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Marcela Mattiuzzo
Direito Constitucional!Profa. Flavia Bahia!!
Direito Constitucional! 1! Concepes/sentidos do texto
constitucional! 4! Classificao tipolgica! 5! Elementos da
Constituio! 7! Eficcia e aplicabilidade de normas constitucionais!
7! Teoria do Poder Constituinte! 8! Caractersticas do PCO e PCD! 9!
O poder reformador! 11! Limitaes ao poder reformador! 11! Clusulas
Ptreas! 13! Mutao Constitucional! 14! Hermenutica Constitucional!
15! Controle de Constitucionalidade! 16! Parmetro do Controle! 17!
Histrico! 17! Tipos de Inconstitucionalidade! 18! Modalidades de
Controle! 19! Princpio da Reserva de Plenrio! 20! Diferenas entre
sistemas difuso e concentrado! 20! Papel do Senado! 21! Ao Direta
de Inconstitucionalidade! 21! Ao Declaratria de
Constitucionalidade! 25! Ao Direta de Constitucionalidade por
Omisso e Mandado de Injuno! 26! Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental! 28! Reclamao Constitucional! 29! Controle
Estadual! 30! Temas controvertidos! 32! Direitos e Garantias
Fundamentais! 35! Tratados sobre direitos humanos e sua previso na
CF 88! 35! Aplicao horizontal e vertical de direitos fundamentais!
36! Direitos Fundamentais em Espcie! 37! Nacionalidade! 38!
Direitos Polticos! 40!
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Marcela MattiuzzoRemdios Constitucionais! 42! Mandado de Injuno!
42! Habeas data! 42! Ao Popular! 43! Habeas Corpus! 44! Mandado de
Segurana! 45! Separao de Poderes! 46! Poder Legislativo! 47!
Estatuto dos Congressistas - Imunidades, Inviolabilidades e
Prerrogativas! 47! Comisso Parlamentar de Inqurito! 49! Poder
Executivo! 50! Processo Legislativo! 53! Iniciativa do projeto de
lei! 53! Procedimento! 54! Diferenas entre LO e LC! 55! Medida
Provisria! 55! Lei Delegada! 56! Decretos Legislativos e Resolues!
57! Organizao do Estado! 57! Segurana Pblica! 59! Poder Judicirio!
59! Estado de Defesa e Estado de Stio! 60!
Peas Processuais! 61! Tutelas de Urgncia! 62! Remdios
Constitucionais! 63! Mandado de Injuno! 63! Habeas Data! 65! Ao
Popular! 67! Habeas Corpus! 69! Mandado de Segurana! 71! Ao
Ordinria! 74! Reclamao Constitucional! 75! Aes do Controle
Concentrado! 77! Ao Direta de Inconstitucionalidade! 77! Ao
Declaratria de Constitucionalidade! 78! Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso! 79!
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Marcela MattiuzzoArguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental! 79! Observaes importantes sobre aes do controle
concentrado! 80! Controle de Constitucionalidade Estadual! 81!
Normas de observncia obrigatria! 81! Parecer! 82! Questes
relevantes! 82! Reviso de Peas (at o momento)! 82! Ao Civil Pblica!
83! Ao de Impugnao de Mandato Eletivo! 85! Recursos! 85! Apelao!
86! Recurso Ordinrio Constitucional! 87! ROC STF! 87! ROC STJ! 87!
Agravos! 88! Agravo Retido! 88! Agravo de Instrumento! 88! Agravo
Interno (Regimental ou Legal)! 89! Agravo nos prprios autos (para
subir)! 89! Embargos de declarao! 89! Recurso Extraordinrio! 90!
Recurso Especial! 91! Respostas do Ru! 92! Contestao! 92!
Reconveno! 92! Excees! 92
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Marcela Mattiuzzo
Concepes/sentidos do texto constitucional!Para o STF no existe
apenas uma maneira de perceber a CF, a corte adota uma concepo
plural, uma acepo mltipla do texto. a concepo sociolgica, o sentido
poltico, jurdico, normativo, todos so importantes para entender o
sentido da CF, mas o STF no adota uma posio especfica. so vrias as
concepes, as mais importantes:!!a) Sociolgica - Lasalle - a essncia
da Constituio: a CF um fato, um somatrio dos fatores
reais do poder e se no correspondesse a esses fatores sociais
reais do poder, no passaria de uma folha de papel. Exemplo:
constituio perdida no fogo ou na gua - ainda que o documento
escrito desaparea, as pessoas continuaro a respeitar as normas
existentes na CF, porque a Constituio escrita no o mais importante.
J se a CF no for formulada com base em fatores reais no poder, com
o desaparecimento do documento, desaparece tambm a obrigatoriedade.
Essa viso importante para a credibilidade do texto, mas
desconsiderar o papel da norma, da normatividade, a fragilidade
desse sentido sociolgico. S se analisa um lado, os fatos
influenciando a formao da norma. se uma questo fala sobre FATO,
somatrio dos fatores reais do poder (questes econmicas, sociais,
histricas, religiosas, etc.), ela provavelmente se refere a essa
perspectiva.!
b) Poltica - Carl Schmitt - teoria da constituio: a CF no
deixaria de ser uma deciso poltica fundamental. a reunio das normas
relacionadas estrutura principal do estado, forma de governo,
sistema de governo, repartio de competncias, separao de poderes,
aquilo que caracteriza propriamente um pas seria a Constituio. Se
houvesse outras normas no texto escrito que fogem da viso do
essencialmente constitucional, haveria as leis constitucionais,
dando ensejo ao pensamento sobre normas formalmente e materialmente
constitucionais. a CF deciso poltica e s pode ser considerado
constitucional aquilo que for materialmente constitucional. ele
traz a noo de valor constitucional e a diferenciao entre constituio
(normas materialmente constitucionais) e leis constitucionais
(normas formalmente constitucionais). Exemplo: art. 242 - Colgio
Pedro II norma formalmente, mas no materialmente constitucional. a
fragilidade dessa teoria a dificuldade em estabelecer o que uma
deciso poltica, o que trata-se de algo meramente formal. !
c) jurdica positiva normativa - Kelsen - teoria pura do direito:
a constituio fruto da vontade racional do homem, do dever-ser. uma
norma pura, desprovida de contedo valorativo, embasasse no
pressuposto lgico formal de que toda norma criada de acordo com o
processo legislativo adequado nasce com imperatividade e deve ser
respeitada. essa viso tambm tem algumas observaes importantes:
lgico-jurdico quer dizer que a Constituio norma hipottica
fundamental, que d fundamento de validade para o sentido jurdico
positivo, que j a norma posta. Temer chega a dizer que o
lgico-jurdico o suposto e o jurdico positivo o posto.!
d) J Meirelles - sentido culturalista: a constituio seria uma
formao objetiva de cultura, encerrando elementos histricos,
sociais, racionais, etc. destaca-se a importncia do papel da
vontade humana. a concepo faz nascer o conceito de constituio
total, aquela que somatria da cultura, da histria, interferindo
mutuamente, ela recebe a influncia da realidade e devolve para a
realidade sua fora normativa. !
e) Spagna Musso - Z Afonso - sentido estrutural: ponto de
equilbrio de estruturas sociais. as diversas estruturas sociais se
equilibrariam de acordo com o seu texto.!
f) Canotilho - sentido aberto: a Constituio precisa estar aberta
sociedade, receber suas influncias, sob pena de desestruturar sua
base normativa. aquela que caminha com a sociedade, que muda quando
a sociedade exige e traz a necessidade de mudana. ideia de mutao
constitucional.!!
a viso positivista vigorou por muitos anos, como somatrio de
normas elaboradas por meio de processo legislativo diferenciado.
extrair o contedo moral do direito fazer uma separao entre direito
e moral. no ps-guerra, tudo isso entrou em cheque, porque havia uma
reivindicao legtima da populao na defesa de que o direito e a moral
no pudessem mais se separar. a vem a viso ps-positivista. porque o
positivismo exclua a natureza normativa dos princpios. !!
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Marcela Mattiuzzo
Classificao tipolgica!constitucionalismo moderno um fenmeno
recente. a primeira constituio escrita, dos EUA, do sc. XVIII.
portanto procurar se informar sobre as normas constitucionais
indispensvel. os principais parmetros de classificao sero
abordados, em relao CF.!!a) Quanto origem:!
a) Promulgada - tambm chamadas de democrticas ou populares. como
o prprio nome ajuda, so oriundas da vontade popular, elaboradas por
assembleia nacional constituinte, composta por representantes do
povo. tem legitimidade popular. a CF 88 desse tipo, mas outras
foram assim (a de 1891, a de 34, a de 46). a produo de uma
constituio colaborativa na Islndia um exemplo muito recente. houve
participao da populao (2012), por meio de manifestao do povo
extrada da internet. o modelo democrtico, mas h participao
direta.!
b) Outorgada - vivenciada no brasil muitas vezes, aquela
autocrtica, elaborada pela vontade unilateral do governante, seja
ele quem for. h praticamente ausncia de manifestao popular. fcil
distinguir as constituies promulgadas das outorgadas (1824, 1937 -
polaca, 1967, EC 1 de 1969). o texto de 69 foi, em sua forma, uma
reforma, mas, em sua matria, na verdade tratou-se de nova
constituio, reescrevendo o texto de 67 para trazer mais poderes
para as mos do executivo e da Unio. !
c) Pactuada - o grande exemplo de constituio pactuada a Carta
Magna de 1215, na Inglaterra. tratava-se de pacto entre o soberano
e o povo. na histria brasileira, nossas constituies foram
promulgadas ou outorgadas, mas nunca pactuadas. !
d) Cesarista - Z Afonso. seria aquela oriunda da outorga, mas
como se sujeita ao crivo popular, ela no poderia ser chamada de
outorgada. ela nasce de uma outorga, mas sujeita vontade popular
seja por plebiscito ou por referendo. h componente misto de vontade
do governante + vontade popular. ele geralmente cita como exemplo
os plebiscitos napolenicos da poca francesa. ams hoje tambm temos
como apontar exemplos de CFs que nascem da vontade do governante e
posteriormente sujeitas manifestao popular. o caso da Venezuela, da
Bolvia, do Equador. !!
b) Quanto forma:!a) escritas/instrumentais/positivas -
documentada, organizada, apresentada por meio de
documento. renem as normas constitucionais em codificao. !b) no
escritas/consuetudinrias/costumeiras - podem at possuir normas
escritas, mas falta
a codificao, a reunio das normas num documento unificado. por
exemplo, a Inglaterra tem a Carta Magna, o HC Act, o Bill of
Rights, so considerados constituio at hoje, mas so separados, no
sistematizados em lugar algum. portanto no significa dizer que no h
documento algum, apenas que inexiste codificao. dependendo da
peculiaridade de cada estado, podem haver costumes, jurisprudncia,
etc., como parte da CF.!
