Ciograve farebbe discendere una responsabilitagrave solidale in linea con lrsquoobiettivo della normativa
sulla responsabilitagrave internazionale che mira a evitare le violazioni delle norme internazionali
mediante lrsquoutilizzo di sistemi deterrenti quali quelli sanzionatori attribuire la responsabilitagrave
comportamenti piugrave avventati e negligenti da parte dei contingenti forti di sapere che non si
riverseragrave su di loro la responsabilitagrave per illecito internazionale compiuto dalle loro Forze
responsabilitagrave internazionale per i fatti illeciti occorre andare a definire i caratteri dei crimini
internazionali Essi sono definibili quali crimina juris gentium e consistono in condotte che
pregiudicano il modo diretto la Comunitagrave internazionale ledendo interessi fondamentali di
questa come quello alla pace alla sicurezza e alla tutela dei valori umani La struttura di
questi egrave complessa in quanto non solo costituiscono reati allinterno degli ordinamenti dei
singoli Stati si pensi allomicidio o alla tortura bensigrave presentano un elemento in grado di
elevarli a crimini internazionali un quid plus rilevabile proprio nella lesione dellinteresse
della Comunitagrave stessa In via di normalitagrave questi sono assunti da organi-individuo o
Fino al termine del primo conflitto mondiale questa categoria era limitata ai crimini di
guerra commessi durante i conflitti armati internazionali ma nel corso di qualche decennio
prima con il Trattato di Versailles e poi con la fine della Seconda Guerra Mondiale la
categoria egrave stata sensibilmente ampliata Egrave del 1946 la Risoluzione n 94 con cui
lAssemblea Generale delle Nazioni Unite chiede al Comitato per la Codificazione del Diritto
Internazionale (CDI) lelaborazione di un Codice penale internazionale Lanno successivo
con la Risoluzione n 177 viene poi affidato allo stesso CDI il compito di predisporre un
Jugoslavia per il Ruanda e della CPI si contemplano quali crimini internazionali i crimini
di guerra quelli contro lumanitagrave il genocidio e laggressione non costituendo crimini
internazionali in senso stretto lapartheid il terrorismo il traffico illecito di droga e sostanze
stupefacenti il commercio illegale di armi il contrabbando di materie nucleari e il riciclaggio
di denaro non essendo direttamente stati vietati dal Diritto Internazionale generale
41
Lelemento normativo chiave per definire quali siano i crimini internazionali egrave
rappresentato dallo Statuto della CPI allart 6 dove viene definito il crimine di genocidio
riproducendo pedissequamente la definizione giagrave propria del Diritto Internazionale generale
sviluppato a partire dalla Convenzione sul genocidio del 1948 esso egrave ravvisabile quale
comportamento posto in essere nellintento di distruggere in tutto o in parte un gruppo
nazionale etnico razziale o religioso Larticolo successivo prevede i crimini contro lumanitagrave
non definendoli bensigrave elencandone undici che ravvisano un loro dato comune nellessere
caratterizzati dallestensione o sistematicitagrave dellattacco diretto in modo inequivocabile nei
confronti della popolazione civile Tra queste figurano lomicidio la riduzione in schiavitugrave la
deportazione la tortura i crimini sessuali e gli atti inumani indirizzati a produrre gravi danni
fisici o psichici noncheacute sofferenze inutili Lart 8 prevede poi i crimini di guerra
La competenza per giudicare tali reati egrave attribuita alla CPI specie nel momento in cui essi
siano parte di un disegno politico o comunque siano una serie di crimini analoghi commessi
su larga scala Da ciograve ne deriva come vi sia di fatto un onere probatorio per la Corte di
dimostrare che si sia superata una soglia minima per cui possa efficacemente intraprendersi
lazione giudiziaria In tale norma sono previste quattro categorie di crimini nella prima
rientrano le infrazioni gravi alle Convenzioni di Ginevra del 1949 applicabili ai conflitti armati
internazionali che in via generale vengono ritenute la codificazione del Diritto
Internazionale generale Rientrano qui lomicidio la tortura i saccheggi la presa di ostaggi
La lett B) dellart 8 introduce poi la seconda categoria allinterno della quale rientrano le
altre violazioni gravi delle leggi e delle consuetudini applicabili nel conflitto armato
internazionale leggi previste dal Diritto Internazionale o da altri trattati come il Regolamento
dellAja del 1907 o il Primo Protocollo aggiuntivo alla Convenzione di Ginevra del 1977
In questo nucleo rientrano gli atti volti a dirigere intenzionalmente gli attacchi contro la
popolazione civile lattaccare o bombardare con qualsiasi mezzo cittagrave villaggi abitazioni o
costruzioni indifese e che comunque non siano obiettivi militari uccidere o ferire combattenti
arresi senza condizioni stuprare o ridurre in schiavitugrave costringendo alla prostituzione
arruolare o impiegare bambini di etagrave inferiore a quindici anni Non rientra in questo ambito
il crimine dellrsquoutilizzo di armi indiscriminate per cui si rinvia a un annesso allo Statuto
La terza categoria individua le violazioni dellrsquoart 3 comune alle quattro Convenzioni di
Ginevra applicabili ai conflitti armati non internazionali per gravi violazioni dellart 3 egrave da
intendersi un atto quale violenza contro la vita e lintegritagrave della persona violazione della
dignitagrave personale presa di ostaggi condanne ed esecuzioni effettuate senza una sentenza
da parte di un tribunale regolare e atti commessi contro coloro che non partecipano
direttamente alle ostilitagrave Lultima categoria alla lett E) contemplare altre violazioni gravi
42
del diritto delle consuetudini applicabili nei conflitti armati di carattere non internazionale
allinterno del quadro consuetudinario consolidato del Diritto Internazionale cest a dir la
direzione intenzionale di attacchi contro civili che non prendono parte direttamente
allostilitagrave la direzione diretta di attacchi nei confronti di mezzi sanitari o personale sanitario
il saccheggio di luoghi Per la configurabilitagrave di questi crimini internazionali lo Statuto richiede
la sussistenza di un conflitto armato e la soglia temporale del protrarsi del conflitto tra
autoritagrave governative e gruppi armati organizzati oppure fra questi ultimi L11 giugno 2010
nella Conferenza di Kampala lart 8 c 2 lett E) dello Statuto di Roma egrave stato emendato
estendendo anche ai conflitti armati interni alcuni crimini di guerra luso di armi vietate ndash
veleni gas asfissianti tossici ndash e di proiettili che si espandono o si appiattiscono facilmente
nel corpo umano
Dalla natura dei caratteri qui elencati ricaviamo che i crimina juris gentium
costituiscono sempre il prodotto di unazione statale con ciograve la responsabilitagrave puograve essere
duplice da un lato quella internazionale dello Stato dallaltro quella penale internazionale
dellindividuo autore materiale Queste sono due forme di responsabilitagrave distinte anche nel
momento in cui vi sia una coincidenza tra le due nel caso della responsabilitagrave internazionale
dello Stato laccertamento della violazione e le conseguenze rientrano negli schemi tipici del
Diritto Internazionale riportati allinterno del capitolo uno del presente studio Occorreragrave
dunque esaminare le norme del Diritto Internazionale relativamente alle conseguenze
dellillecito e le disposizioni particolari contenute nella Carta di San Francisco Un eventuale
intervento di un Tribunale Arbitrale o di una Corte Internazionale egrave rimesso alla volontagrave delle
parti assumendo ancora oggi la funzione giurisdizionale internazionale una natura
sostanzialmente arbitraria Dalla fine del primo conflitto mondiale egrave infatti stata prevista la
clausola compromissoria e il Trattato generale di arbitrato in cui si prevede lobbligo per gli
Stati di sottoporsi al giudizio di un Tribunale Internazionale in modo tale da consentire a un
altro Stato contraente di poter citare unilateralmente il Paese che ha leso il suo interesse in
modo valido avanti il Tribunale Internazionale competente si pensi allart 9 della
Convenzione sul genocidio Per quanto attiene alla CIG elemento rilevante egrave quello della
cosiddetta clausola opzionale per cui gli Stati aderenti allo Statuto della Corte possono in
ogni momento dichiarare di riconoscere come obbligatoria la giurisdizione di questo
tribunale nei confronti di uno Stato che abbia accettato il medesimo Statuto65
Per quanto attiene invece alla responsabilitagrave penale dellindividuo la qualificazione
avviene a opera del Diritto Internazionale la cui azione giudiziaria egrave lasciata ai sistemi penali
65 Cfr Statuto CIG art 36 cpv
43
nazionali o dagli Stati rimessa a quelli internazionali che perograve hanno necessitagrave di
riscontrare una legittimazione data dalla volontagrave degli Stati
Nel nostro Paese le PSO traggono una legittimitagrave dallart 10 della Costituzione noncheacute
dal Diritto Internazionale da esso sviluppato e dalla Carta delle Nazioni Unite Sulla base di
questo dettato normativo egrave stato steso lart 1 della l 3312000 poi abrogato dallart 2268
c 1 n 984 dlgs 662010 e sostituito dallart 89 c 2 del medesimo decreto In esso egrave
riferito come laquole forze armate hanno altresigrave il compito di operare al fine della realizzazione
della pace e della sicurezza internazionale in conformitagrave alle regole del Diritto
Internazionale e alle determinazioni delle organizzazioni internazionali delle quali lItalia fa
parteraquo
Altro punto da specificare egrave che ai militari impiegati allestero la normativa che si
applica con la L 4082006 n 247 egrave il Codice Penale Militare di pace e il tribunale
competente per i reati commessi dai contingenti impiegati allestero e il Tribunale militare di
Roma
33 La giurisprudenza in materia il caso Srebrenica
Quello che sino a qui si egrave detto trae ampio riscontro in un caso giuridico che si egrave
occupato degli accadimenti di Srebrenica Siamo nel contesto della guerra in Bosnia-
Erzegovina del 1995 il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite adottograve il 16 aprile 1993
la Risoluzione n 819 con cui decise di inviare delle proprie truppe nella zona di Srebrenica
area che poi con la Risoluzione n 824 del 6 maggio venne dichiarata protetta A seguito
di unrsquooffensiva serba lrsquoONU optograve per la smilitarizzazione dellrsquointero territorio limitrofo volto
alla tutela e difesa della popolazione civile bosniaca quasi interamente musulmana che si
era vista costretta a esodare dalle proprie abitazioni vista lrsquooccupazione serbo-bosniaca
Il 9 luglio 1995 le milizie della Војска Републике Српске (BPC) lrsquoesercito serbo-bosniaco
sotto il comando del gen Ratko Mladić penetrarono nellrsquoarea protetta dando luogo a quello
che oggi egrave ricordato come massacro di Srebrenica
Il Tribunale dellrsquoAja il 2 marzo 2007 pur qualificando giuridicamente lrsquoazione come
genocidio assolse la Serbia non ravvisando elementi di responsabilitagrave e dispose lrsquoarresto
per il politico serbo Radovan Karadzic e per il gen Ratko Mladić LrsquoICTY giagrave aveva stabilito
come il crimine fosse stato condotto da attori singoli e non potesse essere contestata una
responsabilitagrave in capo alla Serbia Non vennero infatti riscontrate prove di un ordine
esplicitamente inviato da Belgrado neacute che lrsquointenzione di porre in essere il fatto fosse venuto
a conoscenza delle autoritagrave della capitale serba
44
Lrsquoaccusa mossa alla Serbia fu quella di non aver cooperato col in Tribunale per la consegna
dei criminali e non aver adoperato adeguati sistemi per la prevenzione del massacro
Il punto perograve egrave un altro In quel momento le tre compagnie olandesi DUTCHBAT
inquadrate nel contingente di peacekeeping ONU non intervennero Dopo una prima ondata
di attacchi cui non seppero tener fronte i caschi blu decisero di collaborare con le truppe
del gen Mladić aiutando a dividere gli uomini dalle donne e dai bambini Al rientro in patria
delle truppe venne aperta unrsquoinchiesta volta a stabilire il grado di responsabilitagrave delle truppe
del Netherlands e dopo le dimissioni nellrsquoaprile del 2002 del Governo di Wim Kok e del
Capo delle Forze Armate gen Van Baal il 6 settembre 2013 la Corte Suprema olandese
accertava la responsabilitagrave dello Stato in ordine a tre omicidi di cittadini bosniaci Questa
responsabilitagrave venne anche confermata in sede civile dal Tribunale dellrsquoAja il 16 luglio 2014
che ha condannato lrsquoOlanda a risarcirne i danni scaturiti
Questo egrave un esempio significativo in quanto egrave il primo caso in cui viene a essere
ammessa la responsabilitagrave di uno Stato per azioni illecite commesse dal suo contingente
inviato in una missione di peacekeeping sotto lrsquoegida delle Nazioni Unite Ciograve dimostra
anche come sia forte lrsquoimposizione dellrsquoobbligo di rispetto dei diritti umani anche durante le
PSO da parte dei militari Nel caso di specie la decisione esaminograve lrsquoeffettivitagrave del controllo
esercitato lrsquoelemento di assoluta novitagrave egrave che in questo caso nel contesto di una UN-PKO
il controllo si egrave ravvisato come in capo a uno Stato parte della missione e non
allrsquoOrganizzazione66
34 Conclusioni
In questo generale contesto che abbiamo avuto cura di analizzare sino a qui il
problema principale egrave relativo al diritto applicabile alle Forze Armate italiane allestero e
specie il punto chiave in materia di responsabilitagrave riguarda luso legittimo della forza
Occorreragrave distinguere tra latto violento per la difesa dello Stato da quello per la legittima
difesa del personale impiegato in teatro operativo
Come egrave stato ampiamente ribadito lunico modo legittimo per lutilizzo della forza
armata egrave la legittima difesa o lautorizzazione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite
mentre non egrave lecito esercitare una forza a fronte della minaccia meramente latente a essa
se ne puograve ricorrere a fronte di un pericolo imminente di attacco Secondo unopinione e una
prassi da ricondurre in maggior parte ai governi occidentali come ricorda Ronzitti67 il ricorso
66 Sul punto cfr E VOETEN Peacekeeping and State Responsibility 2011 in
httpthemonkeycageorg201107peacekeeping-and-state-responsibility 67 Cfr N RONZITTI Il diritto applicabile alle Forze Armate italiane allestero problemi e prospettive Roma 2008 p 2
45
alla forza armata sarebbe lecito per motivi umanitari nel momento in cui le popolazioni dello
Stato destinatario della missione siano trattate in modo inumano e degradante noncheacute
soggette a pratiche di genocidio Qui lintervento nel momento in cui viene autorizzato dal
Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite egrave lecito al contrario di ciograve che sarebbe nel caso
in cui tale autorizzazione non ci fosse Nel caso in cui lrsquoatto venga a essere considerato
possibile occorreragrave sempre che la forza sia mantenuta nei confini della necessitagrave e della
proporzionalitagrave Ciograve non significa che tra lazione di offesa e quella di difesa debba esserci
una perfetta simmetria ma non bisogna eccedere andando a esempio a volersi garantire
un profilo punitivo La stessa riflessione deve farsi in ambito di intervento umanitario dove
la forza impiegata dovragrave essere proporzionale alla finalitagrave dellintervento In ultimo occorre
analizzare come leventuale intervento col consenso dello Stato territoriale sia lecito purcheacute
non contrasti il principio di autodeterminazione dei popoli
A conclusione dellintera trattazione attinente la responsabilitagrave dello Stato per le
operazioni di pace non possiamo trascendere dallesame del dettato costituzionale che
allart 11 e al combinato disposto di cui agli artt 78 e 87 c 9 pone il framework giuridico
entro cui si muove lintera normativa italiana da un lato il divieto della guerra come
strumento doffesa dallaltro il potere delle Camere di constatare lo stato di guerra Va da
seacute come in caso di PKO si esuli dalla norma combinata degli artt 78 e 87 che si rivelano
dunque inadatti a disciplinare le missioni allestero Come egrave stato ampiamente visto lazione
bellica egrave lecita nel momento in cui risponda conformemente a una normativa di Diritto
Internazionale che la autorizza Per quanto attiene alle responsabilitagrave internazionali sia per
lo Stato che per lindividuo il punto chiave egrave sempre quello di ritrovare la sussistenza di una
causa di giustificazione ovvero di un elemento che scrimini lilliceitagrave della condotta tenuta
Allinterno del Codice Penale militare di pace queste sono ricondotte nellambito
dellordinamento militare luso legittimo delle armi allart 41 la difesa legittima allart 42
e la necessitagrave militare allart 44
Queste scriminanti operano in relazione a fattispecie che vengono considerate illecite
In questo contesto pare adeguatamente esemplificativa la sentenza del Tribunale Militare di
Roma del 9 maggio 2007 che assolse due militari impegnati in teatro iracheno che nella
notte del 5 agosto 2004 aprirono il fuoco contro unambulanza dopo averla ritenuta un mezzo
militare nemico68 il fatto violava lrsquoart 191 del Codice Penale Militare di guerra allora vigente
per la missione in Iraq che impone il divieto di aprire il fuoco nei confronti del personale
sanitario e dei mezzi da questo impiegati
68 TM di Roma sent GUP 9052007 Allocca e Stival in Bimestrale di Diritto e Procedura Penale Militare Roma 2008
46
La sentenza di assoluzione si basa sulla scriminante di cui allart 44 del Codice Penale
Militare di Pace cui il Codice Penale Militare di guerra fa rinvio e la sussistenza di tale
scriminante egrave data dal fatto che i nostri due soldati si erano rappresentati quella situazione
come un caso di pericolo grave e imminente In questo quadro sono da inserire le regole di
ingaggio definite come abbiamo giagrave visto come direttive che un Governo stabilisce per
individuare le circostanze e i limiti entro cui le sue Forze Armate di mare terra e aria
inizieranno o continueranno un combattimento con le forze nemiche69 Essendoci una
grossa difficoltagrave per stabilire delle ROE che tengano conto delle varie esigenze nazionali in
unoperazione internazionale ogni singolo Paese puograve prevedere delle specifiche restrizioni
che prendono il nome di caveat Per quanto attiene alle ROE-NATO esse sono abbastanza
elastiche nella materia delluso della forza che puograve trovare applicazione non solo nei
confronti di atti ostili ma anche contro intenzioni ostili70 Le ROE permangono comunque
come dei modi per impiegare la forza in maniera consentita dal diritto internazionale e
dellordinamento giuridico interno Da ciograve discende come nessuna ROE potragrave mai rendere
lecito un comportamento che di per seacute stesso egrave illecito come sparare a unambulanza
Ormai egrave dato consolidato che i militari allestero debbano applicare non solo le norme
del Diritto Internazionale dei conflitti armati quali la Convenzione dellAja del 1907 le quattro
convenzioni di Ginevra del 1949 con i suoi Protocolli aggiuntivi del 1977 bensigrave anche le
norme relative ai diritti umani Questo dato cegrave anche stato confermato dalla CIG che piugrave
volte si egrave pronunciata a favore di questa prassi sia in sede consultiva che il sede
contenziosa Come ha anche avuto modo di ribadire Ronzitti un puntum doles ha riguardato
lapplicazione della CEDU allinterno di Stati che non hanno deciso di vincolarsi a questa
Convenzione ma allinterno dei quali erano presenti degli Stati membri della Convenzione
stessa In tal senso lanalisi che deve farsi egrave quella giurisprudenziale nei casi cd Behrami
e Saramati dove la Grand Chambre il 31 maggio 2007 sentenziava in ordine allirricevibilitagrave
dei ricorsi con i quali si lamentavano delle violazioni della CEDU commessi dai contingenti
peacekeeping in Kosovo Questi come abbiamo giagrave avuto modo di vedere nel corso della
trattazione erano membri della missione KFOR sotto comando NATO e la Corte ha
affermato come limputabilitagrave della condotta non potesse essere riferita allo Stato di
appartenenza bensigrave allOrganizzazione del Patto Nord-Atlantico che perograve non era parte
della CEDU
69 Cfr AJ ROACH Readings on International Law from the Naval War College Review 1983-1994 Newport 1995 p 479 70 Cosigrave era infatti previsto dalle regole dingaggio nella missione IFOR in Bosnia-Erzegovina cfr N RONZITTI Il diritto
applicabile op cit p 5
47
Un secondo caso possiamo mutuarlo dalla House of Lords inglese che nel caso cd Al-
Skeini71 fu chiamata nello stesso anno a sentenziare in merito al ricorso presentato dagli
eredi delle vittime di azioni militari inglesi in territorio iracheno nel 2003 anno in cui la Gran
Bretagna era potenza occupante Qui si pose il problema di cui sopra ovvero
dellapplicabilitagrave della CEDU anche nei confronti dellIraq che non vi era parte I giudici
britannici hanno statuito come la Convenzione fosse applicabile unicamente nel momento
in cui il controllo del Regno Unito fosse inequivocabile e quindi si potesse affermare in via
analogica una giurisdizione extraterritorio di uno Stato parte della Convenzione72
Traendo le conclusioni generali questo testo ha voluto inquadrare non solo il nucleo
della responsabilitagrave internazionale dello Stato per gli illeciti commessi dai propri contingenti
impiegati in peacekeeping operations bensigrave offrire il panorama in plena rilevando la
necessitagrave che solo uno studio che abbracci lrsquointera materia possa non trascurare alcun
elemento e solo quello possa effettivamente essere propedeutico alla risoluzione effettiva
di probabili problemi che in ordine di praticitagrave possono porsi nei confronti dei nostri militari
e della nostra Nazione Giungendo al termine possiamo dire che il punto chiave rimane
quello di determinare il soggetto giuridico che ha lrsquoeffettivo controllo della missione Di fatto
le PKO ONU si presentano come meno rischiose per la responsabilitagrave dello Stato in quanto
il controllo egrave maggiormente esercitato dallrsquoOrganizzazione internazionale Nel contesto delle
PKO NATO il frame egrave piugrave complesso essendo esse stesse maggiormente articolate ed
essendo il controllo spesso esercitato dallo Stato di invio con conseguente maturamento
della responsabilitagrave internazionale per fatto illecito in capo a questrsquoultimo
71 Cfr CEDU sent 7072011 Al-Skeini vs Inghilterra in C MELONI Una importante pronuncia della corte di Strasburgo in materia di tutela dei diritti umani nellrsquoambito di missioni militari allrsquoestero Riflessioni attorno alla sentenza della Corte EDU nel caso Al-Skeini c Regno Unito del 7 luglio 2011 in wwwdirittopenalecontemporaneoit
72 Cfr N RONZITTI Il diritto applicabile op cit p 9
48
INDICE DELLE ABBREVIAZIONI
CDI Comitato per la codificazione del Diritto Internazionale
CDI Commissione di Diritto Internazionale
CE Comunitagrave Europea
CEDU Corte Europea dei Diritti dellrsquoUomo
CGCE Corte di Giustizia della Comunitagrave Europea
CGI Corte di Giustizia Internazionale
CPGI Corte Penale di Giustizia Internazionale
CPS Comitato Politico e di Sicurezza
CRO Crisis Responce Operations
DPKO Dipartiment of Peacekeeping Operations
IACHR Corte Interamericana dei Diritti dellrsquoUomo
ICTY Tribunale Penale Internazionale per lrsquoex Jugoslavia
ILA International Law Association
ILC International Law Commission
NEOs Non-combatants Evacuation Operations
OI Organizzazioni internazionali
PESD Politica Europea di Sicurezza e Difesa
PKO Peacekeeping Operations
PSO Peace Support Operations
TIA Tribunale Internazionale dArbitrato
TM Tribunale Militare
49
INDICE DELLE SENTENZE CITATE
CEDU Al-Skeini vs Regno Unito 2011 p 49
CEDU Behrami vs Francia 2007 pp 33 34 (n 45) 36 40 48
CEDU Saramati vs Francia-Germania-Norvegia 2007 pp 34 (n 45) 33 36 48
CGCE Commissione vs Lussemburgo e Belgio 1964 p 17
CIG Belgio vs Spagna (cd Barcellona Traction) p 20
CIG Bosnia-Erzegovina vs Serbia-Montenegro 2007 pp 9 (n 7) 13 14 36 44-45
CIG Nicaragua vs Stati Uniti 1986 pp 9 16 36
CIG Stati Uniti vs Iran (cd del personale diplomatico a Teheran) 1980 p 10
CIG Ungheria vs Slovacchia (Gabcikovo-Nagymaros) 1997 pp 8 12 17
CPGI Italia vs Francia (cd fosfati in Marocco) 1938 p 6
CPGI Officina di Chorzogravev 1928 p 21
IACHR Velasquez Rodriguez vs Honduras 1988 p 11
ICTY Tadic 1999 p 10
TIA Nuova Zelanda vs Francia (cd Rainbow Warrior) 1990 pp 6 8 (n4) 18
TIA Messico vs Stati Uniti (cd Mallen) 1927 p 11
TM di Roma sent GUP 9052007 Allocca e Stival p 47
50
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53
ALLEGATI
Allegato 1 - QUADRO DELLE MISSIONI DI PEACEKEEPING ONU IN CORSO
Aggiornato al 30 ottobre 2015
Fonte Nazioni Unite
Operazione MINUSTAH in Haiti
Operazione MINURSO nel Sahara occidentale
Operazione UNMIL in Liberia
Operazione UNOCI in Costa drsquoAvorio
Operazione MINUSMA in Mali
Operazione MISUSA nella Repubblica Centro-Africana
Operazione MONUSCO nella Repubblica Democratica del Congo
Operazione UNMIK in Kosovo
Operazione UNAMID in Darfur
Operazione UNISFA in Abyei
Operazione UNIMISS in Sud-Sudan
54
Operazione UNFICYP in Cipro
Operazione UNTSO in Medio Oriente
Operazione UNIFIL in Libano
Operazione UNDOF in Siria
Operazione UNMOGIP in India e Pakistan
55
Allegato 2 -PROGETTO DI ARTICOLI SULLA RESPONSABILITAgrave DELLO STATO DELLA COMMISSIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
(2001)
PARTE I - LrsquoATTO INTERNAZIONALMENTE ILLECITO DI UNO STATO
CAPITOLO I - PRINCIPI GENERALI
Articolo 1 - Responsabilitagrave di uno Stato per i suoi atti internazionalmente illeciti Ogni atto
internazionalmente illecito di uno Stato comporta la sua responsabilitagrave internazionale
Articolo 2 - Elementi di un atto internazionalmente illecito di uno Stato Sussiste un atto
internazionalmente illecito di uno Stato quando un comportamento consistente in unrsquoazione
o in unrsquoomissione
a) puograve essere attribuito allo Stato alla stregua del Diritto Internazionale
b) costituisce una violazione di un obbligo internazionale dello Stato
Articolo 3 - Qualificazione di un atto di uno Stato come internazionalmente illecito
La qualificazione di un atto di uno Stato come internazionalmente illecito egrave regolata dal
Diritto Internazionale Su tale qualificazione non influisce la qualificazione dello stesso atto
come lecito in base al diritto interno
CAPITOLO II - ATTRIBUZIONE DI UN COMPORTAMENTO ALLO STATO
Articolo 4 - Comportamenti di organi di uno Stato
1 Il comportamento di un organo dello Stato saragrave considerato come un atto dello Stato ai
sensi del Diritto Internazionale sia che tale organo eserciti funzioni legislative esecutive
giudiziarie o altre qualsiasi posizione abbia nellrsquoorganizzazione dello Stato e quale che
sia la sua natura come organo del governo centrale o di unrsquounitagrave territoriale dello Stato
2 Un organo comprende qualsiasi persona o ente che rivesta tale posizione secondo il
Diritto Interno dello Stato
56
Articolo 5 - Comportamento di persone o enti che esercitino prerogative dellrsquoautoritagrave di
governo
Il comportamento di una persona o di un ente che non egrave un organo dello Stato ai sensi
dellrsquoarticolo 4 ma che egrave abilitato dal diritto di quello Stato a esercitare prerogative dellrsquoattivitagrave
di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del Diritto Internazionale
purcheacute nel caso in questione la persona o lrsquoente abbiano agito in tale qualitagrave
Articolo 6 - Comportamento di organi messi a disposizione di uno Stato da un altro Stato
Il comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato
saragrave considerato un atto del primo Stato ai sensi del Diritto Internazionale se tale organo
agisce nellrsquoesercizio di prerogative dellrsquoautoritagrave di governo dello Stato a disposizione del
quale egrave messo
Articolo 7 - Eccesso di potere o comportamento contrario a istruzioni
Il comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati a esercitare
prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del
Diritto Internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se
eccede la propria competenza o contravviene a istruzioni
Articolo 8 - Comportamento sotto la direzione o il controllo di uno Stato
Il comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato un atto di uno
Stato ai sensi del Diritto Internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agiscono
su istruzione o sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere quel
comportamento
Articolo 9 - Comportamento in assenza o in mancanza di autoritagrave ufficiali
Il comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato come atto di
uno Stato ai sensi del Diritto Internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto
esercita prerogative dellrsquoautoritagrave di governo in assenza o in mancanza delle autoritagrave ufficiali
e in circostanze tali da richiedere lrsquoesercizio di quelle prerogative
Articolo 10 - Comportamento di un movimento insurrezionale o di altro movimento
1 Il comportamento di un movimento insurrezionale che divenga il nuovo governo dello
Stato saragrave considerato un atto dello Stato ai sensi del Diritto Internazionale
57
2 Il comportamento di un movimento insurrezionale o di altro tipo che riesca a costituire
un nuovo Stato in una parte del territorio di uno Stato preesistente o di un territorio sotto
lrsquoamministrazione di quello Stato saragrave considerato un atto del nuovo Stato ai sensi del
Diritto Internazionale
3 Questo articolo non pregiudica lrsquoattribuzione a uno Stato di ogni comportamento in
qualsiasi modo collegato a quello del movimento in questione che debba essere
considerato un atto di quello Stato in virtugrave degli articoli da 4 a 9
Articolo 11 - Comportamento riconosciuto e adottato da uno Stato come proprio
Un comportamento che non egrave attribuibile a uno Stato ai sensi degli articoli precedenti saragrave
ciononostante considerato un atto di quello Stato ai sensi del Diritto Internazionale se e nella
misura in cui quello Stato riconosca e adotti il comportamento in questione come proprio
CAPITOLO III - VIOLAZIONE DI UN OBBLIGO INTERNAZIONALE
Articolo 12 - Violazione di un obbligo internazionale
Si ha violazione di un obbligo internazionale da parte di uno Stato quando un atto di quello
Stato non egrave conforme a quanto gli egrave richiesto da quellrsquoobbligo quale che ne sia la fonte o la
natura
Articolo 13 - Obbligo internazionale in vigore per uno Stato
Un atto di uno Stato non costituisce una violazione di un obbligo internazionale a meno che
lo Stato non sia vincolato dallrsquoobbligo in questione al momento in cui lrsquoatto egrave compiuto
Articolo 14 - Estensione nel tempo della violazione di un obbligo internazionale
1 La violazione di un obbligo internazionale per mezzo di un atto dello Stato non avente
carattere continuativo si produce nel momento in cui lrsquoatto egrave compiuto anche se i suoi
effetti perdurano
2 La violazione di un obbligo internazionale per mezzo di un atto dello Stato avente
carattere continuativo si estende per tutto il periodo durante il quale lrsquoatto continua e
rimane non conforme allrsquoobbligo internazionale
3 La violazione di un obbligo internazionale che richiede a uno Stato di prevenire un dato
evento si perfeziona quando lrsquoevento si produce e si estende per tutto il periodo durante
il quale lrsquoevento continua e rimane non conforme a quellrsquoobbligo
58
Articolo 15 - Violazione consistente in un atto complesso
1 La violazione di un obbligo internazionale da parte di uno Stato per mezzo di una serie di
azioni o di omissioni definita nel suo complesso come illecita si perfeziona quando si
produce lrsquoazione o lrsquoomissione che in concorso con altre azioni o omissioni egrave sufficiente a
integrare lrsquoatto illecito
2 In tale caso la violazione si estende per tutto il periodo a cominciare dalla prima delle
azioni od omissioni della serie e dura fino a quando queste azioni od omissioni sono ripetute
e rimangono non conformi allrsquoobbligo internazionale
CAPITOLO IV - RESPONSABILITAgrave DI UNO STATO CONNESSA ALLrsquoATTO DI UN ALTRO STATO
Articolo 16 - Aiuto o assistenza nella commissione di un atto internazionalmente illecito
Uno Stato che aiuti o assista un altro Stato nella commissione di un atto internazionalmente
illecito da parte di questrsquoultimo egrave internazionalmente responsabile per siffatto
comportamento se
a) quello Stato agisce cosigrave con la consapevolezza delle circostanze dellrsquoatto
internazionalmente illecito
b) lrsquoatto sarebbe internazionalmente illecito se commesso da quello Stato
Articolo 17 - Direttive nella commissione di un atto internazionalmente illecito
Uno Stato che dia direttive a un altro Stato e ne controlli il comportamento nella commissione
di un atto internazionalmente illecito da parte di questrsquoultimo egrave internazionalmente
responsabile per quellrsquoatto se
a) quello Stato agisce cosigrave con la consapevolezza delle circostanze dellrsquo atto
internazionalmente illecito
b) lrsquoatto sarebbe internazionalmente illecito se commesso da quello Stato
Articolo 18 - Coercizione di un altro Stato
Lo Stato che costringe un altro Stato a compiere un atto egrave internazionalmente responsabile
per quellrsquoatto se
a) in assenza di coercizione lrsquoatto sarebbe un atto internazionalmente illecito dello Stato
coartato
b) lo Stato che esercita la coercizione agisce con la consapevolezza delle circostanze
dellrsquoatto
59
Articolo 19 - Portata di questo capitolo
Il presente capitolo non pregiudica la responsabilitagrave internazionale in forza di altre
disposizioni dei presenti articoli dello Stato che compie lrsquoatto in questione o di ogni altro
Stato
CAPITOLO V - CIRCOSTANZE DI ESCLUSIONE DELLrsquoILLICEITAgrave
Articolo 20 - Consenso
Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un
atto determinato esclude lrsquoilliceitagrave di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che lrsquoatto
medesimo resti nei limiti del consenso
Articolo 21 - Legittima difesa
Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato egrave esclusa se lrsquoatto costituisce una misura lecita di legittima
difesa presa in conformitagrave alla Carta delle Nazioni Unite
Articolo 22 - Contromisure in risposta a un atto illecito internazionale
Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme a un obbligo internazionale nei confronti di un
altro Stato egrave esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura presa
contro questrsquoultimo Stato conformemente al capitolo II della Parte III
Articolo 23 - Forza maggiore
1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme a un obbligo di tale Stato egrave esclusa se lrsquoatto
egrave dovuto a forza maggiore che egrave il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento
imprevedibile fuori dal controllo dello Stato che rende materialmente impossibile nelle
circostanze agire in conformitagrave allrsquoobbligo
2 Il paragrafo 1 non si applica se
a) la situazione di forza maggiore egrave da attribuirsi sia in via esclusiva che in combinazione
con altri fattori alla condotta dello Stato che la invoca
b) lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi
60
Articolo 24 -Distress (Estremo pericolo)
1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme a un obbligo internazionale di uno Stato egrave
escluso se lrsquoautore di quellrsquoatto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo in una
situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle altre persone
affidate alle sue cure
2 Il paragrafo 1 non si applica
a) se la situazione di estremo pericolo egrave dovuta unicamente o unitamente a altri fattori
al comportamento dello Stato che la invoca
b) se tale atto egrave suscettibile di creare un pericolo comparabile o piugrave grave
Articolo 25 - Stato di necessitagrave
1 Lo Stato non puograve invocare lo stato di necessitagrave come causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave di
un atto non conforme a uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto
a) costituisca per lo Stato lrsquounico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro
un pericolo grave e imminente
b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei
quali lrsquoobbligo sussiste oppure della comunitagrave internazionale nel suo complesso
2 In ogni caso lo stato di necessitagrave non puograve essere invocato da uno Stato come motivo di
esclusione dellrsquoilliceitagrave se
a) lrsquoobbligo internazionale in questione esclude la possibilitagrave di invocare lo stato di
necessitagrave
b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessitagrave
Articolo 26 - Rispetto di norme imperative
Nessuna disposizione del presente capitolo esclude lrsquoilliceitagrave di ogni atto di uno Stato che
non sia conforme a un obbligo derivante da una norma imperativa del Diritto Internazionale
generale
Articolo 27 - Conseguenze dellrsquoinvocazione di una causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave
Lrsquoinvocare una causa di esclusione dellrsquoillecito in conformitagrave col presente capitolo non
pregiudica
a) il rispetto dellrsquoobbligo in questione se e nella misura in cui la causa di esclusione
dellrsquoilliceitagrave non sussiste piugrave
b) la questione dellrsquoindennizzo per ogni perdita effettiva causata dallrsquoatto in questione
61
PARTE II - CONTENUTO DELLA RESPONSABILITAgrave INTERNAZIONALE DELLO STATO
CAPITOLO I - PRINCIPI GENERALI
Articolo 28 - Conseguenze giuridiche di un atto internazionalmente illecito
La responsabilitagrave internazionale di uno Stato che deriva da un atto internazionalmente
illecito ai sensi delle disposizioni della parte I comporta le conseguenze giuridiche stabilite
in questa parte
Articolo 29 - Permanenza del dovere di rispetto dellrsquoobbligo
Le conseguenze giuridiche di un atto internazionalmente illecito ai sensi di questa parte non
pregiudicano il permanere del dovere dello Stato responsabile di conformarsi allrsquoobbligo
violato
Articolo 30 - Cessazione e non ripetizione
Lo Stato responsabile dellrsquoatto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di
a) porre fine a quellrsquoatto se esso continua
b) offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono
Articolo 31 - Riparazione
1 Lo Stato responsabile ha lrsquoobbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dallrsquoatto
internazionalmente illecito
2 Il pregiudizio comprende ogni danno sia materiale che morale causato dallrsquoatto
internazionalmente illecito di uno Stato
Articolo 32 - Irrilevanza del Diritto interno
Lo Stato responsabile non puograve avvalersi delle disposizioni del suo Diritto interno come
giustificazione per il mancato rispetto dei propri obblighi ai sensi di questa parte
Articolo 33 - Portata degli obblighi internazionali stabiliti nella presente parte
