido prescriptivo; b) una
proposicin acerca de otra norma, la contenida en las leyes o
disposiciones a que se hace referencia, que acta en un sentido
descriptivo: se entendera que en los supuestos en que el juicio
sobre la contravencin a la normativa extrapenal resulte verdadero
quedara configurado uno de los elementos constitutivos de la
conducta sancionada por la norma penal.
61. En definitiva, la diferencia entre normas enunciados
pres-criptivos y proposiciones normativas enunciados descriptivos
no radica en la forma gramatical, ni en la incorporacin de
expresiones normativas, ni en el sentido de los trminos utilizados.
Mas bien, lo determinante parece ser el acto realizado al usar el
enunciado: con la expresin aqu no se debe fumar se pueden hacer
cosas diferentes. Por consiguiente, slo en el nivel pragmtico del
uso del lenguaje podemos distinguir entre normas (prescripciones),
aserciones (enunciados), preguntas (interrogaciones), conjeturas,
etc. (...) No hay diferencia en el nivel semntico. Por lo tanto,
las
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
78
normas son el resultado de un cierto uso, a saber, el uso
prescriptivo del lenguaje141.
62. Se ha insistido en la necesidad de calificar las expresiones
en uno u otro sentido, porque esto puede ayudar a desentraar el
verdadero sentido y alcance de una formulacin normativa. En la
medida en que se acepte que el comportamiento lgico de cada una de
estas expresiones es diferente, la distincin no resulta balad ni
meramente terica. A lo ya afirmado sobre los valores de verdad o
falsedad de las proposiciones (descriptivas), que no son
predicables respecto de las normas, es preciso aadir otras
diferencias142:
a) En las proposiciones normativas existe una referencia muchas
veces tcita a un conjunto o sistema de normas. Por eso, su valor de
verdad depende de que, efectivamente, en dicho sistema exista una
norma que ordene, prohba o permita la conducta. Una misma conducta
puede estar prohibida por un conjunto de normas y per-mitida por
otro, por lo que la verdad de la proposicin normativa ser relativa
a un sistema de normas determinado.
b) El trmino permitido usado en las proposiciones normativas es
ambiguo. Puede significar que no existe en el sistema normativo de
referencia una norma que prohba determinada conducta (permi-so
negativo o dbil); o bien, que existe una norma que la permite
(permiso positivo o fuerte)143. Del mismo modo, las proposiciones
normativas admiten dos tipos de negacin: una externa o dbil, que
consiste en decir que no existe ninguna norma que permita una
determinada conducta; y una interna o fuerte por la que se
afirma
141 BULYGIN, Normas, proposiciones normativas y enunciados
jurdicos, en Anlisis lgico y Derecho, pp. 173-174, tambin ALARCN
CABRERA, Lecciones de lgica jurdica, p. 42. En sentido diverso,
ROSS, Lgica de las normas, pp. 70 y ss., entiende que la diferencia
entre el discurso indicativo y directivo radica, fundamentalmente,
en el nivel semntico, reflejndose en el pragmtico.
142 Cfr. ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp.
142-143. En sta, como en otras materias, la discusin lgica contina
abierta y es posible encontrar opiniones divergentes.
143 Originalmente la distincin es de VON WRIGHT, Norma y accin,
pp. 100 y ss., pero ha sido recogida, analizada y modificada en los
estudios de lgica dentica. Vid. ALCHOURRN/BULYGIN, Permisos y
normas permisivas, en Anlisis lgico y Derecho, Madrid, 1991, pp.
215-238, y NAVARRO/MORESO MATEOS, Normas per-misivas, sistemas
jurdicos y clausura normativa, en Theoria VII, 1992, N 16-18, pp.
1079-1100.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
79
que existe una norma que no permite la conducta (es decir, que
la prohbe). La expresin puede ser la misma: p no est permitido,
pero el significado es distinto.
Si la ley penal hace referencia a una conducta autorizada en el
sector ex-trapenal, puede entenderse como un permiso dbil o fuerte.