Boa parte dos pases democrticos hoje possuem constituies
escritas.!!c) Quanto extenso!
a) sintticas/concisa/breve - EUA. menor nmero de dispositivos,
via de regra preocupam-se apenas em limitar e legitimar a atuao do
estado, no tratam de polticas pblicas, no estabelecem metas. renem
normas essencialmente constitucionais, nada alm disso.!
b) analtica/complexa/prolixa - Brasil. possuem muitas normas de
contedo programtico, o que acaba por afetar a produo de efeitos
jurdicos. a ndia tem uma constituio extremamente prolixa, com mais
de 400 artigos. !!
d) Quanto ao contedo!a) material - s reconhece como CF aquilo
que apresenta temas essencialmente
constitucionais. a viso de Schmitt sobre a constituio est
relacionado a esse aspecto. boa parte da doutrina diz que a nica
constituio de 1824 no brasil era desse tipo. porque ela trazia a
possibilidade de mudana da CF de forma mais rigorosa naquilo que
tratasse de deciso poltica fundamental. so normalmente no
escritas.!
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Marcela Mattiuzzob) formal - via de regra, na histria
brasileira, esse o tipo adotado. reconhecem como
constituio tudo aquilo que se encontra numa codificao
independentemente do contedo das suas normas. o colgio Pedro II no
menos constitucional que o direito vida, portanto. normalmente so
escritas. !!
e) Quanto ao modo de elaborao!a) dogmticas/sistemticas -
normalmente escrita. aquela que representa os dogmas
existentes no estado no momento de sua elaborao. todas as
brasileiras so dogmticas. diz-se que essas constituies so menos
estveis, pois respiram a atualidade do momento.!
b) histricas - normalmente no escrita. mais estveis, atemporais,
que traduzem a vida, a histria e os valores do povo sem compromisso
especfico com determinado momento. a Constituio inglesa um bom
exemplo.!!
f) Quanto alterabilidade/estabilidade!a) Flexvel - processo
legislativo parecido com o que existe para as demais normas
jurdicas.!b) Semirrgida - 1824, art. 178 apresenta modelo hbrido
de alterao: aquilo que versasse
sobre assunto essencialmente constitucional s poderia ser
modificado por emenda, espcie normativa de elaborao mais rigorosa.
aquilo que no representasse essa deciso poltica, no apresentaria
essa rigidez.!
c) Fixa - s pode ser alterada por uma nova manifestao do poder
constituinte originrio, aquele mesmo que a criou. hoje, no h nenhum
exemplo desse tipo.!
d) Rgida - aquelas que s podem ser modificadas por procedimento
legislativo mais solene e rigoroso do que o existente para elaborao
das demais normas legislativas. no se confunde com uma condio
estvel. a CF 88 sofreu muitas alteraes at o momento, portanto,
apesar de rgida, no considerada estvel. o art. 60 da CF o que fala
da EC, nica espcie normativa capaz de promover alteraes formais no
corpo da CF. a rigidez traz consequncias, entre elas a hierarquia
das normas.!
e) Imutvel - alguns autores falam nesse tipo de texto.
anti-direito, pois nasce para viver uma vida muito curta.
constituies precisam do oxignio de alterao.!
f) de um tempo para c, alguns autores falam na CF superrgida. A
CF 88 seria desse tipo, por conta das clusulas ptreas. algumas
provas tm adotado esse entendimento. a posio minoritria, no
entanto.!
exceo da 1824, todas as demais a partir de 1891 passaram a
adotar a rigidez constitucional. !!g) Quanto finalidade!
a) dirigentes/programticas - via de regra analticas. trazem no
seu bojo muitas normas programticas. estabelecem metas, diretrizes,
programas para o estado, repletas de normas sociais, em que os
direitos de segunda gerao se apresentam de maneira muito forte. a
dificuldade para realizao das normas irrelevante para a
classificao. !
b) garantias/negativas/liberais - via de regra sintticas. so
aquelas que no se preocupam com as finalidades sociais, elas
destinam esses programas para os poderes constitudos, mas a
administrao e os governantes. sua preocupao em ligitimar e limitar
a atuao do estado. o caso da constituio dos EUA.!!
h) Quanto ideologia!a) ortodoxas - s admite uma posio, um tipo
de pensamento. URSS, China. no trazem
liberdades de manifestao de expresso.!b) eclticas - liberdades,
pensamentos plurais. a CF brasileira assim. a base
constitucional
democrtica muito forte.!!i) Correspondncia ou no com a
realidade/critrio ontolgico (Karl Loewenstein)!
i) normativa - aquela que efetivamente conseguiu regular no
texto constitucional a realidade do pas. existe identidade entre o
que diz a CF e o que diz o estado, h integrao.!
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Marcela Mattiuzzoii) nominativa - foi feita para atender aos
anseios da realidade, para regular as normas
principais, para se fazer presente naquele estado, mas que ainda
no conseguiu atender s suas consequncias, s suas necessidades
principais, no saiu do plano ideal, no se tornou real.!
iii) semntica - no foi feita com compromisso com a realidade do
testado, seu objetivo no conseguir realizar o texto para a
sociedade. ela feita apenas para reforar o poder daquele governante
que j o possui.!!
Alguns autores sustentam que a nossa CF normativa. outros dizem
que ela seria nominativa. a professora entende que a CF seria
normativa em relao aos direitos fundamentais de primeira gerao e
nominativa em relao aos de segunda gerao, mas o tema
controvertido.!!A CF 1988 :!a) promulgada!b) escrita!c) analtica!d)
dogmtica!e) formal!f) rgida (superrgida)!g) ecltica!h) dirigente!i)
nominal ou normativa!!Elementos da Constituio!Lensa traz essa
categoria de diviso dos elementos, mas a tese inicial sobre o tema
de Jos Afonso.!!a) orgnicos - formados por normas que representam a
estrutura do estado, aquelas iniciais que
caracterizam o pas, relativas a forma de estado, de governo,
separao de poderes. ttulos III e IV da CF.!
b) limitativos - restringem a atuao do estado, fundamentam o
prprio estado democrtico de direito. ttulo II CF, menos o captulo
II.!
c) socio-ideolgicos - prestaes positivas por parte do estado,
compostos por normas repletas de justia social, defesa do
hipossuficiente, representam o estado de bem estar social, direito
de segunda gerao. captulo II do ttulo II, ttulos VII e VIII.!
d) estabilizao constitucional - formados por normas destinadas a
soluo de eventuais conflitos constitucionais, das instituies
democrticas, ao direta de inconstitucionalidade, estado de defesa,
de stio. !
e) aplicabilidade formal - estabelecem a aplicao da constituio.
alguns autores, dentre eles Jos Afonso, trazem como exemplo o
prembulo, que no possui fora normativa. ADCT (eficcia exaurvel com
o tempo).!!
Eficcia e aplicabilidade de normas constitucionais!Viso
tripartida de Jos Afonso da Silva.!!Cooley - 1927 - viso bipartida
clssica dos EUA: (i) self-executing (normas que se bastam e no
precisam de atuao futura por parte do poder pblico para produzir
sues efeitos jurdicos) e (ii) not self-executing (dependem de atuao
futura por parte do poder pblico para produzir seus efeitos
principais). As normas de direito de primeira gerao so consideradas
self-executing, enquanto que as de direitos de segunda gerao seriam
not self-executing. Essa teoria influencia a teoria italiana e a
brasileira.!!Pontes de Miranda - bastantes em si e no bastantes em
si.!
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Marcela MattiuzzoCrizafulli e Azzariti - trabalharam com essas
ideias, sustentando a ideia de que existiriam normas auto-aplicveis
e no auto-aplicveis.!!Jos Afonso! plenas - incidncia direta,
imediata e integral. no podem sofrer restries por parte do
poder
pblico. artigos 1, 2, 5, III.! contidas - tambm tem incidncia
direta e imediata, mas no integral. no plano
infraconstitucional, a norma plena pode sofrer restrio por parte
do poder pblico. esse condicionamento, seja administrativo ou
legislativo, encontra previso no prprio texto da CF. exemplo claro:
exerccio profissional. artigos 5, XIII, XV, art. 93, IX!
limitadas - no auto-aplicvel, indireta, mediata, no integral.
para produzir efeito jurdico mximo, depende de atuao do poder
pblico. podem ser (a) de princpio institutivo (organizatrias) -
criam rgos, funes, institutos, que devem ser regulamentados por
atos do poder pblico, como o art. 93, caput da CF, ou (b) de
princpio programtico - via de regra se associam a direito sociais a
serem regulados pelo poder pblico, enfrentam a forte base social.
artigos 196, 205 CF. alguns autores dizem que a norma programtica
teria eficcia negativa ou mnima, pois todas as normas
constitucionais produzem pelo menos trs efeitos jurdicos. todas
servem como parmetro do controle de constitucionalidade, base de
recepo ou no de direito anterior e como fonte de interpretao da
constituio. !!
Produzem efeitos jurdicos essenciais, no dependem da atuao do
poder pblico para produzirem seus efeitos principais. So, em outras
palavras, auto-aplicveis. !!Omisso inconstitucional - quando a CF
diz que um direito vai ser exercido de acordo com a lei e essa lei
no feita, cabe mandado de injuno. possvel se impetrar um MI para
defender efetividade de direito contido na norma contida? no,
porque a tutela do mandado do injuno e da ADO no a norma contida,
mas sim a limitada. a norma contida no gera omisso inconstitucional
porque o condicionamento faculdade e no uma obrigao legal. o foco
de MI e ADO norma limitada ou reduzida.!Elas no precisam ter a sua
normatividade defendida, o comprometimento da constituio com relao
s normas limitadas. art. 37, VII - a CF faz promessas sobre greve
de servidor pblico. MI e ADO querem salvar o constitucionalismo
brasileira da sndrome de inefetividade das normas constitucionais,
mas no de tornar efetivas normas programticas.!!Teoria do Poder
Constituinte!!Bonavides - na verdade no podemos confundir a teoria
do poder constituinte com o poder constituinte em si. Isso porque o
poder constituinte, a energia de um estado, o comando de decises,
sempre existiu, antes da teoria nascida no sc. XVIII. O poder por
muito tempo esteve nas mos de um s, o rei, portanto no podemos
dizer que a base poltica de um estado nasceu no sc. XVIII, ele
sempre esteve presente. Mas a teoria surgiu apenas depois, se
concentra no nascimento e na criao e nas alteraes de uma
constituio. Nossa aula estudar a teoria do poder
constituinte.!!Frana - sc. XVIII - sociedade estratificada,
dividida em trs estados (clero, nobreza e
burguesia/proletariado/desempregados). Em termos de nmero, a grande
concentrao era no ltimo estado, mas o primeiro e o segundo eram os
que comandavam a vida francesa no sc. XVIII. O grupo, portanto, no
tinha legitimidade para atuar. Em 1788, o abade de Sieyes, O que o
terceiro estado? - perguntava grande massa o que significava o
terceiro estado, que fora poltica ele possua. As respostas eram
sempre negativas, mas o manifesto foi um documento importante para
a transferncia de base do poder poltico. A legitimidade comea a ser
fundada numa constituio. A teoria do poder constituinte serve para
essa transferncia, o poder passa a ser da maioria, consubstanciada
na CF. Essa a teoria legitimadora da Constituio: o poder precisa
revelar toda a vontade da nao.!!