1 Gli obblighi dello Stato responsabile stabiliti dalla presente parte possono esser dovuti
nei confronti di un altro Stato o di piugrave Stati o della comunitagrave internazionale nel suo
complesso a seconda della natura e del contenuto dellrsquoobbligo internazionale e delle
circostanze della violazione
62
2 La presente parte non pregiudica alcun diritto che la responsabilitagrave internazionale di uno
Stato puograve far sorgere direttamente a favore di una persona o di un ente diverso da uno
Stato
CAPITOLO II - RIPARAZIONE DEL PREGIUDIZIO
Articolo 34 - Forme di riparazione
La riparazione integrale del pregiudizio causato da un atto internazionalmente illecito saragrave
effettuata nella forma della restituzione risarcimento e soddisfazione singolarmente o in
combinazione in conformitagrave alle disposizioni del presente capitolo
Articolo 35 - Restituzione
Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di procedere alla
restituzione cioegrave a ristabilire la situazione che esisteva prima che lrsquoillecito fosse commesso
se e nella misura in cui
a) non sia materialmente impossibile
c) non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio a paragone di quello che
deriverebbe dal risarcimento
Articolo 36 - Risarcimento
1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di risarcire il danno
causato da tale atto nella misura in cui il danno non egrave riparato attraverso la restituzione
2 Il risarcimento copriragrave ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il
mancato guadagno nella misura in cui sia determinato
Articolo 37 - Soddisfazione
1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di fornire
soddisfazione per il pregiudizio causato dallrsquoatto nella misura in cui non puograve essere
riparato mediante restituzione o risarcimento
2 La soddisfazione puograve consistere in un riconoscimento della violazione una
manifestazione di rincrescimento la presentazione di scuse o altra modalitagrave adeguata
3 La soddisfazione non puograve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non puograve
assumere una modalitagrave umiliante per lo Stato responsabile
63
Articolo 38 - Interessi
1 Quando necessari a garantire una riparazione integrale saranno pagati interessi su ogni
somma capitale dovuta ai sensi di questo capitolo Il tasso drsquointeresse e il metodo di
calcolo saranno stabiliti in modo da raggiungere tale risultato
2 Gli interessi maturano dal giorno nel quale la somma capitale avrebbe dovuto essere
pagata fino al giorno in cui lrsquoobbligo di pagamento egrave adempiuto
Articolo 39 - Contributo al pregiudizio
Nella determinazione della riparazione occorreragrave tener conto del contributo apportato al
pregiudizio da un comportamento volontario o negligente o da unrsquoomissione dello Stato leso
o di ogni persona o ente in relazione ai quali egrave richiesta riparazione
CAPITOLO III - GRAVI VIOLAZIONI DI OBBLIGHI DERIVANTI DA NORME IMPERATIVE DEL DIRITTO
INTERNAZIONALE GENERALE
Articolo 40 - Applicazione del presente capitolo
1 Il presente capitolo si applica alla responsabilitagrave internazionale che discende da una
violazione grave da parte dello Stato di un obbligo derivante da una norma imperativa del
diritto internazionale generale
2 Una violazione di un obbligo di tal genere egrave grave se implica da parte dello Stato
responsabile una violazione evidente e sistematica del dovere di adempiere lrsquoobbligo
Articolo 41 - Conseguenze particolari di una violazione grave di un obbligo ai sensi del
presente capitolo
1 Gli Stati devono cooperare per porre fine con mezzi leciti a ogni violazione grave ai sensi
dellrsquoarticolo 40
2 Nessuno Stato riconosceragrave come legittima una situazione creata attraverso una
violazione grave sensi dellrsquoarticolo 40 neacute presteragrave aiuto o assistenza nel mantenere tale
situazione
3 Questrsquoarticolo non reca pregiudizio alle altre conseguenze previste nella presente parte
e alle ulteriori conseguenze che una violazione cui si applica il presente capitolo puograve
comportare ai sensi dei Diritto Internazionale
64
PARTE III - ATTUAZIONE DELLA RESPONSABILITAgrave INTERNAZIONALE DI UNO STATO
CAPITOLO I - INVOCAZIONE DELLA RESPONSABILITAgrave DI UNO STATO
Articolo 42 - Invocazione di responsabilitagrave da parte dello Stato leso
Uno Stato egrave legittimato come Stato leso a invocare la responsabilitagrave di un altro Stato se
lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di
a) quello Stato individualmente
b) un gruppo di Stati comprendente quello Stato o della comunitagrave internazionale nel suo
insieme e la violazione dellrsquoobbligo
I riguarda specialmente quello Stato o
II egrave di natura tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli altri Stati nei
confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste rispetto al successivo adempimento
dellrsquoobbligo
Articolo 43 - Comunicazione da parte di uno Stato leso
1 Uno Stato leso che invoca la responsabilitagrave di un altro Stato deve dare comunicazione
della sua domanda a tale Stato
2 Lo Stato leso puograve precisare in particolare
a) il comportamento che lo Stato responsabile dovrebbe tenere per porre fine allrsquoillecito
se perdura
b) la forma che la riparazione dovrebbe assumere in conformitagrave alle disposizioni della
parte II
Articolo 44 - Ammissibilitagrave delle domande
La responsabilitagrave di uno Stato non puograve essere invocata se
a) la domanda non egrave avanzata in conformitagrave alle norme applicabili in materia di nazionalitagrave
delle domande
b) la domanda egrave una di quelle alle quali si applica la regola del previo esaurimento dei
ricorsi interni e non egrave stato esaurito ogni ricorso interno disponibile ed effettivo
65
Articolo 45 - Perdita del diritto di invocare la responsabilitagrave
La responsabilitagrave di uno Stato non puograve essere invocata se
a) lo Stato leso ha validamente rinunciato al reclamo
b) si deve ritenere che lo Stato leso in ragione della propria condotta abbia validamente
prestato acquiescenza allrsquoabbandono della domanda
Articolo 46 - Pluralitagrave di Stati lesi
Ove piugrave Stati siano lesi dal medesimo atto internazionalmente illecito ciascuno di essi puograve
invocare individualmente la responsabilitagrave dello Stato che ha commesso lrsquoatto
internazionalmente illecito
Articolo 47 - Pluralitagrave di Stati responsabili
1 Ove piugrave Stati siano responsabili del medesimo atto internazionalmente illecito puograve
essere invocata la responsabilitagrave di ciascuno di tali Stati in relazione a quellrsquoatto
2 Il paragrafo 1
a) non consente a nessuno Stato offeso di ricevere un risarcimento superiore al danno
che ha subito
b) non pregiudica alcun diritto di ricorso avverso gli altri Stati responsabili
Articolo 48 - Invocazione della responsabilitagrave da parte di uno Stato diverso da uno Stato
leso
1 Ogni Stato diverso da uno Stato leso egrave legittimato a invocare la responsabilitagrave di un altro
Stato ai sensi del paragrafo 2 se
a) lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di un gruppo di Stati comprendente quello
Stato ed egrave stabilito per la tutela di un interesse collettivo del gruppo
b) lrsquoobbligo violato si pone nei confronti della comunitagrave internazionale nel suo
complesso
2 Ogni Stato legittimato a invocare la responsabilitagrave in virtugrave del paragrafo 1 puograve reclamare
dallo Stato responsabile
a) la cessazione dellrsquoatto internazionalmente illecito e assicurazioni e garanzie di non
ripetizione in conformitagrave allrsquoarticolo 30
b) lrsquoadempimento dellrsquoobbligo di riparazione in conformitagrave con gli articoli precedenti
nellrsquointeresse dello Stato offeso o dei beneficiari dellrsquoobbligo violato
66
3 Le condizioni percheacute uno Stato offeso possa invocare la responsabilitagrave prevista dagli
articoli 43 44 e 45 si applicano quando la responsabilitagrave egrave invocata da parte di uno Stato
legittimato a farlo ai sensi del paragrafo 1
CAPITOLO II - CONTROMISURE
Articolo 49 - Oggetto e limiti delle contromisure
1 Uno Stato leso puograve adottare contromisure nei confronti di uno Stato che sia responsabile
di un atto internazionalmente illecito soltanto al fine di indurre quello Stato a conformarsi
ai propri obblighi ai sensi della parte II
2 Le contromisure sono limitate al non rispetto temporaneo di obblighi internazionali dello
Stato che agisce nei confronti dello Stato responsabile
3 Per quanto possibile le contromisure saranno adottate in modo tale da permettere la
ripresa dellrsquoadempimento degli obblighi in questione
Articolo 50 - Obblighi non pregiudicabili da contromisure
1 Le contromisure non pregiudicheranno
a) lrsquoobbligo di astenersi dalla minaccia o dallrsquouso della forza come espresso dalla Carta
delle Nazioni Unite
b) gli obblighi di tutela dei diritti umani fondamentali
c) gli obblighi di carattere umanitario che vietano rappresaglie
d) gli altri obblighi derivanti da norme imperative di Diritto Internazionale generale
2 Uno Stato che ricorra a contromisure non egrave esentato dallrsquoadempiere ai propri obblighi
a) derivanti da procedure di soluzione delle controversie applicabile nei rapporti con lo
Stato responsabile
b) di rispettare lrsquoinviolabilitagrave di agenti locali archivi e documenti diplomatici o consolari
Articolo 51 - Proporzionalitagrave
Le contromisure devono essere commisurate al pregiudizio subito tenendo conto della
gravitagrave dellrsquoatto internazionalmente illecito e dei diritti in gioco
Articolo 52 - Condizioni del ricorso a contromisure
1 Prima di prendere contromisure uno Stato leso dovragrave
a) invitare lo Stato responsabile in conformitagrave allrsquoarticolo 43 ad adempiere ai propri
obblighi in base alla parte II
67
b) comunicare allo Stato responsabile ogni sua decisione di ricorrere a contromisure e
offrirsi di negoziare con tale Stato
2 Nonostante il paragrafo 1 b) lo Stato offeso puograve prendere le contromisure urgenti che
siano necessarie per preservare i propri diritti
3 Non possono essere prese contromisure e se giagrave prese devono essere sospese senza
indebito ritardo se
a) lrsquoatto internazionalmente illecito egrave cessato
b) la controversia pende innanzi a una corte o a un tribunale che abbia il potete di adottare
decisioni vincolanti per le parti
4 Il paragrafo 3 non si applica se lo Stato responsabile non attiva la procedura di soluzione
delle controversie in buona fede
Articolo 53 - Cessazione delle contromisure
Le contromisure dovranno essere fatte cessare non appena lo Stato responsabile si sia
conformato agli obblighi che gli derivano dalla parte II in relazione allrsquoatto internazionalmente
illecito
Articolo 54 - Misure prese da Stati diversi da uno Stato leso
Il presente capitolo non pregiudica il diritto di ogni Stato legittimato ai sensi dellrsquoarticolo 48
paragrafo 1 di invocare la responsabilitagrave di un altro Stato di adottare misure lecite contro
quello Stato per assicurare la cessazione della violazione e la riparazione nellrsquointeresse dello
Stato leso o dei beneficiari dellrsquoobbligo violato
PARTE IV - DISPOSIZIONI GENERALI
Articolo 55 - Lex specialis
I presenti articoli non si applicano quando e nella misura in cui le condizioni per lrsquoesistenza
di un atto internazionalmente illecito o il contenuto o la messa in opera della responsabilitagrave
internazionale di uno Stato sono disciplinati da norme speciali di diritto Internazionale
Articolo 56 - Questioni concernenti la responsabilitagrave di uno Stato non regolate dai presenti
articoli
Le norme di diritto internazionale applicabili continuano a disciplinare le questioni
concernenti la responsabilitagrave di uno Stato per un atto internazionalmente illecito nella misura
in cui tali questioni non sono regolate da questi articoli
68
Articolo 57 - Responsabilitagrave di unrsquoorganizzazione internazionale
I presenti articoli non pregiudicano qualsiasi questione relativa alla responsabilitagrave secondo
il Diritto Internazionale di unrsquoorganizzazione internazionale o di uno Stato per il
comportamento di unrsquoorganizzazione internazionale
Articolo 58 - Responsabilitagrave individuale
I presenti articoli non pregiudicano una qualsiasi questione concernente la responsabilitagrave
individuale secondo il Diritto Internazionale di ogni persona che agisca per conto di uno
Stato
Articolo 59 - Carta delle Nazioni Unite
I presenti articoli non recano pregiudizio alla Carta delle Nazioni Unite
69
Allegato 3 - QUADRO DELLE MISSIONI ITALIANE DI PSO IN CORSO
Aggiornato al 30 ottobre 2015
Fonte Ministero della Difesa
Operazione Joint Enterprise in Bosnia Erzegovina e Macedonia
Operazione Active Endeavour nel Mediterraneo
Operazione Resolute Support in Afghanistan
Operazione Ocean Shield nelle acque somale
Operazione MINUSMA in Mali
Operazione UNFIL in Libano
70
Operazione EUPOL in Afghanistan
Operazione EULEX in Kosovo
Operazione EUTM in Mali
Operazione Atalanta nelle acque somale
Operazione EU BAM Rafah in Palestina ed Egitto
Operazione EUTM in Somalia
Operazione EURCAP NESTOR nel Corno drsquoAfrica
Operaizione Joint Operation Triton nel Mar Mediterraneo centrale
Operazione EUFOR ndash ALTHEA in Bosnia Erzegovina
Operazione EUNAVFOR nel Mar Mediterraneo
Operazione Prima Parthica nel Medio Oriente
Operazione Multinational Force amp Observers in Egitto
Operazione Hebron ndash TIPH 2 in Medio Oriente
Missione Militare in Libia (MIL)
Missione Militare Bilaterale Italiana in Libano (MIBIL)
Missione Addestrativa Italiana Palestina 3 (MIADIT)
La responsabilitagrave internazionale dello Stato
per illeciti commessi dai propri contingenti
dispiegati nellrsquoambito di missioni PK
Volume 2deg
Valerio Palombaro ldquoCase study il caso Behramirdquo
72
INDICE
SOMMARIO 73
ABSTRACT 75
INTRODUZIONE ALLA RICERCA 77
1 LA GIURISDIZIONE COME QUESTIONE PRELIMINARE ALLrsquoATTRIBUZIONE
DELLA RESPONSABILITAgrave 81
11 Il ricorso alla Corte EDU e la sua applicazione extra-territoriale 81
12 Responsabilitagrave derivanti dai bombardamenti aerei e situazioni di occupazione
territoriale 92
13 Giurisdizione extra-territoriale e attribuzione degli atti un confine sempre piugrave
labile 96
14 Missioni militari allrsquoestero e competenza giurisdizionale 101
15 Lrsquoobbligo procedurale di effettuare indagini 106
2 LrsquoATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITArsquo TRA STATO E ORGANIZZAZIONE
INTERNAZIONALE 113
21 Attribuzione della condotta nelle missioni di peacekeeping dal caso Behrami
alla dual attribution 113
22 Il controllo effettivo secondo lrsquoart 7 del Progetto di articoli della Commissione
di Diritto Internazionale 118
23 Il concetto di Comando e Controllo nelle missioni militari 121
24 Il controllo effettivo sulla condotta secondo la recente interpretazione dalle
Corti interne olandesi 129
25 Il rapporto tra diritto internazionale umanitario e diritti umani 133
26 Sugli atti ultra vires delle Organizzazioni Internazionali 139
27 Lrsquoimmunitagrave delle Organizzazioni Internazionali 143
CONCLUSIONI 151
LISTA DEGLI ACRONIMI 154
BIBLIOGRAFIA 157
Monografie 157
Articoli e note a sentenza 160
73
SOMMARIO
La Responsabilitagrave internazionale dello Stato per illeciti commessi da membri dei
propri contingenti dispiegati nellrsquoambito di missioni di peacekeeping
La ricerca ha lo scopo di individuare i parametri giuridici utili a determinare se la
responsabilitagrave per gli atti illeciti compiuti nel corso delle missioni di pace internazionali vada
imputata allo Stato di invio dei militari o allrsquoOrganizzazione internazionale sotto la cui egida
si svolge la missione
Il lavoro egrave impostato sulla considerazione fondamentale secondo cui il diritto
internazionale umanitario offre strumenti giurisdizionali per lrsquoaccertamento delle
responsabilitagrave degli Stati molto minori rispetto allrsquoemergente controllo derivante dal diritto
internazionale dei diritti umani Pertanto la ricerca egrave stata orientata innanzitutto dalla
necessitagrave di individuare le possibilitagrave e gli spazi per il controllo giurisdizionale sulle attivitagrave
dei contingenti militari allrsquoestero discendenti dal sistema delle Corti regionali dei diritti
dellrsquouomo Questa nuova forma di controllo giurisdizionale egrave destinata ad assumere una
considerevole rilevanza anche nelle caso delle attivitagrave militari degli Stati nellrsquoambito delle
missioni di peacekeeping La possibilitagrave riconosciuta ormai piugrave volte dalla Corte di
Strasburgo di una sua applicazione per violazioni avvenute al di fuori del territorio degli Stati
contraenti determina ormai un ruolo non trascurabile per questa Corte anche in tema di
illeciti commessi dagli Stati durante le missioni militari allrsquoestero La nozione di giurisdizione
ex art 1 egrave allora lrsquoelemento cardine per circoscrivere la portata della competenza della
Corte EDU nella sua attivitagrave di controllo del rispetto dei diritti umani Se infatti la CEDU si
applica normalmente solo nel territorio degli Stati contraenti - principio che la renderebbe
inapplicabile nella gran parte dei teatri dove vengono dispiegate le missioni militari
internazionali- un esame della giurisprudenza piugrave recente ci permette di individuare i
parametri su cui fondare lrsquoeccezione a questa regola che rende possibile in alcuni casi
lrsquoapplicazione extra-territoriale della Convenzione
La ricerca si svolge sulla base di una ricostruzione della giurisprudenza della Corte
Europea dei diritti dellrsquouomo che parte dai casi Bankovic e Beherami decisi nel 2001 e nel
2007 per arrivare ai piugrave recenti casi Al Skeini e Jaloud Egrave importante sottolineare che
almeno per il momento il controllo di questi organismi giurisdizionali a protezione dei diritti
umani si concretizza nel settore delle missioni militari allrsquoestero solamente per quanto
riguarda il profilo procedurale dellrsquoart 2 (tutale del diritto alla vita) ossia lrsquoobbligo per lo Stato
contraente di effettuare indagini adeguate sullrsquoillecito che ha causato lrsquouccisione di un civile
74
Inoltre quello che emerge in questo lavoro egrave che la questione della giurisdizione e quella
dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave sono inevitabilmente connesse e si influenzano a
vicenda Per poter rispondere correttamente alla domanda sullrsquoattribuzione delle
responsabilitagrave per gli illeciti dei contingenti in missione allrsquoestero sarebbe necessario
analizzare gli accordi sulla gestione degli aspetti del Comando e Controllo tra Stati fornitori
e Organizzazioni Internazionali
In ogni caso tuttavia quello che mette in luce la giurisprudenza internazionale egrave che gli
Stati rimangono inevitabilmente piugrave esposti al controllo giurisdizionale sulle azioni dei militari
allrsquoestero rispetto alle Organizzazioni Internazionali Questrsquoultime infatti non sono parti
contraenti dei trattati internazionali sui diritti umani e sono per questo svincolate dagli
strumenti di controllo giurisdizionale offerti da questa importante branca del diritto
internazionale Inoltre le Organizzazione Internazionali godono dellrsquoimmunitagrave dal giudizio
delle Corti Interne rendendo di fatto gli Stati unici soggetti del diritto internazionale
perseguibili per gli illeciti dei militari nellrsquoambito delle peacekeeping con veri e propri
strumenti giurisdizionali vincolanti
75
ABSTRACT
International responsibility of the State for offenses committed by members of its
contingent deployed as part of international peacekeeping missions
The research is devoted to highlight the legal framework in order to solve the issue
arising from right to life violations caused by militaries while deployed in international military
missions abroad
The starting point of this research is that international humanitarian law provides few
legal instruments designed to assess the responsibility of States when compared to the
emerging control coming from international human rights law This work aims at evaluating
the extent of international human rights controls namely ECtHR jurisdictional control over
State militaries activities abroad
The possibility already recognized several times by the Strasbourg Court to apply the
Convention on human rights violations that occurred outside the territory of a Contracting
States shall determine significant role for this Court even in terms of crimes committed by
States during military missions abroad Thus a key issue in my research is the one related
to ECHR extra-territorial application and the concept of jurisdiction ex art 1 an issue raised
in several well-known cases before Strasbourg Court such as Bankovic v Beligum and
others Al Skeini v UK and recently Jaloud v Netherland
This work highlight that international human right law most effective outcome should
be aimed at encouraging States to assume in domestic law the standard coming from IHRL
This purpose is valid for military deployed abroad as regard the acceptance of international
humanitarian law and IHRL standards Namely procedural obligations posed by ECHR art2
request States to opt for restraining rules of engagement or to adjust their legislative and
jurisdictional framework in order to abide by international standards
Moreover what comes out in this work is that the issue of jurisdiction and the one of
attribution of responsibility are strictly connected In order to solve the question over the
attribution of responsibility there is a need to analyze Command and Control agreement
between States and International Organizations
In any case we can see that international case law highlight that States are inevitably
more exposed than International Organization to judicial review of the action of military force
abroad International Organization are not contracting parties to international human rights
treaties and therefore are exempted from this form of judicial review
76
Furthermore International Organization shall be immune from domestic Court judgments
thus making the State as the sole international law subject liable for violations of the military
deployed in peacekeeping missions through legally binding instruments
77
INTRODUZIONE ALLA RICERCA
Il fenomeno dellrsquoinvio di militari allrsquoestero nel quadro delle missioni di pace
internazionali ha assunto nel corso degli ultimi decenni proporzioni importanti dovuti
allrsquoevolvere dei rapporti internazionali e alla crescente cooperazione tra gli Stati nel settore
del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale Tale cooperazione si realizza
soprattutto attraverso linvio nel quadro di sistemi universali o regionali di sicurezza
collettiva istituiti da organizzazioni internazionali di missioni militari a composizione
multinazionale con compiti di mantenimento della pace ristabilimento della pace o
stabilizzazione in Paesi terzi colpiti da conflitti armati interni o internazionali Le missioni
militari allrsquoestero istituite con il mandato di promuovere la pace e la sicurezza internazionale
possono tuttavia determinare a loro volta considerevoli problematiche legate alla violazione
dei diritti umani fondamentali in particolare del diritto alla vita Il verificarsi di azioni che
causano vittime civili in Stati terzi egrave purtroppo una conseguenza strettamente correlata
allrsquoinvio di una missione militare e ogni volta tale evenienza puograve sollevare controverse
questioni di competenza giurisdizionale noncheacute di attribuzione delle responsabilitagrave
Le uccisioni accidentali di civili causate dai membri dei contingenti stranieri impegnati
nellintervento armato ovvero tutti quei casi di violazioni del diritto alla vita che non
costituiscono crimini internazionali ha ormai dato luogo a una prassi importante costituita
da ricorsi presentati a giudici interni e internazionali dai parenti delle vittime nei confronti
degli Stati di appartenenza dei militari coinvolti Lo stesso puograve dirsi con riferimento alle
missioni di pace in Paesi terzi autorizzate dallONU o comunque effettuate sulla base del
consenso dello Stato ospite che nel loro svolgimento sul campo possono causare vittime
innocenti civili
Come egrave possibile capire da quanto sinora detto a prescindere dalla legittimitagrave o meno
dellintervento militare e dalla nobiltagrave degli scopi di una missione di pace esiste comunque
un problema di tutela delle vittime civili di azioni compiute nel corso di queste operazioni
che il diritto internazionale egrave chiamato ad affrontare e a risolvere
Il diritto internazionale classico attribuiva allo Stato dinvio la responsabilitagrave
internazionale di ogni condotta illecita dei militari inviati allestero in quanto organi che
svolgono funzioni sovrane per conto e nellinteresse del proprio Stato e in virtugrave di unantica
consuetudine che riconosce limmunitagrave funzionale ai corpi di truppa allestero La ratio della
norma deriva dal principio fondamentale della sovrana uguaglianza degli Stati e nella
78
conseguente impossibilitagrave per ognuno di essi di assoggettarsi alla giurisdizione di un loro
pari Sulla base di questo principio si egrave poi sviluppata la regola consuetudinaria applicabile
ai corpi di truppa allestero fondata sullimpossibilitagrave per uno Stato di consentire di
assoggettare un proprio organo nel caso un militare inviato allestero per lo svolgimento di
funzioni sovrane e la cui condotta egrave per questo imputabile allo Stato dinvio che uno Stato
diverso da quello di appartenenza del militare potesse esercitare la propria giurisdizione
sulla condotta illecita o presunta tale di questultimo
Va messo in evidenza che la sicurezza internazionale e la difesa rappresentano
storicamente alcuni tra i settori in cui risulta piugrave difficoltoso dare attuazione coercitiva al
diritto internazionale poicheacute gli Stati nazionali si dimostrano alquanto restii a cedere
sovranitagrave in tali aree cruciali per la politica estera Questa concezione rimane aderente alla
realtagrave odierna nonostante gli importanti sviluppi del sistema di sicurezza collettiva
internazionale e il crescente ruolo svolto dalle Organizzazioni Regionali
Levoluzione del movimento internazionale di tutela dei diritti umani ha tuttavia
prodotto tuttavia importanti erosioni alla sovranitagrave statale andando addirittura a incidere
sulle norme relative alle immunitagrave degli Stati stranieri dalla giurisdizione per atti compiuti
jure imperii oggi messe in dubbio da piugrave parti nel caso di condotte imputabili allo Stato
quali attivitagrave sovrane che perograve siano costituite da crimini internazionali
A prescindere da quelle che possono essere le eventuali responsabilitagrave penali
individuali del singolo o dei singoli militari da accertare sulla base della normativa
internazionale e interna di rilievo (Status of force agreements diritto internazionale
umanitario rules of engagements diritto penale militare) lo Stato di invio dei militari potragrave
in ogni caso essere dichiarato responsabile internazionalmente
Come anticipato secondo il diritto internazionale classico le controversie derivanti da
illeciti internazionali in particolare nellrsquoambito di atti derivanti delle missioni militari sono
concepite essenzialmente come inter-statali e finiscono per risolversi per mezzo di
compensazioni vis a vis tra gli Stati Nel diritto internazionale contemporaneo tale approccio
di stampo negoziale e diplomatico riferibile essenzialmente al quadro giurisdizionale
discendente dal diritto internazionale umanitario appare per alcuni aspetti superato Questo
egrave lrsquoaspetto innovativo piugrave importante nellrsquoambito delle missioni di pace allrsquoestero che deve
essere tenuto a mento come aspetto cruciale per comprendere lrsquoindagine rispetto al diritto
internazionale ldquoclassicordquo i rimedi giurisdizionali offerti dai sistemi regionali di protezione dei
diritti dellrsquouomo sono molto piugrave pervasivi comportando nuovi spazi di accertamento delle
responsabilitagrave statali
79
Proprio di questo andremo a indagare in questo lavoro per capire se e quando uno Stato
puograve incorrere in responsabilitagrave internazionali in conseguenza delle azioni dei propri militari
dispiegati allrsquoestero
In questo senso saragrave cruciale dunque valutare quale impatto sulle azioni dei militari
allrsquoestero derivi dal diritto internazionale dei diritti umani e dal conseguente controllo delle
Corti sovra-statali Oggi infatti le controversie internazionali che coinvolgono vittime civili
non sono piugrave risolvibili esclusivamente in via inter-statale ma egrave in buona misura riconosciuto
un diritto di ricorso in capo ai singoli individui anche nel caso delle azioni dei militari
allrsquoestero1 A questi aspetti verragrave dedicata una parte della ricerca che precede quello che egrave
lrsquoargomento centrale del lavoro ossia le problematiche di attribuzione della condotta tra lo
Stato e le Organizzazioni Internazionali
In un mondo in cui le Organizzazioni Regionali giocano un ruolo sempre piugrave rilevante
nelle missioni di pace allrsquoestero sembra possibile arrivare a una valutazione della condotta
illecita improntata alla doppia attribuzione delle responsabilitagrave tra Stati e Organizzazioni
Internazionali cd dual attribution2 In proposito ciograve che rileva nella nostra analisi egrave che nella
giurisprudenza della Corte di Strasburgo lrsquoattribuzione della responsabilitagrave alle
Organizzazioni Internazionali anzicheacute agli Stati ha determinato pesanti conseguenze in
grado di limitare la giurisdizione ratione personae delle Corti che proteggono i diritti umani3
In particolare vedremo come la questione dellrsquoattribuzione egrave stata oggetto di dibattito
anche in recenti pronunce da parte di alcuni Tribunali interni olandesi
Scopo della ricerca egrave pertanto anche quello di ricostruire la materia per avanzare delle
valutazioni su quale risulti essere il criterio migliore per attribuire la responsabilitagrave
internazionale in base allrsquoeffettiva suddivisione dei compiti tra i due soggetti internazionali
coinvolti nella missione (Stato di invio dei militari o Organizzazione internazionale sotto la
cui egida si svolge la missione) Nel fare ciograve saragrave imprescindibile anche il riferimento al
progetto di articoli sulla responsabilitagrave delle Organizzazioni Internazionali in modo da poter
dirimere adeguatamente la questione di attribuzione
Comunque allo stato attuale nonostante gli sforzi verso un sistema maggiormente
improntato sullrsquoazione delle Organizzazioni Regionali nel campo della sicurezza collettiva
gran parte delle attivitagrave delle missioni militari allrsquoestero sono ancora esercitate dagli Stati
Su di essi pertanto ricade anche il peso maggiore delle responsabilitagrave internazionali
1 Su tutti ci riferiamo allrsquoart 34 della Convenzione Europea dei diritti dellrsquouomo (Cedu) 2 Vedi A Nollkaemper Dual Attribution Liability of the Netherlands for Conduct of Dutchbat in Srebrenica Journal of
International Criminal Justice 2011 pag 1143-1157 3 Le Organizzazioni internazionali non sono infatti parte contraente delle Convenzioni a protezione dei diritti umani quali
la CEDU
80
Gli Stati hanno sempre ucciso detenuto o in altri modi violato i diritti di persone fuori dai
propri confini territoriali La ragione principale per cui sta aumentando il contenzioso a
carattere extra-territoriale sulle violazioni del diritto alla vita e sono riconosciute maggiori
possibilitagrave di ricorso per le vittime egrave da individuare nella crescente influenza anche nel
settore delle missioni di peacekeeping del cosigrave detto diritto internazionale dei diritti umani
81
1 LA GIURISDIZIONE COME QUESTIONE PRELIMINARE
ALLrsquoATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITAgrave
11 Il ricorso alla Corte EDU e la sua applicazione extra-territoriale
Questo lavoro punta a comprendere alla luce dei piugrave recenti sviluppo del diritto
internazionale quali sono le possibilitagrave per uno Stato di incorrere in responsabilitagrave
internazionale per atti derivanti dalle missioni militari allrsquoestero In questo senso le cosigrave dette
Corti sovranazionali giocano un ruolo considerevole che si mette in evidenza come
principale innovazione nel diritto internazionale per le missioni allrsquoestero su tutti
analizzeremo il ruolo della Corte Europea dei diritti dellrsquouomo
La Corte Europea dei diritti dellrsquouomo egrave infatti lrsquoesempio calzante di un organismo
giurisdizionale internazionale che ha creato un grado di giudizio sovra-nazionale
indubbiamente azionabile in materia di diritti umani per fatti avvenuti nel territorio degli Stati
contraenti4 La possibilitagrave riconosciuta ormai piugrave volte dalla Corte di Strasburgo di una sua
applicazione per violazioni avvenute al di fuori del territorio degli Stati contraenti determina
un ruolo rilevante per questa Corte in tema di illeciti commessi dagli Stati durante le missioni
militari allrsquoestero
La sovranitagrave statale gioca ancora un ruolo decisivo nei settori della politica estera di
difesa e di sicurezza e ciograve spiega il fatto che proprio questa sia una delle piugrave profonde aree
di tensione tra le esigenze dello Stato e quelle derivanti dai diritti umani Se il territorio rimane
una caratteristica decisiva nellrsquoesercizio della giurisdizione va sottolineato che sempre di
piugrave le attivitagrave degli Stati hanno delle conseguenze che si estendono oltre i confini territoriali
potendo incorrere gli Stati in responsabilitagrave ovunque commettano gravi violazioni del diritto
internazionale5 Pertanto appare sempre piugrave arduo e anacronistico sostenere un concetto
di giurisdizione basato su una interpretazione meramente territoriale soprattutto in tema di
diritti umani fondamentali quale il diritto alla vita6
4 Gli Stati contraenti sono i 47 paesi membri del Consiglio drsquoEuropa 5 Si veda B Conforti ibidem P De Sena La nozione di giurisdizione statale nei trattati sui diritti umani Torino 2002
F Francioni e N Ronzitti War by Contract Human Rights Humanitarian Law and Private Contractors Oxford 2011 L Condorelli Lrsquoimputation agrave lrsquoeacutetat drsquoun fait internationalement illecite Solutions classiques et nouvelles tendances in Recueil des Cours t 189 (1984) vol VI p 102 M Spinedi A Gianelli M L Alaimo La codificazione della responsabilitagrave degli Stati alla prova dei fatti Milano 2006 P Palchetti Lrsquoorgano di fatto dello Stato nellrsquoillecito internazionale Giuffregrave 2007
6 In particolare lrsquoart 21 della CEDU ldquoil diritto alla vita di ogni persona egrave protetto dalla legge Nessuno puograve essere intenzionalmente privato della vita salvo che in esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un tribunale nei casi in cui il delitto sia punito dalla legge on tale penardquo
82
La nozione di giurisdizione ex art 1 egrave allora lrsquoelemento cardine per circoscrivere la
portata della competenza della Corte EDU nella sua imprescindibile attivitagrave di controllo del
rispetto dei diritti umani7 Possiamo affermare con altri che il dibattito attorno allrsquoapplicazione
extra-territoriale della CEDU ldquohas been the subject of a long evolution in the case law of the
Strasbourg organsrdquo8
Analizzando la giurisprudenza dei giudici di Strasburgo si evincono attualmente due
criteri fondamentali per estendere lrsquoapplicazione della Convenzione anche fuori dai confini
territoriali di uno Stato Contraente 9
1) Controllo e Autoritagrave degli Agenti Statali (modello personale)
2) Controllo effettivo di un territorio (modello territoriale)
Con il primo criterio si intende esistente un legame diretto tra giurisdizione e individuo-
organo prescindendo quindi da ogni tipo di riferimento territoriale per riconoscere la
giurisdizione10
Per accertare invece il criterio del controllo effettivo del territorio si deve valutare il
grado di controllo di una determinata area geografica nella quale uno Stato esercita alcuni
poteri di governo al di fuori dei suoi confini prestabiliti Questo criterio egrave stato applicato
soprattutto ai casi di occupazione militare o nei casi in cui uno Stato svolga nel territorio di
un altro soggetto statuale determinati poteri di governo Tali poteri renderebbero quello
Stato responsabile del controllo e della giurisdizione anche temporaneamente sulla
porzione di territorio in questione
7 Questo articolo dispone che ldquoLe alti parti contraenti riconoscono a ogni persona soggetta alla loro giurisdizione i diritti e le libertagrave riconosciuti al Titolo I della presente Convenzionerdquo Per unrsquoanalisi approfondita del concetto di giurisdizione della CEDU si veda su tutti P De Sena La nozione di giurisdizione statale nei trattati sui diritti dellrsquouomo Torino 2002
8 Cit D J Harris M OrsquoBoyle E P Bates C M Buckley Law of the European Convention on Human Rights Oxford 2009 p 804 Uno dei primi casi in cui si discusse tale questione egrave stato Loizidou c Turchia ricorso n 1531889
Grande Camera 18 dicembre 1996 Per una ricostruzione complessiva della vasta giurisprudenza extra-territoriale della Corte EDU R Nigro The notion of ldquoJurisdictionrdquo in Article 1 Future scenarios for the Extra-Territorial Application of the European Convention On Human Rights Italian Yearbook of international law 2011 e C Gabrielli La nozione di giurisdizione extra-territoriale alla luce della recente giurisprudenza Studi sullrsquointegrazione europea 3 2012
9 Oltrecheacute dalla giurisprudenza della Corte EDU si ritrovano questi due modelli in dottrina si veda M MilanovicExtra-territorial Application of Human Rights Treaties Oxford University Press 2011 P Ronchi in Al-Sekini v UK The borders of human rights Law Quarterly Review 2012 F Viganograve Tutela dei diritti fondamentali e operazioni militari allrsquoestero le sentenze Al-Skeini e Al-Jedda della Corte europea dei diritti umani AIC n4 2011 K Da Costa The extraterritorial application of selected human rights treaties Martinus Nijhoff Publishers 2013
10 Cfr F Viganograve ibidem cit da pag 6 ldquoIn tale criterio rientrano tutte le ipotesi in cui lo Stato risponde per condotte compiute al di fuori del proprio territorio sovrano da propri agenti dalle condotte di agenti diplomatici e consolari alle ipotesi in cui lo Stato esercita sul territorio di un altro Stato talune funzioni normalmente esercitate dagli Stati sovrani a quelle caratterizzate da un uso della forza da parte di agenti dello Statordquo Questo egrave un modello di tradizione essenzialmente anglosassone cfr P De Sena La nozione di giurisdizione statale nei trattati sui diritti dellrsquouomo Torino 2002 pag 3 e 4
83
Inoltre secondo questo criterio e a differenza di quanto avviene per quello ldquopersonalerdquo
lo Stato occupante avragrave la responsabilitagrave di assicurare il rispetto dellrsquointera gamma dei diritti
