1 O EQUILÍBRIO ENTRE OS PODERES: ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A TEORIA PÓS-POSITIVISTA 1 THE BALANCE BETWEEN THE POWERS: ARGUMENT AND LEGAL THEORY POSTPOSITIVIST Gleisson Lucas Cardoso Universidade Presidente Antônio Carlos (UNIPAC) Sumário: Introdução; 1. As origens da divisão dos poderes; 2. A ascensão institucional do Judiciário; 3. O ativismo Judicial; 4. O Pós-positivismo jurídico; 5. Teoria da argumentação jurídica; Conclusão. Resumo: O artigo propõe-se analisar e discutir a disparidade entre os poderes da União no que diz respeito à competência de cada um e o uso de seu poder, retratar as raízes da teoria da tripartição de poderes, que visa à equiparação entre os mesmos, ademais versar – se - á implantação da República no Brasil, modelo este, que foi herdado com vista na Constituição estadunidense de 1787. Mormente, têm - se o fito de expor a atuação intensa do judiciário na sociedade brasileira pós-constituição de 1988, tendo o escopo de asseverar o ativismo judicial e sua influência na sociedade por meio da mídia, objetivando, ascender à discussão e trazer as objeções à crescente intervenção judicial na sociedade brasileira. Por fim, elabora-se um itinerário deste estudo, delimitando o pós-positivismo jurídico e a teoria da argumentação jurídica defendida por Chaïm Perelman e Robert Alexy, a fim de solucionar a celeuma e elucidar a discussão aqui tratada. Palavras-chave: Equilíbrio entre poderes. Ativismo Judicial. Pós-positivismo Jurídico. Argumentação Jurídica. Abstract: The paper seeks to analyze and discuss the disparity between the powers of the Union as regards the competence of each and use their power to portray the roots of the theory of tripartition of powers, aimed at assimilation between them, moreover traverse - if - the Republic was established in Brazil, this model, which was inherited overlooking the U.S. Constitution of 1787. Especially, have - if the aim of exposing the intense performance of the judiciary in Brazilian society post-1988 constitution, and the scope of asserting judicial activism and its influence on society through the media, aiming to ascend to the discussion and bring objections the increasing judicial intervention in Brazilian society. Finally, we undertake an itinerary of this study, outlining the legal post-positivism and the theory of legal argument advocated by Chaïm Perelman and Robert Alexy in order to solve the fuss and elucidate the discussion dealt here. Key words: Balance of powers. Judicial Activism. Legal post-positivism. Legal arguments. Introdução. O artigo tem como objetivos em um primeiro momento buscar as raízes da divisão dos poderes na República, com a teoria da tripartição dos poderes, criada por Montesquieu, em sua obra o Espírito das leis, pensamento político-filosófico que se introduziu na Constituição Norte – 1 Artigo aprovado, apresentado e publicado nestes Anais do I Seminário Sociedade, Política e Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia (FADIR-UFU). Publicado em: 06.07.2014.
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O EQUILÍBRIO ENTRE OS PODERES: ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A TEORIA
PÓS-POSITIVISTA1
THE BALANCE BETWEEN THE POWERS: ARGUMENT AND LEGAL THEORY
POSTPOSITIVIST
Gleisson Lucas Cardoso
Universidade Presidente Antônio Carlos (UNIPAC)
Sumário: Introdução; 1. As origens da divisão dos poderes; 2. A ascensão institucional do
Judiciário; 3. O ativismo Judicial; 4. O Pós-positivismo jurídico; 5. Teoria da argumentação jurídica;
Conclusão.
