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UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III
FACULTE DE DROIT, DE SCIENCES POLITIQUES ET DE GESTION
ORDRE PUBLIC ET LOIS DE POLICE
EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE
THESE POUR LE DOCTORAT EN DROIT Nouveau rgime
Mention droit international
Prsente et soutenue publiquement le 26 juin 2003 par
Nicolas NORD
DIRECTEUR DE RECHERCHE :
Monsieur Jean-Marc BISCHOFF, Professeur mrite de lUniversit
Robert Schuman (Strasbourg III)
JURY : Madame Danile ALEXANDRE, Professeur lUniversit Robert
Schuman (Strasbourg III) Monsieur Jean-Marc BISCHOFF, Professeur
mrite de lUniversit Robert Schuman (Strasbourg III) Monsieur
Andreas BUCHER, Professeur lUniversit de Genve Monsieur Paul
LAGARDE, Professeur mrite de lUniversit Paris-Panthon-Sorbonne
(Paris I) Monsieur Pierre MAYER, Professeur lUniversit
Paris-Panthon-Sorbonne (Paris I)
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II
-
III
La facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux
opinions mises dans cette thse ; ces opinions doivent tre considres
comme propres leur auteur.
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IV
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V
Sommaire ( Les numros renvoient aux pages )
INTRODUCTION GENERALE
.....................................................................................................................
1
PREMIERE PARTIE : LA DIFFICILE DISTINCTION ENTRE LEXCEPTION
DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE
........................................................................................
17
TITRE I-LA DISTINCTION GENERALE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC
INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE.
.......................................................................................
18
CHAPITRE I-LA DISTINCTION CLASSIQUE ENTRE LEXCEPTION DORDRE
PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : AFFIRMATION ET
NUANCES.
................................................................................................
19
Section I-Affirmation et nuances de la distinction dans lordre
juridique tatique................................... 19 Section
II-Affirmation et nuances de la distinction dans les conventions
internationales. ....................... 81
CHAPITRE II-LA POSSIBLE REMISE EN CAUSE DE LA DISTINCTION
CLASSIQUE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS
DE POLICE.
..........................................................................
105
Section I-La possible remise en cause de la distinction dans le
domaine gnral du droit international priv.
.......................................................................................................................................................
105 Section II-La possible remise en cause de la distinction dans
le domaine particulier de larbitrage
international...........................................................................................................................
130
TITRE II-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE LEXCEPTION DORDRE
PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE.
.....................................................................................
159
CHAPITRE I-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE EXCEPTION DORDRE
PUBLIC INTERNATIONAL ET LOIS DE POLICE : LANALYSE CLASSIQUE.
.................................................. 160
Section I-Les lois de police et la rigidit isolationniste.
.........................................................................
160 Section II-Lexception dordre public international et la
souplesse conflictuelle : lexemple des droits fondamentaux.
..............................................................................................................................
185
CHAPITRE II-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE EXCEPTION DORDRE
PUBLIC INTERNATIONAL ET LOIS DE POLICE : LA POSSIBLE REMISE EN
CAUSE DE LANALYSE CLASSIQUE PAR LINTRUSION DES DROITS FONDAMENTAUX.
............................................................................................................................
207
Section I-Les risques de bouleversement de lanalyse classique
par lintrusion des droits fondamentaux.
........................................................................................................................................
207 Section II-Les perspectives dvolution des droits fondamentaux :
une approche nouvelle sans bouleversement.
..............................................................................................................................
228
-
VI
SECONDE PARTIE : LA NECESSAIRE COMPLEMENTARITE ENTRE LEXCEPTION
DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE
POLICE................................................... 251
TITRE I-LA COMPLEMENTARITE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC
INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : LA CREATION DE SOLUTIONS
CONFLICTUELLES NOUVELLES.
.........................................................................................................
253
CHAPITRE PRELIMINAIRE-LA CREATION DE SOLUTIONS CONFLICTUELLES
PAR DES SUBTERFUGES : LEXEMPLE
AMERICAIN................................................................................................................................
254
Section I La Public Policy, lment destructeur de solutions
conflictuelles. ....................................... 254 Section
II La Public Policy, lment constructeur de situations
conflictuelles.................................... 256
CHAPITRE I-LA CREATION DE REGLES DE CONFLIT BILATERALES PAR LE
JEU DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET DES LOIS DE
POLICE.
.........................................................................................
263
Section I-Le bilatralisme classique
.......................................................................................................
264 Section II-Le bilatralisme orient ou connotation matrielle.
............................................................
283
CHAPITRE II-LA CREATION DE SOLUTIONS CONFLICTUELLES PAR LE JEU
DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET DES LOIS DE POLICE :
LES METHODES MINORITAIRES. .......................................
299
Section I-La cration de rgles de conflit unilatrales par le jeu
de lexception dordre public international et des lois de police.
...........................................................................................................
299 Section II-La cration de rgles matrielles de droit
international priv par le jeu de lexception dordre public
international et des lois de police.
...................................................................................
314
TITRE II-LA COMPLEMENTARITE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC
INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : LES LOIS DE POLICE ETRANGERES
ET LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER.
..........................................................................
327
CHAPITRE I-LADMISSION DU JEU DES LOIS DE POLICE ETRANGERES ET LE
REJET DE LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER : PRESENTATION
CLASSIQUE.
...............................................................
327
Section I-Ladmission apparente des lois de police
trangres...............................................................
328 Section II-Le rejet de principe de lordre public international
tranger. ................................................. 353
CHAPITRE II-LA POSSIBLE INTERVENTION DE LORDRE PUBLIC
INTERNATIONAL ETRANGER : LA COMPARAISON AVEC LES LOIS DE POLICE
ETRANGERES.
.........................................................................
363
Section I-Ordre public international tranger et application dune
rgle de conflit trangre. ............... 363 Section II-Ordre
public international tranger et mthodes visant liminer les conflits
entre ordres juridiques.
....................................................................................................................................
378 Section III-Lintervention de lordre public international
tranger ltat pur. ..................................... 397
CONCLUSION
GENERALE......................................................................................................................
410
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VII
Liste des principales abrviations
A. 2d : Atlantic Reporter, Second Series A. C. : Law Reports,
Appeal Cases AFDI : Annuaire franais de droit international aff. :
affaire ( s ) A.J.C.L. : American Journal of Comparative Law AJ
Fam. : Actualit juridique famille al. : alina All ER : All England
Law Reports Arch. Phil. Dr. : Archives de philosophie du droit art.
: article Ass. pln : Assemble plnire de la Cour de cassation. ATF :
Recueil officiel des arrts du Tribunal fdral suisse B. : Bulletin
des arrts de la Cour de cassation BayObLG : Bayerisches Oberstes
Landesgericht BerGes VR : Berichte der deutschen Gesellschaft fr
Vlkerrecht BGH : Bundesgerichtshof BGHZ : Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Buffalo L. R. : Buffalo Law
Review Bull. ASA : Bulletin de lassociation suisse de larbitrage
BVerfG : Bundesverfassungsgericht C.A. : Court of Appeal Cal. L. R.
: California Law Review Cass. : Cour de cassation CCI : Chambre de
commerce internationale CE : Conseil dEtat CEDH : Cour europenne
des Droits de lHomme Ch : Law Reports, Chancery. CIEC : Commission
internationale de ltat civil CIJ : Cour internationale de justice
Civ. : Cour de cassation, Chambre civile CJCE : Cour de justice des
Communauts europennes Col. L. R. : Columbia Law Review Com. : Cour
de cassation, Chambre commerciale Comm. EDH : Commission europenne
des Droits de lHomme Concl. : Conclusions Cons. Const. : Conseil
constitutionnel CPI : Code de la proprit intellectuelle CPJI : Cour
permanente de justice internationale Crim. : Cour de cassation,
Chambre criminelle
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VIII
D. : Recueil Dalloz DC : Dalloz, Recueil critique DH : Dalloz,
Recueil hebdomadaire DP : Dalloz, Recueil priodique et critique
D.P.C.I. : Droit et pratique du commerce international Dr. fam. :
Droit de la famille Dr. & Patrim. : Droit & Patrimoine Dr.
Soc. : Droit social d. : dition EGBGB : Einfhrungsgesetz zum
Brgerlichen Gesetzbuch FamRZ : Zeitschrift fr das gesamte
Familienrecht F. 2d : Federal Reporter, Second Series F. 3d :
Federal Reporter, Third Series Fasc. : Fascicule F. Supp. : Federal
Supplement GA : Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit
international priv GADT : Les grands arrts du droit du travail Gaz.
Pal. : Gazette du Palais Harv. L. R. : Harvard Law Review Hastings
L. J. : Hastings Law Journal IDI : Institut de droit international
IPRax : Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrecht IR :
Informations rapides JAAC : Jurisprudence des autorits
administratives de la Confdration Jcl Dr. Int.: Jurisclasseur droit
international JCP : La Semaine juridique (Jurisclasseur priodique),
dition gnrale JCP, d. E. : La Semaine juridique, dition entreprise
JDI : Journal du droit international (Clunet), Journal du droit
international priv jusquen 1914 JO : Journal officiel de la
Rpublique franaise J.O.C.E. : Journal officiel des Communauts
europennes JT : Journal des Tribunaux JW : Juristiche Wochenschrift
JZ : Juristenzeitung KB : Law Reports, Kings Bench LDIP : Loi de
droit international priv n. : note N. E. 2d : North Eastern
Reporter, Second Series
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IX
NJW : Neue Juristische Wochenschrift NW 2d : North Western
Reporter, Second Series N.Y.U.L.R. : New York University Law Review
N.Y.S. 2d : Wests New York Supplement, Second Series obs. :
observations OGH : Oberster Gerichtshof OLG : Oberlandesgericht op.
cit. : Dans louvrage cit p. : page P. 2d : Pacific Reporter, Second
Series Pas. : Pasicrisie PJA : Pratique juridique actuelle/Aktuelle
Juristiche Praxis Prc. : prcit PUS : Presses universitaires de
Strasbourg QB : Law Reports, Queens Bench Division RabelsZ : Rabels
Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht
(jusquen 1961 : Zeitschrift fr auslndisches und internationales
Privatrecht )
RBDI : Revue belge de droit international RCADI : Recueil des
cours de lAcadmie de droit international de La Haye RCJB : Revue
critique de jurisprudence belge RDIPP : Rivista di diritto
internazionale privato e processuale Rec. : Recueil Rp. Dalloz, Dr.