convenzionali Nelle situazioni di giurisdizione per autoritagrave dello Stato agente lo Stato saragrave
infatti tenuto al rispetto dei soli diritti convenzionali che sono rilevanti per la situazione
dellrsquoindividuo in concreto sotto il controllo e lrsquoautoritagrave degli agenti statali11
In supporto di una lettura favorevole alla possibile distinzione dei vari diritti garantiti
dalla CEDU rileverebbe anche la dottrina che si riflette ormai nel diritto consuetudinario e
che prevede un ldquonoyau durrdquo12 alcuni diritti fondamentali inderogabili che sono ormai parte
dello jus cogens13
Ersquo sempre efficace la nozione di giurisdizione basata sul controllo effettivo del
territorio al fine di accertare le violazioni del diritto alla vita sul territorio in cui si svolgono le
missioni militari allrsquoestero
Cercheremo di rispondere a questa domanda nel corso della presente ricerca tramite
una piugrave dettagliata analisi dei summenzionati criteri utilizzati per riscontrare la sussistenza
della giurisdizione al di fuori dal territorio statuale Sebbene lrsquoart 1 della CEDU non si
riferisca espressamente al territorio degli Stati contraenti dai lavori preparatori della
Convenzione non sembrano ricavabili elementi che possano giustificare lrsquoevoluzione della
nozione di giurisdizione a prescindere da criteri geografici e territoriali14 Per approfondire
esaustivamente la questione saragrave dunque necessario partire dalla ricostruzione della
piuttosto ondivaga giurisprudenza della Corte EDU in relazione allrsquoapplicazione extra-
territoriale dei diritti umani15
La nostra attenzione saragrave inevitabilmente concentrata sui casi di violazioni del diritto
alla vita tutelato allrsquoart 2 della Convenzione avvenuti a opera di militari di Stati contraenti
in territorio di Stati non parte della Convenzione
11 Cfr Viganograve ibidem il quale osserva che la Corte in Al-Skeini marca cosigrave il proprio distacco rispetto allrsquoaffermazione relativa alla ldquoindivisibilitagraverdquo della garanzia dei diritti riconosciuti dalla Convenzione contenuta in Bankovic c Belgio e altri 16 Stati Contraenti 12 Dicembre 2001 (Grande Camera) ric n 5220799 ldquorights can not be divided and tailoredrdquo ibidem para 75
12 Si veda C Zanghigrave ldquoLa Tutela internazionale dei diritti umanirdquo pag 165 Inoltre si evince questa distinzione anche
dallrsquoart 15 della stessa CEDU che impedisce qualsiasi deroga per quanto riguarda alcuni diritti imprescindibili quali appunto il diritto alla vita Lrsquo art 152 CEDU dice che ldquoLa disposizione precedente non autorizza alcuna deroga allrsquoarticolo 2 salvo che per il caso di decesso risultante da legittimi atti di guerra e agi art 3 4 paragrafo 1 e 7 rdquo
13 Si veda B Conforti Diritto Internazionale Napoli 2010 pag 187 14 P De Sena La nozione di giurisdizione statale nei trattati sui diritti dellrsquouomo ibidem pag 19 15 Per quanto riguarda la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dellrsquouomo si veda tra gli altri caso Loizidou c
Turchia ricorso n 1531889 Grande Camera 18 dicembre 1996 Issa c Turchia 30 maggio 2000 ric n 3182196 Isaak C Turchia IV sez 24 giugno 2008 ric 4458798 caso Ocalan contro Turchia 12 marzo 2003 ric n 4622199 caso Al-Skeini e altri c Regno Unito Grande Camera 7 luglio 2011 ric n 5572107 Bankovic C Belgio e altri 16 Stati Contraenti 12 Dicembre 2001 (Grande Camera) ric n 5220799
84
Per analizzare gli aspetti ldquomeno solidirdquo del criterio del controllo effettivo del territorio
risulta emblematico il caso Bankovic c Belgio16
La decisione concerne il bombardamento da parte di un aereo militare autorizzato
dalla NATO di un edificio della radio-televisione a Belgrado che causograve erroneamente
diverse vittime civili17 In quellrsquooccasione la Corte di Strasburgo ha respinto il ricorso dei
parenti delle vittime serbe sottolineando come il concetto di giurisdizione fosse
ldquoessenzialmente territorialerdquo 18
La Corte EDU ha ritenuto infatti che la Convenzione trovasse applicazione
In an essentially regional context and notably in the legal space of the Contracting States
The Convention was not designed to be applied throughout the world even in respect of
the conduct of Contracting Staterdquo19
Il Belgio e gli altri Stati della coalizione convenuti operavano sotto la direzione
dellrsquoOrganizzazione Atlantica e non potevano essere ritenuti responsabili delle uccisioni
poicheacute non disponevano di un controllo effettivo del territorio serbo
Nonostante questa decisione criticabile la Corte di Strasburgo nel 2001 lasciava
aperta la porta a possibili eccezioni allrsquointerpretazione restrittiva strettamente territoriale tra
cui la principale concerne proprio lrsquoipotesi in cui lo Stato parte della Convenzione eserciti
attraverso le proprie forze militari un ldquocontrollo effettivordquo sul territorio di un altro Stato20
Lrsquoeccezionalitagrave puograve dunque concretizzarsi proprio nel controllo effettivo del territorio
che tuttavia nel caso di un bombardamento aereo seppure avente le stesse se non piugrave
nefaste conseguenze sulla popolazione civile non era perograve riscontrabile21
16 Bankovic e altri c Belgio e altri ibidem ricorrenti lamentavano oltre a una violazione dellrsquoarticolo 2 della CEDU anche degli articoli 10 (libertagrave di espressione ) e art 13 (diritto a un rimedio effettivo) Si veda A Orakhelashvili Restrictive Interpretation of Human Rights Treaties in the recent jurisprudence of the ECHR EJIL 32003 F Sperotto La salvaguardia dei diritti dellrsquouomo durante i conflitti armati e le operazioni militari Centro Studi per la Pace 2004
17 Operazione Allied Force egrave il nome della campagna di attacchi aerei portata avanti dalla NATO per circa due mesi contro
la Repubblica Federale di Jugoslavia di Slobodan Milošević Il bombardamento cui si riferisce la sentenza avvenne il 23 Marzo 1999 considerando la stazione radio-televisiva un obiettivo militare e causograve la morte di 16 civili
18 Corte EDU Bankovic c Belgio ibidem par 59 e 61 19 Bankovic e altri c Belgio ibidem para 80 20 M Milanovic From Compromise to Principle Clarifying the Concept of State Jurisdiction in Human Rights Treaties in
Human Rights Law Review 8 2008 p 424 Tuttavia lrsquoautore osserva che una forza occupante non puograve estendere a suo piacimento le proprie leggi sui territori occupati come dimostrerebbe lrsquoart 43 della II Convenzione dellrsquoAja del 1889 e comunque tutte le norme da questo emanate perdono efficacia al termine dellrsquooccupazione Lrsquoautore ne conclude che di fatto una forza occupante non esercita la propria laquogiurisdizioneraquo ai sensi del diritto internazionale pubblico Vedi caso Al-Skeini e a c Regno Unito sent 7 luglio 2011 (Grande Camera) ric n 5572107 para 149-150
21 A tal proposito saragrave necessario sviluppare piugrave avanti un confronto piugrave approfondito tra le sentenza della Corte EDU Bankovic c Belgio del 2001 e la sentenza Al-Skeini c Regno Unito del 2011 in proposito vedi anche A Cowan A new Watershed Re-evaluating Bankovic in the light of Al-Skeini Cambridge Journal of International and Comparative Law 2012 pag 213-227
85
Passando ad analizzare il modello personale dellrsquoautoritagrave e controllo da parte di agenti
statali per estendere la giurisdizione CEDU un caso rilevante egrave costituito dalla decisione
Isaak c Turchia22
Qui infatti la stessa Corte di Strasburgo ha riconosciuto che non vi era alcun controllo
effettivo del territorio tuttavia egrave stata riconosciuta la responsabilitagrave dello Stato Turco in base
ad altre valutazioni giuridiche
I fatti sono avvenuti nellrsquoisola di Cipro divisa tra parte Nord in cui la stessa Corte EDU
ha riconosciuto la giurisdizione della Turchia e parte Sud indipendente23Durante una
manifestazione contro lrsquoinvasione turca della parte settentrionale dellrsquoisola di Cipro la polizia
di Cipro Nord ha represso violentemente la manifestazione causando la morte di un
cittadino greco-cipriota
La Corte EDU ha appurato come prima cosa se sussistesse il legame territoriale per
estendere la sua giurisdizione ma ha rivelato che lrsquoarea nella quale egrave avvenuto il fatto non
ricadeva nella giurisdizione turca poicheacute faceva parte della zona cuscinetto ONU24
Nonostante ciograve egrave stata affermata la responsabilitagrave dello Stato turco Infatti secondo la
Corte non rilevava la circostanza che la Turchia non esercitasse il controllo del territorio
dove sono avvenuti gli atti lamentati ma era sufficiente che gli agenti turchi fossero coinvolti
nelle azioni contestate il soggetto colpito rientrava nella giurisdizione della Turchia non per
il tramite del territorio ma per il tramite degli agenti che esercitavano autoritagrave e controllo su
di lui25
Prima di arrivare al piugrave recente caso Al-Skeini non si puograve non considerare anche la
sentenza Issa c Turchia26
22 Caso Isaak c Turchia IV sez 24 giugno 2008 ric 4458798 Simili conclusioni favorevole a un applicazione extra-territoriale legata al modello personale si ritrovano anche in Solomou e altri c Turchia appl n 3683297 24 giugno 2008 e Andreou c Turchia appl n 4565399 3 giugno 2008
23 Considerato dal diritto internazionale un esempio di ldquoStato fantocciordquo vedi anche B Conforti Diritto internazionale
Napoli 2010 pag 17 24 La Forza di Peacekeeping delle Nazioni Unite a Cipro (UNFICYP dallinglese United Nations Peacekeeping Force in
Cyprus) egrave una forza di sicurezza delle Nazioni Unite inviata a Cipro nel 1964 per porre termine alle continue violenze tra le comunitagrave greco-cipriota e turco-cipriota Dal 1974 il contingente militare della UNFICYP presidia la Linea Verde che divide in due parti lisola
25 Cfr T Scovazzi I Papanicolupulu S Urbinati I diritti umani di fronte al giudice internazionale Milano 2009 p 110 Cosigrave la Corte EDU nel caso Isaak c Turchia ldquoEven if the acts complained of took place in the neutral UN buffer zone the Court considers that the deceased was under the authority andor effective control of the respondent State through its agents(helliphellip)It concludes that the matters complained of in the present application fall within the jurisdiction of Turkey within the meaning of Article 1 of the Convention and therefore entails the respondent Statersquos responsibility under the Conventionrdquo Il fatto che gli atti contestati siano stati compiuti da forze di polizia e non da forze armate non mi sembra rilevare ai fini della nostra discussione In proposito vedremo nel successivo paragrafo le simili conclusioni del caso Pad e altri c Turchia appl n 6016700 28 giugno 2007
26 Corte EDU Issa c Turchia 16 novembre 2004 ric n 3182196
86
Nel caso Issa la Corte di Strasburgo si trovava a dover decidere sul ricorso presentato
dai familiari di alcuni pastori iracheni che sarebbero stati torturati e uccisi da soldati
dellrsquoesercito turco durante unrsquooperazione svolta nella regione settentrionale dellrsquoIraq 27
La Corte ha rigettato il ricorso giudicando che non vi fossero prove sufficienti che
collegassero quelle uccisioni allrsquoesercito turco e quindi alla Turchia
In ogni caso va messo in luce il ragionamento della Corte quando afferma che uno
Stato puograve essere considerato responsabile non solo nei casi in cui esercita militarmente un
ldquocontrollo effettivordquo su una porzione di territorio straniero come giagrave ammesso dalla sentenza
Loizidou ma anche quando si verificano violazioni dei diritti fondamentali a danno di
persone che pur trovandosi in territorio di uno Stato terzo sono sottoposte alla sua autoritagrave
e al suo controllo per mezzo dei suoi agenti operanti lecitamente o illecitamente in
quellrsquoarea28
Questo approccio egrave stato configurato in dottrina come ldquoteoria degli effettirdquo29 La Corte
ha affermato inoltre che se dal punto di vista del diritto internazionale pubblico la
giurisdizione di uno Stato egrave prevalentemente territoriale egrave percheacute si presume che questo
eserciti normalmente i suoi poteri nel proprio territorio
Il concetto di giurisdizione di cui allrsquoart 1 CEDU ldquois not necessarily restricted to the
national territoryrdquo delle Parti contraenti e puograve comprendere le situazioni eccezionali in cui un
atto a loro riferibile sia stato posto in essere fuori dal loro territorio ldquoor which produce effects
thererdquo30
La Corte EDU si egrave pertanto giagrave distanziata piugrave volte da unrsquoapplicazione strettamente
territoriale della Convenzione e ha creato almeno in ipotesi diverse linee estensive del
concetto di giurisdizione
Ulteriori significative decisioni della Corte EDU devono essere ancora prese in esame
Cosigrave relativamente al rapporto tra giurisdizione e attribuzione degli atti alcuni spunti di
riflessione rilevanti si possono evincere dallrsquoanalisi di un passaggio delle motivazioni circa il
27 LrsquoIraq non egrave uno Stato parte della CEDU 28 Issa c Turchia ibidem para 71 Vedi C Focarelli Lezioni di Diritto internazionale Prassi 2008 pag 431 29 A Basilico Giurisdizione ldquoprevalentemente territorialerdquo e universalitagrave dei diritti note a partire da una sentenza della
supreme court inglese AIC n 3 2011 30 Dalla sentenza Issa c Turchia ibidem para 74
Cfr S Miller Revisiting Extraterritorial Jurisdiction EJIL n 4 2010 p 1227 osserva che nella logica di questa
pronuncia la giurisdizione non egrave piugrave prevalentemente territoriale gli Stati sono vincolati dalla Convenzione indipendentemente dal luogo in cui pongono in essere i propri atti e di conseguenza gli obblighi gravanti su di essi allrsquoestero non differiscono da quelli in patria La Corte ha riconosciuto nel paragrafo 71 del caso Issa che ldquoThe Convention cannot be interpreted so as to allow a State party to perpetrate violations of the Convention on the territory of another State which it could not perpetrate on its own territoryrdquo
87
riconoscimento della giurisdizione russa nel succitato caso Ilascu c Moldavia e Russia 31
Ai sensi dellrsquoart 1 la giurisdizione della Russia egrave stata riconosciuta in conseguenza del
sostegno militare politico ed economico offerto da tale Stato alla Transnistria Questa forma
di controllo oltre a costituire per la Corte un controllo di fatto del territorio della Transnistria
rendeva attribuibili alla Russia gli atti della Repubblica autonoma di Transnistria32
Ancora piugrave efficaci al fine di evidenziare la stretta interdipendenza che si viene a
creare tra nesso giurisdizione e attribuzione dellrsquoatto sono le parole del giudice Kovler nella
sua opinione dissenziente
ldquoIt is jurisdiction (territorial or extraterritorial) which is a primary concept responsibility being
derived from jurisdiction rather than the contrary (hellip) but in seeking to determine whether
the Russian Federation has jurisdiction it preferred the opposite logic in holding that there
is ldquojurisdictionrdquo because there is ldquoresponsibilityrdquordquo 33
Da queste considerazioni ne emerge che giurisdizione e attribuzione sono delle
questioni distinte ma per alcuni aspetti sovrapponibili
In particolare se viene accettata una nozione di giurisdizione extra-territoriale derivante
da una interpretazione estensiva del modello personale vediamo che il confine tra
giurisdizione e attribuibilitagrave di un atto assume dei contorni molto meno chiari
Significativo in tal senso appare anche il ragionamento nella sentenza Pad c Turchia
sul caso di un azione anti-terrorismo della Turchia nel territorio dellrsquoIran causograve la morte di 7
iraniani uccisi dagli spari provenienti degli elicotteri militari turchi
In quella circostanza nel verificare la sussistenza della giurisdizione della Turchia la
Corte EDU ha ritenuto che 34
ldquoIt is not required to determine the exact location of the impugned events given that the
government had already admitted that the fire discharged from the helicopter had caused
the killing of the applicants relatives (hellip) accordingly the court finds that the victims of the
impugned event were within the jurisdiction of Turkey at the material timerdquo
31 Cfr Corte EDU Ilascu e altri c Moldavia e Russia ric n 4878799 8 luglio 2004 para 382 ldquoThe authorities of the Russia Federation contributed both militarly and politically to the creation of a separatist regime in the region of Transdniestria which is part of the territory of the Republic of Moldovardquo
32 In materia di attribuzione della responsabilitagrave allo Stato si veda su tutti P Palchetti L organo di fatto dello Stato nellillecito internazionale Milano 2007
33 Cfr Ilascu e altri c Moldovia e Russia ibidem Dissenting Opinion of Judge Kovler pag 151 Vedi anche A Cullen e S Wheatley The Human Rights of individuals in de facto regimes under the European Convention on Human RightsHuman rights law review 4 2013 pag 691-728
34 Pad e altri c Turchia appl N 6016700 28 giugno 2007 La Turchia Stato membro della CEDU al fine di mantenere le buone relazioni diplomatiche con lrsquoIran ha accettato di pagare le compensazioni richieste per le uccisioni Si vedano anche i casi Solomou e altri c Turchia appl n 3683297 24 giugno 2008 e Andreou c Turchia appl n 4565399 3 giugno 2008
88
Ersquo sufficiente lrsquoammissione da parte dello Stato turco di aver causato la morte dei civili per
far divenire del tutto secondarie le questioni relative al luogo ove sia avvenuta la violazione
La circostanza che lrsquoazione si fosse svolta nel territorio di uno Stato contraente o di
uno Stato non contraente egrave stata ritenuta dunque irrilevante dalla Corte di Strasburgo35
Quello che contava invece secondo la Corte era lrsquoaccertamento che gli atti contestati fossero
attribuibili a organi dello Stato convenuto La Corte EDU ritenne che la circostanza che i
pastori fossero stati uccisi da colpi provenienti da elicotteri militari turchi fosse una
condizione sufficiente a riconoscere la presenza della giurisdizione della Turchia ai sensi
dellrsquoart 1 CEDU 36
Questa si pone a mio avviso inequivocabilmente come una chiara interpretazione
estensiva del modello personale del concetto di giurisdizione37 Infatti nel caso Pad c
Turchia sembra venire meno anche la classica interpretazione limitativa del modello
personale che presuppone un controllo durevole per estendere la giurisdizione extra-
territoriale della CEDU non ravvisabile in casi di attacchi armati istantanei38
Il modello personale come inteso nel caso Pad c Turchia finisce per propendere
verso una nozione di giurisdizione che anticipa giagrave in se le questioni dellrsquoattribuzione della
condotta39
In proposito la dottrina si egrave spesso interrogata sul nesso e la distinzione tra le nozione
di imputazione della violazione e giurisdizione extra-territoriale40 Come anticipato per molti
autori il fatto che la nozione di giurisdizione si sia distanziata da un mero riferimento alla
territorialitagrave non determina che essa sia automaticamente convogliata nella questione
dellrsquoimputazione dellrsquoillecito internazionale 41
35 Vedi paragrafi 54 e 55 della sentenza Pad ibidem 36 Da T Scovazzi I Papanicolopulu S Urbinati I diritti umani di fronte al giudice internazionale Milano 2011 pag 111 37 C Meloni Una importante pronuncia della Corte di Strasburgo in materia di tutela dei diritti umani nellambito di missioni
militari allestero Riflessioni attorno alla sentenza della Corte EDU nel caso Al-Skeini c Regno Unito del 7 luglio 2011 diritto penale contemporaneo 2011
38 Nel caso Medveded c Francia Appl n 339403 29 Marzo 2010 In questa occasione la Corte aveva sostenuto esplicitamente che non era sufficiente un atto istantaneo per far scattare la giurisdizione riferendosi al caso Bankovic ldquo what was at issue was an istantaneous extra-territorial act as the provisions of article 1 did not admint of a cause and effect notion of jurisdictionrdquo para 64 Vedi K Da Costa The extraterritorial application of selected human rights treaties Leiden 2013 pag 183
39 Seppur con esiti diversi il ragionamento egrave per alcuni aspetti assimilabile al caso Issa ibidem Vedi G Bartolini Il concetto di controllo sulle attivitagrave di individui quale presupposto della responsabilitagrave dello Stato in M Spinedi A Gianelli and ML Alaimo (ed) La codificazione della responsabilitagrave internazionale degli Stati alla prova dei fatti Problemi e spunti di riflessione Milano 2006 pag 25-52
40 Vedi C Gabrielli La nozione di giurisdizione extra-territoriale alla luce della recente giurisprudenza Studi sullrsquointegrazione europea n 3 2012
41 C Gabrielli ibidem pag 604 P De Sena La nozione di giurisdizione statale nei trattati sui diritti dellrsquouomo Torino 2002 F Lattanzi Il confine tra diritto internazionale umanitario e diritti dellrsquouomo in studi di diritto internazionale in onore di A Ruiz Napoli 2004 Sul concetto di imputabilitagrave di un fatto illecito nel diritto internazionale si veda L Condorelli Lrsquoimputation agrave lrsquoeacutetat drsquoun fait internationalement illecite Solutions classiques et nouvelles tendances in Recueil des Cours t 189 (1984) vol VI p 102 Spinedi Gianelli Alaimo La codificazione della responsabilitagrave degli Stati alla prova dei fatti Milano 2006
89
Tuttavia lrsquoincessante evoluzione del concetto di territorialitagrave nel diritto internazionale
contemporaneo sospinto dalle crescenti esigenze di protezione dei diritti umani sembra
essere lrsquoelemento cruciale nel processo di estensione della portata della giurisdizione della
Corte e potrebbe spingersi sino a privare di significato ogni limitazione di giurisdizione per
gli atti chiaramente attribuibili a uno Stato contraente42
Per comprendere come siano strettamente interrelati gli aspetti della giurisdizione
statale e quello dellrsquoattribuzione degli atti possiamo inoltre riportare quanto ha scritto il
Cassese sul caso Tadic deciso dal Tribunale penale internazionale per lrsquoex-Jugoslavia in
relazione al caso Loidizou davanti alla Corte EDU 43
Queste due pronunce diventano rilevanti per affrontare il rapporto tra giurisdizione ed
imputabilitagrave in unrsquoottica di rapporti di prioritagrave tra le due nozioni Nel caso Tadic la domanda
cruciale egrave circa lrsquoimputabilitagrave degli atti alla Serbia mentre nel caso Loizidou egrave prioritaria la
domanda circa la giurisdizione della Turchia
In questrsquoultimo giudizio si puograve evidenziare un approccio agli antipodi rispetto al caso
Tadic noncheacute a quello emerso dallrsquoanalisi di Pad c Turchia
Infatti in un passaggio del caso Loizidou la Corte di Strasburgo ha sostenuto che
ldquo it is not necessary to determine whether a Contracting Parties actually exercises detailed
control over the policies and actions of the authorities in the area situated outside its national
P Palchetti Lrsquoorgano di fatto dello Stato nellrsquoillecito internazionale Giuffregrave 2007 F Francioni e N Ronzitti War by Contract Human Rights Humanitarian Law and Private Contractors Oxford 2011 Dal 1953 la Commissione di Diritto Internazionale ha intrapreso lo studio del tema arrivando a concludere una bozza di codificazione solo nel 2001 vedi Report of the International Law Commission 53rd sess UN Doc A5610 29)
42 Il ragionamento del caso Pad sembra rappresentare uno dei piugrave chiari scostamenti dal caso Bankovic Tuttavia lrsquoestrema vicinanza dal confine turco potrebbe aver inciso nella decisione della Corte di estendere la giurisdizione tramite il modello personale anche per atti istantanei
43 A Cassese The Nicaragua and Tadic tests revisited in light of the ICJ Judgment on Genocide in Bosnia EJIL n4
2007 pag 649-668 Art del progetto di articoli sulla responsabilitagrave statale ldquoThe conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of or under the direction or control of that State in carrying out the conductrdquo Cfr ICTY Appeals Chamber Tadić 15 luglio1999 La questione da dirimere in Tadic era se fosse perseguibile questo membro delle forze paramilitari che combattevano contro i musulmani bosniaci nel conflitto in ex-Jugoslavia La decisione in oggetto non concerneva direttamente la responsabilitagrave ma bisognava capire se il tribunale Penale per lrsquoex-Jugoslavia potesse applicare nel caso di specie le Convenzioni di Ginevra diritto internazionale umanitario Per questo bisognava determinare se si trattasse di un conflitto interno o di un conflitto internazionale e ciograve dipendeva dalla risposta alla questione sullrsquoattribuibilitagrave degli atti ossia se i paramilitari serbo-bosniaci agissero o meno per conto della Serbia La risposata a questa domanda egrave stata affermativa le convenzioni di Ginevra erano applicabili e Tadic era pertanto perseguibile dal Tribunale internazionale Anche per queste ragioni il criterio realtivo allrsquoanalisi della direzione e controllo fatto derivare dallrsquoart 8 del Progetto di articoli sulla responsabilitagrave statale appare meno stringente rispetto a quello utilizzato nel caso Nicaragua c Stati Uniti Corte Internazionale di Giustizia Attivitagrave militari e paramilitari in e contro il Nicaragua 27 giugno 1986 para 105-110 Questo criterio egrave stato confermato anche nel piugrave recente caso deciso dall Corte Internazionale di Giustizia Application of the Convention on prevention and punishment of the crime of Genocide Bosnia Herzegovina c Serbia e Montenegro 26 febbraio 2007 Dunque il dibattito sullrsquoart 8 verte sulla scelta tra il criterio sostenuto dal Tribunale Penale per lrsquoex-Jugoslavia nel caso Tadic o quello della Corte Internazionale di Giustizia nei casi Nicaragua c Stati Uniti e Bosnia Herzegovina c Serbia Montenegro Sul punto si veda A Cassese ibidem pag 651 ove fa riferimento ai passaggi del caso Tadic che
sosterrebbero la validitagrave del criterio scelto anche per lrsquoattribuzione della responsabilitagrave e non solo per stabilire la natura internazionale del conflitto cfr Appeals Chamber ibidem para 103-105
90
territory since even overall control of the area may engage the responsibility of the
Contracting Partiesrdquo44
Riferendosi al caso Loizidou Cassese sembra in un primo momento considerare la
questione della giurisdizione non distinta da quella della attribuzione degli atti
ldquoThe ECtHR had to establish whether alleged violations of the European Convention had
been committed by states having lsquojurisdictionrsquo over the alleged victims pursuant to Art 1 of
the Convention To this effect when it was doubtful whether the state complained of had
such jurisdiction the ECtHR had to establish which state exercised such jurisdiction over
the alleged victims It thus had to determine to which state or entity the violations were to be
attributed or in other words which state or entity bore responsibility for those asserted
violations Thus a question of attribution of state responsibility aroserdquo45
Secondo lrsquoautorevole giurista lrsquoaspetto stridente nel raffrontare Tadic con Loizidou si
ritrova semmai nel fatto che la Corte EDU aveva stabilito lrsquoattribuibilitagrave degli atti che hanno
leso i diritti della cittadina cipriota alla Turchia dal mero fatto che quello Stato deteneva il
controllo del territorio di Cipro Nord
ldquoThe only point that perhaps Tadić did not sufficiently clarify relates to Loizidou there the
ECtHR inferred the finding that control over the authorities that had breached the claimants
rights was in fact exercised by Turkey from the fact that Turkey had overall control over the
whole area of northern Cyprus Thus the Court preferred to refer to control over the area
(from which it inferred control over the authorities operating there) rather than directly to
control over the authorities that had violated Ms Loizidous rightsrdquo46
Quindi sembrerebbe che la Corte in Loizidou stabilisca il controllo su un attore ossia
lrsquoimputabilitagrave degli atti della RTCN alla Turchia per via dellrsquoeffective overall control sul
territorio senza perograve considerare se vi sia overall control sugli atti del gruppo cruciale
oggetto della questione in Tadic 47
44 Cfr Loizidou c Turchia ibidem para 56 Sul caso si veda M C Vitucci Atti della Repubblica turca di Cipro del Nord e responsabilitagrave della Turchia il caso Loizidou in Rivista di Diritto Internazionale 1998 pp 1065-1083
45 A Cassese The Nicaragua and Tadic tests revisited in light of the ICJ Judgment on Genocide in Bosnia EJIL n4 2007 pag 658 Lrsquoautore nei passaggio in oggetto sta rispondendo alla tesi avanzata da M Milanovic in State Responsibility for Genocide EJIL 2006 pag 585ndash587 secondo cui il caso Loizidou citato in Tadic non aveva a che fare con lrsquoattribuzione degli atti ma con la questione della giurisdizione dello Stato
46 A Cassese ibidem pag 658 nota 17 47 In proposito interessante citare la tesi di KM Larsen in Attribution of Conduct in Peace Operations The Ultimate
Authority and Control Test EJIL n3 2008 pag 509-531 Secondo questo autore gli organismi di supervisione a tutela dei diritti umani richiedono una soglia piugrave bassa per far
scattare la responsabilitagrave agli Stati rispetto a quella richiesta dal progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli Stati ibidem pag 518 e v J Cerone Human Dignity in the Line of Fire The Application of International Human Rights Law During Armed Conflict Occupation and Peace Operations 39 Vanderbilt J Transnatrsquol n1 2006 pag 13 Parlando delle conclusioni del caso Loizidou lrsquoautore sostiene che ldquoThis merger between the ldquoeffective controlrdquo test and therdquo overall controlrdquo test into an ldquoeffective overall controlrdquo test provides a test for attribution that is different from the effective control test in itself As mentioned the effective control
91
In pratica il caso Loizidou afferma che non egrave determinante stabilire se gli atti sono
attribuibili alle autoritagrave statali in quanto egrave sufficiente il controllo generale del territorio per far
sorgere la giurisdizione e quindi potenzialmente la responsabilitagrave
Giurisdizione e imputabilitagrave sono dei concetti indubbiamente distinti A volte tuttavia la
giurisprudenza della Corte EDU li ha utilizzati in maniera sovrapponibile ora facendo
derivare lrsquoimputabilitagrave dalla mera sussistenza della giurisdizione territoriale (Loizidou) ora
considerando come secondarie quindi irrilevanti le questioni della giurisdizione rispetto
allrsquoimputabilitagrave (Pad ma anche Behrami come vedremo)48
Il criterio spesso utilizzato dalla Corte di Strasburgo del controllo effettivo di un area
territoriale ricerca la giurisdizione su una mera questione fattuale senza fondarsi su basi
giuridiche comprovate49 Quello del controllo personale se interpretato in maniera
estensiva lo assimila sostanzialmente allrsquoimputabilitagrave di quella condotta a organi dello Stato
e non pone alcun limite territoriale alla giurisdizione50
In questo senso sembrerebbe allora piugrave corretto valutare giurisdizione e imputabilitagrave
come dei concetti distinti ma interrelati e da preferire in maniera alternativa caso per caso
secondo un rapporto di prioritagrave
Per quanto riguarda le missioni militati allrsquoestero al fine di ritrovare una certa coerenza
nella giurisprudenza della Corte EDU il principio dirimente sembra essere che se un atto egrave
imputabile a uno Stato esso ne risponderagrave ovunque sia stato commesso dando quindi un
importanza maggiore alle questioni di attribuzione della responsabilitagrave rispetto alla
giurisdizione territoriale
Quanto detto egrave messo in piena evidenza dal caso Bankovic da dove eravamo partiti
in cui la fondamentale questione dellrsquoimputabilitagrave era piuttosto facile da individuare ma egrave
stata sbrigativamente ignorata data lrsquoassenza di giurisdizione sul territorio51
test refers to specific conduct while the Courtrsquos test in Loizidou was rather based on overall control over a territory which ndash as also mentioned ndash following the ICJrsquos judgment in the Genocide case does not seem to be a proper test for attribution of conduct under the general rules on international responsibility K M Larsen ibidem pag 519
48 Vedi A Sari Autonomy Attribution and Accountability Reflections on the Behrami Case 2011 pag10 la Corte EDU
ha escluso la propria giurisdizione su situazioni legate alle missioni militari allrsquoestero non considerando gli aspetti extra-territoriali ma concentrandosi prioritariamente su altri aspetti ldquothe question raised by the present cases is less whether the respondent State exercised extra-territorial jurisdiction in Kosovo but far more centrally whether this Court is competent to examine under the Convention those Statesrsquo contribution to the civil and security presence which did exercise the relevant control of Kosovordquo Da Behrami c Francia
para 71 Lrsquoautore sostiene che la Corte nel caso Behrami ha spostato la sua attenzione sulle questioni dellrsquoattribuzione percheacute era giagrave arrivata a delle conclusioni preliminari sulla giurisdizione
49 In proposito vedi su tutti M Milanovic From Compromise to Principle Clarifying the Concept of State Jurisdiction in Human Rights Treaties 2008 pag 13 A sostegno di quanto affermato Milanovic cita autorevoli giuristi quali Oppenheim Brownlies Cassese e Pellet
50 Si obietta che la tesi della giurisdizione come potere ignori la differenza insita nella giurisprudenza europea tra giurisdizione e responsabilitagrave di uno Stato Cfr A Basilico ibidem pag22 e S Miller ibidem p 1233
51 Vedi M Milanovic Extra-territorial application of human rights treaties Oxford 2011 pag 185 Era infatti chiaro che le bombe fossero partite da un aereo della NATO Rimarrebbero delle difficoltagrave derivanti dal fatto
92
A mio avviso nel corso di missioni militari allrsquoestero egrave lrsquoimputabilitagrave delle azioni che
dovrebbe avere un ruolo prioritario Essa potrebbe arrivare ad assorbire in se la controversa
questione della giurisdizione territoriale in contesti di conflitti armati internazionali ma non
viceversa52 Anche per questo rimane inconcepibile in ogni caso una equiparazione della
questione della giurisdizione con quella della responsabilitagrave internazionale
12 Responsabilitagrave derivanti dai bombardamenti aerei e situazioni di occupazione
territoriale
Alla luce della sentenza Al-Skeini c Gran Bretagna leading case in materia come
confermato anche dal recente caso Jaloud c Paesi Bassi53 appare utile valutare alcuni dei
risultati derivanti dalla ldquogiurisprudenza extra-territorialerdquo di Strasburgo nella specifica
situazione di conflitti armati internazionali e di occupazioni militari54
Per valutare le possibili conseguenze prodotte dal criterio del controllo effettivo del
territorio egrave paradigmatico un parallelo tra due pietre miliari della giurisprudenza di
Strasburgo in materia il caso Bankovic c Belgio e il caso Al-Skeini c Regno Unito55
La sentenza Al-Skeini c Gran Bretagna appare come la sintesi al di lagrave di alcune
positive novitagrave che emergono della summenzionata confusione giurisprudenziale della
Corte di Strasburgo in quanto non stabilisce delle linee guida e non sceglie tra nessuno dei
due criteri (modello personale o modello territoriale) 56
che la NATO egrave un Organizzazione non parte della CEDU e quindi bisogna vedere se i suoi atti sono attribuibili agli Stati membri o allrsquo Organizzazione stessa
52 Sul punto vedi anche A Sari ibidem Giagrave affermato dalla stessa Corte EDU nei casi Pad c Turchia ibidem e Issa c Turchia ibidem Dallrsquoaltra parte appare a mio modo di vedere piugrave artificioso sostenere che un atto egrave attribuibile a uno Stato a prescindere dalla questione di imputabilitagrave solo poicheacute egrave stato commesso in un area territoriale sotto la sua giurisdizione Infatti anche se il controllo effettivo del territorio venisse riconosciuto rimarrebbe del tutto irrisolta lrsquoesigenza di valutare se un particolare atto sia attribuibile allo Stato in questione per via dellrsquooperato suoi agenti Vedi tra gli altri B Conforti Diritto Internazionale Napoli 2010 pag 359-360
53 Al-Skeini e altri c Regno Unito Grande Camera 7 luglio 2011 ric n 5572107 Jaloud c Paesi Bassi Grande Camera ricorso sent 20 novembre 2014 n 4770808
54 Per occupazione militare nel diritto internazionale si intende la presenza di forze armate straniere allinterno del territorio di uno Stato in una misura preponderante rispetto a quella delle forze armate dello Stato occupato Ciograve non si ritiene determini perograve la sovranitagrave per lo Stato occupante La IV Convenzione di Ginevra si applica dal momento stesso in cui inizia lrsquooccupazione Cfr IV Convenzione di Ginevra del 1949 sezione dedicata alla disciplina dellrsquooccupazione (terza della parte terza) Vedi anche E Benvenisti The International Law of Occupation Oxford University Press 2012 La Potenza occupante nella misura in cui esercita un controllo effettivo sul territorio occupato egrave responsabile dei diritti fondamentali dei suoi abitanti sia secondo il diritto internazionale umanitario in quanto lex specialis sia secondo il diritto internazionale dei diritti umani sistema complementare al primo Vedi F Sperotto Lineamenti di diritto internazionale dei conflitti armati Padova 2013 pag 15 O Ben-Naftali The Extra-territorial Application of Human Rights to Occupied Territories Proceedings of the Annual Meeting-American Society of International Law 2006
55 Sono passati ormai tredici anni dalla sentenza Bankovic senza che sia intervenuto un overruling a destabilizzare il valore di questa pronuncia Sul punto vedi tra gli altri M Milanovic in Al Skeini and Al Jedda In Strasbourg EJIL 12012 cit da pag 130 ldquoIn other words Banokovic is according to the Court still perfectly correct in its resultsrdquo
56 Vedi anche A Cowan A new Watershed Re-evaluating Bankovic in the light of Al-Skeini Cambridge Journal of International and Comparative Law 2012 (pag 213-227) e P Ronchi ibidem Dopo aver fatto ricorso senza successo davanti alle Corti inglesi sulla base dello Human Rights Act del 1998 (House of Lord judgment Al-Skeini v UK Secretary of State for Defence 13 Giugno 2007) alcuni cittadini iracheni hanno adito
93
Dopo una premessa che sarebbe apparsa coerente con il criterio del controllo effettivo
di unrsquoarea da parte delle truppe inglesi (lrsquoarea di Bassora di sua competenza)57 la Corte
deduce che i soldati inglesi di stanza in Iraq esercitassero ldquoautoritagrave e controllo sugli individui
uccisi nel corso di operazioni di tutela della sicurezzardquo e che per tale ragione si debba
ritenere che la ldquogiurisdizionerdquo dello Stato inglese ai sensi dellrsquoart 1 CEDU si estendesse al
rispetto dei diritti fondamentali di tali individui
