INTRODUCCIN
A travs del presente trabajo se estudiaran las diferentes
fuentes del derecho; se analizaran su origen, su clasificacin, sus
principales caractersticas, los diferentes aportes de cada una de
ella para el estudio y aplicacin del derecho as como la importancia
que tienen los mismos en correcto desenvolvimiento de la
sociedad.
Fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones
diferentes, de las cuales nos interesa solo una: fuente formal o de
validez, su forma de manifestarse para saber si nos obliga o no. Es
decir, cmo tienen que manifestarse los mandatos jurdicos para
adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el
carcter de normas que obligan de forma general. En otras palabras,
las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas que
deben tomar las pautas de conducta exterior para imputarse
restrictivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal,
es decir, cul es la forma del derecho que nos va a obligar
En contraposicin al concepto de fuente formal se encuentra el de
fuente material. sta es aquella que origina o crea el contenido
concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cul es la
forma de la norma, sino cul es su materia o su contenido.
Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenmeno
jurdico, no son el origen ltimo del derecho, sino la prueba
indicadora, las partes inmediatamente utilizables y socialmente
vlidas, la expresin humana. La fuente de derecho que nos interesa
es la formal. Existen varios argumentos diferentes para considerar
a una u otra fuente como la fuente formal del derecho. En esta
monografa se llegar a una conclusin concreta ante este asunto.
FUENTES DEL DERECHO
DEFINICIN
La teora de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho
moderno, con la idea de la ley como norma nica o mxima, atacada a
tres conceptos fundacionales: el de soberana de Estado, refirindose
a que no hay poder por encima del derecho; el de monopolio del uso
de la fuerza, diciendo que el poder del Estado es la nica garanta
del derecho; y el de autosuficiencia del derecho, que todo derecho
se encuentra dentro del derecho positivo. La expresin Fuentes del
Derecho se aplica a las normas o preceptos de derecho positivo, del
cual nacen los derechos y obligaciones para las personas.
La primera fuente del Derecho de un pas, es obviamente la
Constitucin, norma normarum y fuente de fuentes, norma jurdica
suprema que implica que tanto los ciudadanos como los poderes
pblicos se encuentran sujetos a la misma. Actualmente, se reconoce
en la doctrina la fuerza normativa de la Constitucin y su eficacia
directa.
Es as, que la Constitucin Poltica es la fuente del derecho ms
importante desde el punto de vista jerrquico, toda vez que ella
reviste el carcter de Ley Fundamental de un pas, a la cual debe
someterse toda otra norma jurdica sea de carcter legal o no. Ello,
la sita en la cspide de la pirmide normativa.
La Constitucin es fuente de derecho en el mbito formal y en el
mbito material. En el mbito formal, la constitucin seala los rganos
legtimos para gobernar y para legislar, su estructura, la
competencia, as como el procedimiento que dichos rganos deben
seguir para la generacin del ordenamiento jurdico. Ergo, si una
norma no es aprobada segn la constitucin, es invlida, siendo
inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha norma no es en
buena cuenta una norma jurdica.
Adems, en un mbito ms bien material, la Constitucin establece
los parmetros o estndares respecto de los cuales debe encuadrarse
las normas. La constitucin contiene principios y derechos que no
pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarqua. Ejemplos de
ello son conceptos como la familia, la salud, la educacin, el
Estado, la propiedad, la economa social de mercado y otras ms. En
general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina
instituciones constitucionalmente garantizadas, siendo los ms
importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se
establece adems un conjunto de mecanismos de proteccin denominados
procesos constitucionales.
Se considera como fuentes del derecho:
LaConstitucin La Ley El Tratado Internacional El Decreto
conFuerzade Ley El Decreto Ley El Reglamento La Ordenanza La
Instruccin LaJurisprudencia La Costumbre La Doctrina
JurdicaCLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Fuentes Formales
Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les
atribuye una aptitud especfica para crear normas jurdicas. Se
considera que las fuentes formales son las mismas directas. Pero,
se les da esta denominacin pretendiendo aludir a dos aspectos:
a. A lafuerzao poder creador, por ejemplo: ElPoder
Legislativo.
b. A la forma misma de la creacin de ese poder, en el ejemplo:
La ley. Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal
del Derecho (Aguilar Gorrondona.Derecho Civil, Personas,
4ta.Edicin,UniversidadCatlica Andrs Bello).