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Marcela MattiuzzoA teoria do poder constituinte portanto busca a
legitimidade do poder poltico.!!Qual o conceito que o poder
constituinte recebe hoje? o poder responsvel pela criao de uma nova
constituio, por suas futuras alteraes, e, nos estados federativos,
pela auto-organizao dos estados-membros.!!Constituio sem mecanismo
de reforma j nasce morta, da porque preciso legitimar as alteraes
que a Constituio receber ao longo dos anos. como se tivssemos uma
fora inicial, que motiva a criao da constituio, e da se originam
outras manifestaes de poder. Da extrai-se o poder constituinte
originrio ou de 1 grau - responsvel pela primeira parte do conceito
(criar a Constituio) e poder constituinte derivado ou de 2 grau,
com suas manifestaes (i) reformas constitucionais (Reformador -
art. 60 - ECs e Emenda de Reviso) e (ii) estados federativos
(Decorrente, art. 11 ADCT - Poder Institucionalizador dos estados,
no que tange criao de constituio estadual e reforma da constituio
estadual).!O poder constituinte derivado decorrente no existe em
estados unitrios. !!Natureza jurdica do poder constituinte
originrio - so duas as vises: (a) seria um poder de fato, na viso
dos positivistas, que entendem que o poder constituinte se embasa
no seu prprio processo de elaborao, est desapegado de valores
superiores, poder de fato, que se respalda no seu prprio processo
de elaborao. Valores como tica e moral no fundamentam esse poder,
ou (b) seria um poder de direito, na viso dos jusnaturalistas,
entre eles Sieyes, entendem que no se trata de um poder de fato,
porque h valores superiores prpria existncia humana os quais o
poder constituinte no poder se afastar. O princpio da vedao ao
retrocesso, por exemplo, entende que no pode haver nova constituio
que implique em retrocesso. So os valores superiores, associados
igualdade, dignidade, etc., so o que embasam essa viso.!!Em termos
jurdicos, a nova constituio no est limitada a nenhuma ordem
anterior. Mas h limites meta-jurdicos.!!Ainda sobre poder
constituinte, a quem pertence o poder e quem o exerce? Como isso se
encontra na CF 88?!Art. 1, pargrafo nico: todo poder emana do povo,
que o exercer diretamente ou por meio de representantes eleitos. O
poder aqui est regido pela soberania popular, se instrumentaliza
pelo povo.!O titular do poder poltico, da fora de deciso, o povo.
Agora, o exercente desse poder pode ser tanto o prprio povo (ao
popular, participao em referendos e plebiscitos) quanto seus
representantes eleitos (exerccio indireto).!!A ltima vez que o
poder constituinte originrio se manifestou no Brasil foi em 88. O
poder derivado, por sua vez, o que se manifesta com a criao das ECs
e tambm j se manifestou com as emendas de reviso, ou ainda na
institucionalizao dos estados via Constituies
estaduais.!!Caractersticas do PCO e PCD! claro que as
caractersticas so antagnicas. Enquanto um possui liberdade jurdica,
o outro subordinado e concidicionado. O PCO possui caracterstica de
liberdade, o PCD, de limitaes.!!As principais caractersticas do
PCO:a) inicial!b) incondicionado!c) ilimitado, tanto jurdica quanto
metajurdicamente!!Por qu? !
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Marcela Mattiuzzo inicial porque sua obra a constituio. o PCO
que cria o novo ordenamento jurdico, a constituio representa essa
nova base jurdica. Todas as normas criadas posteriormente precisam
estar de acordo com esse documento inicial.!! incondicionado
porque, em relao forma, no h forma pr-fixada para sua manifestao.
Por exemplo, a convocao da assembleia constituinte dotada de
poderes originrios foi feita por meio de EC no caso da CF 88. A
manifestao de um novo poder no segue forma previamente determinada,
ento nesses termos ele um poder incondicionado. Pode ser um golpe,
uma revoluo, uma convocao.!! ilimitado pois em termos jurdicos
diz-se que o poder no tem qualquer limite material. No h
compromissos jurdicos com o que existia no texto da constituio
anterior. Disso no decorre uma ilimitao total, h a limitao
metajurdica, aquelas contidas no direito natural (viso
jusnaturalista). !!Gilmar Mendes - caracterstica oficiosa do PCO,
mas que merece considerao. O PCO no seria um poder temporrio, no
desaparece com a criao da nova constituio, ele ficaria presente
fundamentando a constituio enquanto vida tivesse. O PCO no se
esgotaria, portanto, serviria como fundamento para a criao e base
de manuteno dessa constituio enquanto vida tivesse.!!PCD tem outras
caractersticas, :!a) subordinado!b) limitado!c) condicionado!!Isso
ocorre porque ele est hierarquicamente abaixo do PCO. Retira
fundamento jurdico de validade da constituio. Subordina-se portanto
a ela. As ECs podem ser declaradas inconstitucionais, portanto,
assim como as constituies estaduais e suas emendas.!H limitao
porque o contedo previsto na constituio o que o impede de ir alm
(clusulas ptreas). um poder condicionado em termos formais: as ECs
precisam de dois turnos de votao, 3/5 dos votos dos membros de cada
casa.!!Poder constituinte difuso - Burdeau: essa expresso sinnima
de mutao constitucional. a reforma informal da constituio. !!Poder
constituinte supranacional: at 1945, se falava que o indivduo era
protegido apenas nacionalmente, era sujeito de direito do prprio
estado. O conceito de soberania era compreendido como soberania
absoluta. Esse o cenrio pr-2 Guerra. Com a guerra, o que muda que o
sujeito passa a ser titular de um direito que no se resume apenas
ao estado em que ele vive ou em que ele nacional, ele titular de
poder internacional, sujeito de direito internacional. A soberania
passa a ser concebida em termos relativos. A independncia do estado
perante as comunidades internacionais s mantida enquanto ele
defende os direitos de seus cidados. Esse poder supranacional
incentivado, portanto, por esse momento do ps-guerra, com a criao
da ONU e o fortalecimento das comunidades internacionais.!Tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana. No que tange parte
histrica uma expresso que se comea a defender a partir do
ps-guerra.!!Leis orgnicas dos municpios e do DF!Falamos sobre
federalismo associado criao de estados membros. O federalismo
brasileiro, no entanto, peculiar, pois alm dos estados, possumos os
municpios e o DF, que so autnomos. O art. 29 CF fala da LO do
municpio e o art. 32 CF fala na lei orgnica do DF. Lei orgnica
manifestao de poder constituinte derivado decorrente? Na doutrina,
vamos encontrar muitas controvrsias. Alguns autores falam que h
poder constituinte derivado decorrente no DF, porque essa lei
parecida com uma lei estadual, e tambm no municpio, pois ele ente
federativo. A pergunta tem sido segundo a previso da prpria
constituio e, segundo a literalidade da lei, no h poder
constituinte derivado decorrente para nenhuma das duas leis
orgnicas. Qual seria a
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Marcela Mattiuzzonatureza jurdica das leis? A de ato normativo
primrio. So leis, normas primrias, mas no so mais que isso.!!O
poder reformador!At agora j vimos que se trata de espcie de PCD.
poder que enfrenta limites, subordinao, condicionamento. o poder de
alterar formalmente a Constituio, portanto precisamos nos lembrar
do art. 60 CF. Hoje, esse ncleo se manifesta apenas pelas ECs
elaboradas de acordo com a prpria constituio. J se manifestaram
tambm pelas emendas de reviso com base no art. 3 do ADCT.!Antes de
falarmos nas limitaes do art. 60, falaremos sobre as emendas de
reviso. O art. 2 do ADCT marcou um plebiscito par ao ano de 93 para
que o povo se manifestasse sobre a forma e sobre o sistema de
governo. O art. 3 disse que, decorridos 5 anos de promulgao da CF,
seria realizada reviso constitucional aprovada pela maioria
absoluta em sesso unicameral. Esses dois artigos do ADCT demonstram
o racha da constituinte. Acordou-se que a CF seria promulgada de
acordo com o presidencialismo, mas que haveria plebiscito depois de
5 anos, abrindo possibiilidade de mudana para o parlamentarismo. Se
essa tivesse sido a deciso popular, seriam necessrias grandes
alteraes, que no poderiam ter sido feitas pela EC, seria preciso
reviso constitucional. No entanto, como o plebiscito foi pelo
presidencialismo, no ano seguinte, em 1994, o Congresso nacional
abriu a reviso constitucional. Foi proposta ADI 981, tendo o STF
decidido que o art. 3 do ADCT tem normatividade prpria.
Independentemente do resultado do plebiscito, a reviso poderia
ocorrer. Como se trata de espcie de poder reformador, ela tambm
teria de respeitar os limites do art. 60 da CF. Portanto ER alguma
poderia abolir clusula ptrea. O STF estabeleceu que a reviso
poderia ocorrer, mas naquele momento no havia o que alterar, pois a
constituio era muito jovem. O STF decidiu tambm que novas revises
no poderiam ser feitas. !!ER uma espcie do poder reformar, que,
segundo o STF, foi elaborada seguindo os limites do art. 60. No h
mais permisso para criao de emenda de reviso. Isso porque a ER
aprovada de maneira muito mais simples que a EC, o que fragiliza a
rigidez da CF. Uma diferena importante entre ER e EC que ER permite
anlise completa do texto da CF, enquanto a EC pontual e temtica, no
pode atuar o texto de forma ampla.!!Limitaes ao poder reformador!De
acordo com a doutrina, h quatro categorias:!!a) temporal - estariam
relacionadas a prazos em que no se permite a alterao da
constituio.