Int. : Rpertoire Dalloz de droit international Rp. Defrnois :
Rpertoire du notariat Defrnois Rev. arb. : Revue de larbitrage Rev.
crit. : Revue critique de droit international priv, ( Revue de
droit
international priv et de droit pnal international jusquen 1921 ;
Revue de droit international priv jusquen 1933 ; Revue critique de
droit international jusquen 1946)
Rev. Dr. Bancaire : Revue de droit bancaire et de la bourse Rev.
dr. com. belge : Revue de droit commercial belge Rev. sc. crim. :
Revue de science criminelle et de droit pnal compar RG :
Reichsgericht RGAT : Revue gnrale des assurances terrestres RGZ :
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RHDI : Revue
hellnique de droit international RIDA : Revue internationale du
droit dauteur RIDC : Revue internationale de droit compar RIW :
Recht der internationalen Wirtschaft RJ com. : Revue de
jurisprudence commerciale RTD civ. : Revue trimestrielle de droit
civil RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial et de
droit conomique RTDH : Revue trimestrielle des droits de lhomme
RUDH : Revue universelle des droits de lhomme
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X
S. : Recueil Sirey, Recueil gnral des lois et arrts S.C. Supreme
Court Srie A : Publications de la Cour europenne des Droits de
lHomme,
Srie A : arrts et dcisions somm. : Sommaires comments Soc. :
Cour de cassation, Chambre sociale Stan. L. R. : Stanford Law
Review t.: tome TCFDIP : Travaux du Comit franais de droit
international priv TGI : tribunal de grande instance U.S.D.C. :
United States District Court V: voir au mot Vol. : volume YCA :
Yearbook of Commercial Arbitration ZfRv : Zeitschrift fr
Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und
Europarecht ZvglRWiss : Zeitschrift fr Vergleichende
Rechtswissenschaft
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XI
Les ouvrages suivants seront cits sous le seul nom de leur(s)
auteur(s) : B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrts de la
jurisprudence franaise de droit international priv, Paris, Sirey,
4me d., 2001. B. Audit, Droit international priv, Paris, Economica,
3me d., 2000. H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international priv,
Paris, LGDJ, t. I, 8me d., 1993. D. Holleaux, J. Foyer et G.
Geouffre de La Pradelle, Droit international priv, Paris, Masson,
1987. Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international priv, Paris,
Dalloz, coll. Prcis Dalloz, 7me dition, 2001. P. Mayer et V. Heuz,
Droit international priv, Paris, Montchrestien, coll. Prcis Domat,
7me dition, 2001.
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1
Introduction gnrale
1. Lordre public international et les lois de police font partie
intgrante de la thorie gnrale du droit international priv actuel.
Les traiter de concert peut sembler quelque peu trange puisque ces
deux notions sont systmatiquement opposes dans la doctrine
franaise. Rien ne semble les rapprocher. Pour sen convaincre, il
suffit de consulter les manuels de rfrence en la matire. Soit ces
deux mcanismes sont abords sparment, aucun rapprochement ntant fait
entre eux1, soit, lorsquils sont traits ensemble, le but poursuivi
est uniquement de dmontrer quils nont rien en commun2. 2. Selon la
doctrine actuelle, lordre public est un mcanisme intervenant aprs
le jeu de la rgle de conflit afin dcarter une loi trangre dont
lapplication produirait un rsultat choquant au regard des
conceptions du for. Ce phnomne existe galement pour le conflit de
juridictions et peut tre oppos une dcision trangre. Aucune liste
prtablie de cas dintervention nest concevable, une analyse propre
chaque situation tant ncessaire. Les lois de police sont, quant
elles, des rgles internes que lordre juridique du for considre
comme applicables en toute hypothse dans un certain champ
gographique, avant toute consultation de la rgle de conflit de
principe et quelle que soit la loi dsigne par cette dernire. Elles
ne sont donc pas dans la dpendance du rattachement retenu pour la
norme conflictuelle classique et forcent la comptence de lordre
juridique auquel elles appartiennent. La loi de police est ainsi
accompagne dune rgle dapplicabilit spatiale particulire, de nature
unilatrale car ne dlimitant que le domaine dintervention de la loi
du for et ne pouvant dsigner une quelconque rgle trangre. La
drogation la mthode conflictuelle classique est justifie par le
caractre fondamental de ces normes pour le systme juridique dont
elles manent. La dlimitation peut tre expresse. Elle peut aussi tre
tacite, se dduire de la teneur du texte, ncessitant son application
dans un champ particulier. Un rle important est donc confi au juge,
ou de faon gnrale aux autorits du for charges dappliquer le droit,
lintervention des deux mcanismes tant souvent soumise leur
interprtation.
1 Voir notamment Batiffol et Lagarde, t. I, n254, p.425 et s.
pour les lois de police, n354 et s., p.567 et s. pour lexception
dordre public international ; Mayer et Heuz, n120 et s., p.82 et s.
pour les lois de police et n199 et s., p.135 et s. pour lexception
dordre public international. 2 Voir par exemple Audit, n114,
p.99-100 et n306, p.274 ; Loussouarn et Bourel, n251, p.307
considrant expressment que les deux mcanismes sopposent.
-
2
3. Deux techniques intervenant des stades diffrents du
raisonnement de droit international priv existent ainsi. Cela
justifie in fine que lexception dordre public international et les
lois de police ne soient pas traites en commun. Pourtant, une telle
opposition na pas toujours prvalu. Les deux notions ont pendant
longtemps t traites ensemble, voire confondues. Il semble mme que
les lois de police soient directement issues de lordre public,
suite une longue volution. 4. Lordre public a des origines
anciennes en droit international priv. Ainsi Bartole au XIVme sicle
distinguait les statuts favorables des statuts odieux , ces
derniers ne pouvant produire deffet que dans la cit les ayant
dicts. Au XVIIme-XVIIIme sicle, Bouhier mettait dj en vidence
lexistence de lois exorbitantes du droit commun ou manifestement
injustes . La possibilit de mettre lcart une loi trangre est donc
prsente depuis fort longtemps, sous dautres dnominations que celle
employe actuellement. Un tel mcanisme parat indispensable ds lors
que lapplication dune norme nappartenant pas lordre juridique du
for est envisage, surtout lorsque son contenu concret nest pas
connu au moment de sa dsignation. Il faut pouvoir se prmunir contre
ce qui a t qualifi par bon nombre dauteurs de saut dans linconnu (
Sprung ins Dunkle ). Un ordre juridique ne peut pas envisager une
application inconditionnelle des lois trangres. Il doit
ncessairement disposer de moyens de dfense. 5. En France, une telle
rserve a trs tt t utilise par les juges. Mais et cest l quapparat
la premire confusion, la jurisprudence se fonde alors pour
justifier un tel recours sur larticle 3 alina 1er du Code civil
selon lequel : Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui
habitent le territoire 3. Le trouble va ensuite crescendo. Il est
prsent notamment chez les auteurs anciens les plus illustres, ayant
considrablement influenc le droit international priv franais. 6.
Savigny a ainsi mis en vidence le fait quun juge pouvait appliquer
sa propre loi ou une loi trangre, selon les indications donnes par
sa rgle de conflit. Mais il estime galement que dans le second cas,
il existe deux exceptions au jeu des normes ainsi dsignes4. En
premier lieu, certaines lois sont dune nature strictement
obligatoire ( Gesetze von streng positiver, zwingender Natur ). Le
juge du for doit y recourir quelle que soit la loi dsigne par la
rgle de conflit. Ces normes particulires sont considres par la
doctrine
3 Pour un tel constat voir G. Goldstein, De lexception dordre
public aux rgles dapplication ncessaire (tude du rattachement
substantiel impratif en droit international priv canadien),
Editions Thmis, coll. Droit priv, Montral, 1996, n104, p.46 et R.
Van der Elst, Les lois de police et de sret en droit international
priv franais et belge, Sirey, Paris, t. 1, 1956, p.42 et s. 4
Savigny, System des heutigen rmischen Recht, Tome VIII, Berlin,
1849, 349.
-
3
contemporaine comme sapparentant la notion moderne de loi de
police5. La loi du for est en effet la seule devoir tre applique
par le juge. En second lieu, doivent tre cartes les lois trangres
consacrant des institutions dont lexistence nest pas reconnue par
le for ( Rechtsinstitute eines fremden Staates, deren Dasein in dem
brigen berhaupt nicht annerkannt ist ). Lexception intervient donc
ncessairement aprs consultation de la loi trangre, donc aprs le jeu
de la rgle de conflit du for. Elle sapparente ainsi au phnomne de
lordre public tel quil est connu de nos jours. Les deux mcanismes
que nous connaissons lheure actuelle taient dj prsents dans la
doctrine de cet auteur. La confusion rsulte du fait quils sont mis
sur le mme plan, traits en mme temps et dans une trs large mesure
assimils. Il ne semble sagir que de deux aspects dune seule
exception permettant de mettre lcart la loi trangre dsigne par la
rgle de conflit. La thorie nest ainsi pas rellement synthtise mais
seulement aborde et exposes sans quune distinction nette apparaisse
entre lapplication a priori dune loi, avant la consultation de la
rgle de conflit et lviction de la loi dsigne par cette dernire,
intervenant donc a posteriori . Il ny a aucune systmatisation mais
une simple bauche du problme. Toutefois, les deux expressions,
ordre public et lois de police ne sont pas encore employes en tant
que telles. 7. Dans la doctrine de Mancini, la confusion est
galement importante, les deux notions tant assimiles lune lautre.
Dans le systme propos par cet auteur, les lois sont en principe
personnelles. Ainsi, tout homme peut rclamer la reconnaissance et
le respect de son droit priv national ltranger. Mais cette solution
fondamentale souffre des exceptions. En effet, certaines lois sont
essentielles pour un Etat et doivent tre appliques en toute
hypothse sur son territoire national. Selon Mancini, cest bon droit
que lEtat refuse de reconnatre ltranger toute qualit ou toute
facult qui serait une lsion du droit public du pays o il reoit
lhospitalit, et le contraint observer tous les rglements et toutes
les dispositions des lois dordre public et de police, moyens de
maintenir lordre et la paix publique 6. Entrent dans cette dernire
catgorie les lois ayant trait la procdure, aux dlits, la forme des
actes juridiques, ... Lauteur les regroupe sous lexpression gnrique
de lois dordre public et de police, ces deux lments permettant
dtablir un lien entre toutes ces dispositions disparates. Les deux
mcanismes sont ainsi troitement imbriqus et ne peuvent tre
distingus. Les lois dordre public et de police sont considres comme
tant dapplication territoriale, devant rgir exclusivement les
situations se droulant sur le territoire de lEtat mais non au-del.