Para otros, las fuentes formales son nicamente: La ley y la
costumbre. Este sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinin,
no obstante, que de acuerdo con la definicin, serian tambin
formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la
obra de los estudiosos y la segunda, que es elproductodeltrabajoen
los tribunales.
Pueden ser Directas e Indirectas:
a. Directas, cuando encierran en s las normas jurdicas
aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes jurdicas segn
que estas contengan la norma en si mismas. Sern directas las que
contienen, Verbi Gratia: La Constitucin, la ley, los reglamentos,
las ordenanzas, etc.b. Indirectas, cuando, sin contener en si
mismas las normas jurdicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas,
producirlas, coadyuvan a su explicacin a su explicacin y sirven
para su conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina,
principios generales del Derecho, analoga yequidad.
Fuentes Materiales o Reales
Son losproblemasque surgen de la realidad histrica de cada
pueblo y que son regulados por el Derecho. Por ejemplo en
Venezuela, la aparicin de la riqueza petrolera a principios de este
siglo fue la "fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos
que fue dictada en 1910 (ya derogada).
Fuentes Histricas
Sondocumentoshistricos que hablan o se refieren al Derecho. En
la antigedad estos documentos eran muy diversos (papiros,
pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos
estampaban sus leyes ycontratos). Se refiere a las fuentes jurdicas
segn su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las fuentes positivas
actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que
no ha sido substituido por otro.Sern histricas las fuentes que han
perdido su vigencia y se sitan en lahistoriadelDerecho Positivo. Es
el caso de la recordada Ley de Hidrocarburosde 1945. Tambin del
Hbeas Iuris Civile, compilacin Justinianea de la cual arrancan
importantesinstitucionesjurdicas que han tomadodesarrolloa travs de
los siglos.
Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares
Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurdicas.
Fuente principal, de acuerdo a su acepcin ser aquella que es mas
considerable que las dems. Sin embargo, en Derecho debemos usar la
expresin como sinnima de fundamental. Es decir, ser principal
aquella que sirve de fundamento a las dems. Ejemplo: La Constitucin
y la ley.Ser subsidiaria, segn un sector doctrinal aceptado,
aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas
del Derecho o de la ley, por ejemplo la analoga. O aquellas a las
cuales se puede recurrir en ltima instancia para resolver una
situacin planteada. Por ejemplo: Los principios generales del
Derecho. Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias
"Aquellas que proveen cierto material" para la comprensin de las
fuentes principales. Sera el caso de la doctrina y la
jurisprudencia. Encambio, la doctrina ms generalizada llama
auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por
ejemplo, el Derecho comparado, lasociologa, la psicologay
otrascienciasy disciplinas aplicable al Derecho en algunos
aspectos.
FUENTES FORMALES (SON LAS FUENTES JURDICAS)
Son todos los procesos de creacin de las normas jurdicas, que
dan origen al derecho y a la configuracin del mismo. Estas son las
ms importantes ya que son las normas positivas de cualquier tipo
que pueda ser invocada por un organismo, con fundamento de validez
de la norma que crea as, es legislador invoca con fundamento de la
Ley a la constitucin, el juez a la Ley como fundamento de su
sentencia, entonces la fuente formal seria una norma superior donde
se fundamenta, la validez de la norma que se crea
Las fuentes formales se clasifican a su vez en:
FUENTES DIRECTAS
A. Las Leyes y las Normas provenientes del Legislativo o del
Ejecutivo.B. La Costumbre.C. Los Tratados o Convenios
Internacionales.
FUENTES INDIRECTAS
A. La Jurisprudencia.B. La Doctrina.C. Principios Generales del
derecho.
FUENTES DIRECTAS
A. Legislacin.- En los sistemas jurdicos de derecho escrito: Es
la norma jurdica que, con carcter general y obligatorio resulta de
un proceso especfico de creacin por parte del rgano o autoridad
facultada al efecto. Encontramos el Proceso Legislativo:
Iniciativa, discusin aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de
la vigencia.B. Costumbre.- Es la repeticin de acciones al interior
de una sociedad, que dada su reiteracin, aceptacin y permanencia
van adquiriendo fuerza normativa, como obligacin.C. Tratados
Internacionales.- Es un acto jurdico que genera normas asumidas
voluntariamente por los estados o los organismos internacionales
que los llevan a cabo. Los sujetos de los son Estados y las
organizaciones internacionales, son personas jurdicas colectivas
actan a travs de personas fsicas que las represente, estos acuerdos
son bilaterales y multilaterales; dependiendo el nmero que lo
contraten.FUENTES INDIRECTAS
A. Jurisprudencia.- Es una institucin jurdica que establece los
criterios de interpretacin o integracin de las disposiciones
legales que realizan los Tribunales judiciales o administrativos
facultados por la ley, mediante la reiteracin o solucin de
contradiccin de tesis, y que son de observancia obligatoria para
los rganos jerrquicamente inferiores al que pronunci la tesis
jurisprudencial.B. Doctrina.-Son los estudios, anlisis y crtica que
los juristas realizan con carcter cientfico no slo de los sistemas
de Derecho Positivo, sino del Derecho en General.C. Principios
Generales del Derecho.- Es el conjunto de criterios orientadores
insertos expresa o tcitamente en todo sistema jurdico, cuyo objeto
es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las
deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos
principios son: igualdad, libertad y justicia.