Resumo: O artigo propõe-se analisar e discutir a disparidade entre os poderes da União no que diz
respeito à competência de cada um e o uso de seu poder, retratar as raízes da teoria da tripartição de
poderes, que visa à equiparação entre os mesmos, ademais versar – se - á implantação da República
no Brasil, modelo este, que foi herdado com vista na Constituição estadunidense de 1787. Mormente,
têm - se o fito de expor a atuação intensa do judiciário na sociedade brasileira pós-constituição de
1988, tendo o escopo de asseverar o ativismo judicial e sua influência na sociedade por meio da
mídia, objetivando, ascender à discussão e trazer as objeções à crescente intervenção judicial na
sociedade brasileira. Por fim, elabora-se um itinerário deste estudo, delimitando o pós-positivismo
jurídico e a teoria da argumentação jurídica defendida por Chaïm Perelman e Robert Alexy, a fim de
solucionar a celeuma e elucidar a discussão aqui tratada.
Palavras-chave: Equilíbrio entre poderes. Ativismo Judicial. Pós-positivismo Jurídico.
Argumentação Jurídica.
Abstract: The paper seeks to analyze and discuss the disparity between the powers of the Union as
regards the competence of each and use their power to portray the roots of the theory of tripartition
of powers, aimed at assimilation between them, moreover traverse - if - the Republic was established
in Brazil, this model, which was inherited overlooking the U.S. Constitution of 1787. Especially,
have - if the aim of exposing the intense performance of the judiciary in Brazilian society post-1988
constitution, and the scope of asserting judicial activism and its influence on society through the
media, aiming to ascend to the discussion and bring objections the increasing judicial intervention in
Brazilian society. Finally, we undertake an itinerary of this study, outlining the legal post-positivism
and the theory of legal argument advocated by Chaïm Perelman and Robert Alexy in order to solve
O artigo tem como objetivos em um primeiro momento buscar as raízes da divisão dos
poderes na República, com a teoria da tripartição dos poderes, criada por Montesquieu, em sua obra
o Espírito das leis, pensamento político-filosófico que se introduziu na Constituição Norte –
1 Artigo aprovado, apresentado e publicado nestes Anais do I Seminário Sociedade, Política e Direito, da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Uberlândia (FADIR-UFU). Publicado em: 06.07.2014.
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americana em 1787 com a implantação da República. Por influência de Ruy Barbosa de Oliveira essa
forma de governo for herdada, dos Estados Unidos para o Brasil, que se iniciou aqui com a
Constituição, de 1891.
Posteriormente, tem-se o fito de apresentar objeções à crescente intervenção judicial na vida
brasileira, tanto quanto, os riscos para a legitimidade democrática e a força constitucional que teve o
judiciário Pós - Constituição de 1988, analisando assim, a ascensão institucional do mesmo, bem
como, o equilíbrio entre os poderes.
Ademais, analisa-se a prestação jurisdicional e a interpretação da norma jurídica feita pelos
juristas, e que em algumas hipóteses haverá a atuação criativa destes. O Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, assinala, dizendo: “Toda interpretação é produto de uma
época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as
circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um”. 2
Essencialmente, nas últimas décadas, o Supremo Tribunal Federal tem tomado uma série de
decisões sobre questões de grande impacto, gerando discussões em prol desses julgamentos, tanto
quanto, contra. É possível assinalar uma escala de diversos fatores extrajurídicos que contribuem
para a tomada de decisões nos julgamentos, como a opinião pública, e a formação acadêmica dos
Ministros, dentre outros. Por fim, pontifica Barroso:
A Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou
social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias
políticas tradicionais: O Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito
se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública
em geral. Com intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para
juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no
modo de participação da sociedade. 3
Assim, mediante as considerações do Ministro, na avaliação do ativismo judicial, deve-se
também apreciar essa atuação do judiciário, fazendo uma reflexão sobre as objeções a essa crescente
intervenção judicial e a violação ao princípio da separação dos poderes.
Pretendendo solucionar as referidas controvérsias, entre o ativismo judicial, à crescente
intervenção institucional do poder judiciário no meio social e os limites de sua atuação, em essencial
ao Supremo, contemplamos autores Pós-positivistas como Chaïm Perelman e Robert Alexy, que por
meio das teorias do discurso prático racional propõe alternativa para a solução deste embate.