Doutrina majoritria sustenta que a nica Constituio que tinha
essa limitao era a imperial de 1824 (art. 174 dizia que, durante 4
anos, no poderia existir reforma da Constituio). No h redao desse
tipo no art. 60 da CF atual. No entanto, h uma deciso do STF
(Toffoli), RE 587008, do ano de 2011, em que se diz que o poder
constituinte derivado no ilimitado, tendo limites materiais,
circunstanciais e temporais do art. 60. O 5 diz que a PEC rejeitada
no pode ser apresentada na mesma sesso legislativa em que foi
apresentada. A doutrina majoritria sustenta a tese de que esse
seria um limite formal, mas o STF falou em limite temporal.!!
b) circunstancial - art. 60, 1 CF. O texto diz que a CF no poder
ser emendada no caso de estado de defesa, estado de stio e no caso
de interveno federal. So todos mecanismos de defesa do estado
brasileiro, quando ele no est vivenciando sua normalidade, so
situaes de crise. Da a constituio se auto-proteger. Qual o ato do
processo de elaborao da EC que no pode ocorrer? A emenda no pode
ser promulgada. possvel apresentar a PEC? Os atos principais de
elaborao de emenda so: (i) iniciativa, (ii) discusso (iii) votao,
(iv) promulgao e (v) publicao. Como o texto constitucional diz que
a PEC no pode ser promulgada apenas, temos que podem ocorrer as
duas primeiras fases do procedimento, mas
11
-
Marcela Mattiuzzono as trs ltimas. A votao no permitida porque
no h ato especfico do processo legislativo ps-votao, a promulgao
mera formalidade.!!
c) formal - diz respeito ao processo legislativo, ao
procedimento para elaborao da EC. O ato da INICIATIVA (art. 60, I,
II e III CF) tem rol taxativo de legitimados ativos que podem
apresentar a PEC. No existe iniciativa popular para apresentao da
PEC. O povo est aqui manifestado pelos seus representantes.
Qualquer tipo de composio entre os legitimados permitida
(iniciativa concorrente permitida). Inclui-se aqui, por fora do 32,
3 CF, os deputados distritais e cmera do DF, pois h aplicao do art.
27, que o que trata da assembleia legislativa. Depois da
iniciativa, temos o trmite nas casas do Congresso Nacional. No h
deliberao conjunta de Cmara e Senado. As casas aprovam a PEC
separadamente. Art. 60, 2 fala que a pEC passa por dois turnos de
votao em cada casa do Congresso Nacional, e ser aprovada se obtiver
em ambos os turnos 3/5 dos votos. A votao feita em dois turnos em
uma das casas, depois dois turnos na outra. A PEC segue ento para
promulgao, aps aprovada na votao. no processo legislativo ordinrio,
o projeto de lei segue para sano ou veto do presidente. Isso no
ocorre no processo de elaborao de emenda, ele s tem a possibilidade
de oferecer a PEC, mas no a recebe para sano ou veto. Se ele no
concordar com a emenda, ele pode apresentar ADIn, mas art. 60, 3
nos leva a concluir que no h sano presidencial. Portanto aprovadas,
elas so diretamente PROMULGADAS pelas duas mesas do Congresso
Nacional. A promulgao o ato que certifica formalmente a existncia
da norma e confirma que ela foi elaborada de maneira vlida. O STF
entende que, a partir da promulgao, seja possvel j questionar em
juzo a EC ou as leis complementares e ordinrias. Para fins de
controle repressivo, para ajuizar ADI, a partir de promulgao e no
de publicao, que a EC pode ser atacada. ADI 3367 - associao
nacional dos magistrados do Brasil ingressou com ao direta em face
da EC 45 antes da sua publicao.a ltima limitao formal seria a do
art. 60, 5 (sentido contrrio da manifestao do Toffoli). PEC
rejeitada no pode ser reapresentada na mesma sesso. PEC rejeitada
sofreu vcio de forma. PEC prejudicada vcio de objeto, de matria. Se
duas propostas tramitam com o mesmo objeto, uma prejudica a outra.
Mas PEC rejeitada no pode ser reapresentada numa mesma sesso, SEM
exceo. Sesso legislativa o perodo anual de trabalho dos
legisladores conforme art. 57 CF. Inicia-se em 2 de fevereiro, vai
a 17 de julho, recomeo em 1 de agosto e a at 22 de dezembro. As
sesses podem ser ordinrias ou extraordinrias. No podemos confundir
sesso legislativa com legislatura, que o mandato de 4 anos.!!
d) material - h limites expressos e implcitos. O MS 32033,
julgado pelo STF. O controle judicial de constitucionalidade deve
ser feito sob espcies normativas que j existem. Por isso ele dito
repressivo, porque no se ataca em sede de ADI um PL, porque seria
uma ofensa separao dos poderes fazer coisa distinta. Mas a
jurisprudncia do STF passou a entender que a corte, caso provocada
pelo parlamentar, poderia se manifestar sobre uma proposta de
emenda ou PL no curso de sua elaborao, para garantir o direito
lquido e certo do parlamentar de somente participar de processo
legislativo condizente com a CF. No MS 32033, o STF disse que o
controle preventivo de constitucionalidade excepcional, mas ser
permitido por meio de MS impetrado exclusivamente por parlamentar,
que pretende defender direito lquido e certo de participar somente
de processo condizente com a CF. a PEC pode ser questionada sob o
ngulo formal e material (caso viole clusula ptrea, por conta do
art. 60, 4 CF) e os PLs somente sob o ngulo formal.Apesar de o
termo ser ptrea, a clusula no significa imutabilidade. Na verdade
elas impedem que a reforma legislativa seja tendente a abolir, ou
seja, viole o ncleo essencial. Nada impede que uma PEC altere
alguma questo associada federao, desde que para agregar valor. EC
45 acrescentou mais uma garantia fundamental, o art. 5, LXXVIII,
mas essa alterao foi no sentido de retificar o contedo.!
Segundo a orientao do STF, o art. 60, 1-5 de observncia
obrigatrio no mbito estadual.
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Marcela MattiuzzoNo pode ter qurum mais elevado que 3/5 ou
inferior. Emendas redacionais no precisam voltar para anlise da
primeira casa.!!Clusulas Ptreas!As limitaes materiais expressas
esto no art. 60, 4 da CF. Propostas de EC tendentes a abolir
clusula ptrea no sero permitidas, ou seja, no podem eliminar ou
restringi-los. Nada impede, no entanto, que ocorra ampliao da
proteo. A EC 45 de 2004, por exemplo, inseriu ao art. 5 o inciso
LXXVIII. Por isso no se trata de clusula de imutabilidade.!!Quais
os principais aspectos de cada uma das clusulas ptreas?!Inciso I -
forma federativa de Estado - isso significa dizer que todas as
grandes caractersticas que dizem respeito federao esto respeitadas.
No h federao sem autonomia dos entes que a compe (art. 18),
portanto trplice capacidade de autogoverno, auto-organizao e
auto-administrao. H impossibilidade de secesso. Vnculo entre os
entes no pode se romper. Se uma EC resolver incluir esse direito na
Constituio, ela ser declarada inconstitucional. No existe federao
sem um sistema de repartio de competncias. Mas qualquer mudana na
repartio de competncias inconstitucional? No, a EC 69 alterou: a
DPDF estaria na mo do prprio DF, no mais nas mos da Unio. Essa
alterao foi permitida. Por conta da ADI 939, tambm entende-se que o
princpio da imunidade tributria recproca faz parte da proteo
federativa, sendo portanto parte do ncleo da clusula ptrea. A Ec 45
criou o CNJ e logo depois disso a Associao dos Magistrados criticou
essa mudana. Uma das alegaes foi de que o CNJ rgo federal e dessa
forma no pode fisclaizar os rgos estaduais. O STF entendeu que o
CNJ no federal, mas nacional, portanto pode sim fiscalizar rgo
judicirios estaduais, no havendo violao federativa.!!Inciso II - o
voto direto, secreto, universal e peridico - sufrgio e voto no so
sinnimos. Sufrgio mais amplo, a essncia dos direitos polticos, o
prprio direito poltico pblico subjetivo. Ele no se esgota no voto,
no direito de votar ou no de ser votado. Referendos, plebiscitos,
aes populares, so outras manifestaes do sufrgio. Portanto apenas
uma parte do sufrgio protegida por clusula ptrea.O art. 55, 2 CF
previa a pouco tempo o processo de cassao dos membros das casas
legislativas precedido de voto secreto, at que a EC 76/2013 alterou
esse artigo, acabando com o voto secreto no processo de cassao.
Seria essa alterao inconstitucional? Ofenderia clusula ptrea? No!
Esse voto que foi modificado o dos representantes em atividade
administrativa e no essa a natureza do voto protegida, o voto do
eleitor, como manifestao poltica que protegido.A obrigatoriedade de
comparecimento formal s urnas clusula ptrea? Viola a clusula ptrea
do inciso II a instituio de voto facultativo? No, de forma alguma.
As caractersticas do voto que so preservadas como clusula ptrea
seriam preservadas, portanto no haveria qualquer empecilho
jurdico.!!Inciso III - separao dos poderes - todas as CFs de pases
democrticas impe algum tipo de separao de poderes. A diviso
funcional um dos corolrios do constitucionalismo moderno. O art. 2
da CF diz que os poderes so independentes e harmnicos entre si. A
preservao completa, preserva-se a funo prpria e a funo imprpria. A
CF tambm prev imunidades (no sentido amplo), para os ocupantes de
cargos no legislativo, no executivo e no judicrio. Poderiam tais
imunidades ser extintas? As imunidades s existem para preservar a
liberdade funcional, portanto EC no pode abolir ou restringir de
forma significativa as imunidades, porque isso violaria a separao
de poderes.ADI 3367, que fala sobre a criao do CNJ, traz um
argumento sobre a separao de poderes: ela violaria essa clusula
ptrea. O STF disse que o CNJ no exerce atividade tpica
jurisdicional, foi criado para reforar sistema de fiscalizao
administrativa e financeira, com exceo do prprio STF, por fora da
prpria Constituio. O STF tambm falou sobre a composio mista do CNJ:
9 do poder judicirio, 6 so advogados, cidados, etc. O quinto
constitucional j permitiria essa
13
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Marcela Mattiuzzoconstituio da mesa, porque se fossem apenas
membros do judicrio, o corporativismo prevaleceria de maneira mais
fcil.!!Inciso IV - direitos e garantias individuais - no sentido
literal, estamos falando em direitos de primeira gerao, que tratam
de liberdades pblicas, civis e polticas. Tais direitos esto, em sua
maioria, no art. 5. Mas o STF sempre entendeu que esse entendimento
deveria ser ampliado, no sendo apenas os direitos do art. 5
protegidos. A ADI 939 consagrou que o princpio da anterioridade em
matria tributria seria garantia do contribuinte. Ainda que partamos
da ideia de que somente os direitos e garantias de primeira gerao
estariam preservados, essa proteo no seria limitada ao art. 5. Boa
parte da doutrina entende que o inciso IV expresso da dignidade da
pessoa humana, portanto no se limita a qualquer gerao de direitos,
incluindo todos os direitos fundamentais. ADI 1946 tem essa
tendncia garantista do STF: no julgamento, se pretendeu acabar com
a licena maternidade. A corte afirmou que a licena seria clusula
ptrea, apesar de ser um direito de segunda gerao.!!Alm das limitaes
materiais expressas, temos as implcitas, segundo boa parte da
doutrina (Z Afonso):!a) forma e sistema de governo (republicana,
presidencialista) - no ano de 1993, fomos s urnas
decidir se a forma e o sistema de governo seriam de fato os que
a CF 88 havia estabelecido. No faria muito sentido que a partir
dessa deciso popular legtima uma simples EC pudesse alterar o que a
vontade do povo determinou.!
b) titularidade do poder constituinte - ns somos, o povo, os
titulares do PC. No possvel que uma EC transfira essa titularidade
para as mos de outrem.!
c) e o prprio art. 60 - o ncleo da rigidez constitucional, da
proteo da CF, um elemento de estabilidade, portanto a doutrina
entende que no possvel alter-lo com a finalidade de facilitar o
processo de elaborao das ECs. O entendimento majoritrio no sentido
de que tambm no se permite a dupla reviso no pas, ou seja,
realizarmos com duas ECs o que no seria possvel fazer com uma s.