Elles ne peuvent suivre les nationaux ltranger. La notion de
territorialit occupe donc une place importante dans cette
construction doctrinale. 5 Voir par exemple Francescakis, Y a-t-il
du nouveau en matire dordre public ? , TCFDIP 1966-1969, p.149,
spc. p.161 ; Mayer et Heuz, n121, p.83, note 31. 6 Mancini, De
lutilit de rendre obligatoires pour tous les Etats sous la forme
dun ou plusieurs traits internationaux, un certain nombre de rgles
gnrales de droit international priv pour assurer la dcision
uniforme des conflits entre les diffrentes lgislations civiles et
criminelles , JDI 1874, 221 et 284, spc. p.296.
-
4
Toutefois, les normes concernes sont plus proches des lois de
police actuelles7. En effet, elles sappliquent sur le territoire de
lEtat en raison de leur particulire importance. Pour autant, dans
la pense de lauteur italien, de telles lois ninterviennent pas a
priori, avant tout recours la rgle de conflit habituelle. Il sagit
dune exception un principe fondamental, le personnalisme, mais ces
normes restent dsignes par le mcanisme habituel. Il ny a pas de
drogation la mthode conflictuelle. Seule lutilisation du critre
territorial est exceptionnelle dans cette thorie. Lordre public est
ainsi une catgorie de rattachement part entire. Cela signifie
galement quun juge peut tre amen appliquer frquemment une loi de
police trangre et ce en vertu dun raisonnement classique selon
cette thorie et non daprs une mthode complmentaire ou concurrente.
8. En France, la doctrine de Pillet est assez proche de celle de
Mancini. Il est dailleurs galement considr comme un auteur
personnaliste. Selon lui, une loi prsente en principe deux
caractristiques : elle doit tre applique de faon permanente aux
sujets de droit et de faon gnrale sur le territoire de lEtat dont
elle mane. En droit international priv, une telle approche nest pas
concevable, sous peine de ne jamais recourir une loi trangre. Il
faut donc pour les diffrentes lois dterminer llment devant tre
sacrifi. A cette fin, leur but social doit tre recherch. Toute loi
a pour objectif la protection de lindividu ou la garantie de lordre
social. Dans la premire hypothse, lapplication doit tre permanente,
la loi suivant lindividu ltranger. Dans la seconde hypothse,
lapplication doit tre gnrale, la loi tant alors qualifie de
territoriale et rgissant toutes les personnes se trouvant sur le
territoire de lEtat en cause. Pillet considre que cette seconde
catgorie recouvre les lois dordre public . Le fondement de ces
exceptions au personnalisme se trouve, selon son analyse, dans
larticle 3 alina 1er du Code civil qui traite des lois de police et
de sret, Pillet leur donnant ainsi galement cette dnomination8.
Ordre public et lois de police sont donc nouveau confondus. La
notion de loi dordre public prsente cependant des caractristiques
proches de celles des lois de police actuelles9. En effet,
lidentification du but social de la loi afin den dterminer le champ
dapplication est un lment qui est toujours dactualit, mme si les
mthodes nont rien dautre en commun. Les lois de police ou dordre
public telles que dgages par Pillet constituent une exception au
rattachement prpondrant en matire de conflits de lois. Il ny a ni
viction de la loi normalement comptente, ni application dune loi
intervenant avant le jeu de la rgle de conflit classique. Les lois
dordre public ou de police sont nouveau une catgorie de
rattachement et doivent tre dsignes par la norme conflictuelle pour
pouvoir tre appliques.
7 En ce sens Batiffol et Lagarde, n230, p.389-390. 8 Pillet,
L'ordre public en droit international priv, Grenoble, 1890 ; Trait
pratique de droit international priv, Paris, Sirey/Grenoble, Joseph
Allier, Tome I, 1923, n48, p.131. 9 Pour un tel constat voir
Francescakis, Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate
, Rev. crit. 1966, 1, spc. p.17-18.
-
5
9. La jurisprudence a suivi ces analyses doctrinales, confondant
pendant longtemps les deux notions. Cela a particulirement t le cas
lors de la seconde moiti du 19me sicle et au 20me, jusquau dbut des
annes 1960. De nombreuses dcisions appliquent ainsi la loi franaise
en estimant quil sagit dune loi de police et de sret ayant un
caractre dordre public ou la qualifient de loi dordre public tout
en visant larticle 3 du Code civil. La confusion peut tre constate
tant chez les juges du fond10 que dans la jurisprudence de la Cour
de cassation11. De plus, dans la plupart des cas, la notion de
territorialit est invoque par les juges lappui de leur
raisonnement. Aucune distinction nest ainsi faite entre lordre
public, les lois de police, les lois territoriales, toutes ces
expressions tant considres comme synonymes. Une telle assimilation
a permis de mettre en vidence lincohrence de la situation et de
clarifier les notions. 10. En effet, Bartin, en tudiant la
jurisprudence, a constat que lordre public intervenait afin dcarter
des lois trangres qualifies de territoriales, dordre public ou de
police, dont lapplication aurait produit des rsultats choquants
selon les conceptions franaises. Par consquent, il ne peut y avoir
didentification entre ce mcanisme dviction et les lois ainsi
rejetes. Lordre public ne peut recouvrir ces deux aspects, tre la
fois un phnomne exceptionnel et un lment permettant de dsigner la
loi normalement comptente. De plus, Bartin constate que les juges
ont recours lordre public afin dappliquer la loi franaise dans des
domaines relevant pourtant indiscutablement de la loi personnelle
daprs la doctrine de Mancini. Les normes en cause ne peuvent donc
pas tre qualifies dordre public au sens donn cette expression par
lauteur italien12. Bartin met en vidence quil sagit dun mcanisme
intervenant comme une exception jouant au cas par cas, aprs le
fonctionnement de la rgle de conflit, lencontre dune loi trangre
quelle soit personnelle ou territoriale. Ce nest pas une catgorie
de rattachement. Ainsi, lide mme de lois dordre public doit tre
rejete. En revanche, Bartin ne rfute pas le concept de lois de
police. Il considre quelles constituent des dispositions
normalement applicables, car dsignes par la rgle de conflit et
prsentant un caractre territorial13. Ces travaux sont donc, de faon
indirecte, la premire distinction entre lois de police et ordre
public. Les deux ne peuvent plus tre assimils, chacun ayant une
dfinition propre.
10 Voir par exemple : Aix 8 mars 1897, JDI 1897, 569 ; Douai 26
mars 1902, JDI 1903, 599 ; Paris 7 mai 1919, Rev. crit. 1919, 134 ;
JDI 1920, 614 ; S. 1920, II, 49, n. J.-P. Niboyet ; Colmar 14
dcembre 1925, JDI 1926, 928 ; Rouen 8 janvier 1930, JDI 1931, 363 ;
Orlans 28 dcembre 1932, Rev. crit. 1933, 340, n. J.-P. Niboyet ;
Colmar 2 mars 1935, JDI 1936, 642, obs. Nast ; Paris 16 mars 1960,
Rev. crit. 1961, 347, n. J. Dprez ; Paris 21 juin 1962, Rev. crit.
1965, 119, 2me espce. 11 Voir par exemple : Civ. 23 novembre 1857,
S. 1858, I, 293 ; Req. 24 mai 1933, Rev. crit. 1933, 142, n. J.-P.
Niboyet ; JDI 1935, 380, obs. Perroud ; Soc. 9 dcembre 1954, Rev.
crit. 1956, 462 ; Civ. 2me 19 janvier 1956, B. II, n60. 12 Bartin,
Principes de droit international priv selon la loi et la
jurisprudence franaises, Paris, Domat-Montchrestien, Tome I, 1930,
92 et s. 13 Voir ainsi pour la responsabilit dlictuelle : Principes
de droit international priv selon la loi et la jurisprudence
franaises, Paris, Domat-Montchrestien, Tome II, 1932, 330.
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11. Les travaux de Bartin ont t repris et approfondis notamment
par Maury14 et M. Lagarde15. Il en rsulte que lordre public est un
mcanisme dviction de la loi trangre normalement comptente (car
dsigne par la rgle de conflit). De mme, lordre public peut
intervenir pour sopposer la reconnaissance et lexcution dune
dcision trangre. La dfinition ainsi dgage il y a une cinquantaine
dannes, est reprise par tous les auteurs ou presque lheure
actuelle. Elle fait lunanimit en France16. La doctrine trangre
retient la mme approche17. De nombreuses lois de droit
international priv rcentes la consacre galement18. Il en va de mme
pour les conventions internationales19. Ce procd intervient ainsi
sur le mode de lexception et ne sert pas dterminer la loi
normalement applicable. Il est, de plus, propre lordre
international et doit tre distingu de lordre public interne qui est
une notion tentaculaire, prsente dans tous les domaines du droit.
Tel est le cas notamment en droit civil. Selon larticle 6 du Code
civil :
On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois
qui intressent lordre public et les bonnes moeurs .
Daprs ce texte, les lois dordre public entranent donc la nullit
des conventions qui leur sont contraires. Mais cet ordre public
interne ne peut jouer que lorsque lordre juridique auquel il
appartient est dsign par la rgle de conflit et ne simpose pas en
toute hypothse au niveau international. Il ny a pas dassimilation
entre lordre public interne et lordre public international. De
nombreuses lois dordre public interne nont pas un tel caractre
en
14 Maury, Lviction de la loi normalement comptente : lordre
public et la fraude la loi, Valladolid, 1952. 15 P. Lagarde,
Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ,
Bibl. de droit priv, t. 15, prf. H. Batiffol, 1959. 16 Ancel et
Lequette, sous Civ. 25 mai 1948, Lautour, n19, 10 ; Audit, n300 et
s., p.267 et s. ; Batiffol et Lagarde, n254, p.425 et s. ;
Holleaux, Foyer, La Pradelle, n583 et s., p.290 et s. ; Loussouarn
et Bourel, n248 et s., p.303 et s. ; Mayer et Heuz, n199 et s.,
p.135 et s. 17 Entre autres : Kegel/Schurig, Internationales
Privatrecht, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 8me dition, 2000, 16 ; S.
OtheninGirard, La rserve dordre public en droit international priv
suisse, Etudes suisses de droit international, Zurich, Ed.
Schultess, vol. 110, 1999 ; G. Parra-Aranguren, General Course of
Private International Law , RCADI 1988, t. 210, p.88 et s. Comp.:
D. Mc Clean, De conflictu Legum. Perspectives on Private
International Law at the Turn of the Century , RCADI 2000, t. 282,
p.41, spc. p.194 et s. 18 Voir ainsi par exemple : en Allemagne
larticle 6 EGBGB issu de la loi de droit international priv du 25
juillet 1986, Rev. crit. 1987, 170 ; en Suisse, larticle 17 de la
loi de droit international priv du 18 dcembre 1987, Rev. crit.