A la inversa como ocurre con mayor frecuencia, si se advierte sobre
una conducta no autorizada en el mbito extrapenal, esta referencia
podra comprender los supuestos de conductas prohibidas por una
norma (negacin interna), o bien, conductas respecto de las cuales
no existe norma que las permita expresamente (negacin externa). Slo
segn la primera interpretacin, la que entiende como no autorizadas
las conductas expresamente prohi-bidas, se podra exigir la
infraccin de normas extrapenales para que se configure el ilcito
penal. Mientras que la segunda permite considerar ilcitos penales
los comportamientos realizados, simplemente, sin un per-miso
especfico144.
c) Como consecuencia de lo anterior, los trminos prohibido,
permitido y prescrito son interdefinibles con la ayuda de la
negacin, cuando figuran en normas, y significarn lo mismo,
expresarn la misma norma. Pero en las proposiciones normativas,
como existen dos maneras de negar, estos trminos no son
interdefinibles sin ms, porque la prohibicin puede definirse a
travs de una permisin negativa, pero no con una positiva145.
F) EL ESPECIAL USO DEL LENGUAJE LEGAL
63. El lenguaje legal es aquel en que se forman y expresan las
normas, por lo que el uso que en l se hace de las palabras ser, en
general, un uso directivo o prescriptivo 146. No se limita a
describir o constatar una realidad, o a transmitir informacin, como
sucede en
144 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pp. 178 y ss., entiende
que generalmente lo que la ilicitud penal exige es la ausencia de
una autorizacin expresa. Sobre esta posibilidad de interpretacin y
sus consecuencias, vid. infra Tercera Parte 182.
145 Vid., en general, ALCHOURRN/BULYGIN, Von Wright y la
Filosofa del Derecho, en Anlisis lgico y Derecho, pp. 90-94; ELLOS
MISMOS, Permisos y normas permisivas, en Anlisis lgico y Derecho,
passim, y ROSS, Lgica de las normas, pp. 140 y ss.
146 Recordando, al respecto, la afirmacin de BULYGIN, Normas,
proposiciones normativas y enunciados jurdicos en Anlisis lgico y
Derecho, p. 174: las normas son el resultado de cierto uso, a
saber, el uso prescriptivo del lenguaje. Se trata, por ende, de una
concepcin expresiva de las normas.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
80
el discurso asertivo, sino que tiene un sentido realizativo, un
alcance directivo, por medio del cual puede organizar u orientar la
realidad en una determinada direccin. Esto lo consigue a travs de
la pres-cripcin, prohibicin o permisin de ciertas conductas147,
dentro de una efectiva relacin comunicativa con sus
destinatarios148. Esto es lo que da sentido a las expresiones
utilizadas en la ley, por lo que debe ser el eje central de su
interpretacin149. En otras palabras, en la labor hermenutica del
Derecho, y particularmente del Derecho penal, no se puede olvidar
que se est ante un uso prescriptivo del lenguaje, que persigue
motivar o dirigir a sus destinatarios e imputarles las conductas
contrarias a lo preceptuado. Las palabras que contiene la ley estn
teidas por esta funcin y no pueden desvincularse de ella150.
64. Las consideraciones sobre el lenguaje conducen, por tanto, a
la necesidad de que la interpretacin de las normas est
orientada
147 Sobre el significado de la regla como exigencia orientativa
de la accin, que excluye un carcter descriptivo, explicativo o
predictivo, vid. ROBLES, Las reglas del Derecho, pp. 101-117.
148 El mandato, orden o norma slo resulta completo cuando se
establece esta relacin comunicativa. Slo entonces puede afirmarse
que existe un verdadero directivo de conducta, cuyo incumplimiento
podr ser imputado al sujeto. En cambio, no es posible desobedecer
una orden o norma que no ha sido recibida por el destinatario o que
no est capacitado para cumplir o desobedecer. Por consiguiente,
antes de que se establezca esa comunicacin slo puede existir un
intento de directivo. En este sentido VON WRIGHT, Norma y accin,
pp. 129 y ss, 139; tesis que desarrolla coherentemente MOLINA
FERNNDEZ, Antijuridicidad penal, pp. 508 y ss., poniendo especial
nfasis en el carcter comunicativo de las expresiones directivas y
lo esencial que resulta la pers-pectiva del destinatario. Esto
implica que la norma se entiende slo en su dimensin particular,
como obligacin para un individuo concreto en una situacin concreta,
mientras que la formulacin general o abstracta no hace sino
inclusin de un nmero indeterminado de normas individuales y
concretas. Antes de que exista el individuo obligado en la situacin
particular, la norma entendida en sentido estricto no existe. Ella
puede haberse promulgado, tener vigencia y, desde este punto de
vista, gozar de un nivel de existencia. De hecho, la doctrina
jurdica suele considerar que la norma existe una vez que ha sido
promulgada. Pero entendida as, en abstracto, no puede ser cumplida
ni infringida y no se puede decir entonces que imponga algn tipo de
comportamiento a alguien. Su existencia como expresin lingstica no
es suficiente para que exista una norma imperativa, motivadora.