Exemplo: PEC 1 retira o 4 do art. 60. PEC 2 viria instituir pena de
morte. !!
Mutao Constitucional!H o processo de alterao formal da
Constituio, mas o processo legislativo brasileiro no est afinado
com as mudanas rpidas da sociedade, portanto cada vez se torna mais
presente a mudana informal da CF. Mutao tambm chamada de poder
constituinte difuso (Burdeau), transio constitucional (Canotilho) e
mudanas informais da constituio (Anna Cndida).!Fenmeno de mudana
informal da CF. Ela, portanto, no altera a literalidade, mas o
entendimento do texto, permitindo que a Constituio esteja sempre
associada com a relaidade do pas. um fenmeno exclusivo do judicrio?
No, de modo algum. Anna Cndida inclusive diz que a mutao pode ser
realizada pela administrao, pelo legislativo, pelos prprios
cidados. Mas o Barroso complementa dizendo que o STF est numa posio
privilegiada para realizar a mutao, pois ele senhor da
Constituio.!!A mutao mais bem compreendida em pases de constituio
flexvel, mas no h bice a que constituio rgidas adotem esse
mecanismo. Muitas vezes a mutao indispensvel quando h lacuna no
dispositivo, quando preciso concretiz-lo.!!Exemplos importante de
mutao:! Cancelamento da smula 394 STF, reinterpretando art. 53, 1
da CF. Ela determinava
prorrogao de competncia para julgamento de ex-parlamentares.
Demorou mais de 30 anos para que a smula fosse cancelada, o que s
ocorreu em 99. Agora o entendimento o da regra da atualidade do
mandato: prerrogativa s existe quando o mandato est em curso.!
Fidelidade partidria - MS 26603, ADI 3999 - a CF diz no art. 14,
3 que os aspirantes devem estar filiados a partidos polticos, mas
no diz nada sobre a necessidade de fidelidade para manuteno do
cargo. Em razo dessa abertura, muitos fizeram dos partidos
verdadeiros trampolins, trocando de partido aps a eleio, o que
contribuiu para o enfraquecimento da
14
-
Marcela Mattiuzzodemocracia. O STF entendeu que devemos
reinterpretar a CF no sentido de que a fidelidade necessria. !
SV 25 (alterando art. 5, LXVII) - so duas as modalidades de
priso civil por dvida: devedor de alimentos e depositrio infiel. O
STF releu esse artigo e editou a SV 25 dizendo que a priso civil s
existe no caso de alimentos. Alguns autores entendem que isso se
trata de afronta ao texto constitucional, seria um excesso da SV.
Para outros, tratou-se de mutao garantista, por ser melhor para o
indivduo.!
ADI 4277 - sentido do art. 226, 3 CF - contempla apenas a unio
estvel entre homem e mulher. o STF entendeu, no entanto, que o
entendimento deveria ser expandido para abarcar unio
homoafetiva.!!
Hermenutica Constitucional!Interpretar a CF seria mais ou menos
a mesma tarefa de se interpretar os rgos do corpo humano. Jos
Afonso diz que se trata de dialogar com o poder constituinte no de
ontem, mas de hoje, o fundamento da nossa constituio.!!Lei Seca -
inconstitucional? No seria inconstitucional por forar a produo de
prova contra si mesmo?!Lei de Cotas - em nome da igualdade, seria
constitucional ou inconstitucional? !!A hermenutica a cincia que
pretende, por meio dos mtodos e princpios da interpretao, extrair
dos smbolos a sua interpretao mais prxima real, que mais o aproxime
do sentido real. uma cincia que se realiza por meio dos princpios e
tcnicas de interpretao constitucional.!!A hermenutica no comea no
sc. XX ou XXI. H quem defenda que Savigny j falava no assunto,
inclusive com mtodos prprios. Barroso no aceita a expresso mtodo,
porque entende que no h um fim a ser atingido por meio da
hermenutica, ela sempre um meio. Mas mtodos so termos utilizados
com frequncias. So eles:!a) gramatical - o ponto de partida da
tarefa do intrprete sempre a leitura do smbolo (da lei, n
nosso caso). O que muda do sc. XIX para o sc. XXI? Antigamente,
esse mtodo era o ponto de partida e de chegada da tarefa do
intrprete. No se discutia nada mais. Hoje o mesmo dispositivo legal
pode dar ensejo a muitas interpretaes. !
b) histrico - Barroso sustenta que a interpretao histrica
importante nas constituies jovens, porque faz com que seja mais
fcil compreender os institutos nela presentes. Exemplos: habeas
data - ditadura, mandado de injuno - inefetividade das constituies.
Mas o que desejamos hoje no a ocasio legis, a ratio legis, o
fundamento racional que mantm a constituio viva hoje mais
importante que a ocasio, o ontem. Por isso alguns autores defendem
a interpretao histrico-evolutiva, porque a constituio est sempre em
processo de evoluo.!
c) sistemtico - necessidade de interpretar a Constituio como um
sistema, como um todo.!d) teleolgico - defesa de que o direito no
fim em si mesmo. Os meios so essenciais para se
atingir as finalidades pretendidas. A constituio possui uma
essncia, o intrprete tem que busc-la, conectar o texto a essa
base.!!
At o final da segunda guerra mundial, a teoria dominante era a
positivista, que entendia que a norma era a regra. A regra uma
norma concreta, descritiva, objetiva, aplicada mediante subsuno.
Para os positivistas, que adotavam uma concepo dbil em relao aos
princpios, estes no tinham estrutura prpria. Mas a segunda guerra
trouxe tanta barbrie, que no processo de reestruturao, as
constituies comearam a se aproximar cada vez mais dos princpios,
que passam a tomar conta do direito internacional e do
constitucionalismo.!Na dcada de 1960, Dworkin escreve Taking Rights
Seriously, fazendo crticas ao positivismo, falando que os princpios
assumiram posio relevante, tendo estrutura prpria. Representam a
ideologia do constitucionalismo ps-guerra.!!
15
-
Marcela MattiuzzoQual o princpio mor atualmente da hermenutica
constitucional? O da supremacia da constituio. No se admitem
interpretaes desafinadas com a CF.!a) princpio da unidade
constitucional - a CF formada por um sistema harmnico de normas
princpios e normas regras que no colidem entre si. uma viso de
equilbrio: compete ao intrprete analisar os princpios da CF de
forma que no haja antinomia.!
b) concordncia prtica ou da harmonizao - A concordncia prtica
evita que numa situao de direitos que concorrem entre si o
intrprete esvazie o ncleo de um desses direitos, cabendo a ele
otimizar a situao. Ela realiza o princpio da unidade,
portanto.!
c) como se o princpio da unidade fosse mais esttico, enquanto a
concordncia prtica mais dinmica. O princpio do efeito integrador
(tambm chamada eficcia integradora), refora a importncia da
integrao poltica e social. Trata-se de uma interpretao que d
frutos, que sirva para mudana social. Nem sempre possvel empreender
esse princpio.!
d) Princpio da justeza ou da conformidade funcional - serve como
limite atividade do intrprete, evita que sob o argumento de que se
realiza interpretao, coloque-se em risco o esquema institucional
previsto no texto. O prprio texto d limites, no possvel colocar em
risco princpios de organizao importantssimos.!
e) princpio da mxima efetividade -cabe ao intrprete retirar o
mximo de efeitos jurdicos que a norma da constituio est apta a
produzir. No interessa se a norma de eficcia limitada, contida ou
programtica, porque nenhuma norma da CF desprovida de efeitos
jurdicos.!
f) presuno de constitucionalidade das leis - todas as normas da
CF so constitucionais e fim, s normas includas por EC que podem ser
controladas. J as normas infraconstitucionais tm presuno relativa
de constitucionalidade, pois podem ser declaradas em contrrio.!
g) interpretao conforme constituio - uma tcnica de deciso
adotada pelo STF no controle de constitucionalidade. Cabe ao
intrprete escolher a interpretao que faz sentido com o restante da
Constituio e com outras leis, e no um outro possvel
entendimento.!
h) razoabilidade e proporcionalidade - princpios no positivados.
A razoabilidade tem origem no direito norte-americano, em Raz,
fruto do devido processo legal substantivo. Porporcionalidade tem
origem no direito alemo ps-2 Guerra. Razoabilidade harmonia entre
meios e fins, adequao. A proporcionalidade dividida em
sub-princpios. A racionalidade, a medida adequada, a ideia de bom
senso, a vedao aos arbtrios, o ideal de justia, so valores comuns
protegidos por ambos os princpios. Art. 5, LIV da CF seria uma
possvel fonte de ambos os princpios, apesar de no o fazer de
maniera clara.!a) adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito - Alexy.!!
Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio - Hberle!Os trs
pilares dessa obra so: (a) ampliao do crculo de intrpretes da
Constituio, (b) necessidade de que o processo interpretativo seja
pblico - amicus curiae e audincia pblica e (c) conexo da CF com a
realidade - mutao constitucional.!!Mtodos da nova hermenutica
constitucional!a) Mtodo tpico-problemtico - Theodor Vehweg -
analise a partir do fato apresentado,
aplicao da norma se d apenas num segundo momento. A anlise se
inicia pelo conflito, portanto. !
b) Mtodo hermenutico concretizador - Gadamer e Hesse - a anlise
da norma anterior anlise do fato. Vai-se ao conflito apenas num
segundo momento. Antagnico ao mtodo anterior, portanto.!
c) Mtodo cientfico-espiritual - Rudolfsmend - interpretao aberta
e precisa estar associada s demandas culturas e polticas. O
intrprete precisa estar aberto a essas influncias.!
d) Mtodo normativo-estruturante - Fredrich Miller - no h
identidade entre lei e a norma que dela se origina. A cada conflito
h a elaborao de uma nova norma.!
e) Mtodo da comparao constitucional - Peter Hberle - tudo
contribui para uma interpretao de qualidade.!!