2BARROSO, Luís Roberto apud BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Reformulada e
atualizada. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 351. 3Idem. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Artigo publicado na Revista de Direito do Estado
13:71, 2009, p. 03.
3
1. As origens da divisão dos poderes.
A origem moderna da teoria da separação dos poderes teve como mais importante figura, o
político e filosófico francês, Charles Louis de Secondat, conhecido como Montesquieu, nasceu em
18 de janeiro de 1689, em Bordeaux, na França, no Castelo de La Brède.
Montesquieu constrói uma teoria política, que propõe a divisão dos poderes que é apresentada
na sua principal obra; l'esprit des lois – O Espírito das leis, 1748, que tem o intuito, de estabelecer à
relação que as leis devem ter com a constituição de cada governo. A obra teve certa inspiração no
filósofo inglês John Locke, que propunha também a separação dos poderes.
Em sua obra, o político francês analisa de maneira extensa os fatos humanos, e ainda,
distingue três formas de governo; quais sejam: O Republicano, o Monárquico e o Despótico 4. Ao
estabelecer os diferentes tipos de governo ele se preocupa mais com a forma que o poder será
exercido. O autor ainda faz um parâmetro com relação aos poderes, constituindo termos ligados a
cada de tipo de governo, sendo estes, de suma importância dentro de cada gestão, vejamos: “Tal
como a virtude é necessária numa república e a honra necessária numa monarquia, o medo é
necessário num governo despótico; nesse governo a virtude é totalmente desnecessária, e a honra,
perigosa”.5
A teoria apresentada pelo francês desenvolve a ideia de reprimir a violência e o abuso de
poder, por meio da separação dos poderes, podendo assim, estabelecer um controle. O autor ao se
referir a Constituição da Inglaterra, sob o exame do governo republicano, faz análise dos três
poderes, proclama dizendo que para manter o equilíbrio, a liberdade, e a virtude, deve-se fazer uma
desconcentração de poder, para fugir da institucionalização de um governo tirano. Sobre a
perspectiva histórica, percebe-se que desde àquela época já se tinha um pensamento controlador, por
temer a instauração de um governo despótico.
Embora, já se tenha passado décadas, esse pensamento político e filosófico do controle de
poderes perdura nas constituições de vários países do mundo ate os dias de hoje, em essencial na
Constituição Federal brasileira de 1988, Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.6 Montesquieu propõe a separação dos poderes para
proteger a liberdade, e deixa evidente que o opressor da liberdade é o poder, como certifica parte do
texto de sua obra;
4MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1973. Editora Abril Cultural. p. 39.
5 Ibidem, p. 53.
6 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de edições Técnicas, 2007, p. 13.
4
Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder
legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a
vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se
estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.7
Com a publicação da obra O Federalista, os autores, Hamilton, Madison e Jay resgatam esta
construção política de Montesquieu e ainda buscam explicar o funcionamento da república que se
acabara de instalar nos Estados Unidos em 1787, com reuniões que ocorreram na Filadélfia para
elaboração da Constituição Americana. Sob a mesma égide do filósofo francês os autores de O
Federalista preservam a teoria da separação dos poderes.
O oráculo sempre consultado e citado a respeito é o famoso Montesquieu. Se não foi
o autor deste inestimável preceito da ciência política, pelo menos tem o mérito de tê-
lo divulgado e recomendado, fazendo com que fosse objeto da universal atenção.
Tentemos, em primeiro lugar, descobrir a interpretação do filósofo francês sobre
este ponto.8 Não se nega que o poder é, por natureza usurpador, e que precisa ser
eficazmente contido, a fim de que não ultrapasse os limites que lhes foram fixados.
Assim, após a discriminação teórica das diferentes categorias de poder, que
pertencem naturalmente ao legislativo, ao Executivo ou ao judiciário, a tarefa
seguinte e mais difícil esta em prover para cada um deles certa segurança prática
contra invasões por parte dos outros. Como será tal segurança – eis o grande
problema a ser resolvido.9
É possível depreender do trecho acima, artigo de autoria de Madison, a clara defesa da
separação dos poderes, os tornando independentes, sem que um interfira na alçada da jurisdição do
outro. Entretanto, irrompe um contratempo para se solucionar a forma precisa em assegurar essa
liberdade e autonomia.