LA LEGISLACIN Y LA COSTUMBRE
Ambas son fuentes formales del derecho, sin embargo entre ellas
hay notables diferencias.
En cuanto al procedimiento de formacin, la ley tiene un
procedimiento preestablecido en la Constitucin, mientras que la
costumbre se genera de un modo espontneo y sin una voluntad
consciente de crear una norma jurdica. El proceso de creacin de la
costumbre es lento, irreflexivo y sin etapas diferenciadas.
El tiempo de vigencia la ley tiene perodo ms determinado, ya que
sabemos cuando entra en vigencia y cundo es derogada. La costumbre
tiene un perodo de vigencia incierto, ya que no podemos determinar
cundo entr en vigencia y cuando la perdi.
La autoridad normativa, en la ley es legislativo y el ejecutivo;
mientras que en la costumbre la autoridad normativa es la
comunidad, al margen de las autoridades. Por esta caracterstica es
una fuente autnoma.
El modo de expresin, la ley se expresa en forma escrita ya que
es una fuente formalizada; mientras que la costumbre, al ser una
fuente no-formalizada, no se expresa por escrito.En cuanto a la
prueba, la ley, por ser escrita y publicada, no necesita ser
probada (tenemos certeza de ella); mientras que la costumbre s
necesita ser acreditada, a menos que conste al juez; adems, la
costumbre es bsicamente actos repetidos, es decir hechos y no
derecho (es un caso excepcional de prueba del derecho).
Con relacin a su antigedad, la ley es una fuente moderna y tiene
su apogeo despus de la Revolucin Francesa, mientras que la
costumbre es una fuente muy antigua.Los actos normativos y las
normas mismas, en el caso de la ley el acto normativo y la norma
creada son cosas distintas; mientras que en la costumbre el acto
normativo, la norma y su cumplimiento se confunde. Por lo anterior,
los comportamientos regulados por la ley son posteriores a la
vigencia de sta; en cambio, en la costumbre son fenmenos
simultneos. En el acto legislativo siempre hay una voluntad
consciente de crear una norma jurdica; en cambio, en la costumbre
la creacin de la norma se har de forma inconsciente.
En cuanto a la infraccin de la ley y la costumbre, cuando se
infringe tanto la ley como la costumbre se transgrede un deber
jurdico y posibilita la aplicacin de sanciones jurdicas; pero al
quebrantar la costumbre, aparte de infringir un deber jurdico, se
le quita en parte su eficacia; la que se pierde del todo si la
contravencin es masiva y prolongada.
LEGISLACIN
El concepto de legislacin se refiere al conjunto de todas
aquellas normas de aplicacin general dictadas por los rganos del
Poder Legislativo, as como aquellas dictadas por rganos del Poder
Ejecutivo en los casos que ste ejerce potestades legislativas.
Tambin se define como un cuerpo de leyes que regulan una
determinada materia o al conjunto de leyes de un pas.
COSTUMBRE
Como fuentes de derecho la costumbre prescribe reglas de
conducta jurdicamente relevantes. Crea cierta controversia al
hablar de costumbres como obligacin moral u obligacin jurdica ya
que plantea el problema de identificar con claridad cuando se est y
cuando no se est ante una norma jurdica consuetudinaria (de
costumbre)
Las costumbres jurdicas son normas que tienen su origen en la
prctica social. Representan una conducta reiterada, generalizada y
uniforme dentro de un grupo social o un mbito territorial
determinado que es aceptada como una obligacin jurdica por los
miembros de la comunidad.Desde el punto de vista jurdico se llama
costumbre a la norma de conducta nacida en la prctica social y
considerada como obligatoria por la comunidad. Su ncleo originario
es un uso o prctica social, pero se diferencia de los usos
sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para
todos de forma que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo
jurdico y no meramente una reprobacin social. La costumbre no es
por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla
majestuosamente en una evolucin lenta y casi imperceptible, segn
crea la doctrina tradicional, sin que puedan ser tambin una fuente
dinmica y que representa una fcil adaptacin a los cambios sociales
que experimenta una comunidad determinada. Por otro lado la
costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y
considerado por sta como jurdicamente obligatoria; es el derecho
nacido consuetudinariamente.