1988, 409 ; en Italie, larticle 16 de la loi de droit international
priv du 31 mai 1995, Rev. crit. 1996, 174, au Venezuela, larticle 8
de la loi du 6 aot 1998, Rev. crit. 1999, 392 ; en Tunisie,
larticle 36 de la loi du 27 novembre 1998, Rev. crit. 1999, 382 ;
en Russie, larticle 1193 du Code civil russe issu de la loi fdrale
du 26 novembre 2001 mettant en vigueur la troisime partie du Code
civil de la Fdration de Russie, Rev. crit. 2002, 182. 19 Voir par
exemple : larticle 16 de la Convention de Rome du 19 juin 1980
relative la loi applicable aux obligations contractuelles, Rev.
crit. 1991, 415 , JDI 1991, 839 ; larticle 18 de la Convention
interamricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux
signe Mexico le 17 mars 1994, Rev. crit. 1995, 173 ; larticle 22 de
la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la
comptence, la loi applicable, la reconnaissance, lexcution et la
coopration en matire de responsabilit parentale et de mesures de
protection des enfants, Rev. crit. 1996, 813 ; pour les conventions
bilatrales voir notamment larticle 4 de la Convention
franco-marocaine du 10 aot 1981, Rev. crit. 1983, 532 ; JDI 1983,
922.
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droit international priv, lexemple de ltat et de la capacit des
personnes tant le plus vident20. Les rgles en la matire sont toutes
ou presque dordre public en droit interne. Pourtant, des lois
trangres sont frquemment appliques par les autorits franaises pour
rgir de telles questions. Leur viction est loin dtre systmatique.
Le domaine de lordre public de droit international priv est par
consquent plus restreint que celui de lordre public interne, ce qui
est heureux, car sinon le recours aux lois trangres serait rduit la
portion congrue. Cest pourquoi, afin de mettre en vidence la
diffrence entre les deux notions, nous ne nous contenterons pas des
termes ordre public pour caractriser ce phnomne, mais nous
utiliserons lexpression exception dordre public international . Un
tel mcanisme a ainsi une existence propre et autonome notamment par
rapport aux lois de police. 12. Ces dernires ont galement fait
lobjet de travaux qui ont abouti leur dfinition actuelle. Lanalyse
des personnalistes et leur conception particulire de ces normes ont
en effet elles aussi t progressivement battues en brche. Kahn, dj,
avait mis en vidence lexistence de dispositions internes ( strikte
Anwendungsnormen ) sappliquant dans les situations internationales,
leur champ dintervention particulier se dterminant en fonction de
leur but, indpendamment de la rgle de conflit gnrale21. Cette
analyse est toutefois faite lors de ltude de la notion dordre
public ( Die Lehre vom ordre public ). Peu aprs, la Cour permanente
de Justice international, dans laffaire des emprunts serbes a nonc
que :
Il y a cependant lieu de rappeler quil se peut que la loi qui
pourrait tre juge, par la Cour, applicable aux obligations de
lespce, soit, sur un territoire dtermin, tenue en chec par une loi
nationale de ce territoire, loi dordre public et dapplication
inluctable bien que le contrat ait t conclu sous le rgime dune loi
trangre 22.
Cet attendu a t analys par la suite comme le prlude des lois de
police contemporaines23. En effet, de telles rgles font daprs la
Cour chec la lex causae, non en raison du rsultat quelle produit,
mais car elles jouent obligatoirement dans un certain champ
dapplication. Leur intervention est qualifie dinluctable, ce qui
prfigure lexpression de lois dapplication ncessaire . Mais nouveau,
lordre public est prsent dans le raisonnement des juges
internationaux.
20 Sur ce point voir Audit, n301, p.269 ; Batiffol et Lagarde,
n363, p.584. 21 Kahn, Die Lehre vom ordre public
(Prohibitivgesetze) , Jherings Jahrbucher 1898, reproduit dans
Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht, Duncker &
Humblot, Mnchen-Leipzig, tome 1, 1928, p.161 et s. 22 CPJI 12
juillet 1929, Gouvernement de la Rpublique franaise contre
Gouvernement du Royaume des Serbes-Croates-Slovnes, Rev. crit.
1929, 427, n. J.-P. Niboyet ; JDI 1929, 977. 23 Batiffol,
Contributions de la juridiction internationale au droit
international priv , in La communaut internationale, Mlanges
offerts Charles Rousseau, Paris, Pdone, 1974, p.17 et s, spc.
p.27-28.
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Une telle confusion est galement prsente chez les auteurs
considrs comme tant les prcurseurs des lois de police actuelles.
Wilhelm Wengler a ainsi mis en vidence que certaines normes
impratives du for ( zwingenden Sachnormen der lex fori ) taient
appliques par les juges dans un champ dintervention correspondant
aux objectifs lgislatifs les sous-tendant et ce quelle que soit la
loi dsigne par la rgle de conflit du for. Cette dernire nest
dailleurs mme pas consulte24. Selon lui, le champ dapplication
particulier de ces normes peut tre expressment prcis ou peut
rsulter dune interprtation du juge. La confusion avec lordre public
est toutefois latente dans cette analyse, au moins au niveau
terminologique. En effet, lauteur qualifie lui-mme ces rgles de
lois dordre public der lex fori 25. Llment fondamental est
toutefois que, selon Wengler, il est possible dappliquer la loi du
for a priori, sans consulter la rgle de conflit classique. Le
principe du recours systmatique cette dernire, qui prvalait
auparavant chez la plupart des auteurs, notamment chez Bartin, est
remis en cause, une brche tant ainsi ouverte. Une mthode nouvelle
apparat ainsi pour rsoudre les conflits de lois. 13. Arthur
Nussbaum a quant lui mis en vidence lexistence de rgles internes
spatialement dlimites (spatially conditioned internal rules). Il
considre que under the conditions defined the statute must be
applied by the state courts as a matter of public policy 26.
Lanalyse est donc nouveau fonde sur lordre public, cette notion
tant prsente dans le raisonnement et justifiant la prpondrance de
la norme dterminant elle-mme son champ dapplication sur la rgle de
conflit. En effet, la dlimitation spciale doit tre respecte quelle
que soit la loi par ailleurs dsigne par la rgle de conflit. 14. De
telles normes particulires drogeant a priori la rgle conflictuelle
classique ont ensuite rgulirement attir lattention de la doctrine,
notamment ltranger, les lois auto-limites et les rgles revendiquant
un champ dapplication particulier quelle que soit la loi dsigne par
la rgle de conflit tant encore frquemment assimiles27.
24 Wengler, Die Anknpfung des zwingenden Schuldsrechts im
internationalen Privatrecht. Eine rechtsvergleichende Studie ,
ZvglRWiss. 1941, p.168 et s. 25 Idem, p.175 26 Nussbaum, Principles
of Private international Law, Oxford University Press, New-York,
Londres, Toronto, 1943, p.42-43. 27 Pour une synthse des travaux
voir De Nova, Conflits de lois et normes fixant leur propre domaine
dapplication , Mlanges offerts Jacques Maury, Paris, Dalloz et
Sirey, 1960, tome I, p.377 et Ancora sulle norme sostanziali
autolimitate , Diritto internazionale, 1959, p.500 et s. ; P.
Graulich, Rgles de conflit et rgles d'application immdiate ,
Mlanges en lhonneur Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1963, t. II,
p.629.
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En France, la question a t reprise et synthtise par Phocion
Francescakis28. Tout comme celle de Bartin, son tude se fonde sur
lobservation de la pratique jurisprudentielle. Le constat est le
mme que celui dress en Allemagne par Wengler : certaines lois
franaises sont appliques sans passer par lintermdiaire des rgles de
conflit de lois classiques. Les juges justifient une telle approche
par la notion dordre public international qui nest alors quun
simple subterfuge et celle de lois de police et de sret29. Selon
lui, ces rgles sont appliques dune faon drogatoire par rapport au
raisonnement classique car elles mettent en cause lorganisation
tatique et ne peuvent ainsi pas entrer en concurrence avec une
quelconque loi trangre30. Lattention est focalise sur la loi du
for, la loi trangre dsigne par la rgle de conflit ntant pas carte
en raison de son contenu ou du rsultat quelle produit mais car
seule la norme du for convient. Francescakis considre quil vaut
effectivement mieux appliquer ces lois de faon immdiate plutt que
consulter la rgle de conflit, tablir le contenu de la loi que
celle-ci dsigne puis finalement vincer cette dernire alors que seul
le recours la lex fori est concevable. Il est prfrable de procder
ce quil appelle une conomie de raisonnement plutt que de tenir une
rflexion conflictuelle que lon sait vaine ds le dpart. Les lois
quil qualifie dapplication immdiate, pour lesquelles une telle
intervention drogatoire est justifie, sont celles dont lobservation
est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique,
sociale et conomique du pays 31. Cette dfinition, de mme que les
travaux de Francescakis, constituent encore la rfrence en la matire
lheure actuelle32. Nous utiliserons les termes de loi de police
pour caractriser cette technique. En effet, les anciennes lois de
police, intervenant par le jeu de la rgle de conflit classique nont
plus dexistence positive. Le vocable est ainsi en quelque sorte
disponible et peut tre employ pour caractriser une nouvelle
technique. De plus, aucune expression concurrente na rellement
russi a faire lunanimit, mme si comme nous le verrons dautres
formules ont t proposes, sans rel succs. La notion de lois de
police doit ainsi tre entendue selon nous de faon large et
recouvrir toutes les normes appliques avant la consultation des
rgles de conflit classiques.
28 Francescakis, La thorie du renvoi et les conflits de systme
en droit international priv, Paris, Sirey, 1958, n7 et s. ;
Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate , Rev. crit.
1966, 1 ; Lois d'application immdiate et rgles de conflit , RDIPP
1967, 691 ; Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , TCFDIP
1966-1969, p.149 ; Rp.Dalloz, Dr. Int., 1969, V Conflits de lois
(principes gnraux), n89 et s. ; Lois dapplication immdiate et droit
du travail. Laffaire du comit dentreprise de la Compagnie des
WagonsLits , Rev. crit. 1974, 273. 29 Francescakis, La thorie du
renvoi et les conflits de systme en droit international priv,
op.cit. n7; Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate ,
prcit, p.3 ; Rp.Dalloz, Dr. Int. prcit, n115 et s., n138 et s.,
n174 et s. 30 Francescakis, Rp.Dalloz, prcit, n122 ; Quelques
prcisions sur les lois dapplication immdiate , prcit, p.12-13; Y
a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , communication prcite,
p.165. 31 Francescakis, Rp.Dalloz, Dr. Int., prcit n137; Y a-t-il
du nouveau en matire dordre public ? , communication prcite, p.165.