Lrsquoart 2 CEDU per il suo carattere fondamentale avrebbe quindi delle caratteristiche
particolari che lo rendono applicabile anche attraverso un estensione della giurisdizione
secondo un modello dello Stato agente
Dunque per risolvere i ricorsi in esame la Corte ha applicato il ldquopersonal model
jurisdictionrdquo ma ha fatto ciograve eccezionalmente e solo percheacute la Gran Bretagna esercitava
pubblici poteri in Iraq 58 Pertanto risulta ancora decisivo per estendere lrsquoapplicazione della
CEDU una qualche forma di controllo effettivo del territorio59
In questrsquoottica Al-Skeini egrave perograve un passo indietro persino rispetto alla logica della
sentenza Issa in cui si ribadiva che la giurisdizione non egrave primariamente territoriale Uno
Stato egrave legato al rispetto della Convenzione ovunque agisca i suoi obblighi allrsquoestero sono
gli stessi di quelli a casa Ciograve egrave in ogni caso assolutamente diverso da quanto statuito in
Bankovic
Lrsquoesigenza che permane irrisolta alla luce della giurisprudenza di Strasburgo egrave
inquadrabile nel quesito La Corte EDU deciderebbe diversamente sul caso Bankovic oggi
alla luce della sentenza Al-Skeini 60
la Corte EDU lamentando il difetto di adeguate indagini da parte delle autoritagrave britanniche in relazione alla morte di loro familiari nel corso delle operazioni militari di sicurezza del contingente britannico nella zona di Bassora in Iraq nel 2003 Cfr R Sapienza R Lrsquoapplicazione extraterritoriale dello Human Rights Act la decisione della Camera dei Lords nel caso Al-Skeini DUDIvol2 n1 2008 Sulla decisione si veda anche F Viganograve in Tutela dei diritti fondamentali e operazioni militari allrsquoestero le sentenze Al-Skeini e Al-Jedda della Corte europea dei diritti umani AIC n 4 del 2011 e C Meloni Unrsquo importante pronuncia della Corte di Strasburgo in materia di tutela dei diritti umani nellambito di missioni militari allestero Diritto Penale Contemporaneo 2011
57 Il Regno Unito (insieme agli Stati Uniti) deteneva il ruolo di ldquopotenza occupanterdquo dei suddetti territori come previsto anche dalla Risoluzione del Consiglio di sicurezza dellOnu n 1483 del 22 maggio 2003 Sulla scorta di ciograve il Regno Unito nel periodo tra maggio 2003 e giugno 2004 avrebbe esercitato un controllo assimilabile a quello tipico di uno Stato sovrano nel territorio del sud dellrsquoIraq
58 M Milanovic Al-Skeini and Al-Jedda in Strasbourg EJIL n1 2012 pag 121-139 Lrsquoautore sostiene che ldquohad the UK not exercised such public powers the personal model jurisdiction would not have applied In other words Bankovic is according to the Court still perfectly correct in its resultsrdquo Dello stesso parere P Ronchi ibidem e F Viganograve ibidem
59 Certamente non riscontrabile nel caso di un bombardamento aereo si veda Bankovic c Belgio ibidem 60 A Cowan A new watershed Re-evaluating Bankovic in light of Al-Skeini Cambridge Journal of International and
Comparative Law 12012 cit pag 225 ldquoIt cannot be said that Al-Skeini overrules Banković because it appears unlikely the Court would come to a different result deciding Banković nowrdquo
94
La Corte in Al-Skeini c Regno Unito ha deciso per lrsquoapplicazione extra-territoriale della
CEDU tramite il criterio del controllo e autoritagrave degli agenti statali ma ha fatto ciograve solo
eccezionalmente poicheacute il Regno Unito esercitava pubblici poteri in Iraq Lrsquoelemento
differenziale tra il caso Bankovic e il caso Al Skeini in fin dei conti casi risiede pur sempre
nel controllo effettivo da parte delle forze armate dello Stato parte della Convenzione
dellrsquoarea in cui gli eventi letali si verificarono
Il controllo effettivo del territorio appare come il limite e al tempo stesso la chiave di
volta per lrsquoapplicazione extra-territoriale di una Convenzione regionale Quali sono le
conseguenze di un peso cosigrave grande affidato a tale criterio
Nei conflitti armati internazionali la Corte EDU riconosce attualmente la sua
giurisdizione solo nei casi di occupazione militare del territorio ma non estende il suo
controllo ai casi di bombardamenti dallrsquoaria 61
Per certi aspetti appare paradossale affermare la giurisdizione extra-territoriale sulla
base di un criterio meramente territoriale quale egrave il controllo effettivo In questo modo la
giurisdizione della CEDU non potragrave essere riconosciuta in casi che sempre piugrave
caratterizzano il mondo globale interconnesso
Come giagrave avvenuto in Bankovic nel caso di diverse vittime derivanti da
bombardamenti aerei e le prospettive legate al crescente uso dei droni nelle guerre
contemporanee rendono lampante la considerazione che estendere la giurisdizione di
questa Corte sui militari impegnati sul territorio mentre si ignorano completamente i profili
di responsabilitagrave per altre nefaste fattispecie sempre piugrave caratterizzanti la realtagrave odierna egrave
un successo parziale62
La CEDU rimane uno degli strumenti piugrave avanzati in materia di tutela dei diritti umani
ma non sembra coordinarsi al meglio con la realtagrave dei conflitti armati contemporanei
Riscontriamo infatti delle difficoltagrave nel condividere la ratio che porta a separare i casi
di civili morti in seguito al bombardamento di un edificio in cui la Corte ancora esclude la
61 Nei conflitti interni come vedremo egrave stato possibile riconoscere violazioni del diritto alla vita anche in casi di azioni tramite mezzi aerei Ciograve egrave stato possibile tramite un interpretazione estensiva del modello personale percorribile in quei casi percheacute sommata al controllo del territorio o comunque alla stretta vicinanza ai propri confini Vedi Corte EDU Isayeva c Russia appl N 5795000 24 Feb 2005 (per fatti avvenuti in Cecenia) Isaak C Turchia IV sez 24 giugno 2008 ric 4458798 Pad et al c Turchia appl nr 6016700 28 giugno 2007 Sul punto vedi C Tomuschat Human Rights and Humanitarian Law EJIL 2010 21(1) 15-23
62 Cosigrave anche M Milanovic Al-Skeini and Al-Jedda in Strasbourg in EJIL n1 -2012 cit pag 130 ldquoUnder this reasoning drone operations in Yemen or wherever would be just as excluded from the purview of human rights treaties as under Bankovicrdquo vedi anche F Rosegraven Extremely Stealthy and Incredibly Close Drones Control and Legal Responsibility Journal of conflict and security law 2013 (p- 1-19) ldquoThe case of Bankovic v Belgium (2001) has been invoked in the legal literature to rule out any ECHR relevance to dronesrdquo
95
sua giurisdizione sulla scia del precedente Bankovic dai casi in cui la vittima egrave provocata
da truppe sul terreno63
A tal proposito possiamo affermare con altri che sulla definizione di giurisdizione ai
sensi dellrsquoart 1 la Corte EDU ha fino a ora ldquofallito nel fornire chiare risposterdquo64
Un caso come quello Bankovic dal punto di vista deli diritti umani violati non si
distingue in nulla da Al-Skeini sempre di una violazione del diritto alla vita ex art 2 si tratta
Anzi dalla prospettiva del militare impegnato sul teatro di guerra puograve essere persino
maggiormente giustificabile 65
Cosigrave possiamo affermare senza nulla togliere agli sviluppi positivi che la
giurisprudenza CEDU determina un risultato fatto di due pesi e due misure Da una parte le
vittime scaturite da rischiose operazioni sul territorio allrsquoestero hanno la possibilitagrave di ricorso
contro lo Stato dallrsquoaltra diverse vittime provocate da ingenti bombardamenti aerei sono
tagliati fuori dalla giurisdizione di Strasburgo Allo stato attuale il doppio standard derivante
dal criterio del controllo effettivo del territorio producendo un vuoto giurisdizionale per i
bombardamenti aerei internazionali di fronte alla Corte EDU egrave una zona drsquoombra che
aleggia sui tanti risultati positivi prodotti dal controllo della Corti regionali dei diritti dellrsquouomo
nel settore della politica della difesa e della sicurezza 66
Questo in effetti non egrave altro che il risultato paradossale di permettere lrsquoapplicazione
extra-territoriale della Convenzione sulla base di un nuovo criterio territoriale quale il
controllo effettivo di unrsquoarea territoriale
Per ovviare a questa insoddisfacente situazione ci si potrebbe chiedere se siano maturi
i tempi per prospettare un obbligo negativo rivolto agli Stati contraenti di non violare il diritto
alla vita senza alcuna limitazione di stampo territoriale67
63 F VIganograve ldquoLa tutela dei diritti fondamentali e operazioni militari allrsquoestero le sentenze Al-Skeini e Al-Jedda della Corte europea dei diritti umanirdquo AIC n 4 -2011 pag 5
64 S Miller ibidem pag 1226 65 Vedi M Tondini Regole dingaggio e diritto allautodifesa Riflessioni e suggerimentirdquo Rassegna dellrsquoarma dei
Carabinieri n 12005 ldquoLa politica estera la fa(ccia) il soldatino di diciannove anni con il mitra a tremare dietro un muro di Baghdad non i professori neo-conservatori in aula a Washingtonrdquo cit Andrew Exum This mans army New York 2004 I casi del ricorso Al-Skeini contemplano delle uccisioni di civili ma in contesti altamente instabili in cui i militari erano sovente oggetto di attacchi da parte di soggetti che utilizzavano autobombe o altri mezzi non chiaramente identificabili
66 Questo stato di cose pone una certa incertezza negli Stati che non sempre condividono lrsquoesatta portata degli obblighi derivanti dalla Convenzione In proposito si veda il dibattito in Gran Bretagna volto a limitare lrsquoapplicazione extraterritoriale della CEDU Si veda httpwwwejiltalkorgthe-uk-conservative-party-proposes-changes-to-human-rights-protection (ottobre 2014) e soprattutto T Tugendhat e L Croft The Fog of the law an introduction to the erosion of the British fighting power Policy Exchange 2013
67 Vedi su tutti M Milanovic Extraterritorial Application of human right treaties ibidem pag 214 e ss
96
13 Giurisdizione extra-territoriale e attribuzione degli atti un confine sempre piugrave
labile
Lrsquoesame del recente caso Jaloud c Paesi Bassi egrave molto utile al fine di approfondire la
natura del rapporto tra giurisdizione e attribuzione degli atti nella giurisprudenza di
Strasburgo
Lo Stato convenuto per violazione dellrsquoart2 sosteneva lrsquoinapplicabilitagrave della CEDU al
caso di specie in quanto esso aveva inviato in Iraq solo forze di ausilio per il mantenimento
della pace e i Paesi Bassi non erano considerabili come una potenza occupante Lrsquoarea del
sud est dellrsquoIraq dove si erano verificati i fatti contestati era difatti formalmente sotto il
controllo del Regno Unito Tale Stato insieme agli Stati Uniti deteneva il ruolo di ldquopotenza
occupanterdquo del territorio iracheno come previsto anche dalla Risoluzione del Consiglio di
sicurezza dellOnu n 1483 del 22 maggio 2003
Nel quadro di tale situazione giuridica il contingente militare dei Paesi Bassi in tutto
1300 uomini svolgeva esclusivamente compiti di presidio di posti di blocco vicino alla cittagrave
di Bassora
Il caso Jaloud c Paesi Bassi si poneva pertanto come una di queste situazioni non del
tutto risolte dal precedente Al Skeini in quanto i Paesi Bassi Stato di appartenenza dei
militari coinvolti non aveva giuridicamente lo status di potenza occupante e quindi
presumibilmente neanche il controllo effettivo del territorio Questa visione trova infatti
riscontro nella linea difensiva tenuta dai Paesi Bassi davanti alla Corte EDU nel caso in
oggetto Tesi condivisa proprio dal Regno Unito Stato terzo interveniente favorevole a
unrsquointerpretazione della nozione di giurisdizione ex art 1 CEDU basata sulla distinzione tra
la situazione giuridica del Regno Unito potenza occupante e quella dei Paesi Bassi privi
dello status di potenza occupante e quindi del controllo effettivo sul territorio straniero68
La Corte EDU nel caso Jaloud ha invece espressamente affermato che lo status
giuridico di potenza occupante non egrave determinante ai fini della questione della giurisdizione
extra-territoriale riconoscendo la giurisdizione dei Paesi Bassi nel caso di specie69 Questo
passaggio della sentenza rappresenta un primo punto fermo che estende la portata della
giurisdizione della CEDU rispetto al precedente Al Skeini
Al di lagrave di questo inequivocabile passo in avanti la sentenza in oggetto presenta tuttavia
diversi aspetti controversi da considerare allo scopo di poter definire chiaramente quanto
68 Per il dibatto sul caso Jaloud si veda Corte eur dir uomo Grande Camera udienza 19 febbraio 2014 n 4770808httpwwwechrcoeintPageshomeaspxp=hearingsampw=4770808_19022014amplanguage=en V anche Corte eur dir uomo Jaloud c Paesi Bassi ibid par 125
69 Jaloud c Paesi Bassi cit par 142 ldquoThe Court points out that the status of occupying power within the meaning of Article 42 of the Hague regulation is not per se determinativerdquo
97
si estenda la nuova portata applicativa della CEDU nel corso delle missioni militari allrsquoestero
Secondo i giudici di Strasburgo il governo olandese tramite lrsquoinvio di un contingente
militare ha assunto la responsabilitagrave nella gestione della sicurezza nel sud est dellrsquoIraq in
particolare per quanto concerne la specifica operazione che ha determinato la morte del
cittadino iracheno70 Quindi sembrerebbe che la giurisdizione dello Stato olandese nel caso
Jaloud sussista percheacute nonostante i suoi militari operassero nellrsquoambito di una coalizione
guidata da Regno Unito e Stati Uniti i Paesi Bassi hanno sempre mantenuto il basilare
livello di comando e controllo sulle proprie truppe71
A questo proposito bisogna fare una precisazione riguardo alla catena di comando
nelle operazioni multinazionali Gli Stati che forniscono truppe per le operazioni di
peacekeeping o forze multinazionali allrsquoestero sono soliti cedere il cd operational control ai
comandanti dello Stato o dellrsquoorganizzazione internazionale sotto la cui egida si svolge la
missione Tuttavia gli Stati nazionali mantengono lrsquoultimo livello di autoritagrave sulle truppe il cd
full command che denota lrsquoesistenza stessa della catena di comando nazionale e pertanto
non viene mai ceduto dagli Stati72
Secondo la Corte di Strasburgo lrsquoOlanda non avrebbe perso la sua giurisdizione ex art
1 proprio percheacute pur avendo ceduto il comando operazionale al Regno Unito avrebbe
comunque mantenuto il full command sul proprio contingente in Iraq73 In proposito
unrsquoipotesi di responsabilitagrave concorrente del Regno Unito da accertare al di fuori del sistema
della CEDU e in particolare in base al regime di diritto internazionale generale sulla
responsabilitagrave dello Stato non sarebbe da escludersi a priori74
70 Ibidem cit par 149 ldquothe Netherland assumed responsibility for providing security in that area to the exclusion of other participating State and retained full command over its contingent thererdquo
71 Questo punto segna come vedremo meglio in seguito una chiara presa di distanza dal caso Behrami e Saramati c Francia e altri (Corte eur dir uomo 2 Maggio 2007 ricorsi n 7141201 e n 7816601) Il mero mantenimento del full command sui propri militari nella decisione Behrami era stato ritenuto irrilevante ai fini dellrsquoattribuzione delle condotte le quali sono state attribuite esclusivamente allrsquoONU poicheacute il Consiglio di sicurezza deteneva lrsquoultimate authority and control della missione militare Per un commento sul caso si veda PALCHETTI Azioni di forze istituite o autorizzate dalle Nazioni Unite davanti alla Corte Europea dei diritti delluomo i casi Behrami e Saramati in Riv dir internaz 2007 681 e ss K LARSEN Attribution of Conduct in Peace Operations The lsquoUltimate Authority and Controlrsquo Test in EJIL
2008 509-531 72 Per una spiegazione del concetto di comando e controllo nelle operazioni militari si vedano su tutti FLECK - GILL The
Handbook of the International Law of Military Operations Oxford University Press 237 e ss RONZITTI Comando e controllo nelle forze di pace e nelle coalizioni militari Contributo alla riforma della Carta delle Nazioni Unite IAI 1999 45 e ss
73 Ciograve viene affermato facendo riferimento al Memorandum of Understanding siglato il 6 giugno 2003 che definiva le relazioni trai due paesi nellrsquoespletamento della missione internazionale Cfr anche Jaloud c Paesi Bassi ibid par 146
74 La principale norma di riferimento per dirimere tali aspetti sembra essere lrsquoart 6 del Progetto di articoli della CDI (Conduct of organs placed at the disposal of a State by another State The conduct of an organ placed at the disposal of a State by another State shall be considered an act of the former State under international law if the organ is acting in the exercise of elements of the governmental authority of the State at whose disposal it is placed) sulla responsabilitagrave degli Stati per atti illeciti internazionali (v Report of the International Law Commission 53 rd sess UN Doc A5610 29) Inoltre sul piano degli obblighi derivanti dalla CEDU si potrebbe valutare la violazione da parte del Regno Unito di un obbligo autonomo consistente nel dover prevenire e reprimere le violazioni commesse nella zona
98
Va altresigrave precisato che il mantenimento del full command non egrave un elemento di per
seacute sufficiente a far insorgere la giurisdizione extra-territoriale della CEDU Infatti ritenere
determinante la sola sussistenza del criterio del comando sulle operazioni militari
equivarrebbe a rendere la Convenzione applicabile tout court a ogni violazione da parte dei
militari allrsquoestero e questo egrave precisamente quello che la Corte di Strasburgo vuole evitare
La Corte infatti considera impossibile estendere la nozione di giurisdizione secondo un
rapporto causa-effetto in quanto non egrave sufficiente un singolo atto istantaneo per esercitare
autoritagrave e controllo sugli individui lesi75 Conferma dellrsquoinsufficienza del solo criterio del full
command egrave stata espressa dalla stessa Corte secondo cui i criteri per stabilire la
giurisdizione della CEDU non sono assimilabili a quelli per lrsquoattribuzione delle condotte a
uno Stato in materia di responsabilitagrave internazionale76
La Corte rimarca dunque la volontagrave di salvaguardare una distinzione giagrave messa
sovente in evidenza dalla dottrina sullrsquoapplicazione extra-territoriale della CEDU ossia che
laquola circostanza che la nozione di giurisdizione abbia perso lrsquooriginale connotato di
territorialitagrave non consente di ritenere che essa abbia perduto autonomia e possa essere
considerata come assorbita dalla questione dellrsquoimputazione dellrsquoillecito internazionaleraquo77
Questa precisazione ha esattamente lo scopo di mantenere un limite ulteriore rispetto al
mero riscontro del mantenimento da parte dello Stato di invio del comando sui propri militari
allrsquoestero per estendere la portata della giurisdizione fuori dal territorio degli Stati contraenti
Rimane allora da sciogliere il dubbio riguardo al criterio utilizzato dalla Corte per
estendere lrsquoapplicazione della CEDU nel caso Jaloud Nel caso di specie la giurisdizione
dellrsquoOlanda egrave stata riconosciuta percheacute Jaloud ha cercato di oltrepassare un posto di blocco
istituito in conseguenza della decisione dellrsquoOlanda di impiegare le proprie truppe nella
missione in Iraq
sotto la sua occupazione Sulla responsabilitagrave concorrente si veda ex plurimis NOLLKAEMPER- PLAKOKEFALOS Principles of Shared Responsibility in International Law An Appraisal of the State of the Art Cambridge 2014
75 Nel caso Corte eur dir uomo 29 marzo 2010 ricorso n 339403 Medvedyev c Francia In questa occasione la Corte EDU ha sostenuto esplicitamente al paragrafo 64 che non egrave sufficiente un atto istantaneo per far scattare la giurisdizione riferendosi al caso Bankovic ldquowhat was at issue was an istantaneous extra-territorial act as the provisions of article 1 did not admit of a cause and effect notion of jurisdictionrdquo
Si veda anche Corte eur dir uomo 20 dicembre 2001 Bankovic e altri c Belgio e altri par 74 Cfr K DA COSTA The extraterritorial application of selected human rights treaties Leiden 2013 183 e ss
76 Jaloud c Paesi Bassi cit par 154 ldquothe test for establishing the existence of ldquojurisdictionrdquo under Article 1 of the Convention has never been equated with the test for establishing a Statersquos responsibility for an internationally wrongful act under general international lawrdquo
77 GABRIELLI ibid cit da pag 604
99
A giudizio della Corte lrsquoesercizio dellrsquoautoritagrave e del controllo sulle persone che transitavano
attraverso il checkpoint era un criterio sufficiente per stabilire che lo Stato convenuto
esercitasse pubblici poteri sulla specifica area territoriale in questione e quindi la propria
giurisdizione78 In questo modo la Corte EDU vincola nuovamente il modello personale
dellrsquoautoritagrave e controllo da parte degli agenti dello stato sulla vittima a dei criteri di impronta
territoriale quale la presenza materiale di un posto di blocco Per far scattare la giurisdizione
extra-territoriale della CEDU egrave indispensabile che lrsquoautoritagrave e il controllo in base al modello
personale venga integrato dal modello territoriale ossia che tale autoritagrave venga esercitata
in unrsquoarea spaziale ben individuata ove lo Stato parte eserciti una qualche forma di controllo
effettivo del territorio 79
In questo senso possiamo affermare che la Corte EDU si egrave limitata a risolvere il singolo
caso in questione senza individuare delle linee guida valide per risolvere una volta per tutte
la questione della giurisdizione extra-territoriale Da ciograve ne deriva il persistere di una certa
indeterminatezza circa lrsquoapplicabilitagrave della Convenzione al di fuori dei confini degli Stati
contraenti 80 A esempio non viene espressamente chiarita la questione della giurisdizione
extra-territoriale nel caso in cui i Paesi Bassi avessero assunto il compito di pattugliare le
strade di un paese del sud est dellrsquoIraq e lrsquoincidente letale si fosse verificato in tale
situazione senza lrsquoistituzione materiale di un checkpoint o di altre forme di controllo su una
precisa area territoriale A questa possibile situazione irrisolta se ne possono aggiungere
diverse altre corrispondenti alle molteplici fattispecie di violazione dellrsquoarticolo 2 da parte
dei militari allrsquoestero
Il persistere di questa indeterminatezza scaturisce dal fatto che secondo la CEDU non
egrave ancora ammissibile la cd teoria degli effetti o della giurisdizione come potere81 per cui
anche un atto istantaneo come un bombardamento aereo o un colpo di arma da fuoco
sarebbe sufficiente a far scattare la giurisdizione extra-territoriale per via dellrsquoautoritagrave e
78 Jaloud c Paesi Bassi ibid cit par 152 ldquoThe Court is satisfied that the respondent party exercised its jurisdiction within the limits of the SFIR mission and for the purpose of asserting authority and control over person passing through checkpointrdquo
79 V anche Al Skeini c Regno Unito ibid par 143 Un altro caso di uccisione determinata da azioni dei militari allrsquoestero impegnati a presidiare un checkpoint egrave quello deciso dal Trib Mil di Roma 9 Maggio 2007 sent n 33 in Rass Giust Milit 2008Per un analisi della decisione si vedano A CASSESE Under what conditions may belligerents be acquitted of the crime of attacking an ambulance in Journal of International Criminal Justice 2008 385-397 RONZITTI Il diritto applicabile alle Forze Armate italiane allrsquoestero problemi e prospettive in Senato della Repubblica Servizio Affari Internazionali 2008 4 e ss
80 V SARI Jaloud v Netherlands New Directions in Extra-Territorial Military Operations in EJIL talk httpwwwejiltalkorgjaloud-v-netherlands-new-directions-in-extra-territorial-military-operations
81 Cfr BASILICO Giurisdizione laquoprevalentemente territorialeraquo e universalitagrave dei diritti note a partire da una sentenza della Supreme Court inglese in Rivista Telematica dellrsquoAssociazione Italiana Costituzionalisti 2011 3 5- 20 (in riferimento al caso Corte eur dir uomo16 novembre 2004 ricorso n 3182196 Issa c Turchia) MILANOVIC From Compromise to Principle Clarifying the Concept of State Jurisdiction in Human Rights Treaties in Human Rights Law Review 2008 411-448 SPEROTTO Beyond Bankovic Extraterritorial Application of the European Convention on Human Rights in Human Rights and Human Welfare 2006 131 e ss
100
controllo degli agenti statali a prescindere da ogni considerazione sul luogo ove si sono
verificate le violazioni82
In ultima analisi lrsquoaspetto che accomuna le pronunce Al Skeini e Jaloud sembra
individuabile nellrsquoassenza di elementi in favore di un superamento dellrsquoingombrante
precedente Bankovic c Belgio e altri concernente come egrave noto il ricorso presentato dai
parenti delle vittime del bombardamento aereo della stazione radio-televisiva di Belgrado83
In entrambi i casi Jaloud e Al Skeini la questione dellrsquoapplicazione extra-territoriale della
CEDU viene risolta dalla Corte tramite il ricorso a un criterio ibrido che prevede il modello
dellrsquoautoritagrave e del controllo da parte degli agenti statali necessariamente integrato da una
qualche forma di controllo del territorio Nella decisione Al Skeini il controllo effettivo del
territorio egrave stato determinato in base allo status di potenza occupante del Regno Unito nel
sud-est dellrsquoIraq nel caso Jaloud in base allrsquoistituzione di un semplice posto di blocco gestito
dalle truppe dei Paesi Bassi In questrsquoultima decisione il necessario supporto di criteri
discendenti dal modello territoriale risulta essere ancora piugrave debole e dai contorni sfumati
Lrsquoaspetto geografico di controllo territoriale egrave talmente ridotto ai minimi termini da permettere
di prospettare unrsquoevoluzione originata dal caso Jaloud individuabile nellrsquoampliamento delle
situazioni in cui si puograve riscontrare la cd giurisdizione personale sempre piugrave vicina al mero
riconoscimento della possibilitagrave di attribuire gli atti allo Stato84
Nel caso Jaloud seppure in maniera piuttosto sfumata viene tuttavia rimarcata la
necessitagrave di mantenere un confine tra i concetti di giurisdizione territoriale e attribuzione
degli atti ai fini giurisdizionali
A questo punto egrave bene rimarcare che anche abbandonando ogni riferimento ai criteri
territoriali non si determinerebbe ipso facto unrsquoequiparazione tra la nozione di giurisdizione
e quella dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave
Infatti per risolvere ogni possibile confusione creatasi tra i concetti di giurisdizione
extra-territoriale e attribuzione della responsabilitagrave si puograve chiarire quanto argomentato
evidenziando lrsquoesistenza nella giurisprudenza della Corte EDU di una duplice questione di
attribuzione da una parte quella preliminare circa lrsquoattribuzione della condotta presa in
82 Una soluzione viene prospettata da MILANOVIC Per tale autore gli obblighi positivi si applicherebbero solamente dove lo Stato ha il controllo effettivo del territorio mentre quelli negativi consistenti in un non facere varrebbero ovunque cit MILANOVIC Extraterritorial application of human rights treaties Oxford 2011 215 ldquoState have the negative obligation to respect human rights which is territorially unboundedrdquo
83 Corte eur dir uomo 12 dicembre 2001 ricorso n 5220799 Bankovic e altri c Belgio e altri 16 Stati Contraenti Sul caso si vedano tra gli altri PUSTORINO Responsabilitagrave degli Stati parti della Convenzione Europea dei diritti dellrsquouomo per il bombardamento NATO alla radiotelevisione serba il caso Bankovic in La Comunitagrave Internaz 2001 695-704 ORAKHELASHVILI Restrictive Interpretation of Human Rights Treaties in the recent jurisprudence of the ECHRrdquo in EJIL 2003 529-568
84 V supra nota 313 Sul punto v anche M Milanovic Jurisdiction Attribution and Responsibility in Jaloud httpwwwejiltalkorgjurisdiction-attribution-and-responsibility-in-jaloud
101
considerazione al fine di stabilire la giurisdizione ex art 1 secondo unrsquo interpretazione
estensiva del modello personale e dallrsquoaltra circa lrsquoattribuzione della condotta al fine di
valutare la responsabilitagrave internazionale85
La giurisdizione extra-territoriale sarebbe dunque riscontrabile per via della
sussistenza di alcuni criteri essenziali di attribuzione della condotta che tuttavia non sono
automaticamente sufficienti per soddisfare anche lrsquoattribuzione della condotta ai fini
dellrsquoaccertamento della responsabilitagrave internazionale 86
Tale soluzione permetterebbe di svincolare la nozione di giurisdizione ex art 1 da una
concezione territoriale rimarcando tuttavia la necessaria distinzione tra la questione della
giurisdizione extraterritoriale con quella dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave internazionale
14 Missioni militari allrsquoestero e competenza giurisdizionale
In ultima analisi quello che si evince dallrsquoondivaga giurisprudenza della Corte EDU egrave
che seppure siano delle questioni concettualmente distinte giurisdizione e imputabilitagrave
degli atti interagiscono tra di loro essendo entrambe delle questioni preliminari rispetto al
merito del giudizio Lrsquoapplicazione extra-territoriale degli strumenti di protezione dei diritti
umani e lrsquoattribuibilitagrave delle violazioni sono infatti delle questioni comunque separate dalla
valutazione di come tali strumenti dovrebbero sostanzialmente applicarsi nelle situazioni di
conflitti armati87
In proposito possiamo dire con altri che ldquoIn a way disputes about extraterritorial
application serve as a substitute for an examination of the meritsrdquo 88
Appare piugrave facile per le Corti affrontare le questioni preliminari di competenza che
giudicare nel merito di questioni complesse che richiederebbero inevitabilmente
considerazioni di diritto internazionale umanitario
La portata della giurisdizione e lrsquoimputabilitagrave degli atti si pongono quali importanti
questioni preliminari rispetto allrsquoesame del merito Tuttavia al contempo servono una duplice
funzione facendo da scudo per non esaminare la vera questione centrale ossia se la Corte
85 A Sari Untangling Extra-territorial jurisdiction from international responsibility in Jaloud vs Netherlands Old problems new solutions httppapersssrncomsol3paperscfmabstract_id=2554951 2015 pag 4
86 Nellrsquoambito delle missioni militari allrsquoestero si potrebbe riscontrare la giurisdizione dello Stato per mezzo del criterio del full command sui propri militari ma ciograve non sarebbe un criterio sufficiente per determinare lrsquoattribuzione della responsabilitagrave cfr M Milanovic Jurisdiction Attribution and Responsibility in Jaloud 11 dicembre 2014 EJIL talk Questo orientamento egrave motivato dalle crescenti esigenze di protezione dei diritti umani che pongono una soglia meno alta per riconoscere la giurisdizione delle Corti competenti in materia di violazione dei diritti umani fondamentali
87 Qui entriamo nel campo dellrsquo elemento oggettivo della responsabilitagrave consistente nellrsquoilliceitagrave della condotta ossia nel fatto che la condotta viola un obbligo dello Stato previsto da una norma di diritto internazionale Bisogna in proposito considerare tutte le cause di esclusione dellrsquoillecito il previo consenso dello Stato leso la forza maggiore lo stato di necessitagrave e lrsquoautotutela Vedi tra gli altri B Conforti ibidem pag 365- 371
88 M Milanovic Extra-territorial application of human rights treaties Oxford 2011 pag 116
102
EDU abbia la competenza in materia di violazioni del diritto alla vita in un contesto altamente
instabile in cui si rendono necessarie anche considerazioni di diritto internazionale
umanitario89
In proposito se anche la Corte di Strasburgo smettesse di dichiarare i casi
inammissibili sulla base di controverse questioni preliminari non ne deriverebbe
automaticamente che essa sarebbe invasa da ricorsi I suoi giudici potrebbero infatti sempre
dichiarare non fondate le richieste sulla base di un primo esame del merito90
Quello che va capito egrave se la Corte EDU voglia continuare a interrogarsi nel tentativo di
stabilire quando si estenda la giurisdizione dello Stato ai sensi del suo art 1 o se siano
ormai maturi i tempi per fare un passo in avanti e chiarire se abbia giurisdizione nel caso di
specie ossia indagare maggiormente sulla giurisdizione della Corte rationae materiae
relativamente agli atti dei militari allrsquoestero
In ultima analisi sembra una visione parziale quella di ritenere che il problema della
giurisdizione sia solo la possibile estensione extra-territoriale della portata della CEDU e
non anche quello di stabilire chiaramente in quali circostanze ciograve sia possibile e in base a
dei criteri ben definiti
Come si inserisce una Convenzione quale la CEDU nel contesto dei conflitti armati
puograve essa giudicare adeguatamente le violazioni dei diritti umani da parte dei militari o
bisognerebbe fare primario riferimento al rispetto delle regole drsquoingaggio dei codici penali
militari e del diritto umanitario
Per quanto riguarda in particolare gli aspetti relativi alle violazioni del diritto alla vita
sarebbe allora determinante delimitare gli spazi di esclusione dellrsquoilliceitagrave per le violazioni
dellrsquoarticolo 2 e approfondire cosa intende lrsquoart 15 per lawful acts of war91 Queste infatti
sono le sole previsioni della Convenzione che giustificano lrsquoesclusione dellrsquoilliceitagrave per le
violazioni del diritto alla vita e che permettono agli Stati di beneficiare di deroghe
allrsquoobbligazione in oggetto92
89 In questo senso alcuni autori mettono in luce la mancanza della volontagrave politica di risolvere tale questione da parte degli Stati con conseguenze invasive sulle loro attivitagrave militari allrsquoestero
90 Su questo si veda S Miller Revisiting Extraterritorial jurisdiction a territorial justification for extraterritorial jurisdiction under the European Convention EJIL n4 2010 pag 1236
91 Sullrsquoargomento si vedano M Costas Trascasas Lotta al terrorismo internazionale e deroghe alla CEDU di fronte alla Corte europea dei diritti umani DUDI 2 2009 pag 426-431 OBoyle M The margin of appreciation and derogation under Article 15 ritual incantation or principle in HRLJ 1998 23 A Svensson-McCarthy The International Law of Human Rights and States of Exception Nijhoff 1998
92 M Milanovic Extraterritorial derogations from human rights treaties in armed conflicts Oxford 2014 La Corte EDU ha solitamente valutato la legittimitagrave della deroga sulla base del margine di apprezzamento ossia valutando che le autoritagrave nazionali si troverebbero in una condizione migliore per valutare lrsquoesistenza di una situazione di emergenza rispetto al giudice internazionale Si tratterebbe di una presunzione a favore delle salvaguardia delle decisioni politiche dei governi degli Stati Va tuttavia rilevato che il margine di apprezzamento non esclude che i giudici di Strasburgo mantengano un controllo sulla proporzionalitagrave delle misure considerando la natura giuridica di tale tipo di valutazione V per esempio
103
Gli spazi per esercitare la facoltagrave di deroga sono individuabili proprio sulla base della
nozione di legittimi atti di guerra Tale interpretazione non puograve che provenire con lrsquoausilio
integrativo del diritto internazionale umanitario
A livello convenzionale rilevano innanzitutto le cause di esclusione dellrsquoilliceitagrave previste
dallo stesso art 2 comma 293
Per quanto riguarda lrsquoart 15 CEDU questo impedisce qualsiasi deroga per quanto
riguarda alcuni diritti imprescindibili
ldquoIn caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione ogni Alta
Parte contraente puograve adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente
Convenzione nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali
misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionalerdquo
Tuttavia al comma 2 viene poi specificato
ldquola disposizione precedente non autorizza alcuna deroga allrsquoarticolo 2 salvo che per il caso
di decesso risultante da legittimi atti di guerra e agli art 3 4 paragrafo 1 e 7 rdquo
In questo senso parlando di legittimi atti di guerra si comprende la necessitagrave di un
approccio integrato che valorizzi al meglio le complementarietagrave tra il diritto internazionale
umanitario e dei diritti umani
Cosa intende infatti la Corte EDU per legittimi atti di guerra 94
Uno dei pochi casi della Corte di Strasburgo che ci puograve aiutare in tale orientamento
sembra essere la pronuncia Lawless c Irlanda95
La Corte EDU in quella occasione ha confermato che secondo lrsquoart 15 non sono
ammissibili deroghe da parte di uno Stato se queste confliggono con altri obblighi di diritto
Brannigan and McBride c Regno Unito ricorsi nn 1455389 e 1455489 sentenza 26 maggio 1993 para 43 Sul punto cfr M Costas Trascasas ibidem pag 427 Per quanto riguarda la competenza ratione materiae appare interessante un raffronto nel campo della politica estera
e delle attivitagrave militari tra la nozione di atti di guerra ex art15 della CEDU e la teoria dellrsquoatto politico (in particolare per gli atti di guerra) come sostenuta da alcune Corti interne v supra nota 229 cfr P Virga Diritto Amministrativo Milano 2001 pag 280 e P Barile Atto di governo (e atto politico) IV Enciclopedia del diritto pag 220-232
93 Sul tema si veda M Milanovic Extraterritorial derogations from human rights treaties in armed conflicts Oxford
University Press 2014 Lrsquoart 2 comma 2 della CEDU dice che
La morte non egrave considerata inflitta in violazione di questo articolo quando derivasse da un ricorso alla forza reso assolutamente necessario A) per assicurare la difesa di qualsiasi persona dalla violenza illegale B) per eseguire un arresto legale o per impedire lrsquoevasione di una persona legalmente detenuta C) per reprimere in modo conforme una sommossa o un insurrezione
94 Nella considerazione che in nessun caso i civili e in generale coloro che non partecipano direttamente alle ostilitagrave
possono essere oggetto di violenza bellica la deroga allrsquoart 2 consentita dallrsquoart 15 si riferisce soltanto alla privazione della vita dei combattenti in osservanza delle leggi e degli usi di guerra e al caso in cui la morte di civili consegua in modo accidentale a un atto di guerra legittimo nella forma del danno collaterale
95 Il caso riguardava un presunto membro dellrsquoIRA detenuto secondo la legislazione di emergenza con il sospetto di organizzare delle attivitagrave terroristiche sul territorio dellrsquoIrlanda Si concluse con il mancato riconoscimento delle responsabilitagrave dellrsquoIrlanda in virtugrave dellrsquointerpretazione dellrsquoart15
Corte EDU Lawless c Irlanda Appl n 33257 1 Luglio 1961
104
