NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Litis Consorcio Necesario por Pasiva/ No es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ya que la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes/ La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL fue quien se obligó al pago de la asignación mensual de retiro/ Las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo/Modifica parcialmente decisión del a quo. “(en precedente horizontal Sentencia No. 09 del 06 de septiembre de 2012 el Tribunal)..…consideró que la falta de vinculación del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL configuraba una ineptitud sustantiva de la demanda por falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, inhibiéndose la Sala para proferir un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el referido ministerio; en tanto que al analizar nuevamente el tema con ocasión del asunto sub judice se colige que no es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, pues la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes en la proporción correspondiente al tiempo laborado, por ende el pago de las cuotas partes establecidas constituyen un trámite interadministrativo entre las dos entidades, siendo en últimas la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL quien se obligó con la actora al pago de la asignación mensual de retiro y por ende es esta entidad a quien debió dirigirse la reclamación administrativa, como efectivamente lo hizo la demandante, sin que también sea requisito dirigirse al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como se había considerado inicialmente. La Corte Constitucional en la Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, al examinar los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil se pronunció sobre las decisiones inhibitorias, declarando la exequibilidad condicionada de los preceptos demandados, en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo”.
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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Litis Consorcio Necesario por Pasiva/ No es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ya que la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes/ La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL fue quien se obligó al pago de la asignación mensual de retiro/ Las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo/Modifica parcialmente decisión del a quo.
“(en precedente horizontal Sentencia No. 09 del 06 de septiembre de 2012 el Tribunal)..…consideró que la falta de vinculación del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL configuraba una ineptitud sustantiva de la demanda por falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, inhibiéndose la Sala para proferir un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el referido ministerio; en tanto que al analizar nuevamente el tema con ocasión del asunto sub judice se colige que no es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, pues la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes en la proporción correspondiente al tiempo laborado, por ende el pago de las cuotas partes establecidas constituyen un trámite interadministrativo entre las dos entidades, siendo en últimas la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL quien se obligó con la actora al pago de la asignación mensual de retiro y por ende es esta entidad a quien debió dirigirse la reclamación administrativa, como efectivamente lo hizo la demandante, sin que también sea requisito dirigirse al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como se había considerado inicialmente. La Corte Constitucional en la Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, al examinar los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil se pronunció sobre las decisiones inhibitorias, declarando la exequibilidad condicionada de los preceptos demandados, en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo”.
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (
Magistrado ponente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
19001233170120070030901 LASTENIA FALLA DE ANDRADE CAJA DE SUELDOS DE RETIRO
NACIONAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
SENTENCIA No.
I. OBJETO A DECIDIR
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por
contra de la sentencia de 26 de agosto de 2.011 proferida por el Juzgado
Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por
medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
BLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
dos mil doce (2012)
ANDRADE
01 LASTENIA FALLA DE ANDRADE CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
uesto por la parte actora en
de 2.011 proferida por el Juzgado
Circuito de Popayán, por
accedió parcialmente a las pretensiones de la
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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LASTENIA FALLA DE ANDRADE, en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada contra de la CAJA DE SUELDOS
DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL1, solicita se declare la nulidad del
Oficio No. 6551 / OAJ del 18 de julio de 2.007, por medio del cual la
entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de la asignación
mensual sustitutiva de retiro, reconocida mediante Resolución No. 2971 de
25 de agosto de 1997.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del
derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reliquidar y
reajustar la sustitución de la asignación de retiro reconocida a la
demandante, con la inclusión de las diferencias de los porcentajes del
índice de precios al consumidor - IPC decretado por el DANE
correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 con
fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Además, solicitó que en lo sucesivo a partir del 2006 y de la fecha de la
sentencia el reajuste de la asignación de retiro sustituida de la actora se
haga teniendo en cuenta el porcentaje de mayor valor entre el aumento
salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala
salarial porcentual decretada por el Gobierno Nacional y el IPC.
2.2. Los hechos
Como supuestos facticos que sustentan sus pretensiones expuso los
siguientes2:
Adujo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció
sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora LASTENIA FALLA
DE ANDRADE, mediante Resolución No 2971 del 25 de agosto de 1997.
1 Folios 24 a 26 del cuaderno principal 2 Folios 26 y 27 del cuaderno principal
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Señaló que el Decreto 182 del año 2000 dispuso para todos los
trabajadores del sector oficial un aumento de 9% para quienes
devengaban hasta un salario mínimo legal y un incremento del 9.23% para
quienes a 31 de diciembre de 1999 devengaban hasta dos salarios mínimos
legales; absteniéndose de decretar aumentos salariales para los servidores
públicos con ingresos superiores a $472.920, entre quienes se encontraban
los grupos de miembros retirados y activos de las fuerzas armadas.