32 Voir ainsi Ancel et Lequette, sous CE 29 juin 1973, n53, 1 et s.
; Audit, n113, p.98-99 ; Batiffol et Lagarde, n254, p.427-428 ;
Mayer et Heuz n121, p.82-83 ; Loussouarn et Bourel, n131,
p.132-133.
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10
15. La doctrine sest servie de ces travaux relatifs lexception
dordre public international et aux lois de police. Elle a repris
les dfinitions proposes et les a approfondies, en conservant
toujours les fondements, qui restent encore dactualit et ne sont
pas remis en cause. Les deux notions ont progressivement t dotes
dun rgime juridique complet et autonome. Les lois de police ont
notamment t distingues des lois auto-limites, alors que la
confusion a longtemps t latente. Les lois auto-limites ont la
particularit de fixer expressment ou non leur champ dapplication
dans lespace. Les lois de police revendiquent, quant elles, un
domaine dintervention spatial particulier, ne tenant pas compte du
rattachement retenu par la rgle de conflit classique en la matire.
Lassimilation est donc tentante. Pourtant des diffrences peuvent
tre mises en vidence. Les lois auto-limites sont conues pour
lespace particulier quelles dterminent elles-mmes. Il sagit dun
maximum. Elles ne peuvent tre appliques par ailleurs. Au contraire,
les lois de police ne revendiquent en gnral quun champ
dintervention correspondant un minimum. Si la norme conflictuelle
de principe dsigne lordre juridique dont elles relvent, elles
pourront jouer alors mme que lon se trouve en dehors du domaine
minimal dans lequel elles doivent sappliquer. Les rgles du rgime
matrimonial primaire franais sont un exemple dune telle situation,
ayant un espace minimal dapplication, mais pouvant, au-del, tre
dsignes par la rgle de conflit de principe33. De plus, une loi
auto-limite ne fait pas exception la rgle de conflit classique.
Elle ne peut en principe tre applique que si cette dernire considre
le droit dont elle relve comme comptent. Lois de police et lois
auto-limites ne sont donc effectivement pas identiques. Toutefois,
des recoupements sont possibles. En effet, certaines lois de police
sont galement auto-limites. Leur champ dapplication minimum est
alors galement un maximum, empchant leur intervention au-del34. La
notion de loi auto-limite a donc contribu lapparition des lois de
police mais ne peut y tre assimile. Pour autant, une opposition
totale nest pas concevable, les deux mcanismes pouvant se
rencontrer. 16. Une analyse identique peut selon nous tre faite
pour les rapports entre lexception dordre public international et
les lois de police. Comme nous lavons dj voqu, lexception dordre
public international a contribu lapparition de la notion de loi de
police. Puis les deux mcanismes ont t spars, jusqu tre opposs.
Pourtant, nous pensons que des recoupements subsistent malgr tout,
la prsentation actuelle ne nous paraissant pas satisfaisante. 33
Voir infra n66. 34 Lordonnance du 30 dcembre 1958 (qui a t remplace
depuis par lordonnance n2000-1223 du 14 dcembre 2000) a ainsi t
considre comme une loi de police devant sappliquer tous les
contrats excuts en France mais non ceux sexcutant entirement en
dehors de France. Voir ainsi Mayer et Heuz, n126, p.85 ; Holleaux,
Foyer, La Pradelle, n658, p.326. Sur la notion de rgles autolimites
de faon plus gnrale, voir P. Kinsch, Lautolimitation implicite des
normes de droit priv matriel , Rev. crit. 2003, 403.
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11
17. Selon la doctrine dominante, lexception dordre public
international et les lois de police sont opposes quant leurs cas et
leur mode dintervention, mais aussi leurs rgimes juridiques qui
sont souvent antagonistes. Lexception dordre public international,
certes destine mettre une loi trangre lcart se caractrise par une
certaine souplesse, alors que les lois de police sont plutt marques
par la rigidit. 18. Ainsi, une loi de police intervient, avant le
jeu de la rgle de conflit mais surtout quelle que soit la loi
dsigne par cette dernire son contenu et le rsultat quelle consacre,
mme sil est identique celui produit par la loi de police. Au
contraire, lexception dordre public international ne joue quune
fois la rgle de conflit applique, la loi trangre dsigne, ses
dispositions tant connues. De plus, la rgle trangre nest pas
apprcie in abstracto mais in concreto. Son contenu nest pas dcisif
en tant que tel. Ce qui importe est le rsultat de son application.
Ainsi, une loi trangre choquante en apparence peut jouer malgr tout
ds lors quelle produit un rsultat admissible. 19. Il faut galement
ajouter que lviction de la lex causae est limite au strict minimum.
Seules les dispositions contraires aux conceptions fondamentales du
for sont cartes et non toute la loi trangre. Les lois de police
quant elles ne sont pas caractrises par cette approche minimaliste
. Toutes les dispositions ainsi qualifies sappliquent intgralement
ds lors que lon se trouve dans leur champ. Aucune prcaution nest
prise par rapport la loi dsigne par la norme conflictuelle
habituelle qui nest pas, en principe, prise en compte dans le
raisonnement. Par consquent, dans un cas une loi de police vince la
rgle de conflit, dans lautre une ou plusieurs dispositions de la
loi normalement applicable sont vinces par le jeu de lexception
dordre public international. Les lois de police ont un effet plus
radical. 20. Un autre lment des rgimes juridiques met en vidence
leur opposition. Lexception dordre public varie dans le temps, les
conceptions fondamentales dune socit tant susceptibles dvoluer. En
cas de modification, le juge (ou une quelconque autre autorit du
for) ne doit prendre en compte que les solutions considres comme
essentielles au jour o il statue, celles du moment o la situation
en cause sest constitue important peu. Il sagit du principe
dactualit de lordre public international. Au contraire, pour les
lois de police lvolution sociale nest pas prise en compte. Si une
telle loi en vigueur lors de la naissance des faits a t abroge
depuis, le juge devra malgr tout lappliquer. Lexception dordre
public international se caractrise donc par son adaptabilit alors
que les lois de police font, nouveau, la preuve de leur rigidit.
21. Cela est aussi le cas pour la question particulire de leffet
des dcisions trangres, les deux notions pouvant nouveau tre opposes
en se rfrant aux conditions numres par
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12
larrt Munzer35. Lordre public international intervient de faon
autonome, le rsultat produit par lacte tranger ne devant pas tre
contraire aux conceptions fondamentales du for. La souplesse du
mcanisme se traduit depuis larrt Rivire36 par le phnomne de leffet
dit attnu. En vertu de ce dernier, lintensit de lordre public
international diffre selon quon est en prsence dune situation dj
cre ltranger ou dune situation crer en France 37. Lapprciation est
plus rigoureuse dans le second cas que dans le premier. Cette
approche se justifie essentiellement par le souci de ne pas nier
une situation existante, qui peut avoir dj produit des effets. Les
lois de police tiennent galement un rle dans ce contrle. Elles sont
intgres dans la condition plus large de lapplication par le juge
tranger de la loi quaurait applique le juge franais. Elles nont
donc pas dautonomie. Si lautorit franaise sollicite constate quune
loi de police rclamait son application la question soumise au juge
dorigine sans que celui-ci en tienne compte, elle devra en principe
refuser de reconnatre ou dexcuter la dcision trangre. Aucune
attnuation nest prvue. Par consquent, la rigidit des lois de police
peut nouveau tre mise en exergue. 22. Lopposition entre les deux
mcanismes est donc flagrante. La prsentation doctrinale actuelle
semble devoir seule simposer. Cette approche apparat surtout comme
une raction par rapport la situation antrieure. Elle tmoigne dune
volont de ne pas retomber dans les anciens travers et de ne pas
confondre lexception dordre public international et les lois de
police. Il est ainsi frappant de constater que Mancini de mme que
Pillet sont encore frquemment cits dans les divers manuels, lorsque
la distinction entre les deux techniques est expose38. 23. En
dfinitive, un seul point commun semble subsister entre lexception
dordre public international et les lois de police : leur effet
ultime. Pour les conflits de juridictions, la dcision trangre est
repousse. Pour les conflits de lois, la lex fori est applique. Cela
est vident pour les lois de police du for. Pour lexception dordre
public international, il est admis en droit international priv
franais que la lex fori doit intervenir afin de combler la lacune
due lviction de la loi trangre normalement comptente. Par
consquent, le rsultat de lintervention des deux notions est
identique. De ce fait, la distinction entre exception dordre public
international et lois de police peut apparatre assez anecdotique.
Peu importe le recours lune ou lautre de ces techniques, les
solutions franaises tant, en toute hypothse, prserves par
lapplication de la loi franaise. Limportance du travail doctrinal
que nous avons expos
35 Civ. 1re 7 janvier 1964, Rev. crit. 1964, 344, n. Batiffol ;
JDI 1964, 302, n. Goldman ; JCP 1964, II, 13590, n. M. Ancel ; GA
n41. Les cinq conditions sont : la comptence du tribunal tranger
qui a rendu la dcision, la rgularit de la procdure suivie devant
cette juridiction, lapplication de la loi comptente daprs les rgles
franaises de conflit, la conformit lordre public international et
labsence de toute fraude la loi . 36 Civ. 17 avril 1953, Rev. crit.
1953, 412, n. Batiffol ; JDI 1953, 860, n. Plaisant ; JCP 1953, II,
7863, n. Buchet ; GA n26. 37 Ancel et Lequette, sous Civ. 17 avril
1953, Rivire, n26, 12. 38 Audit, n301, p.268-269 ; Loussouarn et
Bourel, n250-251, p.306 et s.
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13
serait finalement assez restreinte. Il aurait simplement permis
de mettre en vidence lexistence de deux techniques intervenant sur
des modes diffrents. Le choix effectuer ninfluencerait pas le
rsultat final de la rflexion conflictuelle. Les notions seraient
ainsi, dans une trs large mesure, interchangeables, protgeant
toutes deux les fondements de la socit franaise, leurs effets tant
identiques. 24. Mais lenjeu du recours lun des mcanismes plutt qu
lautre est rel. Il ne sagit pas seulement dune querelle byzantine.