internazionale tra essi sicuramente rientrano anche gli obblighi derivanti dal diritto
internazionale umanitario e dalle Convenzioni di Ginevra96 La Commissione Europea sui
diritti umani ha chiarito inoltre che proprio il rispetto del diritto umanitario durante un
occupazione militare rappresenta il limite al diritto di deroga previsto dallrsquoart 15 CEDU97
In ogni caso veniva riconosciuto un certo margine drsquoapprezzamento nazionale circa la
valutazione sulla legittimitagrave dellrsquoesercizio della facoltagrave di deroga98
La possibilitagrave degli Stati di utilizzare la facoltagrave di deroga ex art 15 appare meritevole
di una certa considerazione anche nei conflitti armati internazionali Lrsquoutilizzo di tale
strumento sarebbe infatti per certi versi un passo avanti nel dibattito sulla nozione di
giurisdizione in quanto costituirebbe giagrave di per se un riconoscimento piugrave o meno implicito
da parte degli Stati dellrsquoapplicabilitagrave extra-territoriale della CEDU
Comunque a prescindere dalla remota eventualitagrave di un ricorso allrsquoart 15 nella prassi
si puograve prospettare un certo margine di apprezzamento lasciato agli Stati in relazione alle
attivitagrave militari allrsquoestero
In questa direzione puograve essere utile esaminare alcuni passaggi della sentenza della
Corte Suprema inglese nel caso Smith c Regno Unito La Corte Suprema inglese in una
recente pronuncia si egrave infatti avvicinata a questo tipo di impostazione per estendere
lrsquoapplicabilitagrave della Convenzione europea ai militari inglesi in Iraq Dopo aver riscontrato la
giurisdizione britannica sui propri militari in Iraq la Corte egrave passata a un esame preliminare
del merito99
96 Vedi M Milanovic ibidem In ogni caso va precisato che il meccanismo di deroga previsto dallrsquoart 15 non egrave mai stato utilizzato per conflitti armati internazionali non essendo mai stata avanzata alcuna deroga allrsquoart 2 della CEDU La notifica dello Stato al Segretario Generale del Consiglio drsquoEuropa costituirebbe un requisito essenziale per la validitagrave della deroga Cfr art 15 para 3 ldquoOgni Alta Parte contraente che eserciti tale diritto di deroga tiene informato nel modo piugrave completo il Segretario generale del Consiglio drsquoEuropa sulle misure prese e sui motivi che le hanno determinate Deve ugualmente informare il Segretario generale del Consiglio drsquoEuropa della data in cui queste misure cessano drsquoessere in vigore e in cui le disposizioni della Convenzione riacquistano piena applicazionerdquo
97 Vedi M Tondini Exporting the Rule of law human rights abroad during conflicts and peace operations Pace e diritti umani n1 2006 pag 83-106 La Commissione Europea dei diritti dellrsquouomo era lrsquoorganismo incaricato di esaminare i ricorsi individuali prima della riforma del Protocollo n 11 che ha istituito la Corte come funziona oggi Vedi supra nota 46
98 La Corte ha fatto uso del concetto di margine di apprezzamento per la prima volta nella sentenza Lawlessc Irlanda ibidem proprio in riferimento allrsquoart 15 CEDU La dottrina del margine di apprezzamento si configura come lo strumento con cui la Corte segna il confine tra la propria competenza e quella riservata agli Stati La Corte di Strasburgo riconosce la propria competenza a individuare questo confine anche in un contesto altamente politico come quello dellrsquoart 15
99 Smith and others v Secretary of State for Defence 19 giugno 2013 UKSC 41 httpswwwsupremecourtukdecided-casesdocsUKSC_2012_0249_Judgmentpdf Tale pronuncia ha ribaltato il precedente orientamento della House of Lords per cui i soldati britannici in Iraq non sarebbero stati sotto la giurisdizione del Regno Unito Cfr Smith amp Ors v Ministry of Defence [2011] EWHC 1676 (QB) Si veda F Bonfiglio Lrsquoavvicinamento della Supreme Court inglese alla giurisprudenza di Strasburgoin tema di giurisdizione extraterritoriale appunti a margine della sentenza Smith Ellis and Allbutt AIC nov 2014 In questo caso i ricorrenti lamentavano la violazione dellrsquoart 2 per quanto riguarda gli obblighi positivi sostanziali In particolare si contestavano diverse decisioni delle autoritagrave del Regno Unito che permettevano ai soldati di utilizzare durante i pattugliamenti le Snatch Land Rovers Questi mezzi secondo i parenti delle vittime non garantirebbero unrsquoadeguata protezione nel caso di esplosioni
105
The Strasbourg court has repeatedly emphasised that when it comes to an
assessment of the positive obligations that are to be inferred from the application in any
given case of the Convention rights a fair balance must be struck between the competing
interests of the individual and of the community as a whole It has also recognised that there
will usually be a wide margin of appreciation if the state is required to strike a balance
between private and public interests and Convention rightsrdquo100
Tutti i 7 giudici della Corte Suprema hanno convenuto che esporre delicate decisioni
esecutive in un contesto conflittuale a un serrato controllo giudiziario puograve significare imporre
degli obblighi irrealistici o sproporzionati e quindi rischia di essere un controllo che esorbita
dalle proprie competenze Nonostante ciograve i 4 giudici della maggioranza hanno ritenuto che
pur riconoscendo un certo margine di apprezzamento per il governo qualche spazio di
controllo giudiziario puograve esistere anche in questo tipo di attivitagrave101
ldquoIt will be easy to find that allegations are beyond the reach of article 2 if the decisions
that were or ought to have been taken about training procurement or the conduct of
operations were at a high level of command and closely linked to the exercise of political
judgment and issues of policy So too if they relate to things done or not done when those
who might be thought to be responsible for avoiding the risk of death or injury to others were
actively engaged in direct contact with the enemy But finding whether there is room for
claims to be brought in the middle ground so that the wide margin of appreciation which
must be given to the authorities or to those actively engaged in armed conflict is fully
recognised without depriving the article of content is much more difficult No hard and fast
rules can be laid down It will require the exercise of judgment This can only be done in the
light of the facts of each caserdquo102
100 V caso Smith v Ministry of Defence ibidem para 60-61 Questa sentenza ai paragrafi 67-75 cita alcuni precedenti decisi dalla Corte EDU al fine di inquadrare gli obblighi positivi richiesti dallrsquoart 2 in situazione conflittuali evidenziando che non possono essere gli stessi normalmente accordati ai civili Osman c Regno Unito n 245 1998 para 115 Engel c Paesi Bassi n 647 1976para 54 Stoyanovi v Bulgaria n4298004 9 novembre 2010 Giuliani e Gaggio c Italia n 2345802 24 marzo 2011 Finogenov v Russia n 1829903 e 2731103 20 dicembre 2011 para 213
101 Per i tre giudici di minoranza invece i fatti in questione sarebbero cosigrave legati con delicate valutazioni politiche prese dal governo e dai vertici militari che ogni tipo di intervento giudiziale sarebbe inappropriato Cfr M Milanovic UK Supreme Court Decides Smith (No 2) v The Ministry of Defence ibidem
102 Ibidem para 76
106
Dunque la Corte Suprema inglese alla luce di un esame preliminare del merito ha
affermato che esiste una possibilitagrave di riscontrare alcune violazioni dellrsquoart 2 anche in
ambito di operazioni militari allrsquoestero Lrsquoeffettivo riconoscimento della violazione egrave
strettamente dipendente dallo specifico contesto e potragrave essere valutato solamente caso
per caso 103 Su queste basi una volta chiarito che in via sussidiaria la Corte EDU puograve
indubbiamente avere competenza ratione materiae nei casi di conflitti armati internazionali
saragrave necessario passare a indagare su come e in che misura tale competenza si potragrave
realmente esplicare
In questo senso sembra allora un risultato piugrave coerente quello prodotto dal definitivo
superamento delle restrizioni territoriali tramite unrsquoestensione del modello personale di
giurisdizione accompagnato dalla divisibilitagrave dei diritti e degli obblighi convenzionali
15 Lrsquoobbligo procedurale di effettuare indagini
La protezione del diritto alla vita trova maggiori limitazioni nellrsquoambito di conflitti armati
internazionali rispetto ai conflitti armati interni104 Questo non egrave dovuto esclusivamente alla
nota difficoltagrave di riconoscere la giurisdizione extra-territoriale ma anche alle criticitagrave insite in
un contesto altamente conflittuale in Stati terzi Questa situazione determina in qualche
modo una compressione del tipo di obblighi che devono rispettare gli Stati ex art 2 CEDU
In ogni caso lrsquointervento repressivo della giustizia penale quantomeno nella preliminare fase
dellrsquoaccertamento dei fatti viene generalmente considerato come una delle prestazioni
positive che gli Stati sono internazionalmente vincolati a garantire105
Questo obbligo si indirizza indubbiamente anche allrsquooperato delle forze militari sui
territori stranieri essendo un aspetto non affatto secondario del rispetto del diritto alla vita
ex art 2 che egrave stato individuato ormai diverse volte nella giurisprudenza di Strasburgo106
103 La Corte Suprema ha rimesso la decisione sul merito alla Corte drsquoappello La richiesta che venga riconosciuta la violazione dellrsquoart 2 CEDU dovragrave scontrasi con il principio della combat immunity sostenuto dalla difesa In questo senso i giudici potranno esprimersi solo su fatti decisi nellrsquoarea in the middle ground tra la pianificazione ai vertici dellrsquoapparato militare troppo vicine alla sfera di competenza esclusiva dellrsquoesecutivo e le decisioni prese nellrsquoimmediatezza dellrsquoazione per le quali invece opererebbe lrsquoimmunitagrave per il combattimento V F Bonfiglio Lrsquoavvicinamento della Supreme Court inglese alla giurisprudenza di Strasburgo in tema di giurisdizione extraterritoriale appunti a margine della sentenza Smith Ellis and Allbut AIC nov 2014 pag 12
104 A supporto di questa affermazione esiste abbondante giurisprudenza della Corte Edu sul conflitto interno tra Russia e Cecenia che ha visto la Corte di Strasburgo condannare la Russia per bombardamenti sul territorio ceceno utilizzando parametri derivanti dal diritto umanitario
105 Lrsquoaspetto procedurale del dovere di effettuare indagini su alcune violazioni dei diritti umani simboleggia la penetrazione del diritto internazionale in un area fino a qualche anno fa riservata allrsquoesclusiva giurisdizione dello Stato A differenza del diritto internazionale umanitario i diritti umani comportano lobbligo di condurre unrsquoindagine ogni volta che vi egrave una possibile violazione del diritto alla vita V G Gaggioli Lrsquointerrelazione fra diritto internazionale umanitario e diritti umani Comitato Internazionale della Croce Rossa Ginevra 2012
106 Uno dei primi casi trattati dalla Corte che seguirono alla sentenza McCann (v piugrave avanti) sono i caso Andronicou e Constantinou c Cipro sentenza del 9 ottobre 1997 Kaya c Turchia Caso 1581996777978 sentenza del 19 febbraio 1998 Guumlleccedil c Turchia sentenza del 22 luglio 1998 caso 6319978471054 Yasa c Turchia sentenza del 2 settembre 1998 caso McKerr c Regno Unito ricorso n 2888395 4 maggio 2001
107
In mancanza di tale accertamento formale effettivo la legittimitagrave delle azioni degli agenti
statali si espone a gravi dubbi107
Anche nel corso di conflitti armati internazionali ove riconosciuta la giurisdizione dello
Stato lrsquoutilizzo della forza deve essere rispettoso dellart 2 quantomeno sotto il profilo
procedurale delle indagini108
Nei casi Al-Skeini c Regno Unito e Jaloud c Paesi Bassi la Corte EDU ha ritenuto
esistenti gli elementi per lrsquoapplicazione extra-territoriale ma non ha giudicato nel merito sulla
legittimitagrave o meno degli atti dei militari bensigrave ha solo accertato che non erano state effettuate
delle indagini adeguate109
La valutazione di una violazione sostanziale dellrsquoart 2 sembra dunque un obiettivo
troppo ambizioso in contesti instabili e pericolosi
Pertanto la migliore risposta al dubbio circa la portata della competenza ratione
materiae della CEDU nel giudicare violazioni del diritto alla vita durante i conflitti armati
internazionali credo si possa ritrovare nella stessa giurisprudenza di Strasburgo sulle
violazioni del diritto alla vita durante i conflitti armati internazionali Infatti a oggi la Corte
EDU non si egrave in realtagrave mai addentrata nel merito di un giudizio sulle uccisioni nel corso di
conflitti internazionali ma si egrave limitata ad accertare lrsquoassenza di indagini adeguate sulle azioni
dei militari allrsquoestero
Quindi egrave la stessa Corte di Strasburgo che rimanda alla centralitagrave delle indagini
adeguate sulla base degli aspetti procedurali dellrsquoart 2 e della legislazione nazionale per i
militari allrsquoestero
107 Lrsquoinerzia degli organi inquirenti nazionali resta un profilo di responsabilitagrave autonomo che prescinde dallrsquoaccertamento delle violazioni sostanziali Dagli obblighi procedurali dellrsquoart 2 emerge un certo legame con lrsquoart 13 (diritto a un rimedio effettivo) Questo aspetto si evince a esempio da alcuni dei suddetti casi contro la Turchia La Corte EDU tuttavia esclude che la disponibilitagrave di un rimedio civilistico (risarcimento danni) possa sopperire alla carenza di unrsquoeffettiva procedura di tipo penale nei casi in cui egrave in questione diritto alla vita
I l riconoscimento di una somma a titolo di risarcimento del danno non costituisce unrsquoadeguata riparazione ai sensi dellrsquoart 41 CEDU in quanto la tutela risarcitoria sarebbe solo un completamento di quella in sede penale cfr DJ Harris M Orsquo Boyle C Warbrick Law of the European Convention Oxford University Press 2005 pag 41-
42 108 Vedi caso Al-Skeini c Regno Unito ibidem Jaloud c Paesi Bassi ibidem
Cfr C Meloni Unrsquo importante pronuncia della Corte di Strasburgo in materia di tutela dei diritti umani nellambito di missioni militari allestero Diritto Penale Contemporaneo 2011
109 Nel caso Al Skeini la Gran Bretagna ha omesso di portare avanti tali indagini non affidandole a una struttura
indipendente rispetto ai poteri militari le indagini erano state condotte allinterno della stessa struttura di comando coinvolta negli incidenti denunciati
Cfr M Milanovic European Court decides Al-Skeini and Al-Jedda EJIL 2011 ldquoReaders will recall that the merits claim in Al-Skeini was not that the killings were substantively unlawful but that the UK failed to comply with its procedural obligation to investigate the killings The Court thus found it fairly easy to establish a violation of the procedural component of Article 2 But the Court also made a very useful contribution in that it showed awareness that Art 2 couldnrsquot be applied in Iraq in exactly the same way as it would be applied in the UK itself because the conditions on the ground were so different It was prepared to interpret Art 2 flexibly and not impose unrealistic burdens on the UK but even under that less rigid standard the UK was found to be in violationrdquo httpwwwejiltalkorgeuropean-court-decides-al-skeini-and-al-jedda
108
In particolare tali standards procedurali sulle indagini ricavabili dallrsquo art 2 richiedono
che le indagini siano attivate drsquoufficio siano effettive e adeguate a determinare se lrsquouso della
forza sia stato o meno illegittimo (svolte in maniera non superficiale si tratta di un obbligo
di mezzi e non di risultato) che siano diligenti e tempestive (precedano prescrizione) che il
procedimento sia trasparente e le vittime debitamente informate che la pena sia congrua e
proporzionata al reato Inoltre particolare importanza egrave stata attribuita dai giudici di
Strasburgo al fatto che le indagini siano indipendenti e in grado di accertare le eventuali
responsabilitagrave dei soggetti di vertice110
In proposito un caso storico imprescindibile base per avviare lrsquoanalisi circa il metro di
valutazione dellrsquouso della forza letale da parte di agenti statali nella Corte di Strasburgo egrave
rappresentato dalla sentenza Mc Cann vs UK 111
La base del ragionamento della Corte in questa decisione relativa a un operazione dei
servizi segreti britannici a Gibilterra egrave fondata innanzitutto sullrsquointerpretazione della portata
dellrsquoart 2 ldquolrsquouso della forza da parte di agenti dello Stato nel perseguire uno degli obiettivi
di cui al paragrafo 2 dellrsquoart 2 della Convenzione puograve trovare giustificazione in forza della
stessa disposizione qualora detto uso sia fondato su unrsquoonesta convinzione percepita
come valida in forza di buone ragioni al momento del fatto bencheacute successivamente si sia
dimostrata erroneardquo 112
I criteri principali che si evincono da Mc Cann per accertare lrsquouso legittimo della forza
sono che lrsquouso della forza sia stato effettivamente limitato al minimo necessario
strettamente proporzionale al conseguimento degli obiettivi di cui allrsquoart 22 lettere a) b) e
c)113
110 In alcuni casi vedi Al Skeini a esempio egrave stata sanzionata lrsquoindagine svolta allrsquointerno senza controlli esterno dalle stesse forze coinvolte La misura dellrsquoindipendenza va apprezzata sia in via formale (non devono per esempio dipendere gerarchicamente dalle istituzioni su cui devono indagare) sia in senso pratico e sostanziale (devono avere unrsquoautonoma capacitagrave di indagine ed unrsquoautentica indipendenza di giudizio Si veda McCann e Altri c Regno Unito 27 settembre 1995 Caso 171994464545 Caso 1581996777978 Kaya c Turchia sentenza del 19 febbraio 1998 Guumlleccedil c Turchia sentenza del 22 luglio 1998 Caso 6319978471054 Yasa c Turchia sentenza del 2 settembre 1998 Cfr A Colella Rassegna delle pronunce del triennio 2008-2010 in tema di art 2 CEDUrsquo Diritto Penale Contemporaneo p 23 con riferimento al caso Giuliani e Gaggio c Italia con relativi commenti del 24 marzo 2011
111 McCann e Altri c Regno Unito caso 171994464545 sentenza del 27 settembre 1995 Questa decisione non riguarda azioni dei militari allrsquoestero ma piugrave in generale violazioni del diritto alla vita da parte di agenti statali (polizia) I fatti si sono svolti nel 1988 a Gibilterra al verificarsi dellrsquouccisione di tre membri dellrsquoIRA durante un operazione anti-terrorismo degli agenti statali inglesi Questa sentenza egrave considerata una delle prime ad aprire alla giurisdizione CEDU per violazione del diritto alla vita e come la sentenza che ha aperto le porte a una lunga serie di ricorsi vedi P De Stefani Diritto alla vita e doveri degli stati nella recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani wwwcentrodirittiumaniunipditcfr anche La tutela giuridica internazionale dei diritti umani a cura di P De Stefani e F Leita Padova1997
112 Mc Cann c Regno Unito ibidem para 200 vedi anche Andronicou e Constantinou c Cipro n 2505294 9 ottobre1997
113 Si tratta dei limiti nellrsquoindividuare scriminanti scusanti e cause di non punibilitagrave citati supra nota 192 Alla necessitagrave si ritiene di dover aggiungere anche il requisito della proporzionalitagrave nellrsquouso della forza in relazione alle finalitagrave espresse dalla norma Vedi anche A Colella Rassegna delle pronunce del triennio 2008-2010 in tema di art 2 CEDU In Diritto Penale Contemporaneo n 3 2010
109
Inoltre la Corte deve valutare il piugrave generale contesto in cui il ricorso alla forza ha avuto
luogo in proposito lrsquoesame riguarda anche gli aspetti di comando e controllo dellrsquooperazione
la scelta dei mezzi e del personale impiegato
Altro elemento di rilievo che emerge dal caso Mc Cann egrave che devono sempre svolgersi
indagini ufficiali effettive quando degli individui vengono uccisi in conseguenza dellrsquouso della
forza da parte di agenti dello Stato Il dovere di compiere indagini pubbliche e indipendenti
volte ad accertare la legittimitagrave dellrsquouso della forza quando organi ufficiali dello Stato sono
coinvolti in simili situazioni costituisce un aspetto essenziale del diritto alla vita sancito
dallrsquoart 2114
La giurisprudenza ha stabilito che le indagini effettive devono essere ldquocapable of
leading to a determination of whether the force used in such cases was or was not justified
in the circumstancesrdquo115
Tali aspetti sono considerati anche nella decisione Jaloud c Paesi Bassi116
Per quanto riguarda gli aspetti sostanziali la Corte si egrave pronunciata in questo caso
per determinare se i Paesi Bassi abbiano rispettato o meno gli obblighi procedurali derivanti
dallrsquoart 2 117 Evidentemente i parametri per valutare lrsquoeffettivitagrave delle indagini in un contesto
di conflitto armato non possono essere gli stessi che in una normale situazione interna118
La stessa Corte EDU si egrave dimostrata consapevole del fatto che le obbligazioni procedurali
sono spesso alquanto difficoltose da soddisfare nel difficile contesto di un operazione
militare allrsquoestero119
Tuttavia anche considerando le difficoltagrave del contesto post-bellico sul territorio
iracheno la Corte ha ritenuto che lrsquoOlanda non avesse rispettato gli standard posti
dallrsquoobbligo di effettuare indagini effettive sulle violazione del diritto alla vita In particolare
la Corte non ha ritenuto in questo caso che gli organi autori delle indagini fossero privi del
requisito dellrsquoindipendenza120
Gli standard in base ai quali verificare lrsquoeffettivitagrave di una certa procedura sono reperiti dalla Corte oltre che in considerazioni di ragionevolezza anche in alcuni strumenti internazionali adottati dalle Nazioni Unite e generalmente accettati nella pratica internazionale
114 McCann e altri c Regno Unito ibdem para 161 La Corte dopo aver messo tale aspetto in grande evidenza in questa occasione evita tuttavia di considerare il versante procedurale della violazione dellrsquoart 2
115 McKerr c United Kingdom ibidem para 111 116 Jaloud c Paesi Bassi ibidem 117 Come nel caso Al Skeini c Regno Unito ibid 118 Secondo la Corte di Strasburgo gli obblighi procedurali previsti dallrsquoart 2 devono essere interpretati in modo
ldquorealisticordquo ovvero tenendo in considerazione le difficoltagrave pratiche che si pongono allo svolgimento delle indagini Cfr anche CERRONI Corte europea dei diritti dellrsquouomo Estesa lrsquoapplicazione delle norme CEDU alle azioni commesse da Stati parte della Convenzione nei territori da loro occupati in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo 20114 3 e ss
119 V Jaloud c Paesi Bassi ibid cit par 226 ldquoThe Court is prepared to make reasonable allowances for the relatively difficult conditions under which the Netherlands military and investigators had to workrdquo
120 A differenza di quanto stabilito nel caso Al Skeini c Regno Unito
110
Le omissioni investigative imputate allrsquoOlanda sono individuabili invece nel fatto che gli
organi competenti si erano limitati a verificare che il presunto autore dellrsquoillecito avesse agito
in legittima difesa senza perograve valutare la proporzionalitagrave nellrsquouso della forza Inoltre un
frammento del proiettile che aveva causato lrsquouccisione del cittadino iracheno era stato
smarrito in circostanze non chiarite e lrsquoautopsia non era stata condotta con il dovuto rigore
non essendo stati forniti alle autoritagrave giudiziarie alcuni documenti contenenti informazioni
rilevanti121
Il principale contributo della Corte di Strasburgo in direzione dello sviluppo della
regolamentazione relativa allrsquouso della forza armata nei conflitti consiste proprio nelle
obbligazioni positive di effettuare delle indagini effettive ogni volta ci sia una violazione del
diritto alla vita nel corso di un conflitto armato
Certamente in relazione alla varietagrave di ogni specifica fattispecie di violazione del diritto
alla vita che spazia dalle morti negli ospedali alle operazioni anti-terrorismo e ai conflitti
armati ci deve essere un adeguato bilanciamento tra la garanzia dei diritti degli individui e
lrsquoattenzione a non imporre oneri troppo gravosi sugli Stati
Va perciograve rimarcato che le stesse obbligazioni procedurali sono spesso alquanto
difficoltose da soddisfare nel contesto di un operazione militare allrsquoestero Prima del caso
Jaloud la stessa Corte EDU in Al Skeini nonostante la decisione favorevole alla sussistenza
dellrsquoobbligo procedurale aveva sottolineato le oggettive difficoltagrave di adempiere agli obblighi
imposti dallrsquoart 2 da parte di uno Stato al di fuori del proprio territorio122
Allora il dubbio sulla competenza ratione materiae della Corte di Strasburgo in
situazioni di conflitto armato internazionale si potrebbe ripresentare nella versione ha la
Corte EDU la competenza per valutare adeguatamente se le indagini statali in contesti di
conflitti armati internazionali si siano svolte in maniera effettiva 123
Questo rimane un interrogativo di non agevole soluzione
121 V Jaloud c Paesi Bassi par 227
122 Infatti la situazione di specie era aggravata dal fatto che la Gran Bretagna era una potenza occupante su un territorio ostile Secondo la Corte gli obblighi procedurali previsti dallrsquoart 2 devono essere interpretati in modo ldquorealisticordquo ovvero tenendo in considerazione le difficoltagrave pratiche che si pongono allo svolgimento delle indagini Cfr M Cerroni Corte europea dei diritti dellrsquouomo Estesa lrsquoapplicazione delle norme CEDU alle azioni commesse da Stati parte della Convenzione nei territori da loro occupati DPCE 4 2011 pag 3
123 J Chevalier Effective Investigations under Article 2 of the European Convention on Human Rights Securing the Right to Life or an Onerous Burden on a State EJIL n 3 - 2010 Sebbene un indagine effettiva egrave indubbiamente prima facie un metodo effettivo per stabilire la responsabilitagrave la
Corte deve essere cauta nel non minare i poteri sovrani di uno Stato e rispettare il proprio diritto di implementare le proprie leggi nazionali in linea con quanto richiesto dallrsquoarticolo 2
111
In ogni caso quella prevista dagli obblighi procedurali dellrsquoart2 appare una forma di
controllo piugrave consona alla natura di organismo giurisdizionale sovra-nazionale in qualche
modo rispettoso della sua competenza sussidiaria e che rivede le decisioni in una maniera
meno invasiva verso gli Stati Questi risultano perograve al contempo sottoposti a una forma di
controllo internazionale che auspicabilmente li puograve spronare a incrementare i controlli relativi
alle condotte dei propri militari124
Ancora una volta il punto che non appare pienamente soddisfacente egrave che si possano
pretendere delle indagini effettive per situazioni di occupazione territoriale in territorio ostile
mentre la CEDU non sarebbe in alcun modo applicabile nei casi di bombardamenti aerei
extra-territoriali senza rischi imminenti per i militari coinvolti125 Da questa discrasia deriva
un grave vuoto di protezione che ancora sconta il sistema del diritto internazionale dei diritti
umani al fine della tutela dei diritti individuali nei conflitti armati internazionali
Nonostante ciograve merita considerazione il crescente ruolo delle Corti regionali a
protezione dei diritti umani in direzione dello sviluppo della regolamentazione relativa allrsquouso
della forza armata nelle missioni militari Il controllo che scaturisce dalle obbligazioni positive
di effettuare delle indagini adeguate ogni volta ci sia una violazione del diritto alla vita nel
corso di un conflitto armato appare potenzialmente in grado di apportare un impatto
notevole sugli obblighi per gli Stati che inviano i propri militari allrsquoestero126
Uno Stato contraete che fallisce nellrsquoassicurare lrsquoattuazione interna del diritto
internazionale dei diritti umani ove necessario interpretato alla luce del diritto umanitario
potragrave portare a un riconoscimento della sua responsabilitagrave internazionale anche per le
violazioni avvenute allrsquoestero Tale responsabilitagrave nei casi di conflitti internazionali appare
inquadrabile nellrsquoobbligo procedurale discendente dallrsquoart 2
124 Sembra tuttavia prematuro ritenere che la Corte EDU possa intervenire per via di un interpretazione estensiva degli obblighi procedurali anche dopo il giudizio dei tribunali militari dello Stato (Nei casi Al-Skeini c Regno Unito e Jaloud c Olanda come visto sono stati chiamati in causa gli Stati e non i singoli militari per eventuali responsabilitagrave penali
individuali ed inoltre la Corte EDU si egrave limitata a giudicare sulla fase investigativa e non nel merito di un giudizio penale interno)
125 In questo senso rileva a esempio che relativamente al succitato caso del bombardamento NATO in Afghanistan (Kunduz v supra nota 242) per cui egrave stato inizialmente accusato un Comandante della coalizione internazionale il Generale tedesco G Klein nel ricorso pendente alla Corte Costituzionale di Karlsruhe sono stati presentati degli importanti rilievi su come le autoritagrave tedesche abbiano condotto le indagini alla luce degli standard posti dallrsquoart 2 della CEDU Cfr httpwwwecchrdeKUNDUZ_CASEShtml
126 Questa affermazione trova riscontro nellrsquoacceso dibattito che monta in alcuni Stati riguardo a una presunta invasione di campo della CEDU nella materia militare Si veda httpwwwejiltalkorgthe-uk-conservative-party-proposes-changes-to-human-rights-protection (Ottobre 2014) e sopratuttoT Tugendhat e L Croft The Fog of the law an introduction to the erosion of the British fighting power Policy Exchange 2013 Questo sta ponendo lrsquoesigenza di unrsquo indagine sui limiti posti dalla CEDU ai militari britannici allrsquoestero oggetto di un progetto di ricercafinanziato dall British Academy e intitolato The Impact of International Human Rights Law on the British Armed Forces
112
La ragione di ciograve si ritrova nel fatto che questo obbligo egrave molto piugrave agevolmente
imputabile allo Stato in quanto prescinde dallrsquoaffrontare la questione della responsabilitagrave
internazionale per violazione del diritto alla vita nel merito127
In questo senso per via della progressiva affermazione della giurisdizione extra-
territoriale nelle missioni militari allrsquoestero la Corte EDU si pone come un pungolo per
spronare gli Stati contraenti ad agire ex ante adottando una legislazione piugrave restrittiva e un
controllo piugrave scrupoloso sullrsquooperato dei propri militari per non essere costretti ad agire ex
post dopo essere stati condannati per violazioni procedurali dellrsquoart 2 Pertanto sembra
auspicabile che gli Stati agiscano ex ante a livello investigativo ed eventualmente penale
senza essere ldquoripresirdquo dalla Corte di Strasburgo che ha ormai acquisito un indubbio ruolo
proprio nellrsquoaccertare lrsquoadeguato svolgimento delle indagini a livello interno
127 Inoltre consente di non affrontare le delicate questioni di attribuzione degli atti tra Stati ed Organizzazioni Internazionali in quanto gli Stati mantengono sempre la giurisdizione disciplinare e penale sui propri militari
113
2 LrsquoATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITArsquo TRA STATO E
ORGANIZZAZIONE INTERNAZIONALE
21 Attribuzione della condotta nelle missioni di peacekeeping dal caso Behrami
alla dual attribution
Lo status giuridico dei militari impiegati nelle operazioni di peace-keeping allrsquoestero egrave
certamente un elemento cardine per determinare lrsquoentitagrave responsabile delle condotte in
violazione dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario
Giova ricordare in via preliminare che gli articoli dal 43 al 47 della Carta ONU sono
rimasti lettera morta nel sistema internazionale di sicurezza collettiva128 In conseguenza di
ciograve non solamente lrsquoONU ma alcuna Organizzazione Internazionale egrave riuscita a oggi a
istituire delle proprie forze armate autonome svincolate dai contingenti forniti di volta in volta
dagli Stati membri
Da tale situazione di dipendenza emerge una peculiaritagrave delle operazioni militari delle
Organizzazioni Internazionali ossia la ldquodoppia naturardquo delle truppe impiegate Queste da un
lato diventano organi delle Organizzazioni Internazionali dallrsquoaltro rimangono legate agli
Stati fornitori dei contingenti129
Il legame con gli Stati fornitori dei militari si sostanzia nel persistente mantenimento di
un certo grado di comando e controllo sulle truppe inclusi gli aspetti relativi al controllo
disciplinare e alla giurisdizione penale
La suddetta doppia natura dei militari impiegati nelle operazioni di pace pone
considerevoli problemi e incertezze riguardo al soggetto giuridico destinatario degli obblighi
posti a tutela dei diritti umani e nello specifico del rispetto del diritto alla vita Quale egrave il
soggetto a cui devono essere attribuite le responsabilitagrave di eventuali atti illeciti commessi
128 Quando sono state create le Nazioni Unite i suoi fondatori credevano alla possibilitagrave di costituire un esercito dellorganizzazione con il mandato di mantenere la pace nel mondo Questidea egrave rimasta lettera morta e lONU non ha mai avuto truppe proprie Il capitolo VII dello Statuto dellOrganizzazione largamente inattuato chiarisce a quali termini lONU puograve prendere ldquoa prestitordquo soldati dai suoi Stati membri Queste truppe sono nei fatti sottoposte a un doppio comando Da un lato sono inserite nella gerarchia dellorganizzazione dallaltro restano pur sempre dei soldati di questo o quello Stato
Cfr C Focarelli e B Conforti Le Nazioni Unite Padova 2012 N White e N Tsagourias Collective Security teory law and practice Cambridge 2013 Fermo restando quanto affermato le Organizzazioni Internazionali stanno lavorando sulla cooperazione con gli Stati al fine di facilitare le procedure in modo da poter disporre dei contingenti nazionali in tempi rapidi allrsquoevenienza v prassi dei cd stand by agreements V A Sinagra e P Bargiacchi Lezioni di diritto internazionale pubblico Milano 2009 pag 319
129 Si veda I F Dekker Making sense of accountability in international institutional law Netherland Yearbook of international law 2005 pag 109 R Siekmann National contingents in United Nations peace-keeping forces New York 1991 pag 4-7 R Murphy Legal framework of UN forces and issues of command and control of canadian and irish forces in Journal of Armed Conflict Law 1999 p 41 M Zwanemburg Accountability of peace support operations LrsquoAja 2007A Spagnolo Lrsquoattribuzione delle condotte nel contesto delle operazioni militari istituite dalle Organizzazioni internazionali Milano 2011
114
dalle truppe impiegate in operazioni di peacekeeping LrsquoOrganizzazione Internazionale lo
Stato fornitore delle truppe oppure entrambi i soggetti 130
Questrsquoultima opzione implicitamente riconosciuta anche dalla giurisprudenza della
Corte EDU nella sentenza Al-Jedda c Regno Unito131 egrave nota come ldquodoppia attribuzionerdquo
ossia la contestuale attribuzione di obblighi e quindi di responsabilitagrave internazionali tanto per
le Organizzazioni Internazionali che per gli Stati fornitori di truppe132
Per inquadrare meglio la complessitagrave della questione in oggetto il suddetto
orientamento evolutivo della Corte di Strasburgo deve essere perograve raffrontato con i
precedenti casi Behrami c Francia e Saramati c Francia Germania e Norvegia con cui la
stessa Corte di Strasburgo solo nel 2007 aveva invece escluso la responsabilitagrave del singolo
Stato Nazionale poicheacute operante nellrsquoambito di una missione ONU o NATO 133
Ci concentreremo pertanto su alcuni profili di rilievo emersi nel caso Behrami c
Francia Nelle colline di Mitrovica nel Nord del Kossovo due bambini kosovari erano morti
poicheacute avevano trovato delle bombe a grappolo inesplose risalenti ai bombardamenti NATO
del 1999 mentre giocavano nel terreno dietro casa loro in un area ove al momento dei fatti
una brigata sotto comando francese aveva la responsabilitagrave del settore dove lrsquoincidente egrave
avvenuto
Il 2 Maggio 2007 nel giudizio di ricevibilitagrave la Corte di Strasburgo aveva escluso la
sua competenza verso il ricorso da parte dei familiari delle vittime
130 M Zwanemburg ibidem p 51 131 Corte EDU Grande Camera Al Jedda c Regno Unito ric n 2702108 sent 7 luglio 2011
Si veda MI Papa Le autorizzazioni del Consiglio di Sicurezza davanti alla Corte Europea dei diritti umani dalla decisione sui casi Behrami e Saramati alla sentenza Al-Jedda DUDI n 6 2012 F Viganograve La tutela dei diritti fondamentali e operazioni militari allrsquoestero le sentenze Al-Skeini e Al-Jedda della Corte europea dei diritti umani AIC n 4 2011
132 La dottrina si interroga ancora sulla questione se sia possibile imputare direttamente un illecito internazionale a piugrave di un entitagrave (multiple attribution) o necessariamente un entitagrave alla volta (exclusive attribution) Lrsquoattribuzione degli atti illeciti egrave un passaggio cruciale nellrsquoindividuazione della responsabilitagrave internazionale Su tutti si veda A Nollkaemper Dual Attribution Journal of International Criminal Justice2011 pag 1143-1157 e A Nollkameper e I Plakokefalos Principles of Shared Responsibility in international lawCambridge 2014
133 Behrami e Saramati c Francia e altri ric n 714122001 e 781662001 sent 2 Maggio 2007 Cfr P Palchetti Azioni di forze istituite o autorizzate dalle nazioni unite davanti alla corte europea dei diritti delluomo i casi Behrami e Saramati in Rivista di diritto internazionale 2007 pp 681 ss Vedi anche Corte EDU Beric e altri c Bosnia Herzegovina ric 3635704 sent 16 ottobre 2007 Il ricorso era diretto contro la Bosnia Stato contraente la CEDU La Corte ha negato la ricevibilitagrave del ricorso sostenendo lo stesso orientamento di Behrami e Saramati e giungendo alle conclusioni che la condotta dellrsquoAlto Rappresentante per la Bosnia-Herzegovina dovesse essere attribuita allrsquoONU ibidem para 28 Si veda anche T Scovazzi S Urbinati I Papanicopulu I diritti umani di fronte al giudice internazionale Milano 2009 pag 119 Simili decisioni anche nei casi Kasumaj c Grecia ric 697405 5 luglio 2007 Blagojevic c Olanda ric 4903207 9 giugno 2009 e Galjić c Olanda ric 2261707 9 giugno 2009 In particolare la sentenza Galic ha escluso le responsabilitagrave dellrsquoOlanda per gli atti e le omissioni del Tribunale Penale per lrsquoex Jugoslavia in quanto organo delle Nazioni Unite La presenza del Tribunale nel territorio dei Paesi Bassi non comportava la responsabilitagrave di quello Stato Anche se un individuo si trova allrsquointerno di uno Stato non ricade infatti automaticamente nella sua giurisdizione Sul punto vedi anche C Gabrielli ibidem pag 617
115
La Corte non condannograve lo Stato francese al risarcimento poicheacute la NATO e lrsquoONU