CLASES DE COSTUMBRES
1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia
de la propia norma jurdica que le concede la facultad de reglar un
caso concreto.
2. Praeter legem, este caso sera la costumbre como verdadera
fuente creadora de normas, a falta de precepto legal.
3. Contra legem, o sea en contraposicin a lo que prescribe la
norma legal. Esto fue objeto de enorme discusin, basada en la
jerarqua de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a
la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podan
derogar una ley.
CONSIDERACIONES DEL DERECHO
Usos convencionales y mercantiles y prcticas
Distintos de la costumbre, por cuanto carecen del elemento
espiritual o subjetivo, son los llamados usos convencionales. Estn
constituidos estos por ciertas prcticas que de manera casi
constante se repiten en la ejecucin denegociosjurdicos de diferente
naturaleza. Es el caso de la inclusin de algunas clusulas en los
contratos de uso comn y que por mero hbito se reputan siempre
establecidas. En algunas legislaciones tienen granvalorporque
cuando se acostumbra incluir en los contratos una clausula
determinada se presume la voluntad de las partes de incluirla,
salvo que lo contrario resulte del negocio celebrado. Entre
nosotros los usos convencionales carecen de esa importancia.
Sin embargo, no se puede decirlo lo mismo por lo que respecta a
las practicas mercantiles o se la manera habitual de comportarse
frente a situaciones regidas por elDerecho Mercantillas renen las
caractersticas por el artculo 9 delCdigo de Comerciollegan a
adquirir carcterde fuentes formales del Derecho.
Prcticas Mercantiles
El artculo 9 del Cdigo deComercioMercantil Venezolano establece:
"Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Republica o en una determinada localidad y
reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran
prudencialmente los jueces del comercio".
En este sentido, refirindose a la costumbre como fuente directa
delDerecho Mercantil, se debe tener en cuenta la diferencia con el
Derecho Civil, donde la costumbre es obligante cuando la ley remite
a ella.
LA COSTUMBRE EN LA LEGISLACIN VENEZOLANA
En nuestro ordenamiento jurdico y en especial en el campo civil
es poca la importancia de la costumbre como fuente del derecho.
Como lo hemos descrito anteriormente, en el aparte dedicado a las
fuentes del derecho en Venezuela elCdigoCivil dictamina en su
artculo 7 que: "Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes;
y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o
prctica en contrario, por antiguos y universales que sean"
Realmente es poca la remisin que hace nuestroCdigo Civila la
costumbre como fuente del derecho en nuestro pas. Encontramos como
ejemplo excepcional lo dispuesto en el artculo 1.612 ejusdem donde
establece: "Se estar a la costumbre del lugar respecto a las
reparaciones menores o locativas que hayan de ser de cargo del
inquilino"
La costumbre constituye la segunda fuente del derecho comercial.
Esta sirve para interpretar la voluntad de los contratantes o para
suplir el silencio de la Ley. Veamos como ejemplo lo dispuesto en
el artculo 9 del Cdigo deComercio: "Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados enla Repblicay en
una determina da localidad y reiterados por un largo espacio de
tiempo que aprecian prudencialmente los jueces de ComercioFUENTES
SUBSIDIARIAS Y AUXILIARES
Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurdicas.
Fuente principal, de acuerdo a su acepcin ser aquella que es mas
considerable que las dems. Sin embargo, en Derecho debemos usar la
expresin como sinnima de fundamental. Es decir, ser principal
aquella que sirve de fundamento a las dems. Ejemplo: La Constitucin
y la ley.Ser subsidiaria, segn un sector doctrinal aceptado,
aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas
del Derecho o de la ley, por ejemplo la analoga. O aquellas a las
cuales se puede recurrir en ltima instancia para resolver una
situacin planteada. Por ejemplo: Los principios generales del
Derecho. Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias
"Aquellas que proveen cierto material" para la comprensin de las
fuentes principales. Sera el caso de la doctrina y la
jurisprudencia. Encambio, la doctrina ms generalizada llama
auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por
ejemplo, el Derecho comparado, lasociologa, la psicologay
otrascienciasy disciplinas aplicable al Derecho en algunos
aspectos.