149 Lo subraya especialmente ROBLES, El Derecho como texto, pp.
55-58.150 Esto conecta con la visin de la interpretacin como un
crculo hermenuti-
co: el significado de las palabras en cada caso concreto slo
puede inferirse de la conexin de sentido en el texto, y este a su
vez, definitivamente, slo del signifi-cado pertinente de las
palabras que lo forman y de su combinacin. Cfr. LARENZ, Metodologa,
pp. 194-195.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
81
teleolgicamente, porque el significado prescriptivo de las
expresiones utilizadas en la ley est esencialmente vinculado al fin
que la mis-ma norma persigue151. Siempre que se prescribe algo, se
hace en atencin a un propsito determinado, y ese propsito queda, de
alguna manera, objetivamente incorporado en la formulacin de la
norma. Y si la interpretacin de las palabras de la ley debe quedar
delimitada por su sentido literal posible, este sentido literal
debe, a su vez, enmarcarse en los lmites del uso prescriptivo de
las expresiones y del fin de la prescripcin.
Una consecuencia de esto es, por ejemplo, que en el mbito penal
los verbos contenidos en las descripciones de conductas han de
entenderse en un sentido adscriptivo ms que descriptivo. La
expresin el que matare a otro en el art. 138 CP no se refiere
nicamente a un sujeto que de forma activa y directa quita la vida a
otro; el verbo matar no debe entenderse como meramente descriptivo
de un proceso fsico de causacin, porque, de ser as, no podra
afirmarse que tambin mata la madre que deja de alimentar a su hijo
recin nacido. En realidad, la nocin que utiliza la ley es
adscriptiva, esto es, se refiere a una atribucin de
responsabilidad152. De este modo, el uso prescriptivo del lenguaje
implica una restriccin de las posibilidades de interpretacin,
porque mientras en el mbito del lenguaje ordinario el sentido
adscriptivo es slo uno de los que admite la expresin, dentro del
lenguaje legislativo penal, y mientras el trmino sea usado en la
descripcin de una conducta tpica, sta es la nica posibilidad de
interpretacin.
151 En este sentido SCHNEMANN, Introduccin al razonamiento
sistemtico en Derecho penal, en SCHNEMANN (compilador), El sistema
moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales (introduccin,
traduccin y notas de Silva Snchez), Madrid, 1991, p. 71.
152 Por lo dems, la interpretacin propuesta no resulta ajena al
significado del trmino en el lenguaje ordinario o corriente, sino
que se apoya en su correlacin con el uso general que el idioma
permite. Precisamente, la filosofa analtica ha observado que los
trminos relativos a acciones no practican una descripcin, sino ms
bien una adscripcin, esto es, la atribucin de responsabilidad moral
por un hecho, cfr. SILVA SNCHEZ, El delito de omisin, p. 367.
Esta interpretacin permita incluir los supuestos de comisin por
omisin en los tipos penales, aun antes de que se regularan
expresamente mediante la clusula general del art. 11 CP. Vid. SILVA
SNCHEZ, El delito de omisin, Barcelona, 1986, p. 367; EL MISMO, La
regulacin de la comisin por omisin (artculo 11), en El nuevo Cdigo
penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 60-61.
Sobre el giro que supone el tomar conciencia de que lo decisivo no
es la simple causacin (naturalismo, plano fctico), sino la
imputacin (normativismo, plano valorativo), incluso respecto de los
delitos de comisin, vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Intervencin
omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del
aporte, Bogot, 1995, pp. 56-57.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
82
65. El uso directivo del lenguaje normativo se manifiesta
indi-rectamente respecto de la norma primaria, pero de un modo
directo en la norma secundaria, que se dirige al juez ordenndole la
impo-sicin de sanciones penales en ciertos supuestos. En ella
destaca la dimensin prctica y concreta del sentido prescriptivo del
lenguaje en dos sentidos. Por una parte, la norma se redacta para
ser aplicada. La funcin directiva de la norma primaria respecto de
la conducta de sus destinatarios se materializa en la decisin del
juez, que ha de juzgar comportamientos concretos a la luz de la
disposicin legal. Y por otra parte, el aplicador de la norma debe
decidir siempre, es decir, cuando se somete un caso a su parecer
debe resolver si aplica o n