erano invece responsabili (anche se non imputabili davanti alla Corte EDU poicheacute non sono
parti della Convenzione) arrivando a questa decisione tramite il criterio dellrsquoldquoultimate
authority and controlrdquo sui militari 134
La questione centrale di tale decisione era quindi quella di accertare a chi spettasse
effettivamente il controllo dellrsquoarea dove si erano verificati i fatti e ancora piugrave determinante
stabilire quale entitagrave detenesse il controllo sulle azioniomissioni dei militari 135
Alla luce di questa analisi la Corte EDU considerograve lrsquoONU e la NATO soggetti
responsabili quali entitagrave autorizzanti la missione che delegava ai singoli Stati compiti
specifici mantenendo perograve lrsquoONU ldquolrsquoultimo controllordquo sui contingenti136 Questo venne
considerato come il criterio decisivo ai fini dellrsquoattribuzione delle responsabilitagrave
internazionale La Corte EDU ha stabilito che poicheacute la missione delle Nazione Unite in
Kosovo (UNMIK) egrave un organo sussidiario delle Nazioni Unite creato ai sensi del Capitolo
VII della Carta delle Nazioni Unite e la missione KFOR137 egrave stata altresigrave chiamata a
esercitare poteri delegati dal Consiglio di Sicurezza sempre sulla base del Capitolo VII le
loro azioni sono direttamente attribuibili alle Nazioni Unite e alla NATO138
Nel motivare la decisione di archiviare i ricorsi la Corte afferma tra lrsquoaltro che la
Convenzione deve essere letta alla luce delle pertinenti regole e principi del diritto
internazionale e in particolare dellrsquoart 103 della Carta dellrsquoOnurdquo 139 Le Nazioni Unite hanno
come obiettivo fondamentale la pace e la sicurezza e su questa materia il Consiglio di
Sicurezza riveste la massima autoritagrave Ne consegue che La Convenzione europea non puograve
essere interpretata in modo tale da sottoporre allo scrutinio della Corte le azioni o omissioni
134 Behrami e altri c Francia e altri ibidem para 133 Questo criterio venno molto criticato in dottrina si veda K M Larsen Attribution of Conduct in Peace Operations Thelsquo Ultimate Authority and Control rsquo Test European Journal of International Law n3 2008 p 509 M Milanovic T Papic As Bad As It Gets the European Court of Human Rightsrsquos Behrami and Saramati Decision and General International Law International and Comparative Law Quarterly 2009 p 267 C A Bell Reassessing Multiple Attribution the International Law Commission and the Behrami and Saramanti Decision New York University Journal of International law and politics 2009-2010 pag 501-548
135 Cfr A Sari Autonomy attribution and accountability reflection on the Behrami case in International Organization and the idea of autonomy N Collins e N White (Ed) New York 2011 pag 266 Vedi anche Bherami c Francia ibidem para 71
136 Cfr K Larsen ibidem EJIL n 3 2008 pag 509-531 e C Leck International responsibility in United Nations peacekeeping operations command and control arrangements and the attribution of conduct Melbourne journal of
international law vol 10 2009 137 La missione KFOR egrave una forza militare internazionale guidata dalla NATO responsabile di ristabilire lrsquoordine e la
pace in Kosovo La missione iniziograve il 12 Giugno 1999 su mandato delle Nazioni Unite dopo lrsquoadozione della Risoluzione 1244 Il Kosovo ha dichiarato unilateralmente la propria indipendenza dalla Serbia il 17 febbraio 2008 in proposito si veda il parere della Corte Internazionale di Giustizia Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo 22 Luglio 2010
138 S Valenti La questione dellrsquoapplicabilitagrave della Convenzione europea dei diritti dellrsquouomo alle forze di mantenimento della pace in Kosovo i casi Behrami e Saramati Peace and Human Rights n 1 2008
139 Ibidem para 149
116
degli Stati parti coperte da risoluzioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite poste
in essere prima o durante le missioni decise dal Consiglio stesso 140
In seguito a questa controversa decisione diversi autori hanno ritenuto che si sarebbe
dovuto invece procedere utilizzando il criterio dellrsquoldquooperational controlrdquo in quanto sarebbe
inimmaginabile secondo un criterio operazionale che tenga conto dei concreti compiti sul
campo ritenere che lrsquoONU abbia lrsquoeffettivo controllo sullo svolgimento delle singole attivitagrave
della missione141 Peraltro il concetto di controllo effettivo quale criterio utile per
lrsquoattribuzione degli atti supererebbe giagrave in se le questioni di una valutazione politica generale
sullrsquoinvio di una missione in quanto lrsquoesame deve concentrarsi sulla condotta specifica che
ha portato alla singola violazione del diritto alla vita in esame La Corte EDU in Behrami
sostenendo che essa non egrave competente a giudicare sulle azioni autorizzate da Consiglio di
Sicurezza sembra infatti focalizzare lrsquoattenzione su considerazioni generali di ius ad bellum
poco attinenti con le complesse questioni giuridiche concernenti i diritti umani e lo ius in
bello142
In proposito lrsquoart 103 della Carta delle Nazioni Unite sovente si egrave rivelato ostativo alla
piena garanzia dei diritti dellrsquouomo in operazioni militari autorizzate dalle Nazioni Unite143
Lrsquoobiezione principale in Behrami e Saramati si fondava proprio sullrsquoart 103 ldquobringing
military operations under Chapter VII of the Charter of the UN within the scope of national
jurisdiction would mean allowing States to interfere with the key mission of the UN to secure
international peace and securityrdquo 144
Ersquo indubbio che la Corte EDU non abbia competenza ratione personae nei riguardi
dellrsquoONU e della NATO Tuttavia appare poco fuorviante questa equazione per cui dal
momento in cui unrsquooperazione egrave meramente autorizzata dal Consiglio di Sicurezza non ci
possano essere delle violazioni da parte degli Stati del diritto umanitario e dei diritti umani
in tale operazione
140 Ibidem para 149 141 Su tutti si vedano C Leck ibidem T Gill T Legal Aspects of the Transfer Authority in UN Peacekeeping Operations
Netherland Yearbook of International Law Chapter 2 2011 pag38-67 T Dannenbaum Translating the Standard of Effective Control into a System of Effective Accountability How Liability Should be Apportioned for Violations of Human Rights by Member State Troop Contingents Serving as United Nations Peacekeepers Harvard International Law Journal vol51 2010 Nel caso dellrsquooperazione ISAF in Afghanistan a esempio lrsquoOPCOM egrave esercitato dal comandante NATO che viene nominato dalla nazione guida Il TACOM egrave invece esercitato da Comandanti scelti da ogni Stato che fornisce le truppe allrsquoISAF Lrsquoattribuzione degli atti sia del Comandante NATO che di quelli nazionali allrsquoONU ente che ha autorizzato la missione non terrebbe adeguatamente in conto le reali condizioni in cui si svolge la missione
142 Se anche una operazione militare sia legale dal punto di vista dello ius ad bellum non ne consiegue automaticamente che siano impossibili delle violazioni dello ius in bello e dei diritti umani Sulla necessitagrave di separare queste due branche si veda anche M Milanovic in Extraterritorial derogations from human rights treaties in armed conflicts pag 33 e ss
143 Si veda A Spagnolo Lrsquoattribuzione delle condotte nel contesto delle operazioni militari istituite dalle Organizzazioni internazionali Milano 2011
144 Behrami e Saramati c Francia e altri para 149
117
In ogni caso tale decisione egrave stata in buona parte superata anche dai giudici di
Strasburgo nelle successive pronunce Giagrave nel piugrave recente caso Al-Jedda c Regno Unito si
intravede una significativa evoluzione in materia di attribuzione delle responsabilitagrave tra Stati
e Organizzazioni Internazionali145
Questa sentenza concerne il ricorso di un ex- cittadino iracheno esule dal regime di
Saddam Hussein che aveva ottenuto asilo politico nel Regno Unito e la cittadinanza inglese
Subito dopo la caduta del regime egli aveva fatto ritorno in Iraq con quattro dei suoi figli e
qui nellrsquoottobre 2004 era stato arrestato con lrsquoaccusa di essere attivamente coinvolto nella
preparazione di attentati terroristici contro le forze della coalizione in Iraq Lrsquoarrestato era
stato quindi consegnato alle autoritagrave militari inglesi i quali lo avevano detenuto in un centro
di detenzione gestito dallrsquoesercito britannico a Bassora
La prima questione che la Grande Camera si trova a dover risolvere riguarda dunque
lrsquoimputazione della detenzione del ricorrente allo Stato inglese (che egrave parte della CEDU)
ovvero alle Nazioni Unite sulla base della risoluzione del Consiglio di Sicurezza146
La Corte di Strasburgo riconosce che la detenzione del ricorrente fosse imputabile al
governo inglese piuttosto che alle Nazioni Unite sottolineando come il comando delle
operazioni finalizzate al mantenimento della sicurezza in Iraq fosse unicamente in capo alle
forze della coalizione militare e come le stesse Nazioni Unite non ebbero mai alcun controllo
delle funzioni medesime147
In questa pronuncia egrave stata avanzata la possibilitagrave della doppia attribuzione della
responsabilitagrave ossia che lrsquoautorizzazione e il controllo generale dellrsquoONU non esentano perograve
ipso facto lo Stato dalle sue responsabilitagrave Da un lato le forze militari diventano organi delle
Organizzazioni Internazionali dallrsquoaltro rimangono per certi aspetti legate agli Stati fornitori
dei contingenti 148
Si puograve pertanto sostenere che gli obblighi in materia di diritto internazionale e dei diritti
umani si possano applicare contestualmente a entrambi i soggetti coinvolti creando un
sistema complementare tra lo Stato e lrsquoOrganizzazione internazionale149
145 Corte EDU Al-Jedda c Regno Unito ric 2702108 7 luglio 2011 146 Risoluzione 1546 adottata dal Consiglio di Sicurezza ONU lrsquo8 giugno 2004 Tale risoluzione autorizzava
espressamente le forze della coalizione angloamericana ad ldquoassumere tutte le misure necessarie per contribu ire al mantenimento della sicurezzardquo in Iraq
147 Cfr F Viganograve ibidem pag9 148 In proposito vedi anche P Palchetti Azioni di forze istituite o autorizzate dalle Nazioni Unite davanti alla Corte
Europea dei diritti dellrsquouomo i casi Behrami e Saramati in RDI n 3 2007 pag 681-704 Lrsquoautore sostiene
lrsquoapplicabilitagrave della CEDU non solo nelle missioni autorizzate dal Consiglio di Sicurezza ma anche per le operazioni di peacekeeping istituite dallrsquoONU Ciograve in virtugrave del fatto che gli Stati non abdicano mai totalmente il controllo delle proprie truppe alle Nazioni Unite e mantengono sempre lrsquoautoritagrave disciplinare e penale sulle proprie truppe allrsquoestero
149 Si veda J Cerone Minding the gap outlining KFOR accountability in post conflict Kosovo in EJIL 2001 p 475
Lrsquoart 48 del progetto di articoli sulla responsabilitagrave delle Organizzazioni Internazionali contempla la possibilitagrave di uno o piugrave Stati responsabili e Organizzazioni Internazionali responsabili per lo stesso atto illecito ldquoWhere an International
118
Appare auspicabile in un mondo in cui le Organizzazioni Regionali recitano un ruolo
sempre piugrave rilevante nelle missioni di pace allrsquoestero che siano passibili di responsabilitagrave
sia i singoli Stati sia le Organizzazioni regionali e non si possa giocare a scaricarsi le
responsabilitagrave a vicenda ma vi sia una chiara condotta improntata alla doppia attribuzione
delle responsabilitagrave 150
Prima di queste importanti sentenze il rapporteur sulla responsabilitagrave delle
Organizzazioni internazionali il relatore speciale Giorgio Gaja aveva in proposito giagrave
autorevolmente ipotizzato nel suo secondo rapporto la possibilitagrave di una doppia
attribuzione se non altro in termini di ldquonon esclusionerdquo della possibilitagrave 151
22 Il controllo effettivo secondo lrsquoart 7 del Progetto di articoli della Commissione
di Diritto Internazionale
Secondo le previsioni del Progetto di Articoli sulla responsabilitagrave delle Organizzazioni
Internazionali il criterio dirimente per lrsquoattribuzione della condotta si evince dallrsquoart 7 152
ldquoThe conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organization
that is placed at the disposal of another international organization shall be considered under
international law an act of the latter organization if the organization exercises effective
control over that conductrdquo
Organization and one or more State or other international organization are responsible for the same internationally wrongful act the responsibility of each State and Organization may be invoked in relation to that actrdquo Nelle missioni militari la cd joint responsibility puograve essere riconosciuta quando la catena di commando e controllo egrave unica e indivisibile per esempio con riguardo alla missione UNAMID lrsquooperazione congiunta ONU e UA nel Darfur questa a un Joint special Representative mentre il force Commander egrave nominato dallrsquo Unione Africana che in consultazione con lrsquoONU riferisce direttamente al Joint special Representative Secondo la risoluzione del Consiglio di Sicurezza n 1767 2007 ldquothere will be unity of command and control which in accordance with basic principles of peacekeeping means a single chain of commandrdquo Si veda N White N Tsagourias Collective Security teory law and practice Cambridge Univ Press 2013
150 Per la dottrina sulla doppia attribuzione della responsabilitagrave internazionale si veda su tutti A Nollkaemper ibidem 151 G Gaja Second report on responsibility of international organizations UN Doc ACN4541 2 aprile 2004 ldquoWhen
an organ is placed by a state or an international organization at the disposal of another state or another organization the issue relating to attribution will generally not be whether conduct of that organ is attributable at all to a state or an organization the question will rather be to which state or organization conduct is attributable whether to the lending state or organization or to the borrowing state or organization moreover dual attribution of the same conduct cannot be excludedrdquo Secondo il Gaja un esempio emblematico si deduce dal caso Bankovic e il bombardamento NATO a Belgrado nel 1999 ldquofor the relevant conduct to be attributed both to NATO and to one or more of its member States for instance because those States contributed to planning the military action or to carrying it outrdquo Il concetto viene ribadito anche nel piugrave recente Report del 2009 G Gaja Seventh report on responsibility of international organizations UN Doc ACN4610 27 marzo 2009 e in International law Commission Responsibility of International Organizations texts and titles of draft articles 1 to 67 adopted by the drafting committee on second reading in 2011 in UN Doc ACN4L 778 31 maggio 2011 Il riferimento del Prof Gaja allrsquoarticolo 5 del DARIO egrave da intendersi come un riferimento allrsquoattuale articolo 7 ldquoHowever this does not imply that the criterion set out in article 5 is inadequate but that in many cases its application will lead to the conclusion that conduct has to be attributed both to the lending state and to the receiving international organizationrdquo
152 Lrsquoart 7 egrave rubricato ldquoConducts of organs of a State or organs or agents of an International organizations put at the disposal of another International Organization rdquoNuhanovic c Paesi Bassi ibidem para 58 Vedi anche A Nollkaemper ibidem e J Crawford State responsibility Cambridge studies in international and comparative law Cambridge 2013 pag762
119
Secondo tale progetto di codificazione della CDI il criterio da analizzare egrave dunque
quello del controllo effettivo
Lrsquoattribuzione di unrsquoazione od omissione allrsquoOrganizzazione Internazionale avverragrave se
lrsquoOrganizzazione detiene il controllo effettivo su una determinata condotta Questo criterio
assume particolare importanza in considerazione della struttura della gran parte delle attuali
operazioni di pace che sono composte da contingenti militari forniti alle Organizzazioni
Internazionali dagli Stati
In proposito il commento allrsquoart 7 da parte della Commissione di diritto internazionale
marca inizialmente una distinzione tra le situazioni in cui gli organi messi a disposizione
delle Nazioni Unite sono ldquofully secondedrdquo da quelle in cui ldquoseconded organ or agent still acts
to a certain extent as organs of the seconding Staterdquo153
Lrsquoarticolo 7 si riferirebbe esattamente a questa seconda situazione Essa egrave
riscontrabile proprio nel caso delle operazioni di peacekeeping allrsquoestero ldquoThis occur for
instance in the case of military contingents that a State place at the disposal of the UN for a
peacekeeping operation since the State retain disciplinary power and criminal jurisdiction
over the members of the national contingentrdquo 154
Dal momento in cui si puograve indubbiamente evincere il mantenimento di alcuni poteri da
parte degli Stati sui militari risulterebbe applicabile a queste missioni internazionali
innanzitutto lrsquoarticolo 7 del DARIO e non giagrave lrsquoarticolo 6155
Infatti i contingenti nazionali inviati nellrsquoambito di operazioni di peacekeeping
mantengono anche la loro struttura interna e gli Stati detengono sempre la giurisdizione
disciplinare e penale sulle proprie truppe 156 Lo stesso commento della CDI allrsquoart 7 del
DARIO riconosce che gli Stati mantengono comunque un certo grado di controllo sui
contingenti messi a disposizione dellrsquoOrganizzazione157
153 Commento allrsquoart 7 del DARIO (para 1) 154 Commento allrsquoart 7 DARIO (para 1) 155 Ricordiamo che lrsquoart 6 del DARIO prevede che ldquoThe conduct of an organ or agent of an international organization in
the performace of functions of that organ or agent shall be considered an act of that organization under international law whatever position the organ or agent holds in respect of the organizationrdquo Di diverso avviso A Sari UN Peacekeeping Operations and Article 7 the missing link International Organizations
Law Review Leiden 2012 pag 77-85 Secondo lrsquoautore contrariamento a quanto suggerito dal Commento allrsquoart 7 del Progetto di articoli sulla responsabilitagrave delle Organizzazioni Internazionali lrsquoattribuzione non andrebbe da determinare sulla base dellrsquoeffective control bensigrave andrebbe stabilita sulla base dellrsquoart 6 del DARIO cfr ibidem pag 84-85 Questo fondamentalmente percheacute ldquoThe distinction drawn by ILC between fully and not fully seconded organs is unconvincing (helliphellip)no State organ is ever fully secondedrdquo pag 79
156 Questo avviene sia percheacute non ci sono organismi interni allrsquoONU per esercitare il controllo giurisdizionale sia percheacute gli Stati pongono il mantenimento della giurisdizione penale sulle proprie truppe come una condizione per la partecipazione alla missione I militari risultano sottoposti a una doppia catena di comando
157 Commento allrsquoart 7 DARIO (para 7)
120
Questo orientamento sembra trovare ulteriore fondamento nella cd Capstone
Doctrine 158 ldquo[i]n the case of military personnel provided by Member States these personnel
are placed under the operational control of the United Nations Force Commander or head
of military component but not under United Nations commandrsquo The same holds true for EU
operations For example Troop Contributing Nations (TCN) transfer operational and tactical
command andor control to the EU military commander whereas they retain full command
over their forces Furthermore TCNs retain criminal and disciplinary jurisdiction over
assigned troopsrdquo 159
Lrsquoimportanza decisiva di tale legame basilare con lo Stato di invio sommato al
mantenimento di un certo grado di controllo sulle truppe nazionali non sarebbe pertanto
tout court da escludere ai fini della questione dellrsquoattribuzione degli atti In proposito il
Commento della CDI ribadisce che ldquoAttibution of the conduct to the contributing State is
clearly linked with the retention of some powers by the State over its national contingent and
thus on the control that the State possesses in the relevant respectrdquo160
Tuttavia il mantenimento di un legame con lo Stato di invio non influisce direttamente
sul fatto che il criterio dellrsquoeffective control ex art7 vada inteso come un controllo sulla
specifica condotta che ha concretizzato la violazione dellrsquoobbligo internazionale161
Questo controllo sulla condotta non sembra riducibile al mero mantenimento della
giurisdizione penale sui militari ma implica unrsquoindagine accurata sulla gestione del comando
e controllo nei confronti dei contingenti militari tra lo Stato e lrsquoOrganizzazione Internazionale
In questa direzione anche in dottrina la visione prevalente egrave stata che la responsabilitagrave
internazionale debba essere legata a una valutazione della gestione del comando e
controllo operazionale sulle missioni in oggetto162
158 DPKO UN Peacekeeping Operations Principles and Guidelines (2008) 68 (ldquoCapstone Doctrinerdquo questo egrave uno dei
risultati della volontagrave di riforma politica e strategica del peacekeeping ONU) Secondo tale documento il controllo operazionale sarebbe ldquothe authority to issue operational directives within the limits of a specific mandate a specific geographic area (the mission area) and for an agreed period of timerdquo DPKO Handbook on United Nations Multidimensional Peacekeeping Operations (2003) 68
159 Cfr Model Agreement between the United Nations and Member States Contributing Personnel and Equipment to the United Nations Peacekeeping Operations 23 maggio 1991 UN Doc A 46185 articoli 9 e 15 Model Status-of- Forces Agreement for Peacekeeping Operations 9 ottobre 1990 UN Doc A45594 art 47-48
160 Commento allrsquoart 7 DARIO (para 7) 161 Anche il Commentario allrsquoart 7 del DARIO lega lrsquoattribuzione della responsabilitagrave a ldquothe factual control over the
specific conductrdquo Per alcuni autori questo criterio dovrebbe essere ricostruito come lrsquoart 8 del progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli Stati Questo stabilisce che la condotta di una persona o di un entitagrave deve essere un atto dello Stato se la persona o lrsquoentitagrave sta agendo sotto istruzioni direzione o controllo dello Stato T Danennbaum Translating the Standard of Effective Control into a System of Effective Accountability How Liability Should be Apportioned for Violations of Human Rights by Member State Troop Contingents Serving as United Nations Peacekeepers Harvard Journal of International Law 2010 vol 51 pag153 e 154
162 Tra gli altri K M Larsen Attribution of Conduct in Peace Operations The lsquoUltimate Authority and Controlrsquo Test EJIL 2008 T Danennbaum Translating the Standard of Effective Control into a System of Effective Accountability How Liability Should be Apportioned for Violations of Human Rights by Member State Troop Contingents Serving as United Nations Peacekeepers Harvard Journal of International Law 2010 vol 51 C A Bell Reassessing multiple
121
Non sarebbe pertanto sufficiente il mantenimento del solo full command sommato al
mantenimento della giurisdizione penale in capo agli Stati per risolvere correttamente la
domanda circa lrsquoattribuzione degli atti163 Questo orientamento trova una solida sponda nel
fatto che altrimenti gli atti dei militari sarebbero sempre imputabili agli Stati fornitori che non
cedono mai tali elementi basilari di comando e controllo sulle truppe allrsquoestero Ciograve
renderebbe priva di valore ogni valutazione circa il controllo sulla specifica condotta
Peraltro anche secondo un passaggio dello stesso Commento al Progetto della CDI
sembra che in ambito militare lrsquoeffective control sia individuabile proprio negli aspetti relativi
alla gestione dellrsquooperational control 164
In questo senso assumerebbe rilievo fondamentale lrsquoanalisi dello specifico accordo tra
Stato e Organizzazione Internazionale relativo alla quota di comando e controllo sui
contingenti che viene ceduta dallo Stato165 Neanche questi accordi sono sempre sufficienti
per accertare il controllo effettivo sulla specifica condotta ma in ogni caso ne rappresentano
la fondamentale cornice legale
23 Il concetto di Comando e Controllo nelle missioni militari
Al fine di comprendere meglio il significato della nozione di controllo operazionale
quale criterio utile per lrsquoattribuzione delle condotte nellrsquoambito delle operazioni militari
appare opportuno approfondire la natura del legame giuridico tra Organizzazione
Internazionale e Stati che forniscono i militari Possiamo faro ciograve tramite un excursus sulla
pratica delle Organizzazioni Internazionali e degli Stati relativamente al ldquocomando e al
controllordquo sui contingenti militari impegnati in una missione internazionale166
attribution The ILC and the Beherami Saramati decisionNew york joural of international law and politics 2010 pag 501 GP Buzzini S Villalpando note American Journal of International Law 2008 p 323
163 Per una spiegazione del concetto di full command si veda il paragrafo successivo Basti qui la considerazione che si
tratta del livello basilare di comando che non viene mai ceduto dagli Stati nazionali 164 Cfr Commento allrsquoart 7 del DARIO (para 10) ldquoOne may note that when applying the criterion of effective control
operational control would seem more significant than ultimate controlrdquo Si veda anche C A Bell Reassessing multiple attribution The ILC and the Beherami Saramati decisionNew york joural of international law and politics 2010 pag 501 GP Buzzini S Villalpando note American Journal of International Law 2008 p 323
165 Cfr Commento allrsquoart 7 DARIO (para 3) Si parla di Troop contributing agreements (TCA) e verranno analizzati piugrave nello specifico nel paragrafo successivo
166 Con lrsquoespressione Comando e Controllo C2 in gergo militare NATO si intende lrsquoesercizio dellrsquoautoritagrave e la direzione da parte di un Comandante designato sulle forze di una missione Il comando egrave esercitato da un membro delle forze armate allo scopo di dirigere controllare e coordinare le forze armate Il controllo fa riferimento allrsquoautoritagrave di un comandante su parte delle azioni di organizzazioni normalmente non sotto il suo controllo inclusa la responsabilitagrave per lrsquoattuazione di direttive su specifici obiettivi Si vedano T Gill Legal Aspects of the Transfer of Authority in UN Peace Operations 2012 D Fleck e T Gill The Handbook of the International Law of Military Operations Oxford University Press pag 237 N Ronzitti Comando e controllo nelle forze di pace e nelle coalizioni militari Contributo alla riforma della Carta delle Nazioni Unite IAI 1999
122
Le relazioni tra le Organizzazioni Internazionali e i Paesi di provenienza delle truppe
richiedono delle regolamentazioni ad hoc per ogni singola missione a causa della specificitagrave
del contesto in cui si va a svolgere ciascuna operazione di peacekeeping
Gli accordi volti a regolare le condizioni secondo cui un contingente nazionale egrave messo
a disposizione dellrsquoOrganizzazione Internazionale creano cosigrave una struttura di autoritagrave
multilivello con lrsquoOrganizzazione e gli Stati fornitori di truppe ad esercitare congiuntamente
differenti livelli di autoritagrave e controllo sulle truppe 167
In via preliminare possiamo affermare che nel caso delle operazioni meramente
autorizzate dal Consiglio di Sicurezza condotte dalle Organizzazioni Regionali o da
coalizioni di Stati il legame tra lrsquoONU e il soggetto che di fatto conduce lrsquooperazione sarebbe
solitamente troppo tenue per far scattare lrsquoattribuzione della condotta alle Nazioni Unite168
Infatti in tali situazioni lrsquoONU agisce come autoritagrave che legittima lrsquooperazione fornendo una
base legale con degli obiettivi generali nella cornice del mandato Il Consiglio di Sicurezza
autorizza la missione di peacekeeping delegando la condotta delle operazioni ad un
Organizzazione regionale o a gruppi di Stati che agiscono indipendente seppure sotto
lrsquoultimate autority dellrsquoONU169 Pertanto in questi casi la conduzione delle operazioni a
livello tattico e operazionale non egrave solitamente nelle mani dellrsquoONU che dispone invece di
un autoritagrave essenzialmente politica finalizzata a porre le basi legali della missione
Sensibilmente diverso sarebbe invece il funzionamento delle operazioni condotte
come organi sussidiari delle Nazioni Unite o sotto lrsquoegida delle Organizzazioni Regionali
Qui vengono conferiti maggiori poteri direttamente allrsquoOrganizzazione Internazionale
In ambito NATO ad esempio per lrsquooperazione KFOR si egrave infatti potuto inequivocabilmente
riscontrare ldquothe effectiveness or unity of NATO command in operational mattersrdquo 170
Giagrave da questa distinzione preliminare si puograve vedere come la regolamentazione degli
aspetti relativi al comando e al controllo di una missione di peacekeeping dovrebbe costituire
un elemento non trascurabile per chiarire lrsquoeffettiva suddivisione dei compiti e delle
operazioni sul campo tra i vari soggetti impegnati171
167 Cfr R Romano Comando e Controllo nelle Operazioni NATO in Comando e Controllo nelle forze di pace e nelle coalizioni militari Contributo alla riforma della Carta delle Nazioni Unite a cura di N Ronzitti Milano 1999 pag 146
168 Si veda a esempio il caso deciso dalla Corte EDU Al-Jedda c Regno Unito ibidem 169 Cosigrave possiamo dire che lrsquoultimate authority and control ha le caratteristiche di un controllo politico e non ha un riflesso
diretto sulla direzione e il controllo operativo della missione 170 Cfr Commento allrsquoart 7 DARIO (para 10) riferendosi alla sentenza Behrami c Francia ibidem para 139 (anche se
poi in tale pronuncia si egrave ritenuto lrsquooperational control irrilevante percheacute si egrave optato per lrsquoultimate control) 171 Si vedano in dottrina M Berdal Il sistema delle Nazioni Unite di commando e controllo nelle operazioni di
peacekeeping e N Ronzitti Comando e controllo nella Carta delle Nazioni Unite in N Ronzitti (a cura di) Comando e controllo nelle forze di pace nelle coalizioni militari Roma 1999 A Gioia The legal position of states contributing troops to United Nations peace-keeping forces recruiment control status and withdrawal of national contingents in A De Guttry (a cura di) Italian and German participation in peace-keeping from dual approches to co-operation Pisa 1996 H Mc Coubrey e N White The Blue Helmets legal regulation of United Nations military operations
123
Tale ripartizione del comando e controllo sui militari assume un valore determinante dato
che quello che conta egrave lrsquoindividuazione del controllo operazionale base per riscontrare il
controllo effettivo sulla condotta e non giagrave un mero controllo generale sulla missione172
Molti Stati ed Organizzazioni Internazionali come lrsquoONU e la NATO hanno istituito
delle strutture di comando e controllo piuttosto articolate allo scopo di raggiungere gli
specifici obiettivi della missione e per assicurarsi che le forze dispiegate operino in una
cornice politica e legale ben strutturata173
Possiamo a tal proposito distinguere diversi livelli di commando e controllo solitamente
individuabili nelle missioni istituite dalle Organizzazioni Internazionali174
1) Full Command
Implica il comando ultimo di tutti aspetti dellrsquoorganizzazione e della direzione delle forze
Questo egrave esercitato solamente a livello nazionale non vi sono infatti coalizioni di Stati o
Organizzazioni internazionali che possiedano il pieno comando strategico delle
operazioni175 Nel contesto delle operazioni autorizzate dallrsquoONU alcuni aspetti del
comando sono delegati per il periodo della missione
Il Paese che contribuisce mantiene tuttavia sempre lrsquoultimo comando incluso il
comando strategico ossia la autoritagrave di decidere se le truppe nazionali parteciperanno
o meno ad una specifica operazione sul campo Da sempre il cd Strategic Level
Command egrave infatti un classico attributo della sovranitagrave nazionale e non viene mai
delegato 176
Oxford 1997 PC Cammaert e B Klappe Authority command and control in United Nations-led peace operations e piugrave in generale B Catchart Command and control in military operations In T Gill e DFleck (Ed) The Handbook of international law of military operations Oxford 2010 pag 159 ss e pag 235 ss
172 Cfr K M Larsen Attribution of Conduct in Peace Operations The lsquoUltimate Authority and Controlrsquo Test EJIL 2008
pag 509 173 Bisogna sottolineare che i sistemi di autoritagrave multi-livello vanno dal generale allo specifico Di conseguenza una
particolare azione o omissione attuata su mandato ONU non determina automaticamente lrsquoattribuzione della specifica azione allrsquoONU
174 D Fleck e T Gill The Handbook of the International Law of Military Operations Oxford University Press pag 237 Gli Stati non hanno un parametro fisso e unitario per individuare il livello di comando e controllo ceduto allrsquoOrganizzazione Internazionale ma questi sono dei livelli generalmente riconosciuti utili per dare un quadro generale della ripartizione In ambito NATO sono solitamente definite 5 relazioni di comando e controllo 1) Full command 2) Operational command (OPCOM) 3) Operational control (OPCON) 4) Tactical command (TACOM) 5) Tactical control (TACON)
175 In Italia tale comando spetta al Capo di Stato Maggiore della Difesa responsabile dellrsquoindirizzo politico-amministrativo rappresentato nel Comando Operativo di vertice Interforze (COI) Questo Comando nacque come effetto della legge n 25 del 18 febbraio 1997 Il COI comanda tutti i militari marina esercito aeronautica e carabinieri impiegati in missioni allrsquoestero Il COI mantiene la funzione di comando ultimo (full command) delle nostre forze anche quando esse sono schierate allrsquoestero in operazioni internazionali
176 Anche le Organizzazioni Internazionali stanno attente a non dichiarare mai che dispongono del pieno comando sui contingenti di peacekeeping anche percheacute le leggi e le politiche di molti Stati vietano che il comando delle forze armate sia delegato a un comando straniero Cfr R Murphy UN Peacekeeping in Lebanon Somalia and Kosovo Cambridge 2007 pag 106
124
2) LrsquoOperational Command and Control (OPCOM)
Questo livello di comando e controllo egrave descrivibile come lrsquoautoritagrave affidata per lrsquointera
missione ad un entitagrave unica di assegnare specifici compiti a singoli comandanti
subordinati Questi possono consistere nella decisione di dispiegare le unitagrave su una
determinata area e di mantenere o delegare determinati livelli di operational and tactical
command and control (TACOM)
LrsquoOPCOM puograve essere delegato soprattutto nel caso delle operazioni sotto lrsquoegida di un
Organizzazione Regionale dagli Stati ad un Comandante della forza multinazionale o
di un Organizzazione Internazionale che designeragrave un operational level Commander
177
Normalmente questo egrave il livello a cui vengono trasferiti i poteri dagli Stati alle
Organizzazioni Internazionali solitamente tramite un accordo con il singolo Stato
fornitore cd Transfer of Authority (TOA) e attraverso un Troop Contributing Agreement
(TCA) o Memorandum of Understanding (MOU)178
3) Il Tactical Command and Control
Questo fa riferimento alla specifica direzione e controllo dei movimenti e delle manovre
al livello di una specifica area assegnata ad unrsquounitagrave o a piugrave sotto-unitagrave Normalmente
questo controllo egrave mantenuto dagli Stati fornitori di truppe che designeranno un tactical
level Commander anche se una parte di questa autoritagrave va esercitata in conformitagrave con
lrsquoautoritagrave operazionale della coalizione 179
177 Nel caso delle Operazioni militari NATO Il Consiglio del Nord Atlantico agisce come autoritagrave politica principale per adempiere il mandato del Consiglio di Sicurezza Lrsquoautoritagrave militare egrave esercitata attraverso la catena di comando NATO che designeragrave un Operational Level Commander cui viene affidata la guida della NATO e dei contingenti nazionali nellrsquoarea della missione
178 Tipico esempio egrave costituito dallrsquoautoritagrave che ha il Comandante statunitense ISAF in Afghanistan sulle nostre forze Il Troop contributing Agreement (o Participating State agreement) insieme al Transfer of Authority integrano il contingente nazionale nellrsquoapparato organizzativo dellrsquoOrganizzazione Internazionale Il grado di comando conferito al Force Commander dellrsquoOrganizzazione egrave generalmente stabilito nel Participating State Agreements o nel Transfer of Authority e puograve variare da missione a missione (Gli Stati hanno la facoltagrave di apporre dei caveats) ll procedimento formale e sostanziale con il quale vengono trasmessi i livelli di comando egrave detto Transfer Of Authority e avviene in un istante ben preciso al fine di non creare conflitti di competenza e responsabilitagrave (egrave un accordo piugrave formale rispetto al MoU solitamente un accordo bilaterale che certifica una convergenza di interessi e indicando una comune linea di azione Per quanto riguarda lrsquoONU il Segretario Generale ha adottato un accordo modello che serve come base per la predisposizione degli accordi specifici Model Agreement between the United Nations and Member States Contributing Personnel and Equipment to United Nations Peace-keeping Operations of 23 May 1991 UN Doc A 46185
179 Il Force Commander non ha infatti autoritagrave sul funzionamento interno di uno specifico contingente ma puograve disporre
la rimozione di un Comandante nazionale o di singoli membri per gravi fallimenti negli obiettivi missione e violazione dei codici di condotta amministrativi dellrsquoOrganizzazione Internazionale
125
Questa struttura di livelli di autoritagrave seppur non universalmente valida deve sempre
essere tenuta presente nel valutare scrupolosamente le questioni di attribuzione della
responsabilitagrave
Analizzando piugrave nel dettaglio la prassi delle missioni di peacekeeping ONU possiamo
dire che il sistema di comando e controllo egrave stabilito dal Segretario Generale delle Nazioni
Unite il quale solitamente nomina un capo missione sotto la cui ldquooperational authorityrdquo sono
posti anche i contingenti nazionali 180
Il capo missione tipicamente un Rappresentante Speciale del Segretario Generale
nomina poi un Force Commander o un Chief Military Observer per il comando delle
operazioni sul campo181 Questa figura egrave responsabile solo verso il Segretario Generale e
attraverso la catena di commando esercita il comando operazionale sui singoli contingenti