Posteriormente – sostiene – y en forma consecutiva fueron expedidos varios
decretos que fijaron los salarios para el personal del régimen laboral
común, a quienes se les aumentó su salario conforme al IPC del año
inmediatamente anterior, sin que se fijara un aumento para el actor en los
mismos términos.
Sostuvo que el 12 de marzo de 2007, radicó ante la entidad demandada
un derecho de petición con el fin de que se realizara la reliquidación,
reajuste, pago e indexación de su asignación sustituida, a lo que la CAJA
DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL respondió
desfavorablemente mediante acto administrativo No. 6551/OAJ del 18 de
julio de 2007.
Manifestó que su asignación de retiro se reajustó durante los años 2000,
2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 en un porcentaje inferior al IPC de los
años inmediatamente anteriores, violando de esta manera los artículos 2 y
13 Constitucionales, los artículos 2 y 4 de la Ley 4 de 1992 y desconociendo
lo preceptuado en los artículos 14 y 288 de la Ley 100 de 1.993, toda vez
que de la comparación entre los reajustes a las mesadas de los
pensionados de otros sectores y el acto demandado, arroja en los años
reclamados unas diferencias negativas para ella.
2.3. La contestación de la demanda
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda bajo
los siguientes postulados3:
Afirmó que los hechos de la demanda no son del todo ciertos pues el
sistema de seguridad social para la Policía Nacional es especial, hecho
que no obsta para que se le aplique el aumento con el IPC.
Manifestó que la asignación de retiro es una prestación especial que se
gobierna por normas propias y que quien determina los reajustes anuales
que se van a aplicar a esas asignaciones es el gobierno nacional.
Consideró que una posible condena en contra de la entidad implica la
vulneración al principio de igualdad, especialidad, oscilación e
inescindibiliad de la ley, generando con ello una confusión de las normas
especiales y generales en donde los beneficios de un régimen no pueden
ser aplicados a otro régimen diferente.
Alegó como excepción la prescripción de las mesadas, aseverando que
las peticiones presentadas a partir del año 2007 pierden su fundamento
jurídico, por cuanto se configura el fenómeno de la prescripción, de
acuerdo a lo señalado en el Decreto 4433 de 2004.
Finalmente adujo que a la demandante no le asiste el derecho a reclamar
el reajuste de su asignación de retiro conforme con el IPC, puesto que
dicha asignación se ha venido reajustando conforme al principio de
oscilación.
2.4. Los alegatos de conclusión
Mediante auto de 18 de noviembre de 20084 el Juzgado ordenó el traslado
para alegar de conclusión; únicamente la parte demandante se
pronuncio al respecto5.
3 Folio 47 cuaderno principal
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Manifestó que el derecho que reclama no es susceptible de prescripción,
salvo las mesadas que oportunamente no hayan sido reclamadas, en cuyo
evento se aplicaría la prescripción cuatrienal.
Afirmó que para su caso es aplicable la Ley 238 de 1995 por ser
pensionada de la fuerza pública, y que para actualizar los valores de su
asignación de retiro se debió tener en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de
1993.
Finalmente cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre el tema.
2.5. Recuento procesal
La demanda fue presentada el día 26 de septiembre del año 2.0076, y se
dispuso su admisión el día 3 de octubre del mismo año7; se notificó
personalmente al Ministerio Público8 el 18 de octubre de 2007, y a la parte
demandada a través del señor Gobernador del Cauca9 el 16 de abril de
2008.
2.6. La sentencia apelada
El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de
Popayán, mediante sentencia del 26 de agosto de 2011, resolvió10:
4 Folio 63 del cuaderno principal 5 Folio 64 cuaderno principal 6 Folio 35 del cuaderno principal 7 Folios 37 y 38 del cuaderno principal 8 Folio 40 del cuaderno principal 9 Folio 42 del cuaderno principal 10 Folio 70 a 77 del cuaderno principal
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“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el
Oficio No. 6551 / OAJ del 18 de julio de 2007, expedido por la accionada,
por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR, a titulo de restablecimiento del derecho a la CAJA
DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a REAJUSTAR Y PAGAR al
favor de LASTENIA FALLA DE ANDRADE, la diferencia en el reajuste anual de
la asignación de retiro, que se ajustara mes a mes, de conformidad con el
artículo 178 del C.C.A. La entidad deberá reajustar la asignación de retiro a
partir del 12 de marzo de 2003 hasta el año 2004.
TERCERO: DECLARAR prescritos los derechos causados con anterioridad al 12
de marzo de 2003.
(…)
El A quo fundamentó su decisión en los diferentes pronunciamientos que
ha realizado el Consejo de Estado sobre el tema objeto de estudio,
concluyendo que a partir de 1.995 la asignación de retiro de la fuerza
pública, exceptuada en la Ley 100 de 1.993 (art. 279), debe reajustarse con
base en el IPC de año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto
en la Ley 238 de 1.995 la cual señala que el régimen exceptivo no implica
la negación de los beneficios y derechos previstos en el artículo 14 de la ley
100 de 1.993, en aplicación del principio de favorabilidad, hasta la entrada
en vigencia del Decreto 4433 del 2004.