En effet, les lois de police interviennent avant tout recours la
rgle de conflit et donc avant toute consultation dune quelconque
loi trangre. Au contraire, lexception dordre public international
ne joue qua posteriori, aprs lapplication de la norme conflictuelle
de principe et la consultation de la loi quelle dsigne. Il est
vident quune loi trangre a plus de chances de pouvoir tre
effectivement applique lorsque la protection est envisage sur ce
mode. Louverture sur les conceptions trangres est donc plus
importante lorsque cette voie est choisie. Les lois de police sont
un mcanisme plus rigide, empchant tout raisonnement conflictuel. La
loi du for est ainsi impose alors mme que la lex causae pourrait
produire un rsultat proche voire identique. Cela est le cas
galement propos de leffet des dcisions trangres, lordre public
international pouvant tre attnu contrairement aux lois de police.
Par consquent, le recours lune plutt qu lautre des techniques a une
importance relle, ce qui rend souhaitable et ncessaire une
distinction nette entre elles. 25. Pourtant, malgr lopposition
thorique systmatique, la jurisprudence ne distingue toujours pas
nettement les deux notions39. Dans de nombreuses dcisions,
lexception dordre public international et les lois de police sont
confondues par les juges. Contrairement ce qui stait pass lorsque
les deux expressions taient assimiles par la doctrine, lanalyse
thorique nest pas reprise aussi nettement dans la pratique
jurisprudentielle. Les auteurs sont particulirement clairs et ce
depuis plus dune trentaine dannes. Lexception dordre public
international et les lois de police devraient tre des mcanismes ne
posant plus gure de problmes quant leur rgime juridique et quant
leur distinction. Il est alors lgitime de sinterroger sur les
raisons de la persistance dune telle confusion. La plus vidente est
justement le rsultat produit par le jeu de ces deux mcanismes,
cest--dire lapplication de la lex fori. Une telle similitude est
gnante. En effet, dans nombre de dcisions, la solution est
privilgie par rapport la rigueur du raisonnement. Les juges
souhaitent aboutir lapplication de la loi du for et utilisent cette
fin lune quelconque des possibilits soffrant eux. Dans quelques
dcisions, les deux mcanismes sont utiliss cumulativement dans des
formules maladroites, rappelant celles utilises jadis. Dans dautres
hypothses, la loi franaise intervient sans que lon en connaisse
rellement le fondement.
39 Voir par exemple Paris 14 juin 1994, Rev. crit. 1995, 308, n.
Y. Lequette ; Paris 2 avril 1998, D. 1988, IR 137 et infra n83.
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14
26. Mais cela ne peut pas tre, selon nous, la seule raison car
si effectivement la distinction tait aussi nette, lhsitation ne
devrait pas mme tre possible. Cela nous incite penser que la
prsentation actuelle, considrant que les notions sont opposes, est
quelque peu excessive et donc insatisfaisante. Certaines
insuffisances peuvent tre mises en vidence. Par exemple, le droit
communautaire a ncessairement un impact sur les deux mcanismes.
Ainsi, une loi de police ne doit pas pouvoir faire chec de faon
inconditionnelle la libre-circulation des marchandises, des
personnes, De mme, les conceptions fondamentales franaises peuvent
galement voluer sous linfluence des diverses normes communautaires.
Or, ces lments peuvent avoir un effet sur la distinction qui nous
intresse. Mais cela na pas encore t pris en compte par la doctrine.
Il est aussi lgitime de se demander pourquoi lapplication des lois
de police trangres ne relevant pas de la lex causae est envisage et
admise par une partie de la doctrine40 et consacre par certains
textes de droit positif41, alors que le jeu de lordre public
international tranger est catgoriquement rejet42. Pourtant, les
deux mcanismes servent sauvegarder les fondements dun ordre
juridique. Certes, ils interviennent diffremment, mais il parat
artificiel de les traiter de faon aussi oppose. 27. Il nest pas
question pour nous de revenir sur la distinction gnrale entre les
deux notions, de remettre en cause leur existence. Une fusion ne
nous semble ni possible, ni souhaitable. Lexception dordre public
international et les lois de police ont chacun leur intrt et leur
utilit. Ils doivent donc tre prservs. Lassimilation des lois de
police et de lexception dordre public international a t la source
de trop dhsitations et dincertitudes pour souhaiter revenir en
arrire. Les deux mcanismes existent indniablement et nous ne
chercherons pas nier leur particularisme et la ncessit de les
distinguer. Pour autant, cela ne doit pas entraner une opposition
aussi systmatique que celle qui prvaut lheure actuelle. Des
analogies semblent possibles, la paternit entre lexception dordre
public international et les lois de police ne devant pas tre
totalement nie. Un rapprochement des rgimes juridiques respectifs
est concevable et mme souhaitable, afin de ne pas aboutir des
situations incohrentes. En effet, les cas dintervention des deux
mcanismes ne sont pas clairement dtermins, seules certaines ides
directrices pouvant tre dgages. Cela constitue une de leurs
caractristiques. Un chevauchement entre le domaine dintervention
des notions peut tre mis en vidence. Ce constat est logique puisque
toutes deux permettent de protger les conceptions fondamentales
franaises. Il est alors possible dhsiter entre le recours lune ou
lautre voie. Le trouble jurisprudentiel peut galement sexpliquer
ainsi. Certes, cela ne peut pas justifier une fusion de lexception
dordre public international et des lois de police mais impose selon
nous de nuancer lopposition des rgimes juridiques. En raison de
la
40 Voir ainsi P. Mayer, Les lois de police trangres , JDI 1981,
277 et s. 41 Voir par exemple larticle 7 1 de la Convention de Rome
du 19 juin 1980 relative la loi applicable aux obligations
contractuelles, infra n708 et s. 42 Batiffol et Lagarde, n366,
p.589 et s ; Loussouarn et Bourel, n262, p.323-324 ; Mayer et Heuz,
n202, p.136-137.
-
15
proximit pouvant exister dans certains cas, il nest pas cohrent
davoir des solutions contradictoires selon quune voie est prfre
lautre. Lopposition des rgimes juridiques est susceptible dtre un
facteur dimprvisibilit. Lhsitation est possible dans certaines
hypothses, les deux notions pouvant tre utilises. Pourtant, le
recours lune plutt qu lautre entranera des consquences opposes. Un
rapprochement est concevable. 28. Une telle approche pourrait
paratre gnante, contribuant entretenir, voire dvelopper, la
confusion dj latente. Elle constituerait une rgression. Pourtant,
cette analyse se fonde trs largement sur lobservation du droit
positif, de nombreux mcanismes pouvant tre considrs comme une
combinaison de la logique des deux notions. Elle sera de plus
loccasion pour nous dexposer certains critres permettant de choisir
entre le recours lune ou lautre des deux techniques afin dassurer
la protection de lordre juridique franais. La difficile distinction
entre lexception dordre public international et les lois de police
peut ainsi, de faon presque paradoxale, tre quelque peu claircie
(Premire partie). Ce nest dailleurs pas le seul profit que lon peut
tirer de cette dmarche. Autant une opposition systmatique nous
parat strile, autant le rapprochement peut tre bnfique pour la
thorie gnrale du droit international priv. Certaines incohrences
peuvent tre corriges par lassociation que nous prconisons. La
ncessaire complmentarit entre lexception dordre public
international et les lois de police introduit une vision dynamique
et permet de se pencher sur des problmes jusque-l occults (Seconde
partie).
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16
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17
Premire partie :
La difficile distinction entre lexception dordre public
international et les lois de police.
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18
29. La distinction entre les mcanismes qui nous intressent est
dlicate deux gards. Tout dabord, il peut tre difficile de sparer
les notions de faon gnrale, didentifier nettement leur champ
dintervention respectif, les recoupements tant possibles. En effet,
leurs fonctions ne sont pas forcment opposes, ce qui est
susceptible de semer quelque peu le trouble. La confusion classique
nest pas totalement dissipe et semble dailleurs devoir tre
chronique (Titre I). Ensuite, tant donn ce constat, il est
quelquefois ardu, dans un domaine donn, propos dune question
particulire, de choisir entre le recours lune ou lautre des
techniques. Les lments permettant deffectuer le choix en cause, de
privilgier une approche plutt que lautre doivent alors tre mis en
vidence (Titre II). Titre I-La distinction gnrale entre lexception
dordre public international et les lois de police. 30. Les deux
mcanismes sont opposs dans la doctrine devenue classique ; leur
distinction ne devrait ds lors plus poser problme. Ils ne sont
dailleurs plus traits en parallle mais sparment. Mais un tel
antagonisme nest pas satisfaisant. Il convient de le nuancer de
faon au moins ponctuelle, pour certains aspects de leurs rgimes
juridiques (Chapitre I). Il est mme possible daller plus loin et de
considrer que, dans certains cas, en prsence de techniques
particulires, lexception dordre public international et les lois de
police fusionnent et deviennent ds lors indissociables. Lexception
dordre public international et les lois de police ne peuvent alors
plus tre distingues. Certes, un tel constat ne remet pas en cause
leur existence autonome de faon gnrale, mais oblige nuancer
lopposition dsormais traditionnelle, au moins en droit
international priv franais. Leurs liens sont au contraire troits
(Chapitre II).
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19
Chapitre I-La distinction classique entre lexception dordre
public international et les lois de police : affirmation et
nuances. 31. La diffrence entre les deux notions est apparue, tout
dabord, au sein des ordres juridiques tatiques. Les lois de police
se sont progressivement affirmes et mancipes de lexception dordre
public international. Elles ont chacune, depuis peu il est vrai,
fait lobjet de rflexions particulires et ont acquis un rgime
juridique propre, ce qui a abouti, souvent, une vritable opposition
des notions et non plus une simple diffrence. Cette situation sest
rpercute au niveau intertatique. Les deux notions sont apparues,
dans les conventions internationales, lexception dordre public
international, de manire assez ancienne, les lois de police plus
rcemment. Dans ces textes galement, elles semblent avoir acquis une
certaine autonomie, lune par rapport lautre. Les deux mcanismes
apparaissent alors comme tant des drogations, propres chaque ordre
juridique, allant lencontre des rgles de conflit communes instaures
par la convention. Elles prsentent, par consquent, une
particularit, par rapport au contexte tatique, lorsquune norme
conflictuelle de principe spcifique lordre juridique en cause est
mise lcart. La diffrence entre les lois de police et lexception
dordre public international peut donc tre expose ces deux
niveaux.