In tali operazioni infatti lrsquoONU non egrave dunque solo lrsquoautoritagrave che conferisce il mandato
alla missione ma formalmente esercita lrsquoOPCOM almeno de jure182
Alle operazioni di pace formalmente sotto il controllo operazionale dellrsquoONU viene
solitamente riconosciuto lo status di organi sussidiari dellrsquoOrganizzazione183 ed anche il
Consiglio Legale dellrsquoONU nel 2004 ha dichiarato che ldquoAs a subsidiary organ of the United
Nations an act of a peacekeeping force is in principle imputable to the Organization and
if committed in violation of an international obligation entails the international responsibility
of the Organization and its liability in compensationrdquo184
Tuttavia una problematica rilevante egrave ravvisabile nei casi in cui il commando ed il
controllo operazionale nei fatti non coincide con quello previsto sulla carta come messo in
evidenzia da quanto avvenuto nel corso della missione ONU in Somalia (UNOSOM II)185
180 In questo senso intendiamo le missioni di peacekeeping ONU che agiscono come organismi sussidiari guidate dal Dipartimento delle Operazioni di Peacekeeping (DPKO) Lrsquoarticolo 22 della Carta ONU conferisce il potere allrsquoAssemblea Generale di ldquoestablish such subsidiary organs as it deems necessary for the performace of its funciotnsrdquo
Attualmente si contano 16 missioni in varie aree del mondo (civili e militari) MINURSO MINUSCA MINUSMA MINUSTAH MONUSCO UNAMA UNAMID UNDOF UNFICYP UNIFIL UNISFA UNMIK UNMIL UNMISS UNMOGIP UNOCI UNTSO In tal senso giagrave il SOFA tra ONU ed Egitto relativo alla missione UNEF nel Sinai prevedeva che ldquoas an organ of the General Assembly of The Un established in accordance with article 22 of the UN Charterrdquo cfr Exchange of letter constituting an agreement concerning the status of UNEF in Egypt 8 febbraio 1957 260 UNTS 62
181 Per le missioni civili prende il nome di Head of Mission 182 Come in parte vedremo la situazione reale egrave diversa molto spesso il comando e controllo operazionale de facto
rimane ai contingenti nazionali 183 Le operazioni istituite dallrsquoAssemblea Generale sono organi sussidiari secondo lrsquoarticolo 22 della Carta ONU mentre
le operazioni istituite dal Consiglio di Sicurezza sono organi sussidiari secondo lrsquoart 29 della Carta ONU Cfr M Zwanemburg Accountability under International Humanitarian Law for United Nations and North Atlantic Treaty Organization Peace Support Operations Leiden 2003
184 Unpublished letter of 3 Feb 2004 from the UN Legal Counsel to the Director of the UN Office of Legal Affairs Codification Division Vedi anche KM Larsen ibidem pag 513e J Crawford ibidem pag 194
185 LUNOSOM II (United Nations Operation in Somalia) egrave stata la seconda fase dellintervento ONU in Somalia
Protrattasi dal marzo 1993 al marzo 1995 UNOSOM II fu il proseguimento della UNITAF (missione sotto il controllo statunitense dopo autorizzazione dell ONU) che a sua volta aveva sostituito linfruttuosa UNOSOM I
126
In proposito anche il Segretario Generale dellrsquoONU dellrsquoepoca sostenne che ldquothe
Force Commander of UNOSOM II was not in effective control of several national contingents
which in varying degrees persisted in seeking orders from their home countriesrdquo 186
Questa evenienza trova riscontro anche nella giurisprudenza Un caso di interesse sul
funzionamento effettivo delle operazioni militari ONU egrave da rinvenibile nel caso
Mukeshimana-Ngulinzira c Belgio187
Questa pronuncia trova origine in diversi ricorsi presentati dai famigliari di alcune
vittime del genocidio dei Tutsi in Ruanda nel 1994 Nella domanda i ricorrenti chiedevano
al Belgio un risarcimento per la condotta dei suoi peacekeepers impegnati nella missione
UNAMIR188 i quali avrebbero contribuito con la loro condotta omissiva allrsquouccisione dei
famigliari dei ricorrenti
Il governo belga opponeva la non imputabilitagrave degli atti al contingente inviato come
parte dellrsquooperazione UNAMIR e sosteneva lrsquoattribuzione di quelle condotte alle Nazioni
Unite con la conseguente assenza di responsabilitagrave in capo al Belgio Lrsquoaccertamento della
responsabilitagrave del Belgio fu alla fine impedito per ragioni di restrizione dellrsquoaccesso ad un
Tribunale interno da parte di cittadini stranieri tuttavia il Tribunale di Bruxelles aveva risolta
il dubbio sullrsquoattribuzione dichiarando che la specifica decisione che ha provocato il
massacro fu presa dal Comando Belga
La missione UNAMIR era unrsquooperazione istituita come organo sussidiario dellrsquoONU
per cui tale pronuncia del Tribunale di Bruxelles la inserirebbe in quelle situazioni drsquoombra
in cui il commando ed il controllo operazionale nei fatti non coincide sempre con quello
previsto sulla carta
186 Cfr UN Doc A5910 (n 14) 7 A partire dal 1993 egrave stato introdotto nella missione UNOSOM II un sistema maggiormente istituzionalizzato di intese di ldquostandbyrdquo fra Stati e Segretario generale vale a dire di individuazione di unitagrave militari appositamente addestrate e pronte a essere utilizzate su richiesta del Segretario generale per missioni di peacekeeping ma il cui concreto impiego egrave condizionato comunque da unrsquoaccettazione dello Stato Le condizioni relative ai singoli standby agreements sono contenute in Memorandum drsquo intesa (Memorandum of Understanding) sottoscritti dal Sottosegretario generale per le operazioni di peacekeeping e dal titolare della rappresentanza permanente dello Stato presso lrsquoONU Lrsquo istituzionalizzazione del sistema di standby risponde anche allrsquo esigenza di evitare di sperimentare nuovamente casi di peacekeeping nei quali determinati contingenti nazionali non accettino il comando strategico ed operazionale ONU e restino sottoposti per tutti gli aspetti relativi alla catena di comando e controllo ai soli ordini impartiti dalle autoritagrave nazionali come egrave stato notoriamente il caso degli Stati Uniti nellrsquo UNOSOM II in Somalia e nellrsquo UNPROFOR nella ex Jugoslavia
187 Caso Mukeshimana-Ngulinzira c Belgio non pubblicato Tribunale di Bruxelles 2010 Vedi J Crawford State Responsibility Cambridge 2013 pag 204 e 205 vedi anche A Spagnolo ibidem pag 59
Nello specifico veniva rimproverato al governo belga attraverso le decisioni dei suoi ufficiali a capo del contingente di UNAMIR fornito dal Belgio di aver lasciato senza protezione un edificio dove erano rifugiati diversi individui di etnia Tutsi che poco dopo venivano attaccati e uccisi dalle milizie Hutu In particolare il Comando belga avrebbe deciso per lrsquoevacuazione dellrsquoedificio
188 La Missione di assistenza delle Nazioni Unite per il Ruanda (UNAMIR acronimo per United Nations Assistance Mission for Ruanda) fu una missione dellrsquoONU che durograve dallottobre 1993 al marzo 1996
127
In questo senso dunque sarebbe piugrave corretto parlare in termini di controllo effettivo
sulla condotta Infatti la nozione di controllo effettivo andrebbe a coprire anche le situazioni
in cui il controllo operazionale sfugge al soggetto normalmente preposto ad esercitarlo o
viene comunque esercitato in parte anche dallo Stato fornitore
Rimane ora da capire se quanto detto per le missioni ONU sia valido anche per le
missioni NATO189 Queste notoriamente dovrebbero essere caratterizzate da una maggiore
strutturazione delle azioni condotte direttamente dallrsquoOrganizzazione regionale Tuttavia
anche per queste missione rimane inattaccabile il principio per cui il full command sui militari
non viene mai ceduto dallo Stato sovrano
A proposito sembra interessante esaminare la natura dellrsquo ldquoUnified Command and
Controlrdquo della NATO nella missione KFOR come analizzata dal parere della Commissione
di Venezia ldquo Unified command and control is a military term of art which only encompass a
limited form of transfer of power over troops Troop contributing States have therefore not
transferred ldquofull commandrdquo over their troops When State contribute troops to NATO-led
operation they usually transfer only the limited power of ldquooperational controlrdquo andor
operational commandrdquo These power give the NATO Commander the right to give order of
an operational nature to the Commander of the respective national units The national
Commanders must implement such orders on the basis of their own national authorityrdquo 190
La catena di comando dunque pur assegnando il controllo operativo al Comandante
NATO lascia un certo margine di autonomia e discrezionalitagrave ai comandi nazionali Gli Stati
fornitori mantengono solitamente attraverso il Comandante del contingente nazionale una
certo livello di controllo operativo sulle truppe191
189 Per quanto riguarda al NATO la struttura di Comando e Controllo C2 NATO si basa su tre livelli di responsabilitagrave nel processo di esecuzione delle decisioni assunte dal vertice politico Innanzitutto vi egrave un livello strategico che consiste nella traduzione degli scopi politici in obiettivi militari la cui responsabilitagrave egrave attribuita ai Comandanti principali della NATO ognuno nella propria regione di competenza Il secondo livello egrave quello operativo relativo alla pianificazione delle operazioni militari necessarie ai fini del raggiungimento dellrsquoobiettivo strategico in capo a un comando della forza multinazionale individuato ad hoc per lo svolgimento di una specifica operazione Il terzo livello egrave quello tattico che attiene allrsquoesecuzione dei piani e degli ordini ricevuti dal livello operativo e coinvolge tutti i comandanti che impiegano sul campo le loro unitagrave militari Cfr R Romano Comando e Controllo nelle Operazioni NATO ibidem pag 146 e ss
190 European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) Opinion on the existing mechanism to review the compatibility with human rights standards of acts by UNMIK and EULEX in Kossovo opinione n 5452009 Cfr M Sossai Accesso alla Corte Europea dei diritti dellrsquouomo per violazioni delle forze armate degli Stati contraenti allrsquoestero in Accesso alla giustizia dellrsquoindividuo nel diritto internazionale e dellrsquoUnione Europea ( a cura di F Francioni M Gestri N Ronzitti T Scovazzi) Milano 2008 pag 197- 232
191 Questo egrave un punto cruciale per poter sostenere che de facto lrsquooperational control non egrave pienamente in mano alle Organizzazioni Internazionali Tale aspetto egrave stato considerato determinante in alcuni casi di fronte alle Corti Interne vedi Attorney-General c Nissan House of Lord 11 febbraio 1969 (relativo alle truppe inglesi nella missione ONU a Cipro)
128
Questo ancora una volta evidenzia come la circostanza che lrsquoOrganizzazione
Internazionale possa esercitare lrsquooperational command non si traduce automaticamente in
autoritagrave o responsabilitagrave per tutti gli atti della missione
Infatti egrave da non trascurare il fatto che i contingenti militari messi a disposizione delle
Organizzazioni sovra-nazionali sono dispiegati solo in seguito ad accordi specifici tra
lrsquoOrganizzazione e gli Stati fornitori e tale dispiegamento non risulta sempre strettamente
conforme a tali accordi192
Inoltre se ai soldati impegnati in unrsquooperazione di peacekeeping viene chiesto di
adempiere ad ordini che contrastano con gli obblighi che normalmente gravano su di essi
quando operano nellrsquoordinaria capacitagrave nazionale essi non saranno normalmente tenuti ad
eseguirli193
Quindi lo Stato fornitore ha comunque un proprio Comandante sul campo che
rappresenta lo Stato in tutte le questioni riguardanti il suo contingente e mantiene sempre
una certa autonomia decisionale194
Infatti oltre a mantenere il controllo amministrativo e la giurisdizione sulle proprie
truppe ogni Stato parte di unrsquooperazione internazionale egrave solito porre degli standards
differenti per quanto riguarda le regole drsquoingaggio applicabili ai propri militari La prassi di
ricavare delle eccezioni alle regole di ingaggio dellrsquoOrganizzazione Internazionale i cd
national caveats sembra avere una certa influenza sulla gestione del comando sul campo
poicheacute il Comandante nazionale si potrebbe rifiutare di eseguire ordini contrari alle regole di
ingaggio nazionali Tuttavia altra parte della dottrina non egrave drsquoaccordo sul punto in quanto
lrsquoammissione dei national caveats non sarebbe comunque un elemento in grado di
interrompere la catena di comando della missione e non conferirebbe ai comandi nazionali
una reale possibilitagrave di dare istruzione dirette alle proprie truppe195
192 Andrebbe valutato il controllo sullo specifico atto che ha prodotto lrsquoillecito 193 Sulla base di ciograve per molti autori rileva il mantenimento della giurisdizione penale e disciplinare sempre allo Stato
nazionale 195 B Boutin Responsibility in Multinational Military Operations a review of recent practice Shares expert seminar
report 2011 cfr pag 6 e ss In proposito puograve essere utile evidenziare che la recente decisione della Corte EDU nel caso Jaloud c Paesi Bassi ibidem relativamente ai rapporti tra Stati parte di una coalizione internazionale ha sostenuto che il diritto di modificare
le regole di ingaggio multinazionali egrave una prova di autonomia decisionale per lo Stato fornitore (apparentemente piugrave rilevante del trasferimento del comando operazionale) para 147 e ss Tuttavia tale passaggio della decisione non appare convincente anche solo per il fatto che le modifiche alle regole di ingaggio multinazionali erano ammesse nel caso di specie solo in senso piugrave restrittivo cfr para 100 Sul punto vedi A Sari Jaloud v Netherlands New Directions in Extra-Territorial Military Operations EJIL talk 2014 Per quanto concerne le ROE lrsquoautoritagrave per esercitare lrsquoutilizzo della forza letale da parte dei militari olandesi derivava solamente dagli strumenti internazionali applicabili ed egrave circoscrivibile alle intenzioni dei Comandi della Coalizione internazionale Cfr nuovamente A Sari in Untangling Extra-territorial jurisdiction from international responsibility in Jaloud vs Netherlands Old problems new solutions httppapersssrncomsol3paperscfmabstract_id=2554951 2015 pag 14
129
Sulla reale portata di tale autonomia decisionale si dovrebbe valutare la corretta
attribuzione del controllo effettivo sulla specifica condotta di volta in volta in questione
Traendo le somme quello che indubbiamente si puograve evidenziare da questa analisi egrave
che la questione dellrsquoattribuzione della condotta nelle missioni internazionali in base al
criterio proposto dal DARIO non egrave un esercizio a priori sempre valido ma dipende
strettamente dalle peculiaritagrave del singolo caso A seconda delle circostanze potranno
rilevare le responsabilitagrave attribuibili alle Organizzazioni Internazionali agli Stati fornitori o ad
entrambi i soggetti 196
In ogni caso il punto prioritario da determinare egrave rappresentato dallrsquoindividuazione delle
circostanze in cui lrsquoOrganizzazione Internazionale si puograve considerare detentrice almeno
sulla carta dellrsquooperational control sul contingente militare della missione197 Una volta
sciolto il dubbio relativo al soggetto che detiene il controllo operazionale sui militari della
missione si potragrave adeguatamente esaminare caso per caso se in base al controllo effettivo
sulla specifica condotta si rendano necessarie delle eccezioni198
24 Il controllo effettivo sulla condotta secondo la recente interpretazione dalle Corti
interne olandesi
Recentemente anche nei Tribunali interni crsquoegrave stata unrsquoevoluzione non trascurabile per
il diritto internazionale nellrsquoottica dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave per atti dei militari
durante le missioni allrsquoestero
Nella sentenze delle Corti olandesi sul caso Nuhanovic c Olanda seguito dalla
pronuncia del Luglio 2014 dellrsquoAssociazioni Madri di Srebrenica c Olanda lo Stato
convenuto egrave stato riconosciuto responsabile seppur operando sotto lrsquoombrello di una
missione a guida ONU199
196 Vedi anche M Sossai ibidem pag 207 e ss 198 Vedi anche A Sari UN Peacekeeping Operations and Article 7 the missing link International Organizations Law
Review Leiden 2012cit ldquoThis is the case for istance when they act in direct contravention of orders issued by the UN Force Commanderrdquo pag 83 Per tale autore si potrebbe prospettare una sostanziale responsabilizzazione delle Organizzazioni Internazionali basata sulla considerazione che non esisterebbero organi fully seconded dellrsquoONU e quindi verrebbe meno la distinzione tra lrsquoart 6 e 7 del DARIO per le missioni di peacekeeping Si potrebbe propendere per lrsquoapplicazione dellrsquoart 6 del DARIO senza stare a valutare ogni volta gli accordi tra Stati e Organizzazioni Internazionale (hellip Whatever position the organ or agent holds in respect of the Organizations) e la sussistenza dellrsquoeffective control sulla condotta ma considerando comunque imputabili li le Organizzazioni Internazionali per gli atti dei propri agenti in base allrsquoart 6 vedi A Sari ibidem pag 84 e 85
199 Corte di Appello dellrsquoAja Nuhanovic e altri c Olanda Appeal judgment LJN BR5388 5 Luglio 2011 Corte Suprema
Olandese 6 Settembre 2013 Nuhanovic e altri c Olanda appl n 1203324 Corte distrettuale dellrsquoAja Associazioni Madri di Srebrenica c Olanda 16 luglio 2014 C09295247 HA ZA 07-2973 16072014 Cfr A Annoni Violazioni dei diritti umani e responsabilitagrave dello stato di invio per la condotta di contingenti nazionali nellrsquoambito di una missione di peacekeeping il caso Nuhanovic In Diritti umani e diritto internazionale 2009 pp 177 ss
130
I casi sottoposti alle Corti olandesi riguardano i ricorsi di alcuni cittadini serbi parenti
delle numerose vittime occorse nel terribile genocidio di Srebrenica del 1995200
Nel dibattito sul caso Nuhanovic lo Stato olandese si era inizialmente difeso
affermando che la responsabilitagrave per quel massacro fosse imputabile unicamente alle
Nazioni Unite201
Cosigrave in prima istanza i giudici olandesi avevano accolto questo orientamento202
La successiva sentenza della Corte drsquoappello del 5 luglio 2011 ha perograve ribaltato la
prospettiva stabilendo un precedente storico che riconosce delle responsabilitagrave specifiche
per lrsquoesercito olandese In questa occasione egrave stata affermata esplicitamente la possibilitagrave
della doppia attribuzione di responsabilitagrave ossia che la sussistenza dellrsquoautorizzazione ed il
controllo dellrsquoONU non esentano perograve automaticamente lo Stato di appartenenza dei militari
dalle sue responsabilitagrave203
Sulla base di un approccio piugrave in linea con il diritto internazionale la Corte drsquoappello
dellrsquoAja prendendo le distanze da quanto aveva stabilito la Corte EDU in Behrami e
Saramati ha chiarito che il criterio da utilizzare per lrsquoattribuzione degli atti nel corso di
operazioni di pace allrsquoestero egrave lrsquoldquoeffective controlrdquo e non giagrave lrsquo ldquoultimate authority and controlrdquo
204
In questa importante decisione la Corte olandese ha dunque utilizzato il criterio del
controllo effettivo permettendo di sviluppare una prima interpretazione giurisprudenziale di
un concetto tanto importante quanto ancora dai contorni piuttosto indeterminati nel diritto
Questrsquoultima decisione del luglio 2014 egrave arrivata in seguito al respingimento dellrsquoappello presentato dalla stessa Associazione Madri di Srebrenica contro i Paesi Bassi e le Nazioni Unite davanti alla Corte EDU Associazione madri di Srebrenica c Paesi Bassi ric n 1004437 13 aprile 2012
200 Sul genocidio perpetrato da militari serbi guidati dal generale Mladic ed a cui i caschi blu olandesi assistettero attoniti senza intervenire Si veda anche C Focarelli Quando un massacro egrave genocidio In Law n 22007 Cit ldquoLrsquoelemento soggettivo del crimine di genocidio comporta la volontagrave non solo di uccidere ma anche quella di distruggere il gruppo in quanto tale (dolus specialis)rdquo Anche la Corte Internazionale di giustizia ha riconosciuto che a Srebrenica egrave stato perpetrato un genocidio cfr CIG Bosnia-Herzegovina c Serbia e Montenegro Case concerning application of the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide 26 Febbraio 2007
201 La missione UNPROFOR in Ex-Jugoslavia (United Nation Protection Force) fu istituita con la risoluzione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite n 743 del 21 febbraio 1992 con il compito di ldquocreare le condizioni di pace e sicurezza necessarie per raggiungere una soluzione complessiva della crisi jugoslavardquo
202 Corte distrettuale dellrsquoAja Nuhanovic c Paesi Bassi causa n 265615 10 settembre 2008 Interessante comunque lrsquoapertura della Corte distrettuale dellrsquoAia alla possibilitagrave che in determinate circostanze fosse il governo olandese a essere in una posizione di controllo effettivo sulle truppe di UNPROFOR I giudici di prime cure olandesi infatti considerano questa possibilitagrave qualora le truppe avessero ricevuto apposite disposizioni dal governo olandese nel senso di contravvenire a un ordine promanante dalla catena di comando ONU
203 Corte di Appello dellrsquoAja Nuhanovic c Olanda Appeal judgment LJN BR5388 5 luglio 2011 para 59 ldquoit cannot be ruled out that the application of this criterion results in the possibility of attribution to more than one partrdquo Tale argomentazione si basa sullrsquoart 48 del DARIO ldquoWhere an international organization and one or more States or other international organizations are responsible for the same internationally wrongful act the responsibility of each State or organization may be invoked in relation to that act 2 Subsidiary responsibility may be invoked insofar as the invocation of the primary responsibility has not led to reparationrdquo La Corte ha infatti chiarito che la questione dellrsquoattribuzione doveva essere valutata sulla base del diritto internazionale ibidem para 532 (non giagrave sulla base del diritto bosniaco come richiesto dai ricorrenti in base alle regole di diritto internazionale privato)
204 Corte di Appello dellrsquoAja Nuhanovic c Olanda ibidem para 58
131
internazionale In questa occasione egrave stato concretamente utilizzato il criterio del controllo
effettivo in una forma vicina allrsquoidea di controllo fattuale giagrave concettualizzata dalla
Commissione di diritto internazionale e dalle Nazioni Unite stesse205
Secondo questa interpretazione non basterebbe la semplice autorizzazione al
dispiegamento di una missione per far insorgere lrsquoattribuzione della responsabilitagrave ma
sarebbe necessario il sussistere di una precisa autorizzazione a compiere lo specifico atto
illecito in questione206 Lrsquoaspetto decisivo sarebbe quindi lrsquoindividuazione del soggetto che
detiene il controllo effettivo sulla specifica condotta in questione207
I giudici olandesi inoltre sembrano far conseguire la responsabilitagrave degli Stati fornitori
delle truppe anche dalla loro autoritagrave in materia disciplinare e penale nei confronti dei propri
militari che contravvengono agli ordini delle Nazioni Unite208
Lrsquoorientamento di questa sentenza egrave stato confermato anche dalla successiva
decisione della Corte Suprema olandese del settembre 2013209
Queste pronunce hanno il merito di certificare quindi un importante aspetto giagrave era
emerso durante lavori della Commissione di diritto internazionale ossia che il criterio del
controllo effettivo si applica tanto allrsquoOrganizzazione Internazionale quanto agli Stati fornitori
delle truppe210 Peraltro la Corte Suprema ha riconosciuto espressamente la possibilitagrave per
lo Stato e per lrsquoOrganizzazione Internazionale di esercitare contemporaneamente il controllo
effettivo sulla medesima condotta ldquoInternational law in particular article 7 DARIO in
conjunction with article 48 DARIO does not exclude the possibility of dual attribution of given
conductrdquo211
205 A Annoni Violazioni dei diritti umani e responsabilitagrave dello Stato di invio per la condotta di contingenti nazionali nellrsquoambito di una missione di peace-keeping il caso Nuhanovic cit pag 180 La prassi internazionale depone in favore della centralitagrave del dato fattuale del controllo effettivo esercitato sulla condotta di organi di uno Stato messi a disposizione di una Organizzazione Internazionale In proposito egrave stato notato come il criterio del controllo effettivo non va applicato allrsquooperato generale dellrsquoorgano ma al singolo atto illecito al fine di verificare se tale specifico atto sia stato attuato sotto controllo dellrsquoOrganizzazione o dello Stato cfr Report of the ILC fifty-sixth Session UN Doc A5910 2004 para 111
206 Cfr anche M Sossai Violazioni dei diritti umani delle forze armate allrsquoestero in Accesso alla giustizia dellrsquoindividuo nel diritto internazionale e dellrsquoUE a cura di F Francioni M Gestri N Ronzitti T Scovazzi 2008
207 Vedi anche K M Larsen Attribution of conduct in peace operation the ultimate authority and control test EJIL n3 2008 pag 515 Lrsquoautore evidenzia un parallelismo con il test richiesto dallrsquoarticolo 8 degli articoli sulla responsabilitagrave degli Stati sostenendo che ai fini dellrsquoattribuibilitagrave di un atto allrsquoorganizzazione tale entitagrave deve esercitare il controllo effettivo sulla condotta dellrsquo organo dello Stato messo a disposizione dellrsquoOrganizzazione A mio avviso lrsquoart 8 del Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli Stati costituisce un criterio intrinsecamente diverso che non puograve essere applicato per dirimere correttamente lrsquoattribuzione della responsabilitagrave tra Stati e Organizzazioni Internazionali
208 Corte drsquoappello dellrsquoAja Nuhanovic c Olanda ibidem para 57 209 Corte Suprema Olandese 6 Settembre 2013 Nuhanovic e altri c Olanda appl n 1203324 210 Commissione di Diritto Internazionale Commentary to draft article on responsibility of international organization
Article 7 para 7 ldquoAttribution of conduct to the contributing State is clearly linked with the retention of some powers by that States over its national contingents and thus on the control that the States possess in the relevant respectrdquo
211 Ibidem cit para 3112
132
Infine altro aspetto da evidenziare egrave che le Corti olandesi hanno posto le basi per
unrsquointerpretazione ampia della nozione di effective control Infatti per determinare se uno
Stato abbia il controllo effettivo su un atto egrave rilevante non solo valutare se tale azione sia
stata effettuata in attuazione di una specifica istruzione dellrsquoONU ma anche ldquoif there was no
such specific instruction the UN or the State had the power to prevent the conduct
concernedrdquo212
Cosigrave lrsquoOlanda essendo nella posizione di poter evitare la situazione che ha causato la
morte di Hasan Nuhanovic e degli altri ricorrenti era altresigrave nella posizione di dover
rispondere di tali azioni ossia gli atti erano attribuibili a tale Stato213
Il controllo effettivo cosigrave inteso non riguarda dunque soltanto la facoltagrave di dare ordini
ma anche il potere di prevenire il verificarsi di un illecitoldquo prevent the violation or to respond
to itrdquo Sulla base di tale criterio ogni Stato che si trova nella posizione di poter prevenire una
violazione dei diritti umani puograve essere dichiarato responsabile se non prende le azioni
necessarie per prevenire tale violazione 214
Tale interpretazione evidenzia come non sia necessario un ordine specifico da parte
del governo olandese o del Comando delle Nazioni Unite di porre in essere determinati atti
lesivi dei diritti fondamentali dei ricorrenti affermando che egrave sufficiente la sussistenza della
possibilitagrave della prevenzione piuttosto che di un controllo diretto sulla condotta per far
scattare lrsquoattribuzione dellrsquoazioneomissione215
Una simile apertura porta alla conseguenza che saragrave quasi sempre attribuibile sia
allrsquoOrganizzazione che agli Stati membri una determinata condotta in quanto la prevenzione
della stessa sarebbe pressocheacute sempre nelle possibilitagrave di entrambi i soggetti impegnati
nelle operazioni di peacekeeping216
212 Nuhanovic c Olanda ibidem para 31 e 59 Cfr A Nollkaemper Dual Attribution Liability of the Netherlands for Conduct of Dutchbat in Srebrenica Shares Research Paper n 4 2011 Corte Suprema olandese paras 3113 3122 3123
213 Vedi anche T Dannenbaum ibidem ldquoeffective control is held by the entity that is best positioned to act effectively and within the law to prevent the abuse in questionrdquo pag 157 Questa interpretazione mira ad assicurare che il
soggetto ritenuto responsabile sia il soggetto effettivamente nella posizione di evitare la violazione dei diritti umani in questione
214 Vedi anche K M Larsen Attribution of Conduct in Peace Operations The lsquoUltimate Authority and Controlrsquo Test EJIL 2008 pag 509
215 Cit Corte drsquoappello Nuhanovic c Oalnda para 5 9 ldquoThis does not only imply that significance should be given to the question whether that conduct constituted the execution of a specific instruction issued by the UN or the State but also to the question whether if there was no such specific instruction the UN or the State had the power to prevent the conduct concerned Sulla questione si veda anche A Nollkameper Dual Attribution ibidem p 1147
Da notare inoltre che anche la responsabilitagrave internazionale della Serbia egrave stata riconosciuta dalla Corte Internazionale di Giustizia per non aver rispettato lrsquoobbligo di prevenire il genocidio di Srebrenica Cfr CIG Bosnia Herzegovina c Serbia e Montenegro Application of the Convention on prevention and punishment of the crime of Genocide 26 febbraio 2007 para 438
216 A Spagnolo Problemi comuni sottesi allrsquoapplicabilitagrave delle norme di diritto internazionale umanitario e dei diritti umani nel contesto delle operazioni militari Milano 2012 pag 79
133
Di certo inoltre questa decisione favorevole al diritto di azione dei ricorrenti ha avuto
lrsquoeffetto di aprire le porte delle Corti interne olandesi al successivo ricorso dellrsquoAssociazione
Madri di Srebrenica che ha ottenuto esito positivo con il riconoscimento della responsabilitagrave
civile dello Stato olandese per la morte di 300 persone uccise dalle milizie serbo-bosniache
nei pressi di Srebrenica 217
25 Il rapporto tra diritto internazionale umanitario e diritti umani
Mettendo un attimo da parte le delicate questioni dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave
va messo in luce un altro aspetto importate che emerge dalle recenti pronunce provenienti
dalle Corti Olandesi Uno dei principali limiti del diritto internazionale umanitario egrave
rappresentato dallrsquoassenza di meccanismi giurisdizionali vincolanti che possano accogliere
i reclami individuali senza dover attendere lrsquoesito di un remoto percorso volto allrsquoistituzione
di una Commissione ad hoc per lrsquoaccertamento dei fatti
Le vittime di violazioni del diritto umanitario ancora non sembrano essere considerate
titolari di un diritto di chiedere compensazioni a livello internazionale Lrsquoassunto teoretico
alla base di questo stato di cose egrave che le regole del diritto internazionale umanitario servono
per le relazioni inter-statali e non riconoscendo diritti primari in capo agli individui non
conferiscono a essi diritti secondari che consentano di ottenere una riparazione al danno
Tuttavia il progresso del diritto internazionale dei diritti umani ed il parallelo
riconoscimento di diritti individuali contro le violazioni da parte degli Stati sta producendo un
considerevole impatto anche sul DIU Lrsquoevoluzione del diritto della responsabilitagrave
internazionale si egrave spinta ormai sino a non escludere lrsquoimputabilitagrave dello Stato per danni vis
a vis verso privati individui218
In questo senso invero giagrave autorevole dottrina si era espressa L Condorelli Le statut des forces de lrsquoONU et le droit international humanitaire in Rivista di diritto internazionale 1995 p 881 Contra A Nollkameper Dual attribution ibidem pag 1148
217 Questa decisione si egrave basata sul controllo effettivo cfr Associazioni Madri di Srebrenica c Olanda ibidem para 433 Anche tale decisione ha riconosciuto la doppia attribuzione della responsabilitagrave al para 434 almeno per le persone che erano sotto il controllo effettivo del contingente olandese allrsquointerno di una ldquomini safe-areardquo vicino Srebrenica In questa decisione si sono affrontate congiuntamente le questioni della giurisdizione extra-territoriale e dellrsquoattribuzione degli atti entrambi presupposti necessari per il riconoscimento della giurisdizione della Corte interna e per lrsquoaccertamento delle responsabilitagrave dello Stato olandese Sebbene ribadendo che ldquoIt is important to draw a distinction between the effective control criterion in the context of attributing actions to the State and in the context of the jurisdiction of the State which criterion is applied in both cases according to the circumstances of the case In this way a state can have effective control over an area without exercising effective control over the specific actions of individuals in that area and vice-versardquo Cit da para 4158 la Corte riconosce la giurisdizione extra-territoriale dei Paesi Bassi solo nella ldquomini-saferdquo area cfr para 4161 V anche C Ryngaert District Court of the Hague holds State of the Netherlands liable for Srebrenica massacre ndash Part II Unijuris 2014 httpunijurissitesuunl20141002district-court-of-the-hague-holds-state-of-the-netherlands-liable-for-srebrenica-massacre-part-ii
218 R Pisillo Mazzeschi International Obligations to Provide for Reparation Claims in A Randelzhofer C Tomuschat (ed) State Responsibility and the Individual Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights LrsquoAja-Londra-Boston 1999 p 149
134
Va rimarcato che la strada di tale evoluzione egrave ancora lunga ed anche le Corti nazionali
si sono spesso rifiutate di riconoscere che le norme di DIU conferiscano un diritto degli
individui alla compensazione che non passi per lrsquoazione diplomatica del proprio Stato di
appartenenza
Le Corti interne non hanno manifestato difficoltagrave nellrsquoaffermare che gli individui
possiedono diritti primari secondo il DIU ma hanno espresso difficoltagrave nel riconoscere il loro
diritto a presentare un reclamo verso lo Stato responsabile 219 Cosigrave le Corti giapponesi
hanno piugrave volte espresso orientamenti nettamente contrari al riconoscimento di un diritto di
azione dei singoli secondo il diritto internazionale umanitario 220
Ulteriore prova di questa resistenza si puograve ritrovare nel caso Markovic c Italia Tale
giudizio egrave originato dal ricorso esperito presso un Tribunale italiano in seguito al
bombardamento aereo NATO su Belgrado da dieci cittadini serbi per ottenere un
risarcimento danni ex art 2043 del codice civile italiano221
Lrsquoazione giudiziaria intentata dai ricorrenti si basava sulla considerazione che lrsquooperazione
militare fosse stata organizzata e si fosse in parte svolta nel territorio italiano e che lrsquoItalia
avesse concesso lrsquoutilizzo delle basi aeree da dove erano decollati gli aerei che avevano
colpito Belgrado causando le vittime civili
Il Governo italiano aveva presentato ricorso dinanzi alla Corte di Cassazione per il
regolamento preventivo di giurisdizione Le Sezioni Unite della Suprema Corte avevano
dichiarato il difetto di giurisdizione lrsquo8 febbraio 2002 sostenendo che ldquocon riferimento ad
alcuni tipi di atti nessun giudice ha il potere di controllare il modo in cui la funzione egrave
esercitatardquo 222
Lrsquounica previsione che cotempla gli individui nel Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli Stati sarebbe ravvisabile nellrsquoart 33 che dice ldquothe articles do not prejudice any right arising from international responsibility of the State which may occur to any person or entity other than Staterdquo Anche nel commento allrsquoart 33 la Commissione di diritti
internazionale spiega proprio con riguardo ai diritti umani che gli individui coinvolti dovrebbero essere gli ultimi beneficiari Report of the International Law Commission 53rd sess UN Doc A5610 29) V anche N Ronzitti Introduzione al Diritto Internazionale Torino 2013 pag 43
219 Si veda N Ronzitti Access to justice and compensation for violations of the law of the war in F Francioni Access to justice as a human rights Oxford University Press 2007 In senso piugrave favorevole al diritto di accesso alle Corti interne M Frulli When are State liable towards individuals for serious violations of international humanitarian law The Markovic case Journal of international and Criminal Justice 2003 p 406-427
220 Tokyo High Court X et al v The State of Japan judgment of 7 August 1996 Tokyo High Court X et al v The State judgment of 6 December 2000 Tokyo High Court X et al v The Government of Japan judgment of 8 February 2001 Tokyo District Court X et al v State of Japan judgment of 17 June 1999
221 La richiesta dei ricorrenti non si fondava quindi sulla presunta responsabilitagrave internazionale dellrsquoItalia ma era volta ad accertare la responsabilitagrave civile per danni materiali e morali La responsabilitagrave internazionale dellrsquoItalia e di altri 7 paesi della NATO era stata oggetto di una precedente decisione della Corte Internazionale di giustizia che aveva tuttavia rigettato il ricorso della Serbia sostenendo di non avere giurisdizione sul caso (caso sulla legalitagrave dellrsquouso della forza) Cfr M Annati e T Scovazzi Diritto Internazionale e bombardamenti aerei Milano 2012 pag 204 e ss
222 Cass civ sez un ordinanza del 5 giugno 2002 n 8157 In questo caso la funzione politica in particolare relativamente alla politica estera e agli atti di guerra Sullrsquoargomento si veda tra gli altri P Virga Diritto Amministrativo Milano 2001 pag 280
135
Il caso egrave andato poi davanti alla Corte di Strasburgo per accertare un eventuale
violazione dellrsquoart 6 da parte dello Stato italiano 223 La Corte EDU ha affermato anche con
riguardo alle rilevanti Convenzioni internazionali di non aver ravvisato errori di
interpretazione nelle conclusioni della Corte di Cassazione 224
I giudici di Strasburgo hanno sostanzialmente confermato lrsquoimpossibilitagrave per i ricorrenti
di procedere contro lo Stato italiano in questo caso sostenendo la motivazione per cui tale
decisione rappresentava una corretta interpretazione dei principi che regolano il diritto di
azione nellrsquoordinamento interno225 In particolare la Corte EDU ha ritenuto che lrsquoassenza di
giurisdizione delle Corti italiane non ha determinato una violazione del diritto di accesso a