Finalmente manifestó que las mesadas causadas antes del 12 de marzo de
2003 se encontraban prescritas, por lo que sólo ordenó la reliquidación de
la asignación de retiro desde esta fecha y hasta el año 2004.
2.7. El recurso de apelación
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Mediante escrito de 14 de septiembre de 2.01111, la parte actora presentó
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en síntesis,
argumentó lo siguiente:
Que no debe negarse el derecho al reajuste de la sustitución de
asignación de retiro de la demandante con el IPC o el porcentaje más
favorable, si fuere el aplicable a los policiales durante los años posteriores
al 2004, hasta la liquidación de la sentencia, basándose en la
interpretación errónea que se hace de los alcances que realmente tiene el
decreto 4433 de 2004, por cuanto equivaldría a establecer nuevamente
que el reajuste ya no se haría para todos los grupos de pensionados por el
IPC, volviendo a reincidir, con la aplicación del principio de oscilación, en
la violación del principio de igualdad, que subsanó en su oportunidad la
Ley 238 de 1995.
Adujo que como la base pensional se ha modificado desde el año 2000,
con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que este incremento incide
en los pagos futuros y por ello no puede establecerse limitación alguna,
cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado.
Solicitó, en consecuencia, que se revoque la sentencia de 26 de agosto
de 2011, para que en su lugar se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO
DE LA POLICIA NACIONAL reajustar la sustitución de asignación de retiro
de la demandante, con base en el IPC desde el 12 de mayo de 2003 hasta
el 12 de mayo de 2007, fecha de radicación de la solicitud y en adelante;
al igual que se declaren prescritas las diferencias de las mesadas causadas
en los años 2000, 2001 y 2002, pero no obstante si bien no pueden ser
canceladas sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las
mesadas posteriores.
El Tribunal Administrativo, al no encontrar causal de nulidad alguna que
pudiere invalidar lo actuado hasta esta instancia, procede a resolver el
caso puesto en conocimiento.
11 Folios 80 y 81 del Cuaderno Principal
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III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
3.1. La competencia
Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos y la
cuantía de la pretensión, el Tribunal es competente para decidir el recurso
de apelación interpuesto, artículo 133 num. 1, del Código Contencioso
Administrativo.
3.2. Ejercicio oportuno de la acción
Teniendo en cuenta que el derecho pretendido trata sobre el reajuste y
pago de prestaciones periódicas, no está sujeto al término de
caducidad, de conformidad con el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A.
3.3. Apelante único
Antes de desatar la controversia, es menester señalar que en este caso la
demandante tiene la calidad de apelante único, situación que impide
agravar su situación, sólo podrá ser mejorada si hay lugar a ello.
Es necesario precisar que dentro de las limitaciones que tiene el Juez
superior para efectos de proferir el fallo por medio del cual decidirá el
recurso de apelación, lo constituye la garantía de la no reformatio in pejus,
principio según el cual se garantiza que el juez ad quem no agravará o
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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desmejorará la situación definida en primera instancia a quien es
considerado apelante único.
Así, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la
parte actora versa sobre el numeral segundo de la sentencia objeto de
recurso, el Tribunal no hará pronunciamiento alguno sobre los demás
aspectos que rodearon el proceso y no fueron materia de impugnación,
ya que, se itera, el recurso de alzada se encuentra limitado a los aspectos
indicados en el mismo, de tal suerte que el marco fundamental de
competencia del juez ad quem lo determinan las referencias conceptuales
y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión
recurrida. Por ello, los puntos diversos a los planteados por la recurrente
quedan excluidos del debate en la instancia superior, aspecto éste que
encuentra eco en el principio de congruencia12.
Bajo esos parámetros, queda claro que el límite de competencia al cual
está sujeto el Juez de segunda instancia lo determina con toda precisión el
recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus, aspectos
éstos que deberán ser tenidos en cuenta con miras a definir el asunto
puesto a consideración de la Sala.
3.4. La normatividad aplicable en materia de pensiones
Para desatar la alzada, es necesario hacer un estudio del contenido de las
disposiciones que regulan el régimen general de seguridad social y sus
excepciones, toda vez que los miembros de la Policía Nacional gozan de
un régimen especial.
El artículo 279 de la Ley 100 dispone:
12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 32.800. “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social
contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214
de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la
presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones
Públicas…” (Subraya fuera de texto)
Por su parte, la Ley 238 de 1995 adicionó la norma antes transcrita, así:
“ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo279 de la Ley 100 de 1993, con el
siguiente parágrafo:
Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no
implican negación de los beneficios y derechos determinados en los
artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí
contemplados". (Subraya fuera de texto)
En concordancia con el parágrafo del artículo 279, los artículos 14 y 142 de
la referida Ley 100 disponen:
“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones
de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en
cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones,
mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de
oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del
Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año
inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual
sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio
cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por
el Gobierno”.
ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA (ACTUALES) PENSIONADOS. Los
pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores
públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del
Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen
causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988), tendrán
derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le
corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se
cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de
1994…”. (El texto entre paréntesis y negrilla fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 1994)
El Decreto 4433 DE 2004, promulgado el 31 de diciembre de 2004, por
medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública, estableció:
“Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las
asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto,
se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las
asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las
asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal
mensual vigente. (Subraya y negrilla fuera de texto)
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán
acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la
administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.
3.5. Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en la aplicación
del reajuste pensional teniendo en cuenta el IPC, para el personal retirado
de la fuerza pública.
Observa la Sala que son diversos los pronunciamientos del H. Consejo de
Estado, en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro del
personal de la fuerza pública conforme al índice de precios al consumidor,
según lo regula la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el
propio legislador en la Ley 238 de 199 y en razón al principio de
favorabilidad que regula los regímenes especiales de la fuerza pública.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Sobre el particular, la jurisprudencia del máximo Tribunal ha señalado13:
“Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el
grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley
100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo
en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor,
certificado por el DANE.
Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados,
dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan
accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan
obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte
Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una
modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se
lee en la citada sentencia:
“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez
y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la
naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores
públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los
intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”,
una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública,
en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores
públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.
Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el
artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la
asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a
que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En
idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación,
en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”.
En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios
13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 1142-2008, Actor Edgar Marino Motta Vargas.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley
100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley
238 de 1995.
De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha
admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del
tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas
resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza
Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes:
“Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior,
especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley
marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la
condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política,
debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar
una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el
demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al
hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento
de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional
establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de
2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del
artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este
sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 8
En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa,
en anteriores oportunidades,9 había determinado que en el caso de los
oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su
asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor
I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso
concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el
ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con
fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C.
8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: 8464-2005, Actor: José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
15
En otro aparte Jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado10:
“Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el
demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al
hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento
de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional
establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de
2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del
artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este
sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.
(...)
Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado
que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en
actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del
artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena
darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a
haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho
anteriormente.”
Así las cosas, encuentra la Sala que el ajuste de asignaciones de retiro para
los miembros de la Policía Nacional debe hacerse conforme al IPC según lo
estipula la Ley 100 de 1993, por remisión imperativa de la Ley 238 de 1995 y
por lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, que
se aplican en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes
especiales de la fuerza pública.
Ahora bien, respecto a la temporalidad del reajuste en aplicación del
índice de precios al consumidor, el Máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en reciente jurisprudencia señaló14:
10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: 0813-2009, Actor: Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 28 de junio de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Exp. 1012-2011. En el mismo sentido ver sentencia del 19 de abril de 2012, Rad No. 25000-23-25-000-2008-00886-01. M.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
16
“(…) Se precisa así como lo hizo el tribunal, que el ajuste de las asignaciones
de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse
hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del
Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue
retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su
vez por el Decreto 4433 del mismo año, mantuvo vigente este sistema de
reajuste así:
ART. 42. —Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las
asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente
decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se
aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún
caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario
mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán
acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la
administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la
ley”.
PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de
oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo
básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones
legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas
en el artículo 140 de este decreto.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
17
En sede de tutela, la posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo ha sido la de otorgar el amparo de los derechos
fundamentales de los accionantes cuando los Tribunales Administrativos
no han ordenado de manera acertada el reajuste de sus asignaciones
mensuales de retiro. Así, en sentencia de tutela de 10 de octubre de 2012,
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - Sección
Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, Radicación
número: 11001-03-15-000-2011-01432-01(AC), Actor: Isabel Chala De
Bejarano, hizo referencia al precedente jurisprudencial sobre el tema bajo
las siguientes consideraciones:
“En efecto, advierte la Sala, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
(Sección Segunda, Subsección “C”), desconoció el precedente
jurisprudencial ampliamente tratado por la Sección Segunda del Consejo de
Estado en cuanto al reconocimiento del reajuste de la mesada pensional
con base en el IPC, dentro del régimen especial de la policía y de las fuerzas
militares, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2012, pues negó dicho
reajuste por considerar que las mesadas pensionales y la reliquidación de las
mismas se encontraban prescritas, pese a que el precedente judicial vertical
es claro al afirmar que los miembros de la fuerza pública tienen derecho al
reajuste de su mesada pensional conforme al IPC cuando este es mayor a la
aplicación del principio de oscilación entre los años 1997 y 2004, a pesar de
que no tengan derecho al pago de la diferencia de estas por haber
operado la prescripción de la mesada. Por tanto es claro que el Tribunal al
momento de proferir sentencia, tenía la obligación de respetar el
precedente jurisprudencial sobre el tema y realizar el análisis sobre el reajuste
de las mesadas pensionales entre los años 1997 y 2004, en lo concerniente a
la diferencia entre el IPC y el principio de oscilación, en razón a la
afectación del valor de las mesadas pensionales causadas posteriormente. “
(Se Destaca)
De igual forma, en otro fallo de tutela se pronunció de la siguiente manera:
“Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la
asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor -
IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas,
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18
por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la
petición, ha sostenido que en consideración a que se tenía derecho a la
aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999,
2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó, la
Caja demandada debía efectuar la liquidación por esos años , aplicando el
IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes
anuales correspondientes.