O próprio Madison mostra a imprescindibilidade de existir freios e contrapesos em uma
república, para garantir a independência dos poderes, em uma de suas citações diz: “Todavia, a
grande segurança contra uma gradual concentração de vários poderes no mesmo ramo do governo
consiste em dar aos que administram cada um deles os necessários meios constitucionais e
motivações pessoais para que resistam às intromissões dos outros.” 10
Esses meios constitucionais e motivações estão se referindo as prerrogativas, garantias
políticas – jurídicas asseguradas aos membros de cada poder. Na Constituição Federal brasileira de
1988, quando se refere ao poder judicial, tem-se a presença de garantias aos membros do judiciário
no artigo 95 da Carta, como, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio, assim
7MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1973. Editora Abril Cultural. p. 157.
8HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Editora da UnB, Brasília, 1984, p.394.
9Ibidem, p. 401.
10Ibidem, p. 418.
5
como, os poderes, legislativo e executivo gozam de prerrogativas, todos certamente para garantir à
resistência a possíveis abusos emergidos de outros poderes.
“O Presidencialismo surgiu com a Constituição norte-americana de 1787, influenciada pela
Teoria da Tripartição de Poderes de Montesquieu. Seu personagem principal é o Presidente da
República.” 11
Uadi Lammêgo Bulos, ainda descreve; “No Brasil, o regime presidencialista de
governo iniciou-se com a nossa primeira Constituição republicana, de 1891, por influência de Ruy
Barbosa, permanecendo até hoje”.12
É importante ressaltar que essa forma de governo no Brasil já foi contestada e, consagrada em
1993, quando decidida por meio de plebiscito, como previsto no artigo 2º do ADCT, ato das
disposições Constitucionais transitórias: no dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através
de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.
Alexandre de Moraes pontifica dizendo:
A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos
direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da
Instituição do Ministério Público, independentes e harmônios entre si, repartindo
entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem
pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos,
sempre como garantias da perpetuidade do Estado democrático de Direito. 13
Constituído a República presidencialista no Brasil, e evidentemente adotada a tripartição dos
poderes, há a necessidade de – se ter controle e equilíbrio entre eles, sobretudo, constata-se, na
contemporaneidade que a série de decisões do Supremo Tribunal Federal em diversas áreas, tem
alçado o mesmo a uma grande influência no país propagada através da mídia, revigorando assim, o
ativismo judicial. Pontifica Barroso nesse sentido: “A ideia de ativismo judicial está associada a uma
participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais,
com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.” 14
Assunto que será tratado
nos próximos capítulos.
2. A ascensão institucional do Judiciário.
Vale destacar, antes de examinar a ascensão institucional do judiciário, o pretérito Regime Militar
ditatorial presente no Brasil, vigente entre os anos de 1964 e 1985, que foi instituído pelo golpe de
11
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1090. 12
Ibidem, p. 1090. 13 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 402. 14
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Artigo publicado na
Revista de Direito do Estado 13:71, 2009, p. 06.
6
estado em 1º de abril de 1964 e se encerrou em 15 de Março de 1985. É importante sublinhar que a
Ditadura militar ficou marcada pela instituição do AI-5 (Ato Institucional número 5), que entrou em
vigor em 13 de dezembro de 1968.
Algumas imposições do Ato Institucional foram à censura prévia para jornais, a proibição de
manifestações populares de caráter político, além de conceder poder ao Presidente da República para
cassar mandatos de deputados federais, estaduais e vereadores, dentre outros. Todos os exemplos
mencionados contribuem para que a governança seja autoritária, tirânica, cerceando assim, a
liberdade que se faz presente na democracia, somente com as Diretas Já15
, movimento civil de
reivindicação por eleições presidenciais diretas no Brasil, ocorrido em 1983-1984, é que o Regime
Militar começa a perder força e se instaura o Estado democrático de direito com a promulgação da
Constituição Federal de 1988.