Controle de Constitucionalidade!Seu propsito defender a
supremacia constitucional. !
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Marcela Mattiuzzo!1. Princpios que norteiam o controle!
1. Supremacia da CF - (princpio mor do controle) pode ser
analisada sob o ngulo material e sob o ngulo formal. Todas as
constituies gozam dessa caracterstica, sejam rgidas ou flexveis,
pelo menos em relao ao ngulo material. No ngulo formal, essa
caracterstica est intimamente associada rigidez e hierarquia. O
controle ser existente num pas de constituio flexvel de forma mais
fluida, no organizada, no concentrada.!
2. Rigidez constitucional - a rigidez se preocupa com a posio
superior formal da CF no ordenamento jurdico. As normas
infraconstitucionais no podem modificar a Constituio, que s pode
ser alterada por meio de EC. Essa rigidez ajuda a colocar a
Constituio no topo hierrquico e por isso que faz sentido falar em
controle de constitucionalidade.!
3. Unidade do ordenamento jurdico - se a constituio singulariza
a maneira de ser do estado, se dela que se retira fundamento de
validade para as outras leis, no faz sentido que tenhamos leis
contrrias constituio, pois haveria insegurana jurdica. As normas
constitucionais originrias so as nicas que no podem ser declaradas
inconstitucionais, elas gozam de presuno absoluta. Todas as demais
podem ser controladas.!
4. Presuno de constitucionalidade das leis - toda norma
elaborada no pas, inclusive as emendas constitucionais, presumida
constitucional. Nascem produzindo efeitos jurdicos, portanto. Essa
presuno, porm, relativa. S as normas constitucionais originrias,
nascidas em 1988, gozam de presuno absoluta de
constitucionalidade.!
5. Dignidade da pessoa humana - boa parte dos nossos direitos e
garantias fundamentais est na constituio, que por sua vez foi
construda com base na dignidade. Em ltima anlise, portanto, o
objetivo do controle proteger o esprito da Constituio, que expresso
pela dignidade da pessoa humana.!!
Parmetro do Controle!a) Prembulo - na doutrina, sua natureza
controvertida. Alguns autores dizem que ele teria
normatividade, pois repleto de valores. O STF, no entanto,
entende que no se trata de norma constitucional, ele fonte de
interpretao que representa sentimento poltico e no jurdico.!
b) Corpo fixo - parte dogmtica (250 artigos)!c) ADCT - normas de
eficcia exaurvel com o tempo, vieram regular a passagem do
ordenamento anterior para a nova CF. No h hierarquia entre
normas do corpo fixo e as do ADCT, a no ser que as normas do ADCT j
tenham exaurido seus efeitos jurdicos, pois, nesse caso, elas
servem apenas como declarao histrica.!
A referncia do controle, ou seja, as leis podem ser declaradas
inconstitucionais a respeito do qu? Somente do Corpo Fixo e do
ADCT. O prembulo no pode ser utilizado para esse fim (ADI 2076).
!!Histrico!Direito Comparado!a) Marbury vs Madison 1803 - controle
difuso. Art. 6 da Constituio dos EUA - todos os atos
devem estar em harmonia com a constituio do pas e, se isso no
acontecer, cabe ao julgador afastar essa constitucionalidade. John
Adams, ento presidente, estava no ltimo dia do seu governo. Seu
partido havia perdido muitos representantes, portanto ele resolveu
nomear alguns juzes de paz para manter sua influncia. Entregou
nomeao a John Marshall a nomeao de Marbury. Marshall no formalizou
a nomeao naquele dia. Jefferson assumiu a presidncia e nomeou
Madison como secretrio, pedindo que ele anulasse todas as nomeaes
que no tivessem sido formalizadas. O caso chegou suprema corte. O
art. 6 foi trazido e qualquer juiz passou a poder fazer o controle
de constitucionalidade das leis.Aqui, qualquer juiz ou tribunal
poder realizar o controle de constitucionalidade.!
b) Constituio Austraca 1920 - controle concentrado. Modelo novo
de fiscalizao. Kelsen foi convidado para ser o relator da
constituio da ustria e resolveu organizar o sistema de controle de
constitucionalidade. Mas trazer para um pas de civil law o controle
difuso seria desprestigiar a lei, portanto ele optou por um modelo
de fiscalizao quer permite apenas que
17
-
Marcela Mattiuzzoum tribunal possa fiscalizar, a corte
constitucional. O tribunal constitucional federal alemo adota o
modelo, assim como a maioria dos demais pases europeus
continentais.!!
No Brasil!Enquanto nos EUA o controle difuso sempre foi o
principal, o controle concentrado reina na Europa, o Brasil adotou
um sistema misto. A Constituio de 1824 no tinha previso de controle
de constitucionalidade. Na de 1891, o controle era difuso,
inspirado no modelo estadunidense, afinal a constituio austraca
ainda no existia. Em 1934, manteve-se o controle difuso,
estabeleceu-se o papel do Senado federal a reserva de plenrio e
institui a primeira ao do controle concentrado, a representao de
inconstitucionalidade interventiva federal. Essa RI nunca foi uma
grande ao do pas, mas vale em termos de registro histrico. Hoje, s
pode ser proposta pelo PGR e mecanismo para viabilizar interveno
federal. Em 1937, tivemos um retrocesso, a constituio polaca no
cuidou do papel do Senado, tampouco da RI, manteve o princpio da
reserva de plenrio e o controle difuso. Ela estabeleceu um artigo
absurdo, 96, pargrafo nico, que falava que se o presidente no
concordasse com a deciso de inconstitucionalidade, ele poderia
levar a lei para deliberao do congresso e voltaria a produzir seus
efeitos jurdicos.!Na Constituio de 1946, extinguiu-se o artigo 96,
pargrafo nico, mantendo o controle difuso e recuperando as
novidades de 1934. A EC 16/65 alterou a constituio de 46,
implementando o controle concentrado federal por meio de RI genrica
(a hoje ADI, que antes s podia ser proposta pelo PGR).!Em 67 e em
69, no houve mudanas em relao ao controle de
constitucionalidade.!No processo de redemocratizao iniciado em 85,
vieram novas mudanas. Em 1988 temos o controle difuso, o papel do
Senado, o princpio da reserva de plenrio, a maioria das aes do
controle concentrado (ADI, ADO, ADPF e RI interventiva federal). EC
3 foi que criou a ADC.!!Tipos de
Inconstitucionalidade!Inconstitucional a norma que viola a
Constituio. Mas viola como?!a) Formal/Nomodinmica - aquela
observada no caso de um processo legislativo incoerente ou
com violao de regra de competncia. Pode ser objetiva - diz
respeito a vcio nos atos do processo legislativo, um vcio de
procedimento (por exemplo, a regra que a LC aprovada com qurum de
maioria absoluta e a LO, de maioria simples. Se esse qurum for
desrespeitado, h inconstitucionalidade formal objetiva) - ou
subjetiva - se opera quando h vcio de iniciativa (art. 61, 1 CF -
matria privativa do presidente, vcio que no pode ser convalidado
por meio de sano presidencial posterior) ou vcio de competncia
(quando h violao matria reservada a um determinado ente - arts. 21
a 25, 30 CF).Vale lembrar que o vcio subjetivo o mais comum e o
art. 61, 1 CF o mais violado. Esse artigo, inclusive, de reproduo
obrigatria nas constituies estaduais, por fora da simetria.
1Segunda possvel sub-classificao de Barroso:!
a) orgnica - quando o vcio for de competncia!b) propriamente
dita - ato do processo legislativo!
b) Material/Nomoesttica - preciso observar os princpios e regras
previstos no texto constitucional, seu contedo. O contedo da CF de
princpios e regras. Os princpios so as normas constitucionais mais
abstratas, as regras, mais objetivas. O que devemos observar aqui
se o contedo da nova norma compatvel com a das regras j institudas
pela Constituio.!
c) Total - recai sobre toda a norma.!
18
Dicas da Flvia: vcio formal sempre a primeira coisa a se
verificar em qualquer questo falando de controle de
1constitucionalidade, porque muito recorrente em prova. Mas no
podemos esquecer de analisar a materialidade, ainda que o vcio
formal j exista, porque podem surgir questes em que o examinador
deseja indicao de dupla inconstitucionalidade. Exemplo:
estacionamento gratuito em shopping center institudo por lei
estadual. O direito propriedade de competncia privativa da Unio
(direito civil), portanto inconstitucional subjetivamente (art. 22,
I CF). Alm disso, h uma restrio da livre iniciativa, portanto
inconstitucionalidade material (art. 1, IV CF).
-
Marcela Mattiuzzod) Parcial - recai sobre parte da norma.
Princpio da parcelaridade - a lei pode ser considerada
inconstitucional em apenas uma palavra, se assim for entendido
pelo tribunal ou pelo juiz. Vale ressaltar ainda que mesmo em caso
de vcio formal possvel declarao de inconstitucionalidade parcial.
Um exemplo seria PL oferecido pelo presidente da repblica tratando
sobre matria de sua competncia e tambm sobre matria reservada a
outra autoridade.!
e) Originria - de nascimento, no seu nascedouro
inconstitucional.!f) Superveniente - supervenincia de nova
constituio. O STF no adota a tese da
inconstitucionalidade superveniente, ela sempre ser originria,
porque a lei tem compromissos formais e materiais com a constituio
que existia quando da sua edio. Ela no se torna invlida a
posteriori. O que possvel que a norma no seja recepcionada: quando
a norma est em harmonia material com a nova constituio, ela
recepcionada. Ela no analisa o aspecto formal da regra (tempus
regem actum). A recepo , portanto, fenmeno material, nica e
exclusivamente. Exemplo: CTN. No controle concentrado, o que
analisa normas pr-constitucionais a ADPF e no a ADI!!
g) Por ao (ato comissivo) - o ataque normalmente se d por meio
de ADI. , sem dvida, o tipo mais comum de inconstitucionalidade
questionada.!
h) Por omisso (ato omissivo) - combatida por meio de ADO, quando
a Constituio diz que a lei deve ser elaborada e o legislador fica
inerte.!!