Dicha orden se profirió teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no
podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas
como base para la liquidación de las mesadas posteriores.
Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la
incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base
de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si
efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar
que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en
cuenta lo sostenido por esta Sección.
(…)
En consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca
que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita
una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros
jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el
reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en
sus mesadas futuras. No obstante la Sala precisa que esta sentencia no
incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que se
anula, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al
expedir el fallo sustitutivo”.15 (Se Destaca)
15 Sentencia del 7 de marzo de 2012, Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00240-00(AC).
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
19
Respecto de la favorabilidad, la Sección segunda, Sub-sección B del H.
Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera16:
(…)
“Quiere decir entonces, que al estar el señor Gonzalo Castillo Lancheros
solicitando en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el
reajuste de su asignación de retiro para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y
2004, y en consecuencia el pago de las diferencias que se deriven de dicha
operación; tenía la autoridad judicial accionada el deber de establecer
para qué años era más favorable aplicar el régimen general pensional sobre
el especial, en la medida en que esta diferencia incide en la liquidación de
la asignación mensual que se le paga al accionante.
Lo anterior dado que es claro que existe una diferencia entre el valor de la
asignación pagada en aplicación del principio de oscilación en el período
1997-2004 y lo que debió cancelarse si se hubiera utilizado el IPC, diferencias
que no se pueden pagar por estar prescritas pero que objetivamente
obligan a la entidad demandada a establecer una base de liquidación
superior desde el año 2004. (Se destaca)
En cuanto a la incidencia de las mesadas reliquidadas en los pagos futuros
manifestó el máximo Tribunal17:
“Considera adicionalmente la Sala, que el razonamiento realizado por la
autoridad judicial enjuiciada si bien estuvo bien argumentado al señalar que
el derecho pensional es imprescriptible y que lo que prescriben son las
mesadas o diferencias, no fue debidamente aplicado al caso concreto,
pues debió efectuar un análisis más profundo del caso, de manera que se
advirtiera que la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el
accionante, conforme a la variación del I.P.C. para el período 1997 a 2004,
incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el
16 Sentencia de 15 de marzo de 2012. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00180-00(AC). En igual sentido se profirió el fallo al que esta Corporación hace referencia en la nota al píe de pagina No. 15.
17 Sentencia de 29 de marzo de 2012. Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00314-00(AC).
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
20
actor en la actualidad, situación que no ocurrió, pues el tribunal se limitó a
declarar la prescripción sin analizar esta circunstancia.
“…Así las cosas, resulta procedente amparar el derecho fundamental de la
accionante, como beneficiaria del señor Luis Enrique Muñoz Castro, en tanto
se observa que en la providencia referida el Tribunal accionado incurrió en
un defecto sustantivo pues aplicó erradamente el término de prescripción
cuatrienal previsto para reclamar el pago de las diferencias
correspondientes y dispuso que no hay derecho al reconocimiento por
prescripción de las mesadas, cuando de todas maneras el derecho al
incremento se causó y por tanto debía declararse sin perjuicio de la
prescripción de las diferencias de las asignaciones mensuales que no se
reclamaron en tiempo, porque como ya se precisó, este incremento
porcentual incide en las mesadas futuras.” (Se destaca)
Teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales descritos, se entrará
a realizar el análisis de los presupuestos facticos y probatorios que
sustentan la presente acción.
3.6. La prescripción en el presente caso
El artículo 2535 del Código Civil estipula que la prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por
haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales.
El artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto
de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula:
“ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto,
prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se
hicieren exigibles.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o
prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso
igual” (…)
Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado18:
“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por
medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería
observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución
Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el
tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433
de 2004, en mención.
De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política
actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad
reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con
sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a
reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a
desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y
desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar
dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni
modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario,
implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al
campo propio del Legislador.
De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley,
puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta
última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer
posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de Decretos
Reglamentarios.