Section I-Affirmation et nuances de la distinction dans lordre
juridique tatique. 32. Notre propos consistera, tout dabord, mettre
en vidence la diffrence existant, lheure actuelle, entre lexception
dordre public international et les lois de police, en nous appuyant
sur les points paraissant les plus significatifs, pour lesquels
lopposition semble tre la plus flagrante. Mais nous essayerons
aussi, le cas chant, de nuancer ou mme de remettre en cause la
diffrence, voire lopposition, existant entre les deux notions,
lorsque cela savrera ncessaire, sans pour autant nier lexistence et
lautonomie fondamentale de chacun des deux mcanismes. Il est
possible de sintresser ainsi, tout dabord, aux cas et au mode
dintervention de lexception dordre public international et des lois
de police. Lopposition vient prcisment de la diffrence entre elles
sur ces deux points qui apparaissent comme tant les plus
caractristiques. Pourtant, nous verrons que la prsentation
classique nest pas ou plus satisfaisante, de nombreuses nuances
devant tre introduites ( 1). Puis, nous traiterons de deux aspects
plus prcis de leur rgime juridique. Le premier concerne le domaine
de la comptence lgislative indirecte, o lexception dordre public
international et les lois de police sont totalement opposes ( 2).
Le second a trait un lment temporel du rgime des deux notions,
lexception dordre public international tant caractrise par son
actualisation permanente, seule la conception prsente devant tre
retenue, alors que les lois de police ne sont pas marques par cette
adaptabilit ( 3).
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20
Sur ces points, nous focaliserons nos propos sur les lois de
police et lexception dordre public international du for. En effet,
lordre public international tranger est une notion trs peu aborde
dans la thorie classique et nous nous y intresserons plus en dtail
plus loin43. Quant aux lois de police trangres, elles ne sont pas
vritablement au centre du dbat. Ce qui nous intresse
principalement, dans cette partie, est la distinction entre
lexception dordre public international et les lois de police du
for, qui est dlicate en raison surtout de lquivalence de leurs
rsultats, lapplication de la lex fori. Or, tel nest videmment pas
le cas des lois de police trangres, qui se dmarquent trs nettement
et posent dautres problmes44.
1-Exception dordre public international et lois de police :
remise en cause de lopposition pour les cas et modes
dintervention.
33. Il nous semble que lexception dordre public international et
les lois de police ne peuvent pas tre opposes propos de ces deux
points ; leurs modes dintervention prsentent certaines similitudes
et leurs cas dintervention, qui ne sont pas clairement dtermins, se
chevauchent, tendant mme se confondre la marge. La prsentation
classique, adopte par la doctrine majoritaire nest donc pas
satisfaisante (A). Le flou rgne par consquent. Or, cela est
susceptible davoir des consquences fcheuses dans la pratique, bien
des incertitudes en rsultant (B). Une des possibilits de clarifier
la situation est de remettre en cause lidentit du rsultat final de
lapplication de lexception dordre public international et des lois
de police, cest--dire le jeu de la lex fori. La modification de
cette donne essentielle obligerait les juges ou les autres autorits
du for prendre nettement position sur la voie quils adoptent, ce
qui nest pas ncessaire lheure actuelle, lissue tant la mme quelle
que soit la technique employe. Mais une telle volution se rvle
problmatique, les solutions de rechange ntant pas rellement
satisfaisantes (C).
A-La distinction des deux notions quant leurs modes et leurs cas
dintervention.
34. Le mode dintervention est le symbole de lopposition,
Pourtant, tout nest pas si simple, le droit communautaire venant
notamment troubler la belle harmonie de la prsentation actuelle. Or
si ce point essentiel peut tre remis en cause, la prsentation
dsormais classique ne peut quen souffrir et doit ncessairement
voluer (1). Les cas concrets dans lesquels lexception dordre public
international et les lois de police doivent intervenir sont quant
eux particulirement flous et ce depuis lorigine. Cela semble tre
lune de leurs caractristiques essentielles et permet galement de
nuancer leur opposition, un certain chevauchement pouvant tre
constat (2).
43 Voir infra n718 et s. 44 Voir infra n664 et s.
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21
1) Le mode dintervention des lois de police et de lexception
dordre public international.
35. En matire de conflit de lois, les lois de police et
lexception dordre public international encadrent la rgle de conflit
habituelle. Les premires interviennent a priori, avant toute
consultation de cette dernire, ce qui explique la dnomination de
lois dapplication immdiate qui leur est parfois attribue. Ce point
est essentiel et apparat comme tant leur caractristique mme,
justifiant leur existence. Elles se dmarquent ainsi des autres
normes du for, qui ne peuvent, en principe, tre appliques que si la
rgle de conflit les dsigne. Leur statut est donc drogatoire. 36. La
justification de ce mode dintervention, du refoulement de la
solution habituelle, et ce a priori, est limportance fondamentale
des lois en cause pour lordre juridique du for, lapplication dune
autre loi ntant pas envisageable, il vaut mieux viter le recours la
rgle de conflit, susceptible de dsigner une loi trangre, qui serait
de toute faon vince. Par consquent, lala conflictuel est cart, la
relation internationale tant traite directement selon le droit du
for, sans mme envisager la dsignation dune quelconque loi trangre.
37. Pour autant, il ne sagit pas de normes ayant vocation
lexclusivit, devant tre appliques en toutes hypothses par les
autorits du for. En effet, le raisonnement utilis nexclut pas la
notion de rattachement. Chaque loi de police ne va sappliquer, de
la sorte, que dans un certain champ, o il est ncessaire quelle
sapplique. Cet espace minimum se dduit du contenu de la loi de
police en cause. Si la dtermination nest pas expresse, nonce dans
le texte mme de la disposition en cause, la recherche de cette
sphre revendique par la loi de police sera laisse aux autorits
tatiques, trs souvent le juge, qui vont devoir, cette fin,
interprter la rgle. 38. Les rattachements peuvent tre fort divers :
personnels, territoriaux, ou autres. Le critre retenu par larticle
3 du Code civil semble tre dsormais dpass et avec lui le principe
de la territorialit des lois de police, qui a entran comme nous
lavons vu en introduction, tant de confusions. Lunanimit parat
dsormais se faire en ce sens45. 39. La rgle du for fait donc lobjet
dune vritable dlibration pr-conflictuelle qui va se focaliser sur
deux points : limportance de la norme, justifiant ou non son
application immdiate et la dtermination du champ dapplication
quelle rclame46. Ces deux lments, sils ne sont pas dtermins par le
lgislateur, devront tre dduits du contenu de la norme en question,
par interprtation. Cette dernire peut se rvler dlicate, ce qui
contribue instaurer quelque incertitude sur le sort rserver telle
ou telle norme et sur la dtermination des rgles devant rgir une
situation prcise. La dmarche suivie sapparente une sorte
dintrospection dun ordre juridique quant la porte de ses
dispositions et se caractrise par son unilatralisme. Le for ne
cherche en effet qu dterminer le champ dapplication de ses propres
normes. Les lois trangres ne sont
45 Voir notamment : Batiffol et Lagarde, n254, p.428 ; P.
Gothot, Le renouveau de la tendance unilatraliste , Rev. crit.
1971, 1 et s., 209 et s., 415 et s., spc. p.217. 46 Sur cette
dmarche, voir Francescakis, Lois dapplication immdiate et rgles de
conflit , RDIPP 1967, 691, spc. p.697.
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22
pas incluses dans le raisonnement. Elles sont totalement mises
lcart et ne peuvent tre dsignes par cette voie. Mais il ne sagit
que dune unilatralit partielle, selon lexpression mme de
Francescakis47. En effet, il ny a pas, par cette mthode, une volont
de supplanter les rgles de conflit bilatrales classiques, mais
intention de faire cohabiter ces deux approches. Lunilatralit nest
donc que partielle, car elle ne concerne que les lois de police et
na pas de prtention plus gnrale. Ce caractre a t mis en vidence par
M. Gothot48 et sil a sembl tre remis en cause49, la doctrine dans
sa trs grande majorit semble aujourdhui y adhrer50. 40. Leffet
premier de lexception dordre public international est lviction de
la norme dsigne par la rgle de conflit, en raison de sa contrarit
avec certains principes de lordre juridique franais. Par consquent,
cette exception ne peut intervenir que si la rgle de conflit a
fonctionn et, de plus, a dsign une loi trangre pour rgir la
situation, loi qui, par hypothse, est contraire lordre public
international franais. Lexception dordre public international est
donc le complment indispensable de la rgle de conflit du for et en
est indissociable. En effet, il est vident que le for ne peut
accepter dappliquer, de manire aveugle, nimporte quelle loi
trangre. Le principe du recours de telles normes peut donc tre pos,
mais il doit galement tre accompagn dune exception, ds lors que les
dispositions trangres ne sont pas connues au moment de leur
dsignation. Le mcanisme dviction sapparente ainsi une sorte de
soupape de scurit, permettant au for de disposer dun moyen de
dfense. 41. Leffet second de lexception est lapplication de la lex
fori afin de combler la lacune laisse par la rgle trangre vince51.
Par consquent, le rsultat est le mme que pour les lois de police,
le recours la loi du for, alors pourtant que la rgle de conflit ne
la dsignait pas. Nanmoins, la dmarche caractrisant les deux
mcanismes est totalement diffrente. En effet, pour lexception
dordre public international, lattention va se focaliser sur la rgle
dorigine trangre et non sur la loi franaise. Le but est la
protection de lordre juridique franais contre lintrusion dlments
considrs comme tant intolrables et non lapplication positive dune
rgle franaise, en raison de son importance fondamentale. Par
consquent, la rgle trangre va tre soumise examen, ou plutt, le
rsultat de son application va tre confront aux exigences du for. Le
recours la lex fori nest pas lobjectif poursuivi. 42. Pour autant,
le droit du for nest pas totalement absent dans le raisonnement. En
effet, il va servir de rfrence pour dterminer les exigences de
lordre juridique franais, le jeu de lexception dordre public
international tant le fruit de la confrontation du rsultat produit
par la rgle trangre et du standard que lon peut dgager, partir du
droit du for52.
47 Voir notamment en ce sens Francescakis, Quelques prcisions
sur les lois dapplication immdiate , Rev. crit. 1966, 1, spc. p.16
; Lois dapplication immdiate et rgles de conflit , prcit, spc.
p.695. 48 P. Gothot, Le renouveau de la tendance unilatraliste ,
article prcit, p.217. 49 Voir surtout P. Mayer, Les lois de polices
trangres , JDI 1981, 277, spc. p.296 et s. 50 Voir notamment en ce
sens : Batiffol et Lagarde, n254, p.425 ; Audit, n113, p.98 ; P.
Lagarde, Le principe de proximit dans le droit international priv
contemporain , RCADI 1986, t. 196, p.9, spc. n31, p.51 ; G.
Goldstein, De lexception dordre public aux rgles dapplication
ncessaire (tude du rattachement substantiel impratif en droit
international priv canadien), op.cit., n254. Pour les rapports
entre les lois de police et lunilatralisme, voir aussi infra n597
et s. 51 Voir infra n88 et s. 52 Audit, n304, p.271-273 ; Batiffol
et Lagarde, n363, p.584-585.