Modalidades de Controle!a) Quanto ao momento:! Preventivo -
quando recai sobre projeto de lei ou proposta de emenda. Esse
controle
normalmente poltico, pois quem participa do processo de formao
da lei o legislativo e o executivo (art. 66, 1 CF). Exemplos so os
pareceres das comisses de constituio e justia (CCJ - comisso mista
de deputados e senadores que faz um parecer sobre a
constitucionalidade da norma) e o veto formal ou jurdico do
presidente, etc. H, no entanto, caso de controle preventivo
judicial, que possvel por conta da provocao de parlamentares no
curso do processo legislativo, em sede de MS . Os parlamentares
alegam 2possuir o direito lquido e certo de participar de um
processo constitucional. O STF, ao julgar o caso, entendeu que se o
objeto de processo legislativo for uma PEC, ela poder ser analisada
pela corte em relao a seu aspecto material ou formal. Mas em se
tratando de PL, a anlise pode ser somente formal. Na doutrina, h
opinies das mais distintas. Peculiaridades desse tipo de MS: se o
parlamentar renunciar, perder cargo, sofrer impeachment, o MS
extinto sem deciso de mrito, porque a legitimidade ativa reside
nica e exclusivamente nele. Se o processo legislativo acabar antes
do julgamento do MS, tambm haver extino. Se o PL ou a PEC se tornam
lei ou EC, mas a o processo ser contra lei em tese via controle
concentrado.Outra observao ainda: esse tipo de controle do MS
concreto e no abstrato.!
Repressivo - quando recai sobre a lei e a emenda constitucional.
Esse controle normalmente judicial, seja difuso ou concentrado.
Tambm h exemplos de controle repressivo poltico: ADI 221 em sede de
MS - chefe do executivo pode tornar inaplicvel uma lei que
considera inconstitucional ainda que por sua conta e risco, smula
347 (auto-tutela) - TCU. Art. 49, V CF - decreto-legislativo do
congresso sustando os atos do presidente da repblica.A partir de
que instante entende-se que falamos em repressivo? O STF j
estabeleceu que a partir da promulgao, porque esse o ato que
confirma a validade da norma. Parecer da comisso mista de deputados
e senadores sobre MP um tipo de controle repressivo.!
b) Quanto ao rgo:! Judicial!
Concentrado - compete a apenas um rgo. Lembrando que existe
possibilidade de controle concentrado estadual, feito pelos TJs.
Mas no plano federal o controle feito somente pelo STF.!
Difuso - feito por qualquer autoridade judiciria.! Poltico!
19 Dica da Flvia: coloca estrelinha nisso porque a OAB adora
perguntar.2
-
Marcela Mattiuzzo Via principal - o controle o pedido da causa.!
Incidental/via de exceo ou de defesa - inserido na causa de pedir,
uma questo prejudicial
ao mrito.!!Princpio da Reserva de Plenrio!Aplica-se aos
tribunais que participam de qualquer controle de
constitucionalidade. Tem origem no Brasil em 1934, com Vargas, com
o objetivo de proteger a presuno de constitucionalidade das
leis.!Arts. 480 a 482 CPC e SV 10.!!No faz sentido que apenas um
dos membros decida pela inconstitucionalidade, a maioria precisa se
manifestar. O art. 97 da CF diz que somente pelo voto da maioria
dos membros que a lei poder ser declarada inconstitucional. Quando
a CF fala em tribunal, nesse caso, refere-se ao pleno, composio
completa do tribunal. !Os tribunais, por conta do art. 93, XI CF,
normalmente criam rgo especial que atuar em boa parte das
competncias do pleno para agilizar os julgamentos. Esse rgo
composto por um nmero menor de desembargadores. Alm disso, h a
diviso em rgos fracionrios, como por exemplo as turmas, as sees, as
cmaras. !Toda vez que um tribunal for instado a decidir sobre
constitucionalidade, esse artigo 97 da CF ser acionado, o que
significa que os rgos fracionrios no tem competncia para a deciso,
eles precisaro remeter o julgamento ao pleno ou rgo especial. o que
se chama de ciso horizontal de competncia. !Essa reserva de plenrio
procura proteger a presuno de constitucionalidade das leis.!!SV 10
STF - viola a reserva de plenrio a deciso do rgo fracionrio que no
declara constitucionalidade, mas aplica a lei apenas em parte.!Essa
smula, portanto, refora o entendimento do art. 97
CF.!!Procedimento!Imaginando que uma apelao seja distribuda a um
rgo fracionrio. A lei est sendo discutida. Se o rgo entender que
aquela lei constitucional, prossegue no julgamento, analisa de
plano o mrito, cumprindo sua atividade jurisdicional. Se o
entendimento for pela inconstitucionalidade, preciso remessa ao
pleno ou ao rgo especial. No entanto, se a inconstitucionalidade
foi analisada em outro processo pelo rgo especial ou pelo STF,
temos uma exceo prevista no art. 481 CPC: no preciso remeter!!!
Turma recursal de juizado especial - se aplica o art. 97 CF? No. O
art. 97 fala de tribunal, no
de turma recursal. rgo colegiado sem status de tribunal, formado
por juzes de primeiro grau.!
Deciso de no recepo da norma ou de ilegalidade do ato normativo
secundrio - no precisa remeter para o plenrio, porque a no recepo
no gera inconstitucionalidade, nem a ilegalidade.!
Juiz monocrtico - julgadores que julgam sozinhos. Eles exercem a
sua esfera de jurisdio num rgo monocrtico. Como respeitar o plenrio
se no esto em plenrio? Ele no precisa perguntar aos demais membros
porque no h demais membros.!!
Diferenas entre sistemas difuso e concentrado!!Sistema Difuso
(concreto) Sistema Concentrado (abstrato)
Mais antigo, modelo norte-americano Mais recente, modelo
europeu
Qualquer juiz ou tribunal Somente STF, no plano federal. TJs, no
plano estadual
20
-
Marcela Mattiuzzo
!Discusso incidental de qualidade constitucional possvel em ao
popular ou civil pblica, mas o pedido da causa no pode ser a
discusso de constitucionalidade da lei em abstrato.!!Papel do
Senado!No controle difuso, a deciso gera efeitos inter partes, em
regra. Mas desde 1934, o papel do Senado Federal est presente no
pas para dar efeitos erga omnes s decises do STF que no controle
difuso afastem a constitucionalidade. !O STF decide num habeas
corpus, num MS, habeas data, etc. Art. 178 do RISTF determina que a
deciso seja encaminhada ao Senado. O Senado poder editar uma
resoluo suspendendo a norma declarada inconstitucional para toda a
sociedade, dando efeito erga omnes deciso (art. 52, X CF). O Senado
tem discricionariedade para editar a resoluo, mas, uma vez editada,
ela no pode ser revogada, por conta da segurana jurdica. !Isso s
ocorre no caso de controle difuso, pois no concentrado todas as
decises do STF j geram naturalmente efeitos erga omnes e
vinculantes.!!Art. 52, X - o artigo diz que o Senado poder fazer a
suspenso no todo ou em parte. Isso no quer dizer que parte da lei
que pode ser declarada inconstitucional ou no. Quem decide sobre a
inconstitucionalidade total ou parcial o STF. A discricionariedade
s em relao edio da resoluo, mas no ao objeto!!A constitucionalidade
dessa resoluo no poder ser questionada.!Qualquer lei ou ato
normativo federal, estadual, distrital ou municipal est sujeita ao
artigo.!!Em caso de no recepo ou de juzo de ilegalidade de uma
norma, o STF tambm comunica ao Senado? No, isso s vale para a
inconstitucionalidade.!!H uma tendncia de abstratizao do controle
difuso, no entanto. O controle difuso concreto, como vimos.!HC
82959 - discutiu-se incidentalmente a constitucionalidade do regime
de crimes hediondos. Declarou-se a inconstitucionalidade incidental
por entender que o dispositivo feria a constituio. Posteriormente,
a Defensoria Pblica do Acre tentou obter um HC se utilizando da
deciso do STF. O juiz negou o pedido dizendo que a deciso do
supremo, nesse caso, no gera efeitos erga omnes, porque o Senado no
editou resoluo nesse caso, portanto o caso concreto pode ser
julgado de outra maneira. A defensoria ingresso com uma representao
dizendo ao STF que o juiz da vara de execues do Acre estava
violando a deciso anterior. O que chamou ateno foram os votos do
Gilmar Mendes e Eros Grau: eles destacaram que de acordo com a
atual jurisdio constitucional, o STF deveria dar decises no
controle concentrado E DIFUSO gerando efeitos erga omnes. Esse
papel do Senado teria se tornado obsoleto e anacrnico, ele deveria
apenas para dar publicidade das decises da corte. Ela discorda
dessa posio (ai, amor Flavia).!O Eros Grau chegou a dizer que o
artigo estaria passando por um processo de mutao
constitucional.!!Ao Direta de Inconstitucionalidade!Art. 102, I, a
CF diz que compete ao STF a guarda da CF, cabendo-lhe processar e
julgar a ADI e a ADC. !A ADI foi criada com a EC 16/65, chamada
ento de Representao de Inconstitucionalidade. A legitimidade ativa
para a sua apresentao era muito reduzida, somente o PGR era passvel
de utiliz-la. Em 88, ela passou a se chamar ADI, tendo um rol de
legitimados ativos ampliado.!
Qualquer pessoa pode provocar a anlise Rol taxativo da CF - art.
103
Via incidental, de exceo (ou defesa) - causa de pedir
Via direta/principal - o pedido
Efeitos inter partes Efeitos erga omnes
21
-
Marcela MattiuzzoA base legal na CF o art. 102, I, a + 102, 2 e
a lei 9.868/99.!A finalidade , obviamente, declarar a
inconstitucionalidade de lei. Declar-la porque ela viola a CF sob o
ngulo material e/ou formal. Leis so aquelas que passam pelo
processo legislativo completo (ou seja, passam pelo legislativo e
pelo executivo). Atos normativos so normas que no passam por todo
esse processo.!!Legitimidade Ativa (vlida para todas as aes do
controle concentrado)!O PGR no mais o nico legitimado, pelo
contrrio, temos vrios incisos que permitem que vrios agentes possam
fazer uso da ao. Em 1988, houve a expanso do rol de legitimados.
Logo na dcada de 1990, o STF se surpreendeu com tantas ADIs e
resolveu trazer um instituto tpico de processo subjetivo para o
objetivo, exigindo pertinncia temtica entre objeto da ao e o
interesse do grupo de agentes legitimados dos incisos IV, V e IX
(demais legitimados no precisam dessa comprovao). So os chamados
legitimados especiais: o governador de estado ou do DF, a mesa da
assemblia legislativa, a confederao sindical ou a entidade de
classe.!Exemplo: presidente do Paran pode apresentar ADI contra lei
de Roraima que de forma nenhum influenciou a populao paranaense?