18 Consejo de Estado, Sección Segunda – Sub-Sección A, Sentencia del 4 de septiembre de 2008, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. 0628-08, actor Carlos Humberto Ronderos Izquierdo y Sentencia de 28 de junio de 2012. Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Expediente: 1012-2011 Actor: Ligia Rivero de Espitia.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores
oportunidades ha sostenido 19 que: “… si bien el poder reglamentario está
implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las
leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley
reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el
Presidente de la República pretender sustituir la Ley, para buscar una
aplicación conveniente a través de reglamento. En manera alguna la
Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar
la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no
previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella
señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente,
es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la
República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política
en su artículo 150…”
“Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar
aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto
4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de
reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la
legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por
la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212
del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de
Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66
de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía
Nacional.”
Teniendo en cuenta lo descrito, se tiene que la asignación de retiro es una
prestación de carácter imprescriptible, por ello su reconocimiento puede
ser solicitado en cualquier tiempo, pero no ocurre lo mismo con las
mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y
por el contrario se subsumen dentro del régimen prescrito establecido para
los derechos laborales que conforme al artículo 113 del Decreto 1290 antes
trascrito es de 4 años, término con los que cuenta el interesado o
beneficiario para reclamar ante la administración el derecho laboral.
19 Expediente N° 5393 del 15de julio de 1994, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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3.7. Lo probado en el proceso
- Mediante Resolución No. 2971 de 25 de agosto de 1997, emanada de la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le sustituyó a la actora
la asignación de retiro del señor Martín Andrade Guerrón20.
- La parte actora en derecho de petición elevado ante la Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional el 12 de marzo de 2.007, solicitó la
reliquidación y reajuste de su asignación de retiro sustituida, con aplicación
del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por los años 2000, 2001, 2002, 2003,
2004, 2005 y 2006, reajuste al que considera tiene derecho en virtud de lo
dispuesto en la Ley 238 de 1995, habida cuenta que los incrementos
efectuados en dichos años, fueron inferiores al índice de precios al
consumidor21.
- Mediante oficio No. 6551 / OAJ de 18 de julio de 2007, suscrito por el
Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,
acto objeto de la demanda, se le negó a la actora el reajuste a la
asignación de retiro sustituida22.
- Por medio del citado oficio, la entidad demandada le remitió a la
accionante copia auténtica de las liquidaciones de la asignación de retiro
sustituida, correspondientes a las mesadas que le fueron canceladas
durante los años 2000 a 200623.
3.8. El caso concreto
Como se precisó en la demanda, la parte actora reclama la aplicación
del reajuste de la asignación de retiro sustitutiva observando lo dispuesto
20 Folios 12 a 16 del cuaderno principal 21 Folios 2 y 3 del cuaderno principal 22 Folios 5 a 7 del cuaderno principal 23 Folios 17 a 23 del cuaderno principal
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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en los artículos 14 y 279, parágrafo 4º de la ley 100 de 1993, por lo que
teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia
relacionada, se entrará a determinar qué régimen es más favorable a la
accionante y la prosperidad o no de sus pretensiones.
Para tal efecto, se tendrán en cuenta las liquidaciones individuales de la
asignación de retiro del actor durante las vigencias de los años 2000 a
200424, para determinar el reajuste de la prestación mediante el régimen
de oscilación; y por otra parte, se tendrá el reajuste realizado con base en
los porcentajes de IPC certificados por el DANE25, esto para identificar la
diferencia porcentual entre estos dos sistemas de la forma como lo ha
hecho el H. Consejo de Estado en sus últimos pronunciamientos sobre el
tema26.
DIFERENCIA PORCENTUAL
AÑO OSCILACIÓN IPC
% %
2000 9,23% 9,23%
2001 9% 8,75%
2002 5,99% 7,65%
2003 7% 6,99%
2004 6,49 6,49%
Como se observa, resulta más favorable para el demandante el reajuste
de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al
consumidor, por el año 2002.
Del estudio de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso -
anteriormente relacionada -, se concluye que la demandante es
acreedora a los beneficios estipulados en los artículos 14 y 142 de la Ley
100 de 1993, bajo el amparo de la Ley 238 de 1995 en virtud de la cual se
24 Folios 17 a 21 del cuaderno principal 25www.dane.gov.co 26 Ver Sentencia de 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp: 1177-2010; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp: 1361-2011; Sentencia de 19 de abril de 2012, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Exp: 1778-11; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp: 1012-2011.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
25
adicionó el parágrafo 4 del Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que
estableció expresamente que “las excepciones consagradas en el
presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos
determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, para los
pensionados de los sectores de la Fuerza Pública, entre los que se hayan
incluidos los miembros de la Policía Nacional”.
Entonces, para el caso sub examine se tiene que la base pensional de la
actora viene a incrementarse desde el año 2.002, teniendo en cuenta la
aplicación del IPC, incremento que tiene incidencia en los pagos futuros.