LA FUENTE FORMAL EN EL DERECHO VENEZOLANO PUEDE ENTENDERSE EN
ESTOS SENTIDOS
a. En el sentido de rgano del Poder Pblico que
tienecompetenciapara producir determinadas normas jurdicas. Por
ejemplo, la Asamblea Nacional para sancionar leyes.
b. En elprocesode formacin de las normas jurdicas. En cada
fuente "formal" del Derecho hay una serie de etapas que integran el
proceso de formacin de la norma jurdica correspondiente. Por
ejemplo, el rgano legislativo tiene sealado en la constitucin un
proceso para la elaboracin de las leyes con diversas etapas que
deben ser cumplidas (presentacin del "proyectode ley", discusin,
promulgacin), para que la ley tenga validez "formal".
c. En el sentido de modo o forma de manifestarse extremadamente
el Derecho positivo (ley, costumbre jurdica, jurisprudencia,
negociosjurdicos, etc.)
JURISPRUDENCIA
En sus entonces fue definida por Justiniano como el conocimiento
de la cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo
injusto. Pero hoy entendemos como jurisprudencia a lo que se
refiere a los fallos de los tribunales judiciales. Proviene de las
expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabidura). Se puede
definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales
sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios
sometidos a su resolucin, los cuales an no teniendo fuerza
obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la
autoridad del rgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de
criterios establecidos por los tribunales y en especial por la
mxima instancia judicial del pas.Como seala Cueto Ra, citando a
Chamberlain:
Segn el principio de stare decisis una decisin deliberada y
solemne de un Tribunal o de un juez, dictada luego de discusin,
sobre un punto de Derecho planteado correctamente en un caso, y
necesaria para su decisin, es una autoridad (authority) o
precedente obligatorio en el mismo tribunal o en otros tribunales
de igual o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando el mismo
punto se vuelve a litigar; pero el grado de autoridad que
corresponde a tal precedente depende necesariamente de su acuerdo
con el espritu de los tiempos, y del juicio de los tribunales
subsiguientes, respecto de su correccin como una manifestacin del
derecho real o vigente, y la compulsin o exigencia de la doctrina
es, en ltimo anlisis, de orden moral e intelectual, ms que
arbitraria e inflexible.
Valor de la Jurisprudencia como Fuente en el Derecho
Venezolano
Nuestro pas es de raz Romancstica, por lo tanto, nuestro sistema
de Derecho es escrito y la Jurisprudencia tiene importancia
relativa.
La Jurisprudencia tiene un valor "moral", es decir, que depende
de la jerarqua del tribunal que pronuncia la sentencia de que se
trata las sentencias emanadas en los tribunales, tiene un valor muy
alto pero no son vinculantes.El autor patrio Eloy Larez Martnez, al
referirse al tema seala que "no es vinculante ya que los jueces no
estn en el deber de acoger en sus decisiones los principios
contenidos en fallos dictados por ellos mismo o por otros
Tribunales en procesos anteriores".
CARCTER VINCULANTE
Nuestro pas es de raz Romancstica, por lo tanto, nuestro sistema
de Derecho es escrito y la Jurisprudencia tiene
importanciarelativa. La Jurisprudencia tiene un valor "moral", es
decir, que depende de la jerarqua del tribunal que pronuncia la
sentencia de que se trata las sentencias emanadas en los
tribunales, tiene un valor muy alto pero noson vinculantes. El
autor patrio Eloy Larez Martnez, al referirse al tema seala que "no
es vinculante ya que los jueces no estn en el deber de acoger en
sus decisiones los principios contenidos en fallos dictados por
ellos mismo o por otros Tribunales en procesos anteriores.
ANALOGA
Se trata de una fuente indirecta y subsidiaria del derecho, es
decir, aquellas que no contienen la norma en s mismas, pero sirven
para su conocimiento o ayudan a su explicacin; de igual forma se
utilizan para resolver los vacos o lagunas de la ley.
Requisitos para aplicar la analoga
1. Que el caso al cual se pretende aplicar la analoga no se
encuentre establecido o normado en la ley, ni en la letra o texto
de la misma, ni en su espritu o intencin del legislador, pues de
ser as, no tendra sentido su aplicacin.
2. Que el caso no previsto guarde similitud con alguno
establecido en la ley.