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23
Bien videmment, sous peine de priver le raisonnement conflictuel
de toute porte, une simple divergence entre le droit tranger et le
droit franais ne peut, en toutes circonstances, suffire caractriser
latteinte lordre public international. Il faut quun dfaut de
communaut juridique apparaisse53. Ce principe est aujourdhui bien
admis, de mme que le mode dintervention de lexception dordre public
international. Lopposition avec les lois de police parat donc
certaine sur ce point particulier. 43. Le droit communautaire vient
cependant troubler quelque peu la prsentation devenue classique. On
remarque en effet, en raison de son intervention, lapparition de ce
qui a t appel des lois de police gomtrie variable 54. Dans le champ
dapplication du droit communautaire, la mise en uvre de lois de
police dun Etat membre dpend alors dune analyse particulire,
faisant intervenir la solution pratique dans un autre Etat membre.
La jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes
est significative cet gard, laffaire Mazzoleni tant topique55. En
lespce, une socit franaise de gardiennage, I.S.A., avait affect du
personnel, dtach depuis la France, la surveillance dune galerie
marchande situe en Belgique. Un contrle des services de linspection
des lois sociales belges a fait apparatre que lentreprise franaise
avait viol les rgles belges relatives au salaire minimal, considres
comme des lois de police dans lordre juridique belge. Elle
encourait de ce fait des sanctions pnales. Pour sa dfense, I.S.A.
soutenait que les contrats de travail taient en loccurrence soumis
au droit franais, les employs ne travaillant en Belgique qu temps
partiel. Or, selon lemployeur, les salaris bnficiaient en vertu de
ce droit dune protection globale essentiellement comparable celle
instaure par la rglementation belge, mme si le salaire minimal
franais tait infrieur. Face cette situation le Tribunal
correctionnel dArlon a pos deux questions la Cour de Justice des
Communauts europennes, seule la seconde nous intressant ici. Il
sagissait de savoir si le fait pour un Etat membre dimposer sa
rglementation nationale, pour des raisons dintrt gnral, toute
entreprise dun autre Etat membre employant des salaris sur son
territoire constituait une violation des articles 59 et 60 du Trait
instituant la Communaut europenne (devenus aprs modification les
articles 49 et 50) alors que cet intrt est dj assur par les rgles
de lEtat o le prestataire est tabli56.
53 Loussouarn et Bourel, n252, p.308 ; Mayer et Heuz, n199,
p.135. 54 L. Idot, note sous CJCE 9 novembre 2000, Rev. crit. 2001,
107 et s., spc. p.115. Du mme auteur, voir aussi Lincidence de
lordre communautaire sur le droit international priv , Petites
affiches 2002, n248, p.27. 55 CJCE 15 mars 2001, Mazzoleni, Rev.
crit. 2001, 495, n. E. Pataut. 56 Article 49 : Dans le cadre des
dispositions ci-aprs, les restrictions la libre prestation des
services lintrieur de la Communaut sont interdites lgard des
ressortissants des Etats membres tablis dans un pays de la
Communaut autre que celui du destinataire de la prestation. (...) .
Article 50 : Au sens du prsent trait, sont considres comme services
les prestations fournies normalement contre rmunration, dans la
mesure o elles ne sont pas rgies par les dispositions relatives la
libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.
Les services comprennent notamment : a) des activits de caractre
industriel, b) des activits de caractre commercial, c) des activits
artisanales, d) les activits des professions librales. Sans
prjudice des dispositions du chapitre relatif au droit
dtablissement, le prestataire peut, pour lexcution de sa
prestation, exercer, titre temporaire, son activit dans le pays o
la prestation est fournie, dans les mmes conditions que celles que
ce pays impose ses propres ressortissants .
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24
La Cour rpond cette question en deux temps. En premier lieu,
elle estime, que le droit communautaire ne soppose pas ce quun Etat
membre impose une entreprise tablie dans un autre Etat membre qui
effectue une prestation de services sur le territoire du premier
Etat membre de payer ses travailleurs la rmunration minimale fixe
par les rgles nationales de cet Etat (point 29). Les lois de police
peuvent donc en principe sappliquer normalement, de faon immdiate,
mme dans un tel contexte. Toutefois, en second lieu, la Cour
considre que lapplication de telles rgles par un Etat membre nest
possible que si elle est ncessaire et proportionne la protection
des travailleurs. Ainsi, une comparaison doit tre faite en
loccurrence entre la loi belge de police et la loi franaise, afin
de savoir si lapplication de la premire est effectivement justifie.
Dans le cas prcis, elle ne pourra intervenir si tous les
travailleurs concerns bnficient dune situation quivalente dans son
ensemble au regard des rmunrations, de la fiscalit et des charges
sociales dans lEtat membre daccueil et dans lEtat membre
dtablissement (point 35). Par consquent, la loi belge est bien une
loi de police mais, dans le champ dapplication du droit
communautaire, elle ne peut pas sappliquer immdiatement de faon
inconditionnelle. Ce nest donc pas ou plus totalement une loi
dapplication immdiate. La ncessaire comparaison instaure avec la
solution pratique par un autre Etat membre pour permettre son
intervention la rapproche singulirement de lexception dordre public
international. La loi de police ne pouvant jouer quaprs
consultation dune autre loi, elle perd sa spcificit quant son mode
dintervention et se rapproche de lexception dordre public
international qui ne peut agir quaprs consultation dune loi
trangre. Nous sommes donc en prsence de lois de police gomtrie
variable car en dehors du champ dapplication du droit
communautaire, elles gardent un rgime juridique classique57. La
prsentation de la doctrine majoritaire nest plus totalement
satisfaisante, un rapprochement entre les deux notions qui nous
intressent pouvant dores et dj tre constat. Le caractre de police
dune norme peut ainsi dpendre dune analyse de la lex causae, lment
ncessaire galement pour lintervention de lexception dordre public
international. Un trouble apparat donc. Il est encore renforc par
un autre lment. En effet, la dtermination des cas concrets
dintervention de lexception dordre public international et des lois
de police pose problme. Les deux mcanismes sont accepts, leurs
limites sont, quant elles, discutes, la confusion pouvant en
rsulter.
2) Les cas dintervention des lois de police et de lexception
dordre public international.
44. Nous passons un degr de prcision plus important. Une fois
dtermins les modes dintervention des notions et leurs
justifications fondamentales, il reste savoir quand, concrtement,
elles vont devoir intervenir. Une chose est de dterminer leur
fonction, une autre est de traduire en dtail ces grands principes.
Ce point est trs controvers, les cas
57 Certaines lois de police gomtrie variable sont galement
issues du droit communautaire driv : voir sur ce point larticle L.
135-1 du Code de la consommation, analys infra n263 et 314.
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25
dintervention ne pouvant tre noncs de manire exhaustive. Seuls
certains ples dattraction peuvent tre mis en vidence (a). De plus,
le raisonnement classique est nouveau troubl par lintervention du
droit communautaire, qui a donc un impact essentiel sur les deux
notions que nous tudions (b). a) Lapproche classique. 45. Les deux
techniques feront lobjet dune analyse spare pour plus de clart,
leurs cas dintervention ntant pas identiques.
i) Les cas dintervention de lexception dordre public
international.
46. Une prsentation, devenue classique, a t faite par deux
auteurs, Lerebours-Pigeonnire et Batiffol et sert de rfrence lheure
actuelle dans ce domaine58. Selon ces auteurs, lordre public
international peut tre divis en deux branches distinctes. 47. Tout
dabord, lexception peut intervenir pour empcher lapplication de
lois trangres contraires aux principes de droit naturel . Ainsi,
daprs Lerebours-Pigeonnire, lexception va ragir contre lapplication
de lois trangres qui mconnatraient les principes de droit public ou
priv communs aux nations civilises 59. Il sagit par consquent de
dfendre des principes fondamentaux, sur lesquels repose la socit
franaise et qui sont partags par toutes les nations dites
civilises. Les exemples les plus caractristiques sont linterdiction
de lesclavage, le droit de proprit, lgalit civile... Lunanimit (ou
presque) se fait, en France, autour de tels principes et lexception
dordre public international est naturellement appele dfendre lordre
juridique franais contre lintrusion de rgles pouvant les bafouer60.
Une telle vision peut tre rapproche de celle dgage par larrt
Lautour61, selon lequel lexception dordre public international
intervient afin de protger les principes de justice universelle
considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale
absolue . Cet attendu est particulirement intressant car il tmoigne
du fait que lordre public international ne peut jamais tre que
franais et non rellement international. Certes, il peut y avoir
ouverture des conceptions largement partages ; la conception
franaise de lordre public international peut notamment voluer sous
linfluence de principes consacrs dans
58 Rapportant cette prsentation : Ph. Francescakis, Y a-t-il du
nouveau en matire dordre public ? , prcit, spc. p.154 et s. ;
Batiffol et Lagarde, n363, p.585 ; Loussouarn et Bourel, n254,
p.313-315. 59 Lerebours-Pigeonnire, Droit international priv,
Paris, Dalloz, 8me dition, 1962, n379, p.461. 60 Pour une
illustration de ces principes et des rfrences jurisprudentielles
voir Batiffol, Quelques prcisions sur le domaine de lexception
dordre public , Mlanges Balladore-Pallieri, Milan, 1978, p.34 et s.
61 Civ. 25 mai 1948, Rev. crit. 1949, 89, n. Batiffol ; D. 1948,
357, n. Lerebours-Pigeonnire ; S. 1949, I, 21, n. J.-P. Niboyet ;
JCP 1948, II, 4532, n. Vasseur ; GA n19.
-
26
des instruments internationaux auxquels la France est lie62.
Mais les valeurs ainsi dfendues font alors partie de lordre
juridique franais ; elles sont intgres en son sein. Ce nest que
pour cette raison que les autorits franaises peuvent les dfendre.
Elles ont donc pour seule mission dassurer la sauvegarde de lordre
public international franais, puisquelles relvent de lordre
juridique franais. Ds lors quun principe, fut-il dorigine
internationale, ne lie pas la France, il na pas tre dfendu par
lordre public international franais. Sil lest malgr tout, il
devient ipso facto franais et ne relve plus du seul ordre
international. En revanche, larbitre international, puisquil
nappartient aucun ordre juridique tatique, peut tre amen dfendre un
ordre public rellement international63. Les hypothses
jurisprudentielles, classiquement cites, ayant fait appel au
concept dordre public rellement international ne concernent
dailleurs pas des cas dviction dune loi trangre normalement
comptente. La notion dordre public international utilise est
confuse. Elles ne sont donc pas significatives. Il sagit trs s