Sobre este tema, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento
señaló27:
“Analizado el caso objeto de estudio, observa la Sala que al aplicarse el
reajuste a partir de 1997, la base de la mesada se ve afectada y por ende su
valor se va incrementando de manera paulatina, razón por la cual, es
evidente que una cosa es que se haga un incremento con fundamento en
el Índice de Precios al Consumidor a la base de liquidación de la mesada
pensional y otra distinta que se aplique el principio de oscilación para
realizar los incrementos anuales.
Como es sabido, la asignación de retiro es una modalidad de prestación
social que se asimila a la pensión de vejez. Así lo ha sostenido la Corte
Constitucional28:
“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de
vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos),
atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que
cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata,
como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la
denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de
jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “a”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 27 de enero 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09). 28 Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
26
resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita
a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.”
Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una
prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la
reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se
vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera
ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades29 las
diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la
liquidación de las mesadas posteriores.
Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base
pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación
del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos
futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este
incremento no se agota en un tiempo determinado.
En consecuencia, se modificará el numeral 4° de la providencia objeto de
estudio, en el sentido de ordenar que las diferencias que resulten con
ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas
como base para la liquidación de las mesadas posteriores, según sea el
caso.”
De ese modo, entiende la Sala que no obstante el argumento esgrimido
por la parte demandante en el recurso de apelación en el sentido de que
como la base pensional ha sufrido modificación desde el año 2000 con
ocasión de la aplicación del IPC, lo que viene a incidir en los pagos futuros,
argumento que parecería nuevo a las pretensiones iniciales de la
demanda, resulta claro que tiene relación y viene a ser la consecuencia
del restablecimiento del derecho solicitado. Es decir, no se trata de una
solicitud nueva o una situación material diferente a la inicialmente pedida,
sino de una prolongación del restablecimiento del derecho formulado.
Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Se procederá, por consiguiente, bajo esas mismas consideraciones, a
modificar la sentencia en el punto materia del recurso de apelación, por
cuanto la asignación de retiro al ser una prestación semejante a la pensión
de vejez y por tanto periódica, - ya que en el fallo recurrido se accede a la
reliquidación de la prestación con fundamento en el IPC - se genera
claramente un incremento periódico y futuro de forma ininterrumpida, por
lo que, como lo sostiene el H. Consejo de Estado, las diferencias
reconocidas a la prestación se deben aplicar al momento de realizar la
liquidación de las mesadas ulteriores.
Si bien es cierto, las mesadas causadas antes del 12 de marzo de 2003,
como bien lo determinó el a quo, se encuentran prescritas, es claro que le
asiste razón al apelante en el sentido de afirmar que aunque si bien el
numeral segundo de la sentencia recurrida ordena el reajuste desde 12 de
marzo del año 2003, debió ordenarse desde antes puesto que, acorde con
el cuadro presentado, la variación de la base de liquidación se presenta
al aplicar el aumento por IPC en el año 2002, habida cuenta que aun
cuando la entidad demandada no está obligada a pagar esa diferencia -
por prescripción de la mesada -, ello no significa que el derecho al reajuste
este prescrito, pues éste sirve de base para el incremento realizado en el
año de 2003 y así en los años siguientes. Lo anterior en el entendido de que
- como ya se expuso - prescribieron las mesadas pensionales no
reclamadas, mas no así el derecho constitucional al mantenimiento del
poder adquisitivo de la pensión.
Por expuesto, la entidad demandada deberá reajustar la asignación de
retiro sustituida de la actora a partir del 1 de enero de 2002, aplicando
para este año el índice de precios al consumidor - IPC -, con fundamento
en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que la base
de liquidación para los años subsiguientes sufrirá variación.
De esta forma, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional deberá
pagar a la accionante las diferencias que resulten entre el reajuste que se
le ha reconocido con fundamento en el principio de la oscilación y lo que
se le debe reconocer de acuerdo a los índices de precios al consumidor
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IPC, desde el 12 de marzo de 2003 y las que se generen a futuro como
consecuencia de la reliquidación de la base pensional, en consideración a
que las mesadas anteriores se encuentran prescritas, tal como lo declaró el
a quo.
El valor de las mesadas pensionales debidamente reliquidadas conforme a
las pautas anteriores, deberán ser actualizadas al momento de su pago
efectivo conforme a la siguiente fórmula:
En donde la renta actualizada (Ra) se determina multiplicando la renta
histórica (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, desde el 12
de marzo de 2003 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el
guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor
certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta
providencia, sobre el índice vigente en la fecha en que se causaron las
sumas adeudadas (diferencia entre lo reconocido y lo que se debe liquidar
conforme a lo ordenado en esta sentencia), teniendo en cuenta los
aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. La
fórmula se aplicará de manera escalonada, es decir, que el mes más
antiguo tendrá una actualización mayor a los subsiguientes y el más
reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación
aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial, de
manera que para ello se deberán tomar en cuenta los aumentos o
reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la
indexación que afecta las sumas causadas, mes por mes.