3. Que exista una razn jurdica ratio iuris, que resulta ser el
presupuesto de identidad fundamental entre el caso al cual
pretendemos aplicar la analoga, y el previsto en la norma.
4. Que no exista una prohibicin legal que impida su
aplicacin.
Clases de Analoga
1. Analoga de la Ley: Es la que hemos conceptuado anteriormente,
la que parte de una disposicin o norma jurdica, para aplicarla a
casos semejantes no previstos; o semejanza fundamental con el caso
concreto al cual se pretende aplicar la analoga.2. Analoga del
Derecho: Se hace posible implementar la analoga del Derecho cuando
se aplican los principios de una institucin jurdica regulada por la
ley, a materias anlogas no reguladas por esta. Como podr
observarse, no se trata de aplicar una norma singular a un caso
determinado no tutelado por ella, pues, a lo que se refiere es a la
utilizacin del conjunto normativo que regula determinada institucin
jurdica, a materias que les son semejantes, pero que, sin embargo,
se han omitido prever en la legislacin.
DOCTRINA
Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o
estudiosos del derecho. En el derecho moderno, la doctrina de los
tratadistas, carece de toda fuerza obligatoria, no es ley, sin
embargo su opinin suele ser citada con frecuencia por los jueces,
en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas
leyes, como tambin para fundamentar la sentencia. Su valor depende
del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha
emitido.
Importancia de la Doctrina
La Doctrina cientfica es necesaria para la confeccin de las
leyes; prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la
organizacin jurdica de modo que el legislador pueda conocer la
situacin presente y prever la eficacia futura de una norma; seala
los lmites y la orientacin aconsejable de las leyes, conforme a las
exigencias de la justicia y de la realidad poltica y social y
muestra el modo de que las disposiciones legales consigan
exactamente sus fines. En la aplicacin de las normas es funcin de
la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurdica
dentro del ordenamiento jurdico y sealar la solucin ms adecuada de
los casos prcticos.
Valor de la Doctrina como fuente del Derecho
La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor
principal depende de la categora del autor que la origine: tanto
mayor ser cuanto ms acentuados tenga estos caracteres:
LA LEY La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su
preponderancia sobre todas las dems en especialmente notable en el
derecho civil. La ley en la teora general del derecho puede ser
tomada en dos aspectos: uno formal que se refiere a la que ha sido
dictada por el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo
constitucional y otro Material o sustancial, que alude a toda norma
jurdica obligatoria, cuyo contenido regula una multiplicidad de
casos, emanada de autoridad competente de manera escrita. En
nuestro pas se dividen en artculos, que se numeran correlativamente
con nmeros arbigos. Cada artculo puede contener una o ms normas, y
a veces una norma se obtiene del texto de varios artculos, de modo
que no necesariamente un artculo equivale a una norma.
Decimos que las leyes no son solo de carcter general,
obligatorias para todos los habitantes, sino tambin ciertos actos
de autoridad , que carecen del requisito de generalidad y que a
veces se traducen en un privilegio a favor de determinada persona;
tambin decimos que son estables porque se dictan para regir durante
un lapso mas o menos largo.-
Importancia de la Ley como Fuente del Derecho en Venezuela
La legislacin en Venezuela, ha cambiado dramticamente en los
ltimos aos. A raz de la promulgacin de la nueva Constitucin,
mayores y ms profundos cambios estn por venir. El Cdigo Civil
vigente en su Artculo 2 establece "La ignorancia de la ley no
excusa de su cumplimiento". Por otro lado el Cdigo Penal vigente en
su Artculo 60 establece: "La ignorancia de la ley no excusa ningn
delito ni falta". Ambos preceptos son principios fundamentales de
derecho, derivados de la ficcin necesaria de que la Ley es
universalmente conocida desde su promulgacin. Verificada la
publicidad, queda satisfecha la necesidad social que impone tal
solemnidad, puesto que el ciudadano queda; si no enterado de la
Ley, al menos habilitando para conocerla.
La carencia de conocimiento no puede mermar la obligatoriedad de
la Ley. La autoridad pblica pone las Leyes al alcance de los
ciudadanos, quienes pueden enterarse de ellas por si mismos o por
medio de terceros. Es realmente necesario que le ciudadano conozca
las Leyes; pero se sabe que es materialmente imposible que todos
los habitantes puedan conocer con la prontitud e caso las Leyes que
se dicten.