Com a redemocratização caracterizada pela Constituição de 1988, o poder judiciário teve
prestígio, pois, a Carta Política, o constituiu como seu guardião, atribuindo a ele o dever de conter os
abusos cometidos pelos demais poderes e com a obrigação de preservar a aplicação da Constituição e
seus valores.
Ademais, foi delegado ao judiciário o controle de constitucionalidade concentrado na década
de 90 conferido pela lei 9.868/99, verificando a adequação da norma, a fim de extirpar aquelas
incompatíveis com a lei maior.
O Supremo deixando a sua preponderante função que é zelar pelo cumprimento da
Constituição, passa do mesmo modo a atuar como “legislador negativo”, uma vez que além de
garantir a aplicação da Constituição, tem o compromisso de expurgar do ordenamento jurídico, às
leis vulneráveis e contrárias a ela.
Aceitando então o modelo de Hans Kelsen de que o Tribunal atuaria como um “legislador
negativo”, exemplo disso foi o advento da Lei 9.868/199916 deixando evidente esse exercício
negativo feito pelo Supremo, vejamos:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
15
Diretas Já foi um movimento civil de reivindicação por eleições presidenciais diretas no Brasil ocorrido em 1983-1984.
A possibilidade de eleições diretas para a Presidência da República no Brasil se concretizou com a votação da proposta
de Emenda Constitucional Dante de Oliveira pelo Congresso. Entretanto, a Proposta de Emenda Constitucional foi
rejeitada, frustrando a sociedade brasileira. Ainda assim, os adeptos do movimento conquistaram uma vitória parcial em
janeiro do ano seguinte quando Tancredo Neves foi eleito presidente pelo Colégio Eleitoral. 16
Lei 9.868/99 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
7
O Supremo obteve força maior com a emenda constitucional Nº 45, de 08 de Dezembro de
2004, podendo os ministros da corte aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, teria efeito vinculante, a seguir o dispositivo de lei:
Art. 103 – A.O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.17
(grifos meus)
Percebe-se, que o poder judiciário adquire uma atuação mais ativa a partir desta emenda
constitucional, visto que, passa exercer atribuição típica do poder legislativo ao fazer vigorar com
força de lei, súmulas editadas pelo Supremo.
3. O ativismo judicial.
O ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos.18
O conceito de ativismo
judicial embora não se tenha um consenso entre os estudiosos do Direito, designa-se uma atuação
proativa de interpretar a Constituição, ampliando o seu sentido e alcance sobre os valores e institutos
constitucionais.
O ativismo do judiciário se da com a aplicação da Constituição em casos não expressos no
texto da Carta, expandindo o seu sentido ao interpretá-la. Isso acontece essencialmente quando o
Poder Legislativo é inerte na sua função típica, e na ausência das leis, o judiciário em nome da
Constituição, com a prolação de decisões suprem essas omissões do Legislativo, criando normas por
meio delas.
São inúmeros os exemplos de intervenção do judiciário na esfera legislativa em essencial,
quando resulta da regressão do legislativo, exemplo clássico que tivemos foi o aborto anencefálico,
que por inércia do legislativo coube ao guardião da Constituição decidir, se haveria crime nesse caso
ou não, a seguir parte final da ementa da ADPF – 54 sobre o aborto anencefálico que foi decidido
pelo Supremo:
17
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de edições Técnicas, 2007, p. 79. 18
A locução “Ativismo judicial” foi utilizada, pela primeira vez, em artigo de um historiador sobre a Suprema Corte
americana no período do New Deal, publicado em revista de circulação ampla. V. Arthur M. Schlesinger, Jr., The
SupremeCourt: 1947, Fortune, jan. 1947, p. 208, apud Barroso, Luís Roberto – Constituição, Democracia e Supremacia
Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. p. 09.
8
ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente
neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO –
INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E