3.9. Posición de la Sala
Con la presente providencia se recoge la decisión proferida por la Sala en
la Sentencia No. 09 del 06 de septiembre de 2012, en el proceso radicado
IPC FINAL Ra = Rh x ---------------- IPC INCIAL
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con el número 19001 23 31 702 200800004-01. Actor: JOSE APARICIO
RODRIGUEZ SARRIA. Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA
POLICIA NACIONAL Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO,
en la que se consideró que la falta de vinculación del MINISTERIO DE
DEFENSA NACIONAL configuraba una ineptitud sustantiva de la demanda
por falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva,
inhibiéndose la Sala para proferir un pronunciamiento de fondo por falta
de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el referido
ministerio; en tanto que al analizar nuevamente el tema con ocasión del
asunto sub judice se colige que no es necesario vincular al MINISTERIO DE
DEFENSA NACIONAL, pues la resolución de reconocimiento de la
asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE
RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones
a cargo de las entidades concurrentes en la proporción correspondiente al
tiempo laborado, por ende el pago de las cuotas partes establecidas
constituyen un trámite interadministrativo entre las dos entidades, siendo en
últimas la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL quien se
obligó con la actora al pago de la asignación mensual de retiro y por
ende es esta entidad a quien debió dirigirse la reclamación administrativa,
como efectivamente lo hizo la demandante, sin que también sea requisito
dirigirse al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como se había considerado
inicialmente.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-666 del 28 de noviembre de
1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, al examinar
los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil se pronunció sobre
las decisiones inhibitorias, declarando la exequibilidad condicionada de los
preceptos demandados, en el sentido de que las providencias judiciales
inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las
atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas
procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente
imposible proferir decisión de fondo.
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Conforme a lo anotado, precisa la Sala aclarar respecto a la asignación
sustituida a la demandante, que le correspondía a la CAJA DE SUELDOS DE
RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL asumir la totalidad del derecho pensional
reconocido al agente retirado y sustituido a la señora FALLA DE ANDRADE,
sin perjuicio de la caja a repetir contra las demás entidades a las que
hubiere estado afiliado el causante de dicha asignación como empleado
o a las que se hicieron los respetivos aportes para cubrir el riesgo, en
proporción al tiempo laborado.
Significa, entonces, que la entidad obligada al pago de la asignación de
retiro - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL -, en virtud
de las normas legales que gobiernan la materia, puede exhortar
mensualmente al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL para que proceda al
reembolso de la cuantía proporcional que le corresponde, en
consideración obviamente, al período de servicios prestados en esta
entidad, pues ella se constituyó igualmente en deudora de aquella
obligación, sin que este trámite de carácter interadministrativo pueda
afectar los intereses pensionales de la actora, a quien le corresponde
reclamar sus derechos pero solo ante la entidad que finalmente reconoció,
sustituyó y pagó mensualmente su asignación de retiro.
Por lo anterior, la Sala encuentra que debe ser modificado el fallo apelado,
de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.
IV. CONCLUSIÓN
En consecuencia, se procederá a modificar la sentencia apelada en su
numeral segundo, toda vez que, como ya se dijo, la demandada deberá
efectuar la reliquidación de la asignación de retiro sustituida de la actora,
teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor - IPC -, aplicado en
el reajuste pensional con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de
1993, para el año 2002, observando que la base de la liquidación para los
años subsiguientes a éste sufrirá variación; eso sí condicionando su pago a
partir del 12 de marzo de 2003, por efecto de la prescripción cuatrienal.
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V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia proferida el 26
de agosto de 2011 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión
del Circuito de Popayán, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA
POLICÍA NACIONAL a REAJUSTAR la asignación de retiro de la señora
LASTENIA FALLA DE ANDRADE a partir del 1° de enero de 2002,
aplicando el índice de precios al consumidor - IPC - para este año,
teniendo en cuenta que la base de liquidación para los años
subsiguientes al año de 2002 sufrirá variación; y como consecuencia
de dicho reajuste deberá pagar las diferencias resultantes entre el
valor cancelado y lo que debió percibir, a partir del 12 de marzo de
2003 en adelante.
Una vez establecido el valor de la asignación de retiro para el 31 de
diciembre de 2004, sobre esta base se procederá a aplicar el sistema
de oscilación a partir del 1° de enero de 2005 y a futuro, de acuerdo
con la fórmula citada.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás puntos de la sentencia apelada.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las
anotaciones de rigor.
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
MAGNOLIA CORTES CARDOZO CARMEN AMPARO PONCE DELGADO