Derogacin de la Ley
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero las
circunstancias pueden ser convenientes para la derogacin parcial o
total de la ley. Esta atribucin compete al propio poder que la ha
originado y puede determinar una nueva ley para determinar el cese
de la anterior.
La derogacin puede ser expresa o tcita:
Expresa: Cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de
la ley anterior.
Tcita: Cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la
ley nueva y la ley anterior, que queda as derogada.
Caducidad de la Ley
Independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva
ley, puede extinguirse la fuerza jurdica de una ley. Ya por la
constitucin de una costumbre contraria a ella, o por haberse
operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en
cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicacin.
La Legislacin venezolana, ha cambiado dramticamente en los
ltimos aos a raz de la promulgacin del nuevo texto constitucional,
por lo que mayores y profundos cambios estn por venir.
CARACTERES DE LA LEY. Las principales caractersticas de la ley
son: su obligatoriedad, su imperio, su oportunidad y su
permanencia. Hay autores que agregan la generalidad, pero hay otros
que consideran que ella no constituye un requisito esencial de la
norma legal.
b) Obligatoriedad: Todos los habitantes de la Repblica deben
cumplir la ley y todos ellos estn obligados a respetar el derecho
que en favor de terceros establezca un precepto legal.
c) Imperio: La fuerza especial que la Ley lleva en s y que
permite que se pueda obligar a cumplirla an por medios
coactivos.
d) Oportunidad: La ley debe responder a las necesidades sociales
que llevan a su dictacin en un momento determinado, de lo contrario
carece de justificacin y se expone a caer en desuso o bien, a ser
sobrepasada por las prcticas de hecho.
e) Permanencia: la ley tiende a permanecer en el tiempo, ya que
responde a necesidades o servicios indefinidos y no a cuestiones
del momento, sin perjuicio de que existan situaciones
excepcionales.
CLASIFICACIN Y JERERQUA DE LAS LEYES
Las leyes pueden ser imperativas y prohibitivas segn manden o
prohban, hacer alguna cosa.
Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo
de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun
cuando ambas partes estimaran preferibles otra regulacin de sus
relaciones jurdicas.
Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales
las partes, de comn acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto.
Estas normas son frecuentes en materia contractual.
Existen tambin otras dos clases de leyes:
Leyes Fsicas: son las que expresan la relacin universal
necesaria, objetiva y relativamente constante entre los fenmenos y
objetos del mundo existente. Estas leyes son exactas porque cada
vez que se origina la causa se producen seguros.
Las Leyes Jurdicas: se refieren tanto como al derecho natural y
derecho positivo los cuales son los principales y fundamentales
para el derecho.
Leyes Constitucionales y Ordinarias: son aquellas que al
desarrollar los principios contenidos en el 4to fundamento o
constitucin regular podra generar y abstracta, la conducta de los
integrantes del grupo social.
Leyes Generales y Especiales: son aquellas que segn la amplitud
de sus objetos ordenaran la totalidad o un sector de la vida del
hombre.
Tambin existe otro esquema de clasificacin de la ley el cual se
establece de la siguiente manera:
Sistema al que pertenecen
Nacionales: son aquellas que rigen en un pas determinado.
Extranjeras: son aquellas que rigen en un pas diferente al
nuestro.
De Uniforme: Tratados internacionales ratificados vlidamente por
las repblicas.
De Acuerdo a las Fuentes del Derecho:
Consuetudinaria: Basadas en las costumbres
Legislativas: Emanan del rgano legislativo.
Jurisprudenciales: Emanan de los tribunales.
Voluntarias: Los contratos.
Por el mbito de Validez
Validez Espacial: Segn el espacio donde se pueda aplicar la
ley.
Validez Temporal:
Vigencia Indeterminada: Cuando establece cuando comienza a tener
vigencia pero no cuando termina la misma.
Vigencia Determinada: Cuando establece cuando comienza a tener a
vigencia y cuando termina la misma.
Por la Sancin
Ms que perfectas: La Consecuencia lleva consigo la nulidad del
acto y el pago de una multa.
Perfectas: Prevn la inexistencia o nulidad del acto.
Menos que perfectas: Prevn sancin pero el acto produce sus
efectos.
Imperfectas: No prevn ninguna sancin.