No. Mas o governador do estado da Bahia poder apresentar ADI contra
lei fluminense que tenha prejudicado interesses dos baianos. O
mesmo no verdade para os legitimados universais, que podem propor
ADI sem precisar comprovar essa pertinncia.!ADI 1157 - requisito da
pertinncia temtica se traduz na relao de congruncia das finalidades
da entidade autora e o contedo material da norma questionada. um
pressuposto qualificador da prpria legitimidade ativa de
causa.!!Partido Poltico (art. 103, VIII CF) - para que o partido
poltico possa ser autor, ele precisa ter representao no Congresso
Nacional, em pelo menos uma das casas. Qual a posio do STF sobre a
perda superveniente da representao poltica? A perda superveniente
da representao poltica no gera extino do feito, porque o momento de
averiguao sobre a existncia ou no de representao quando da
propositura da ao.!O partido poltico legitimado ativo universal,
por fora tambm do art. 17 da CF. O ministro Celso de Mello j disse
que o partido exerce monoplio das candidaturas polticas. Por isso a
legitimidade ativa universal, sem necessidade de comprovar
pertinncia temtica alguma.!Alm disso, s pode ajuizar aes diretas
perante o STF por meio do seu diretrio nacional, nunca os locais ou
regionais.!!Entidade de mbito nacional (art. 103, IX CF) - entidade
de classe aquela que representa os interesses de uma determinada
categoria, seja profissional ou econmica. Ela considerada de mbito
nacional quando o art. 8 da lei 9.096/95 (lei dos partidos
polticos), que determina que o partido deve ter apoio em pelo menos
nove estados brasileiros, cumprido (aplicao por analogia). !Os
interesses defendidos pela entidade devem ser tambm homogneos.
Exemplo: Associao Brasileira de TV por Assinatura - formada por
vrias outras associaes menores, com objetivos sociais bastante
distintos. O STF disse que a heterogeneidade da composio impedia a
legitimidade ativa para ajuizamento de aes do controle
concentrado.!O STF entendia que as associaes de associaes (de
segundo grau) no poderiam ajuizar ADI. Mas hoje a corte revisou sua
jurisprudncia e permite esse tipo de ajuizamento, desde que os
interesses sejam homogneos.!!Confederaes sindicais (art. 103, IX
CF) - aquelas formadas de acordo com o art. 535 CLT. Sindicatos e
federaes sindicais no esto autorizadas a apresentar aes
concentradas, somente a confederao sindical (formada por no mnimo
trs federaes, segundo o art. 535 CLT). A CUT no legitimada ativa
porque no confederao sindical, rgo de defesa dos trabalhadores, mas
composta por interesses heterogneos, portanto no se classifica como
representante de uma classe especfica. A UNE tambm no pode ajuizar
as mesmas aes, portanto, pelo mesmo motivo.!!
22
-
Marcela MattiuzzoObs.: capacidade postulatria - o STF decidiu
quem precisa de advogado e quem no precisa para apresentar as ADIs,
ADOs, ADCs e ADPFs. Incisos I a VII do art. 103 CF no precisam de
advogado, podem representar-se sozinhos. Os legitimados dos demais
incisos, precisam.!!Caractersticas! Processo objetivo aquele cujo
objetivo dessas aes defender a supremacia da CF e no
interesses subjetivos de partes. ! O rol de legitimados ativos
um rol taxativo (aes s podem ser ajuizadas pelos constantes no
artigo). ! No se admite desistncia em nenhuma das aes do
controle concentrado abstrato.! No se admite interveno de terceiros
(amicus curiae no tecnicamente terceiro interessado
do CPC).! Efeitos erga omnes vinculantes, porque tecnicamente no
h partes, lide, pretenso resistida de
interesse, como se os legitimados fossem advogados da CF e no de
interesse prprio. Os efeitos vinculantes servem para
harmonizao.!!
Objeto!Estrutura normativa brasileira formada por normas
constitucionais originrias e derivadas. As originrias so aquelas
promulgadas com a CF 88, enquanto as derivadas so as ECs.!Normas
infraconstitucionais, por sua vez, so divididas entre atos
normativos primrios (leis) e secundrios (normas infralegais). O que
diferencia os atos primrios dos secundrios? Os primrios retiram
fundamento jurdico de validade diretamente da CF. Os atos
secundrios retiram seus fundamentos dos atos primrios.!Exemplos de
normas primrias: LO, LC, MPs, resolues, decretos legislativos, leis
delegadas, regimentos internos de tribunais, decretos autnomos.
Todas as normas que se encontram previstas na constituio.!Exemplos
de normas secundrias: decretos regulamentares, portarias,
circulares, autos de infrao, etc.!!Lei ou ato normativo federal ou
estadual pode ser objeto da ADI. O STF entende que normas primrias,
extradas diretamente da Constituio (art. 59 CF), so passveis de ao
concentrada, bem como (i) resolues do CNJ (ADC 12) - resoluo n. 07
do CNJ vedando o nepotismo, em que o STF confirmou a
constitucionalidade da resoluo, nesse caso tende de tratar da
natureza jurdica da resoluo, confirmando tratar-se de ato normativo
primrio, (ii) resolues do TSE - ADI 3999, em que o STF reconheceu a
constitucionalidade dessas resolues, (iii) leis distritais que
tenham natureza estadual, (iv) decretos - temos os legislativos, os
regulamentares (normas secundrias) e autnomos (criado com base no
art. 84, VI CF, extrado diretamente da CF, portanto, e podendo ser
objeto de ADI).!!No podem ser objeto da ao:!a) leis municipais!b)
leis distritais de natureza municipal!c) normas pr-constitucionais
(falamos em recepo ou revogao)!d) normas constitucionais originrias
(presuno absoluta de constitucionalidade)!e) atos normativos
secundrios (portarias, circulares, decretos regulamentares, pois so
normas
infralegais)!f) leis de efeitos concretos, em regra (forma de
lei, mas contedo de ato administrativo. Mas h
dois precedentes importantes, a ADI 2240 que analisou lei
criadora de municpio e a ADI 4048 que analisou uma lei
oramentria)!
Esses atos podem ser impugnados via ADPF, em regra.!!Participao
do PGR (art. 103, 1 CF)!O PGR chefe do MPF. E o MP, seja ele
estadual ou federal, tem compromisso com a democracia, com a luta
pelos direitos fundamentais, portanto atua como fiscal da lei
(custus legis). Ele d um parecer na ADI, seja pela
constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade. Mas ele atua
inclusive nas aes por ele ajuizadas? Sim, segundo o STF.!
23
-
Marcela MattiuzzoO PGR pode mudar de opinio? Ajuizar a ao e no
parecer entender pela constitucionalidade? Sim. Se ele mudar de
posicionamento, significa dizer que ele desistiu da ao? No! Nenhuma
das aes do controle concentrado admite desistncia do pedido. Por
qu? Porque elas visam defender a supremacia da CF e no interesses
de particulares.!!Advogado Geral da Unio (art. 103, 3 CF)!Sabemos
que o AGU o advogado da Unio em assuntos judiciais. mas a CF deu a
ele outro nus, o de defender a constitucionalidade do ato normativo
impugnado em ADI. H duas ocasies em que a obrigao mitigada: (i) nos
casos de ato claramente inconstitucional e (ii) no caso de o ato
normativo ser contrrio Unio. Por conta disso, na ADI 1616, o STF
decidiu que o AGU estaria dispensado de fazer a defesa do texto
impugnado se houvesse deciso da corte no controle difuso pela
inconstitucionalidade da norma e, na ADI 3916, que se a norma
impugnada em ADI prejudicasse os interesses da prpria Unio, o AGU
no seria obrigado a fazer sua defesa, em vista da supremacia da
CF.!!Amicus curiae (Art. 7, 2 da lei 9868/99)!O cidado no pode ser
autor de ao no controle concentrado, mas ele recebe os efeitos
dessa deciso. Nada mais justo que inserir uma forma de a sociedade
civil acessar o STF.!Quem pode ser amicus, segundo entendimento do
STF, a organizao coletiva com pertinncia temtica com aquilo que
discutido no caso. Partidos polticos, associaes, sindicatos, ONG,
confederaes, no h uma estrutura fechada dessa organizao. O
importante a pertinncia temtica. Em regra, no se permite que o
cidado atue como amicus. Por essa descrio, j se percebe que o
amicus no terceiro interessado do CPC!!O pedido de atuao como
amicus feito ao relator da ao, e, se aceita a participao, ele poder
oferecer memoriais, percias, at mesmo realizar sustentao oral. Tal
pedido pode ser feito at a data da remessa dos autos para
julgamento.!Amicus no pode opor embargos de declarao em face da
deciso final, por no ser terceiro interessado. !No h nmero mximo de
amici num processo, mas claro que o relator deferir o pedido de
participao dentro de uma razoabilidade para no prejudicar a
celeridade processual.!!Ambivalncia ADC e ADI (art. 24 da lei 9868)
- quando o STF recebe uma ADI e d deciso final a seu respeito,
julgando-a improcedente, ele declara a constitucionalidade da
norma. Se o STF nega provimento, a lei constitucional. Se recebe
uma ADC e pretende declarar seu provimento, ele decide tambm pela
constitucionalidade. Portanto um mesmo resultado por meio de duas
aes diferentes. Uma lei pode ser declarada constitucional e
inconstitucional nos dois casos.!!Cautelar (arts. 10 a 12 da lei
9868) - tutela de urgncia admitida? Sim, observado o disposto no
art. 22. Nmero de presentes para concesso da medida de oito, sendo
que a maioria absoluta tem que votar favoravelmente. Nos perodos de
recesso, o relator pode conceder a cautelar ad referendum do
plenrio, ou seja, assim que findo o recesso, o assunto remetido a
ele para deciso de todos os ministros. !Quais so os efeitos
subjetivos temporais dessa cautelar?Ela suspende a norma impugnada.
Em primeiro lugar, efeitos subjetivos so erga omnes, afinal no h
partes, e vinculantes para todo o judicirio e tambm para a
administrao pblica, como qualquer deciso final em ao do controle
concentrado. O art. 11, 1 determinado que, em regra geral, sero ex
nunc, mas excepcionalmente a corte pode decidir que sejam ex tunc
(por meio de modulao de efeitos). O 2 do art. 11 fala em efeitos
repristinatrios (de restaurao). Se a norma que o STF suspende
revogou uma norma anterior, a norma anterior volta a ser aplicada,
para evitar lacuna do ordenamento. Mas o STF pode determinar que
essa volta de aplicao no acontea. No confundir com o art. 2, 3 da
LIN que fala em repristinao, que edio de nova lei que determina que
lei anteriormente revogada volte a ser vlida.!!De