REGLAMENTOS
Son actos de carcter general, emanados del poder ejecutivo, que
regulan las relaciones de ste con la poblacin, es decir, han de
regir a los particulares, ya sea creando derechos para stos, ya
reglamentando las obligaciones a que deben someterse en funcin del
beneficio. Esta clase de reglamentos slo puede dictarlos el
Ejecutivo cuando se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley
no entra a regular los aspectos ms detallados, ello se hace por
medio del reglamento. Por ejemplo, la ley establece el derecho a la
jubilacin, sealando ciertos requisitos, pero a travs de un
reglamento se indicar los documentos, el plazo, etc en que deben
ser presentados para acreditar ante el rgano respectivo el
cumplimiento de los requisitos. Este tipo de reglamentos se
denominan reglamentos de ejecucin.
Clases de Reglamentos
Reglamentos Ejecutivos: Es aquel reglamento que desarrolla las
disposiciones de una ley, que viene expresa la potestad
reglamentaria pero desarrolla dicha ley. El reglamento colabora con
la ley; pero estoy no se puede decir sobre un reglamento
legislativo, ya que este ltimo es una delegacin de las Cortes
Generales ( el reglamento es una simple norma y esta por debajo de
la ley). En el [Art. 97-CE] viene dicho que el Gobierno puede
elaborar normas reglamentarias para desarrollar una ley, aunque no
venga expresa en esta. Por lo tanto el reglamento ejecutivo se
encarga de complementar normativamente a las leyes, pero este no
puede tocar temas que sean reservas de ley. Por lo tanto debido al
principio de jerarqua un reglamento es nulo si no respeta lo
expresado en una ley, es decir, no puede ir en contra a lo
dispuesto en una ley [Art. 9.3-CE].
Reglamento Independiente: Son aquellos reglamentos que no
desarrollan a ninguna ley, esta potestad reglamentaria la da la
Constitucin y las leyes; por lo tanto el desarrolla aquellas
materias que no son reservas de ley. Los reglamentos independientes
tambin tienen sus limitaciones, ya que no puede regular aquello que
ha sido regulado por una ley y que ha dejado como desarrollo
normativo aquello que no es reserva de ley; estas materias son
reguladas por los reglamentos ejecutivos y no por los reglamentos
independientes.
La deslegalizacin consiste en que una ley expresa que una
disposicin de esta no esta en reserva de ley; dejando que esta
parte sea modificada en el futuro por un reglamento. Por lo tanto,
el reglamento independiente no puede regular aquello que sea
reserva de ley, ni aquello que anteriormente fue regulado por una
ley; pero es desarrollado por un reglamento ejecutivo; slo puede
regular aquello que ha sido deslegalizado. Tambin puede ser que
aquello que fue regulado por una ley, y que no sea reserva de ley;
la ley puede prohibir esta materia para que no sea regulada por
reglamento.En la doctrina hay dos versiones distintas, ya que unos
piensan que los reglamentos independientes solo pueden regular
materias administrativas de la administracin; pero no puede regular
materias jurdicas. Y la otra parte, piensan que las materias
jurdicas tienen que ser reguladas por reglamentos ejecutivos, ya
que estn muy relacionados con el desarrollo reglamentario normativo
de materias que las leyes dejan para esto.
Reglamento de Necesidad: Estos reglamentos se aprueban cuando
hay una necesidad extraordinaria de suspender la vigencias de
normas contenidas en una ley. [Art. 21.1.m-LRBRL], donde en casos
de catstrofe, el alcalde puede adoptar las medidas oportunas bajo
su responsabilidad, informando o dando cuenta inmediata al
Pleno.
CONCLUSIN
Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen
de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del
derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los sistemas
codificadores la ley constituye la primordial fuente del Derecho.Es
enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el
individuo en particular; porque las opresiones seran incalculables
si el hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las
barreras del orden moral, por eso se hace necesario una legislacin
de contextura seria para alcanzar los ms altos niveles de
sociabilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos
jurdicos se hace posible la intervencin del poder jurisdiccional
para lograr la aplicacin del derecho a travs de la actividad de los
jueces y de las decisiones de los tribunales.
Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la
jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre
el nuestras facultades mentales, nace la doctrina cientfica como
una necesidad del espritu humano que no es capaz de ver una
realidad sin pretender hacer de ella un sistema cientfico; pues es
la elaboracin cientfica del derecho producida por personas con
capacidad tcnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la
doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus anlisis de las
situaciones que se presentan en la vida con respecto de las normas
jurdicas y la sistematizacin y crticas de las mismas.Concluimos
diciendo que si bien cada fuente es relevante en cierto nivel y
realiza un aporte significativo en el derecho, la nica fuente
formal del derecho es la denominada LEY.