un giudice dato che ldquoThe right was not unlimited It could be regulated by the State and the
State enjoyed a margin of appreciation in respect thereofrdquo 226 Questo margine di
apprezzamento non sarebbe illimitato ma circoscrivibile ad una ristretta seppur troppo
vagamente individuata categoria di atti ldquoasserting State authority at the highest levelrdquo227
Proprio sullrsquoesatta portata di tale categoria di atti si troverebbe il necessario discrimine tra
insindacabili funzioni politiche ed attivitagrave esecutive sottoponibili invece a controllo
giudiziario 228
La dottrina relativa alla non giustiziabilitagrave degli atti di governo egrave diffusa in diversi paesi prima tra tutti la Francia (acte de gouvernement) V P Barile Atto di governo (e atto politico) IV Enciclopedia del diritto pag 220-232
223 Causa Markovic e altri c Italia Grande Camera sentenza del 14 dicembre 2006 ricorso n 139803 Lrsquoart 6 della CEDU tutela il diritto a un equo processo Vedi P De Stefani Markoviclsquo e altri c Italia sentenza della Grand Chamber della Corte europea dei Diritti Umani Pace e diritti umani2 2007 pag 99-112 B Randazzo Responsabilitagrave dello Stato per atti di guerra la Corte di Strasburgo lsquotradiscersquo la sua consolidata giurisprudenza sul diritto di accesso a un Tribunale Forum di quaderni costituzionali 2007 E Cannizzaro Corso di Diritto Internazionale Milano 2011 pag 327
224 In particolare lrsquoart VIII par 5 della Convenzione di Londra invocato dai ricorrenti riguarda atti che hanno causato ldquodanni a terzi sul territorio dello Stato di soggiornordquo mentre i danni subiti dai ricorrenti si sono verificati in Serbia e non in Italia Inoltre ricordiamo uno dei passaggi decisivi della sentenza della Cassazione ldquoLe norme del Protocollo di Ginevra del 1977 (artt 352 48 49 5152 e 57) e della Convenzione europea dei diritti dellrsquouomo (artt 2 e art 152) che disciplinano la condotta delle ostilitagrave hanno bensigrave come oggetto la protezione dei civili in caso di attacchi ma in quanto norme di diritto internazionale regolano i rapporti tra Statirdquo Cass civ sez un ordinanza del 5 giugno 2002 n 8157 par 3 In senso critico sul punto cfr P De Stefani Markovic e altri c Italia sentenza della Grand Chamber della Corte Europea dei diritti umani 14 Dicembre 2006 Pace e diritti umani 2 2007 pag 112
225 In questo senso alla domanda se esiste una norma self-executing di diritto internazionale umanitario che permetta un diritto di azione in capo al singolo individuo la risposta dalla pronuncia Markovic egrave senzrsquoaltro negativa Lrsquoimpossibilitagrave per i ricorrenti di procedere contro lo Stato non egrave dipesa quindi da una sancita immunitagrave ma dai principi che regolano il diritto di azione nellrsquoordinamento interno e alla luce del diritto internazionale umanitario Peraltro secondo il Prof Ronzitti ldquoThe italian judgment is in keeping with the case-law of other countries In both France and UK an act of war in a foreign country would not be considered justiciablerdquo Cit da IYIL 2002 pag 41
226 Corte EDU Markovic e altri c Italia ibidem para 80 227 Sul punto v P De Stefani ibidem pag 106
228 Per approfondire maggiormente cosa si intenda per funzione politica non giustiziabile davanti a un Tribunale si veda M Frulli When Are States Liable Towards Individuals for Serious Violations of Humanitarian Law The Marković Case Journal of International and Criminal Justice 2003 pag 406-427 Lrsquoautore tratteggia una distinzione tra decisioni politiche che spettano al Parlamento come il voto sullrsquo invio di una missione militare allrsquoestero e le specifiche azioni militari condotte dalle autoritagrave governative nella cornice di missioni precedentemente autorizzate che non possono perograve essere considerate decisioni politiche ma sarebbero distinguibili come delle autonome attivitagrave esecutive Ne segue che il controllo giurisdizionale non dovrebbe essere automaticamente impedito Sul punto v anche P De Stefani ibidem pag 111e ss In generale sullrsquoargomento si veda E Lauterpacht Individual Rights and the State in Foreign Affairs An international compendium New York 1977
136
Altra decisione importante nel valutare gli spazi di ricorso offerti dai Tribunali interni
per accertare violazioni del diritto internazionale umanitario egrave costituito dal caso del
bombardamento del ponte di Varvarin di fronte alle Corti tedesche229 I ricorrenti hanno
esperito tutti i gradi di giudizio interni arrivando fino alla Corte Costituzionale federale nel
tentativo di far valere le proprie richieste 230
Il 30 Maggio 1999 alcuni aerei da combattimento NATO attaccarono con una serie di
missili la cittadina serba di Varvarin Dieci persone rimasero uccise e trenta ferite I parenti
delle vittime chiesero il risarcimento danni dinanzi ai giudici tedeschi lamentando una
violazione del diritto internazionale umanitario poicheacute la Germania non si era opposta alla
decisione di considerare il ponte un obiettivo militare e di bombardarlo231
Dapprima egrave stata la Corte regionale di Bonn a negare che il diritto internazionale
conferisca un diritto di richiedere compensazioni direttamente agli individui Lrsquounica
eccezione sarebbe costituita dalla CEDU che non egrave stata perograve ritenuta applicabile nel caso
di specie data lrsquoassenza della giurisdizione extra-territoriale tedesca ai sensi dellrsquoart1232
Nella sentenza drsquoappello la Corte regionale di Colonia ha precisato che ldquoLa
concezione tradizionale del diritto internazionale come diritto tra Stati vedeva lrsquoindividuo non
come soggetto internazionale riconoscendogli solo una protezione internazionale indirettardquo
pertanto ldquoLo Stato faceva valere attraverso la protezione diplomatica un suo proprio diritto
a che fosse rispettato il diritto internazionale nei confronti del suo cittadinordquo 233
La Corte ha poi proseguito il ragionamento sostenendo ldquoLa mediazione statale
dellrsquoindividuo nel diritto internazionale ha conosciuto dei correttivi dopo la seconda guerra
mondiale nel contesto dello sviluppo progressivo e della codificazione della protezione
giuridica internazionale dei diritti dellrsquouomordquo Tanto che a giudizio della Corte ldquoI diritti
229 Ladgeright Bonn ric n 36102 10 dicembre 2003 Corte drsquoappello di Colonia Oberlandesgericht (OLG ndash Higher Regional Court) Koumlln 2860 2861 30 luglio 2005) Confermato recentemente anche dalla Corte Costituzionale Federale Bundesverfassungsgericht BvR 266006 2 BvR 48707 13 agosto 2013 Cfr K F Garditz German Federal Constitutional Court decision on jurisdiction over compensation claims by civilian victims of NATO airstrikes under customary international law American Journal of International Law 1 2014 pag 86-95
230 Lrsquoistituto del Verfassungbeschwerde previsto dalla Costituzione tedesca consente direttamente ai cittadini senza il
ruolo di mediazione del giudice di ricorrere al Tribunale Costituzionale Federale per la tutela di propri diritti costituzionalmente garantiti dopo lrsquoesperimento dei normali rimedi giurisdizionali
231 In proposito va evidenziato a differenza di quanto sostenuto dalle Corti inferiori e dalla Corte EDU nel caso Markovic la Corte Costituzionale Federale nel 2013 ha criticato il riconoscimento di un margine nazionale di apprezzamento della Germania sul mancato esercizio del suo potere di veto in relazione allrsquoinserimento del ponte nella lista degli obiettivi militari della NATO Secondo i giudici alla luce delle garanzie costituzionali sulla protezione effettiva dei diritti individuali la decisione di inserire un oggetto tra i legittimi obiettivi militari non sarebbe una questione politica esente dal controllo giudiziario Bundesverfassungsgericht BvR 266006 2 BvR 48707 13 agosto 2013 para 55 Tuttavia secondo la Corte la Germania non avrebbe esercitato un ruolo diretto nella decisione operazionale della NATO di attaccare effettivamente il ponte (para 58) Appare in parte critico sul punto KF Garditz ibidem che parla di judicialization of foreign affairs pag 94 Spunti di riflessione sullrsquoargomento si trovano in E Chiti Lrsquoamministrazione militare tra ordinamento nazionale e ordinamento globale Milano 2007 pag 124 e ss
232 Evidente il peso della giurisprudenza della Corte EDU sulla portata dellrsquoart 1 nella presente decisione Cfr Ladgericht Bonn ibidem para 6-7
233 Da C Focarelli Lezioni di diritto internazionale- prassi Cedam 2008 pag 90
137
dellrsquouomo sono da intendere come delle autentiche situazioni di favore del singolo ( hellip)
anche le norme del diritto dei conflitti armati relative a singole persone confermano che il
diritto internazionale puograve attribuire diritti e obblighi direttamente alle singole persone
Tuttavia in un successivo passaggio ha specificato che ldquoAlcune Convenzioni si
intendono soltanto nel senso di porre obblighi statali di protezione in materia di diritti umani
senza che attribuiscano al tempo stesso diritti individualirdquo
Quindi passando ad esaminare le Convenzioni di diritto umanitario rilevanti lrsquoart 3
della Convenzione dellrsquoAja del 1907 e lrsquoart 91 del I Protocollo addizionale del 1977 sulla
protezione delle vittime dei conflitti armati la Corte egrave giunta alla conclusione che tali
disposizioni non prevedono un diritto self-executing al risarcimento per le violazioni del diritto
internazionale umanitario che sia azionabile dai singoli dinanzi ai giudici statali 234
Queste conclusioni sono state confermate anche dalla Corte Costituzionale Federale
nel 2013 che ha interpretato il diritto di accesso alla giustizia in senso restrittivo
ldquoDisregarding (the permanently advancing) developments in the field of international
humanitarian law which have amounted to recognition of partial subjectivity of the individual
under international law and to the establishment of treaty-based individual complaints a
comparable developments in the field of compensation claims cannot be verifiedrdquo235
In questo senso sembra che tale possibilitagrave di accesso alla giustizia dovrebbe essere
prevista da un integrazione ad hoc apportata da parte del legislatore interno per dare
attuazione ad una disposizione non self-executing del diritto internazionale umanitario 236
234 C Focarelli Lezioni di diritto internazionale- prassi Cedam 2008 pag 91 Lrsquoart 3 della IV Convenzione dellrsquoAja prevede che ldquoA belligerent party which violates the provisions of the said Regulations shall if the case demands be liable to pay compensation It shall be responsible for all acts committed by persons forming part of its armed forcesrdquo
235 V Bundesfervassungsgericht ibidem para 46 Lo stesso ragionamento vale per lrsquoarticolo 91 della IV Convenzione dellrsquoAja e per il I Protocollo addizionale cfr ibidem para 47 In proposito giova citare un altro recente caso che si inserisce nel solco di questa giurisprudenza Lrsquo11 dicembre 2013 la Corte regionale di Bonn ha infatti respinto negando un diritto drsquoazione individuale per violazioni del diritto umanitario la richiesta di risarcimento danni da parte di alcuni cittadini afghani parenti delle vittime (stimate tra le 91 e le 142) di un altro bombardamento NATO nel settembre 2009 a Kunduz Il caso egrave arrivato alla Corte regionale di Bonn dopo che un indagine per omicidio contro il Generale tedesco che avrebbe ordinato il bombardamento era stata archiviata dalla Corte di Dusseldorf V EJIL talkC Von Der Groeben German Federal Prosecutor Terminates Investigation Against German Soldiers With Respect to NATO Air Strike in Afghanistan 2010 D Jinks JN Maogoto S Solomon Applying International Humanitarian law in judiciary and quasi-judiciary body LrsquoAja 2014 pag 14 e ss
236 Questo orientamento egrave stato sostenuto anche in diverse decisioni delle Corti statunitensi relative allrsquointerpretazione dellrsquoart 3 della IV Convenzione dellrsquoAja Vedi Handel v Artukovic 601 F Supp 1421 1425 (CDCal 1985) Goldstar (Panama) SA v United States 967 F2d 965 at 968-969 (4th Cir 1992) Princz v Federal Republic of Germany 26 F3d 1166 at 1175 (DCCir 1994) La distinzione tra norme self-executing e norme non self-executing viene comunemente fatta risalire allrsquoopinione del giudice Marshall nel caso Foster v Nielson 27 US (2 Pet) 253 1829 Cfr R Pavoni Norme non self-executing in materia di diritti umani e diritto umanitario e violazione del diritto di accesso alla giustizia nella recente prassi statunitense in Accesso alla giustizia degli individui nel diritto internazionale e dellrsquoUnione europea a cura di F Francioni M Gestri N Ronzitti T Scovazzi Milano 2006 Si veda anche N Ronzitti Compensation for violations of the law of the war and individual claims in IYIL 2002 p39 e ss
138
In ogni caso alla luce del diritto internazionale dei diritti umani e dellrsquoabbondante
giurisprudenza della Corte EDU sembra che gli spazi di accesso alla giustizia interna da
parte di cittadini stranieri stiano progressivamente aumentando anche per situazioni
derivanti dai conflitti armati internazionali237 Anche in questa delicata area del diritto
internazionale la protezione offerta dai diritti umani si pone ormai ove possibile come un
importante percorso alternativo per ottenere giustizia
Se nel caso Markovic e nella decisione sul ponte di Varvarin i Tribunali interni
difficilmente consideravano il diritto internazionale umanitario foriero di norme self-executing
che conferiscano un diritto di azione in capo ai singoli individui di fronte ai tribunali statali
queste pronunce delle Corti olandesi possono costituire un interessante orientamento
evolutivo per il diritto internazionale relativamente al diritto di azione delle vittime civili238
Lrsquoorientamento giurisprudenziale che permette un diritto di azione dei cittadini stranieri
presso i Tribunali interni dello Stato offensore sarebbe peraltro in linea con un approccio
innovativo favorevole a una piugrave ampia tutela delle violazioni del diritto alla vita
Questo risente delle influenze del diritto internazionale dei diritti umani e della sua maggiore
attenzione ai diritti individuali239
Ormai appare sempre piugrave probabile che anche le norme di DIU dovranno essere
interpretate alla luce dei diritti umani e pertanto lrsquoobbligo di non lanciare attacchi
indiscriminati e sproporzionati contro i civili finiragrave molto spesso per conferire diritti agli
individui stessi240
Lrsquoapporto fondamentale proveniente dal diritto internazionale dei diritti umani egrave
ravvisabile proprio nellrsquoincremento delle sedi capaci di ricevere istanze individuali e di
difendere concretamente i diritti degli individui lesi241
237 In proposito vedremo piugrave avanti nella trattazione il recente approccio maggiormente in linea con un interpretazione derivante dal diritto internazionale dei diritti umani da parte delle Corti interne olandesi e della legislazione del Regno Unito in base allo Human Rights Act 9 novembre 1998
238 Vedi Markovic c Italia e sentenze sul risarcimento alle vittime del bombardamento del ponte di Varvarin Si veda anche N Ronzitti Access to justice and compensation for violations of the law of the war in F Francioni Access to justice as a human rights Oxford University Press 2007 e in IYIL Compesation for violations of the law of the war and individual claims 2002 pag 39-50
239 Nel merito del giudizio saragrave interessante valutare in che misura le Corti interne possano applicare il diritto internazionale pubblico anche sulla scorta delle rilevanti regole del diritto internazionale privatoIn questo senso la Corte Suprema olandese in un obiter dictum del caso Nuhanovic ha ritenuto che il diritto internazionale dei diritti umani fosse applicabile per via del riconoscimento della giurisdizione extra-territoriale dei Paesi Bassi Cfr O Spijkers in Opionio Juris Responsibility of the Netherlands for the Genocide in SrebrenicandashThe Nuhanović and Mothers of Srebrenica Cases Compared httpopiniojurisorg20140723emerging-voices-responsibility-netherlands-genocide-srebrenica-nuhanovic-mothers-srebrenica-cases-compared
240 Si veda in questo senso il recente orientamento delle Corti interne olandesi Corte di Appello dellrsquoAja Nuhanovic e altri c Olanda LJN BR5388 5 Luglio 2011 Corte Suprema Olandese 6 Settembre 2013 Nuhanovic e altri c Olanda appl n 1203324 Corte distrettuale dellrsquoAja Associazioni Madri di Srebrenica c Olanda 16 luglio 2014 C09295247 HA ZA 07-2973 16072014 Si veda G Bartolini Riparazione per violazione dei diritti umani e ordinamento internazionale Napoli 2009
241 Per alcuni autori esisterebbe giagrave una norma di diritto consuetudinario che impone agli Stati lrsquoobbligo di garantire allrsquoindividuo vittima di una violazione dei diritti umani lrsquoaccesso alla giustizia idoneo ad accertare in maniera
139
A margine di queste considerazioni possiamo sostenere che le Corti nazionali ed
internazionali hanno dei ruoli tra loro complementari242
Considerato infatti il persistente ritardo dei meccanismi internazionali di riparazione
danni assume anche in questo settore un valore rilevante il ruolo delle Corti interne Queste
sono sempre state il primo porto di arrivo per giudicare i diritti dei privati e rimangono un
naturale approdo per i reclami internazionali dei civili che hanno subito danni243
Pur riscontrandosi ancora notevoli resistenze su questa strada nel caso delle attivitagrave militari
allrsquoestero un ruolo residuale delle Corti interne qualora non vengano attivate le necessarie
procedure internazionali o inter-statali appare un trend auspicabile244
In ogni caso stando alla giurisprudenza per quanto riguarda le violazioni commesse
dai militari allrsquoestero il riconoscimento di un locus standi per i cittadini stranieri appare un
principio che trova unrsquoapplicazione ancora piuttosto frammentaria e limitata per poter
ravvisare un sicuro ruolo di controllo in questo senso da parte della Corte EDU245
26 Sugli atti ultra vires delle Organizzazioni Internazionali
Un altro elemento drsquoindagine che merita rilievo nellrsquoanalisi dei rapporti tra Stati e
Organizzazioni Internazionali con riferimento alle questioni di attribuzione della
indipendente ed imparziale lrsquoeventuale violazione A questrsquoobbligo corrisponde un diritto dellrsquoindividuo di accesso alla giustizia Si veda R Pisillo Mazzeschi Il rapporto fra norme di ius cogens e la regola sullrsquoimmunitagrave degli Stati alcune osservazioni critiche sulla sentenza della Corte internazionale di giustizia del 3 febbraio 2012 pag 7 F Francioni Il diritto di accesso alla giustizia nel diritto internazionale generale in F Francioni M Gestri N Ronzitti T Scovazzi (a cura di) Accesso alla giustizia dellrsquoindividuo nel diritto internazionale e dellrsquoUnione europea Milano 2008 pag 7
242 Al termine di una recente ricerca sullrsquoargomento avviata su iniziativa dellrsquoUniversitagrave di Amsterdam J Nijman e A Nollkaemper giungono alla conclusione che il riconoscimento di valori universali gerarchicamente superiori comporti inevitabilmente il superamento di una rigida distinzione tra diritto internazionale e diritto interno Cfr J Nijman e A Nollkaemper Beyond the Divide in New Perspectives on the Divide between National and International Law Oxford 2007 pag 342
243 Lrsquoorientamento piugrave avanzato a oggi sembra essere quello delle Corti olandesi Altri Paesi avrebbero almeno sulla carta una legislazione adeguata a riconoscere la propria giurisdizione sui ricorsi delle vittime civili di paesi terzi Es lrsquoAlien Tort Statute negli Stati Uniti Questo tuttavia non ha mai prodotto esempi di giudizi che rivedessero azioni compiute nellrsquoambito della politica estera e militare Sintomatico il caso di un avvocato sanzionato per ldquolite temerariardquo
in quanto aveva fatto ricorso presso una Corte della Columbia in favore delle vittime civili di un bombardamento USA su Tripoli nel 1986 V Annati e Scovazzi Diritto internazionale e bombardamenti aerei ibidem pag 256 e A DrsquoAmato The imposition off attorney sanctions for claims arising from the US air raid on Libya vol 84 AJIL 1990 Cfr A Nollkaemper National Courts and the International rule of Law Oxford University Press 2011 pag 11-12 Sul tema vedi anche B Conforti Il ruolo del giudice nel diritto internazionale EJLS vol1 n 2 2007 in particolare quando afferma ldquoIl diritto internazionale va estendendo il suo campo drsquoazione alle materie che direttamente riguardano gli individui allrsquointerno delle varie comunitagrave statali i giudici nazionali intervengono in sempre maggiore misura con decisioni che si basano sul diritto internazionalerdquo
244 Si veda in questo senso M Frulli When Are States Liable Towards Individuals for Serious Violations of Humanitarian Law The Marković Case Journal of International and Criminal Justice 2003 pag 422 e ss
245 Come visto in Markovic c Italia la Grande Camera della Corte EDU ha negato (10 voti contro 7) il riconoscimento di una violazione dellrsquoart 6 in quanto i ricorrenti non potevano sostenere di essere stati privati del diritto a un equo processo poicheacute le loro contestazioni erano state oggetto di un esame corretto alla luce dei principi applicabili nellrsquoordinamento interno e del diritto internazionale Dal caso Cudak c Lituania Corte EDU ric n 1586902 23032010 la Corte EDU ha effettuato un bilanciamento in favore del diritto di accesso a un giudice limitatamente alle controversie in materia di lavoro Le modalitagrave del diritto di accesso a un giudice non possono essere definite una volta per tutte dal diritto internazionale ma la loro determinazione rimane ancorata alla sensibilitagrave dei singoli ordinamenti nazionali V H Fox The law of State immunity Oxford 2004 pag 531 G Boggero Senza Immunitagrave (dello Stato) niente responsabilitagrave (dellrsquoindividuo) DPCE 2013 pag 401
140
responsabilitagrave sono gli aspetti legati alle azioni ultra vires delle Organizzazioni
Internazionali246
Una prima definizione di atti ultra vires puograve essere quella di azioni da parte di organi
delle Organizzazioni Internazionali che sono condotte esorbitando i limiti della propria
competenza Tale nozione egrave piugrave suscettibile di variazioni rispetto a quella di atti ultra vires
degli organi statali in quanto si riconnette allrsquoidea di Organizzazioni che hanno solamente
dei poteri limitati attribuiti loro dagli Stati 247 Se lrsquoidea di una personalitagrave illimitata
dellrsquoOrganizzazione fosse esatta un atto ultra vires dellrsquoOrganizzazione adottato
completamente al di fuori della propria competenza sarebbe dal punto di vista del diritto
internazionale comunque attribuibile allrsquoOrganizzazione noncheacute perfettamente valido ed
efficace248
Comunque lrsquoattribuibilitagrave ad unrsquoOrganizzazione Internazionale di atti ultra vires dei
propri organi egrave stata riconosciuta per la prima volta dalla Corte Internazionale di Giustizia
nel parere Certain Expenses giagrave nel 1962249
Dal punto di vista della prassi e del diritto internazionale generale tuttavia sembra che
atti manifestamente esorbitanti dalla sfera di competenza di un Organizzazione sarebbero
invalidi o non attribuibili allrsquoOrganizzazione bensigrave agli Stati membri250
Inoltre va segnalato che esiste anche la possibilitagrave che lrsquoatto illecito sia stato commesso
manifestamente ldquooff-dutyrdquo LrsquoONU considera gli atti come off-duty come quelle azioni che
non sono state condotte in un contesto ufficiale neacute operazionale251 Esempi emblematici
sono le accuse di abusi sessuali da parte delle truppe di peacekeeping che indubbiamente
non sono stati posti in essere come compiti ufficiali e non sarebbero pertanto imputabili
allrsquoOrganizzazione Internazionale ma allo Stato di invio 252
246 Si veda P Klein The Attribution of Acts to International Organizations in J Crawford A Pellet e S Olleson The Law of International Responsibility 2010 Oxford University Press pag 304 e ss
247 E Cannizzaro P Palchetti Ultra vires act of international organizations in Research Handbook on the Law of International Organizations a cura di J Klabbers e A Wallendahl Cheltenham 2011 pag 565
248 Cosigrave sono considerati gli atti ultra vires degli Stati cfr Articolo 7 del Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli Stati ldquoIl comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati a esercitare prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se eccede la propria competenza o contravviene a istruzionirdquo Diverso il discorso per atti privati
249 Si veda anche CIG Certain Expenses of the United Nations Advisory Opinion 20 luglio 1962 250 E Cannizzaro Corso di Diritto Internazionale Torino 2012 pag 304 e ss
Circoscriveremo necessariamente lrsquoanalisi agli atti ultra vires posti in essere da agenti per conto delle Organizzazioni Internazionali quali appunto i militari in missione di pace internazionale Ersquo chiaro che si intenderagrave in questi casi come imputabile prima facie allrsquoOrganizzazione quindi una situazione in cui esiste una delega di autoritagrave consistente nei confronti dellrsquoOrganizzazione Internazionale A questi aspetti legati allrsquoattribuzione della responsabilitagrave si riferisce lrsquoart 8 del DARIO
251 Come vedremo meglio nel paragrafo successivo lrsquoUN claims review boards non accetta reclami connessi ad azioni del personale ONU commessi off-duty In questi casi tali comportamenti dovrebbero essere sottoposti alla giurisdizione penale dello Stato di invio
252 Cfr commento della CDI allrsquoart8 para 9 che cita una posizione dellrsquoufficio legale dellrsquoONU del 1986 ldquoUN policy in regard to off-duty acts of the members of peacekeeping forces is that the Organization has no legal or financial liability
141
Passiamo ora a vedere come si pone il Progetto di articoli sulla responsabilitagrave delle
Organizzazioni Internazionali sulla questione degli atti ultra vires per poi passare a valutare
se ed in che misura un atto che superi o snaturi i compiti promanati dalle Organizzazioni
Internazionali sia invece attribuibile allo Stato
In proposito lrsquoart 8 del DARIO prevede che ldquoThe conduct of an organ or agent of an
international organization shall be considered an act of that organization under international
law if the organ or agent acts in an official capacity and within the overall functions of that
organization even if the conduct exceeds the authority of that organ or agent or contravenes
instructionsrdquo 253
Questo percheacute nelle operazioni di peacekeeping portate avanti direttamente dallrsquoONU
tramite il DPKO esiste un pensiero diffuso che gli aspetti operazionali della missione
possano essere attribuiti allrsquoONU
Tuttavia nel commento al Progetto della CDI si evince che egrave necessario uno stretto legame
tra la condotta ultra vires e le funzioni dellrsquoorgano o dellrsquoagente254 Per questo unrsquoulteriore
insidia potenziale sulla strada per lrsquoattribuzione dellrsquoazione allrsquoOrganizzazione Internazionale
egrave ravvisabile nel fatto che gli organi militari dellrsquoOrganizzazione Internazionali sono al
contempo anche organi dello Stato di appartenenza
Nel caso in cui la condotta di un agente dellrsquoOrganizzazione Internazionale si discosti
manifestamente dalle funzioni a lui assegnate non soltanto la condotta potragrave essere
assimilata a quella di privati individui ma in alcuni casi potragrave anche essere considerata
attribuibile agli Stati di invio percheacute non ascrivibile ad una funzione ufficiale
dellrsquoOrganizzazione255
In proposito ciograve che lrsquoart 8 del DARIO mette in luce egrave il fatto che saragrave necessario un
apposito esame dellrsquoatto in questione per valutare se sia stato adempiuto sotto il controllo
ONU o se sia stato invece condotto come un inadempimento volontario di ordini e direttive
ONU o come risultato di una grave negligenza Se rileva una di queste ultime due situazioni
lrsquoatto non sarebbe attribuibile allrsquoONU ma allo Stato di appartenenza256
for death injury or damage resulting from such actsrdquo Tuttavia secondo il Commento allrsquoart 8 del DARIO vi sarebbe una possibile responsabilitagrave dellrsquoOrganizzazione per una violazione dellrsquoobbligo di prevenire (para 10) Vedi anche KM Larsen The human rights treaty obligations of peacekeepers Cambridge University Press 2014
253 Intitolato Excess of authority or contravention of instructions 254 ldquoActs in an official capacity and within the overall functions of that organizationsrdquo Commento allrsquoart 8 del DARIO
para 4 vedi anche P Klein The Attribution of Conduct to International Organizations ibidem p 297 255 E Cannizzaro e P Palchetti ultra vires act of international organizations in Research handbook on the law of
international organizations a cura di J Klabbers e A Wallnedahl Cheltenham2011 256 Si veda B Kondoch The responsibility of peacekeepers their sending states and international organizations in TD
Gill e D Fleck (ed) The handbook of the international law of military operations Oxford University Press 2010 pag 515ndash534 In particolare pag 524 dove evidenzia che lrsquoarticolo 9 del MoU sulle missioni ONU esclude la responsabilitagrave per danno derivante da grave negligenza o inadempimento per condotta volontaria (gross negligence o wilful misconduct) Concetto ripreso anche in TDGill e D Fleck in Legal Aspect of the Trasnfer of Authority in UN peace
142
Conferma di una certa rilevanza della questione per risolvere la questione
dellrsquoattribuzione degli atti si ritrova anche nella succitata sentenza sul caso Associazione
Madri di Srebrenica c Paesi Bassi in cui si egrave fatto riferimento al comando ed al controllo sui
militari in relazione agli atti ultra vires ldquoIf a military forcersquos command and control over
operational implementation of the mandate is transferred to the UN and said military force
then goes on to act beyond the authority given it by the UN or on its own initiative acts
against the instructions of the UN said military force acts ultra vires ie beyond its legal
power or authority Such action is attributable to the State supplying the troops because the
State has a say over the mechanisms underlying said ultra vires actions selection training
and the preparations for the mission of the troops placed at the disposal of the UNrdquo 257
Dunque lrsquoinadempimento di direttive promanate dallrsquoOrganizzazione Internazionale si
porrebbe quale motivo di attribuzione della responsabilitagrave internazionale allo Stato di
appartenenza dei militari Al fine di attribuire gli atti ultra vires allo Stato non sarebbero
necessarie secondo la Corte delle specifiche direttive da parte dei comandi nazionali ldquoWhat
is decisive is that the State delivering the troops retains the powers it has after transfer
of command and control to the UN as well as the relevant say in respect of and with
it effective control over self-willed powers acting beyond the powers the UN has granted or
against the instructions of the UN concerning the actions of troops put at the UNrsquos
disposalrdquo258
In questo senso tali atti o omissioni sarebbero da attribuire innanzitutto allo Stato
poicheacute lrsquoOrganizzazione non avrebbe alcuna possibilitagrave concreta di prevenire tali
condotte259
Quello che si evince dallrsquointerpretazione offerta dalla Corte olandese sugli atti ultra
vires sarebbe lrsquoimpossibilitagrave di accertare lrsquoesistenza del controllo operazionale
dellrsquoOrganizzazione Internazionale su tali azioni anche in unrsquooperazione con lo status di
operations Netherland Yearbook of international law 2011 pag 55 cit ldquoIf the Force Commander ordered the contingent to use all necessary means to prevent harm occurring to the civilians and the contingent commander either ignored the order (perhaps at the instruction of his own government) or used force in a manifestly disproportionate and indiscriminate manner in violation of UN Rules of Engagement resulting in large-scale civilian casualties that act would not be attributable to the UN but rather to the TCC in question since it would be ultra vires in characterrdquo In pratica parte della dottrina e la prassi sostengono lrsquoopposto di quanto statuito dallrsquoart 8 del DARIO
257 Associazione Madri di Srebrenica c Paesi Bassi ibidem 16 luglio 2014 para 457 258 Ibidem para 458 259 Questo criterio egrave stato preso in considerazione anche nella decisione della Corte Suprema Nuhanovic c Olanda
ibidem para 3122 e 3123 Cfr T Dannenbaum Translating the Standard of Effective Control into a System of Effective Accountability How Liability Should be Apportioned for Violations of Human Rights by Member State Troop Contingents Serving as United Nations Peacekeepers Harvard International Law Journal 2010 p 114 e in Killings At Srebrenica Effective Control And The Power To Prevent Unlawful Conduct International and Comparative Law Quarterly 2012 pag 713-728 Sullo Stato di appartenenza del militare che mantiene la giurisdizione penale rimangono pendenti tutte le ipotesi di illecito per condotta ultra vires Lrsquoillecito dello Stato consisterebbe in questo caso nel non aver preso misure idonee a prevenire la condotta lesiva Cfr B Conforti Diritto internazionale Napoli 2010 pag 363
143
organo sussidiario dellrsquoONU per unrsquointerferenza della catena di comando di un contingente
nazionale Dallrsquoaltra parte invece lo Stato rimarrebbe comunque sempre esposto
allrsquoaccertamento delle proprie responsabilitagrave interazionali260
In ogni caso lrsquoesatta portata della nozione di atti ultra vires nel contesto delle operazioni
di peacekeeping ai fini dellrsquoattribuzione degli atti egrave ancora un concetto per buona parte in
fieri e appare indispensabile una maggiore armonizzazione con quanto previsto dallrsquoart 8
del DARIO Secondo tale previsione infatti le condotte ultra vires rimarrebbero comunque
attribuibili allrsquoOrganizzazione Internazionale anche se la condotta dellrsquoagente eccede o
contravviene alle direttive In proposito sarebbe importante arrivare ad una nozione chiara
di cosa intenda lrsquoart 8 del DARIO nellrsquoinquadrare gli atti ultra vires per ldquoeven if the conduct
exceeds the authority of that organ or agent or contravenes instructionsrdquo
27 Lrsquoimmunitagrave delle Organizzazioni Internazionali
A questo punto della trattazione si pone inevitabilmente una disamina circa lrsquoeffettiva
imputabilitagrave dellrsquoONU e delle altre Organizzazioni Internazionali Tale indagine si apre a due
ordini di questioni fondamentali Una prima egrave inquadrabile con le parole dellrsquoautorevole
giurista Ian Brownlie ldquoThere is no compulsory system for review of acts of International
Organizations by external bodies to themrdquo261
Infatti considerando che ne lrsquoONU neacute le altre Organizzazioni Internazionali fanno
parte di alcuna Convenzione a protezione dei diritti umani ne deriva il fatto che esse non
siano effettivamente imputabili di fronte alle Corti che tutelano i diritti umani fondamentali a
differenza di quanto avviene per gli Stati Alcuni precedenti quali i casi Behrami e Saramati
seppure ampiamente superati dalla sentenza Al-Jedda e dalla giurisprudenza interna delle
Corti olandesi sulla dual attribution evidenziano questa ingombrante lacuna nel sistema di
protezione dei diritti umani262
Le Organizzazioni Internazionali godono altresigrave dellrsquoimmunitagrave dalla giurisdizione delle
Corti interne degli Stati 263
260 Lrsquoanalisi relativa al carattere ultra vires degli atti del Dutchbat sarebbe la tecnica usata dalla Corte per applicare il criterio del controllo effettivo al fine dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave ibidem para 457
261 I Brownlie Principles of public international law Oxford 2008 p694 262 Secondo il ragionamento della stessa Corte EDU in Beherami gli atti o le omissioni dei militari francesi erano
attribuibili allrsquoONU e la NATO In conseguenza di ciograve venendo meno la competenza ratione personae della Corte EDU in quanto le Organizzazioni Internazionali non sono parti contraenti ne deriva di fatto la mancata tutela delle violazioni in questione
263 C Zanghigrave Diritto delle Organizzazioni Internazionali Torino 2013 C Ryngaert The Immunity of International Organizations before Domestic Courts Recent Trends Working Paper No 143 December 2009 R Pavoni Human rights and immunity of foreign States and International Organizations in E De Welt J Vidmar (a cura di) Hierarchy in International Law the place of human rights Oxford 2012 pag 71-112 E Gaillard e I Pingel-Lenuzza International Organizations and immunity from jurisdiction to restrict or to bypass International and Comparative
144
Seppure formalmente sin dallrsquooperazione ONUC in Congo nei primi anni sessanta
lrsquoONU si sia assunta le proprie responsabilitagrave per i danni causati dai peace-keepers durante
le operazioni nellrsquoespletamento dei propri doveri le basi legali per dare effettiva attuazione
a questi proclami non sono del tutto chiare264
Come secondo aspetto da evidenziare egrave riscontrabile dunque una evidente lacuna che
limita la protezione dei diritti umani a livello di Organizzazioni Internazionali nellrsquoassenza di
adeguati organismi interni alle stesse Organizzazioni Questo ritardo vale sia per quanto
concerne lrsquoistituzione di meccanismi interni volti al risarcimento danni delle vittime civili sia
per quanto riguarda le possibilitagrave di accertamento di eventuali responsabilitagrave individuali dei
singoli peace-keepers impiegati nelle missioni allrsquoestero265 Anche per tale carenza
strutturale di meccanismi di controllo le violazioni commesse nel corso delle missioni di
peacekeeping rimangono sostanzialmente inquadrate sul piano della responsabilitagrave statale
Recentemente un caso relativo allrsquoONU ha riproposto con urgenza la questione di rendere
in qualche modo maggiormente effettiva la responsabilitagrave delle Organizzazioni
Internazionali per eventuali danni alla popolazione civile
Nel quadro della missione MINUSTAH ad Haiti266 le Nazioni Unite si sono rifiutate di
riconoscere le proprie responsabilitagrave e di risarcire le vittime dellrsquoepidemia di colera esplosa
secondo chi lamenta le violazioni in oggetto per colpa dei caschi blu nepalesi impiegati ad
Haiti267
Una prima petizione ha accusato lrsquoONU di non aver provveduto allrsquoistituzione di una
Commissione per esaminare i reclami civilistici come peraltro richiesto dallrsquoart51 del SOFA
modello delle Nazioni Unite e come confermato anche dal SOFA di missione firmato tra le
Nazioni Unite ed il governo di Haiti268
law quarterly vol51 2002 R Van Alebeek e A Nollkaemper The Netherlandin A Reinisch The Privileges and Immunities of International Organizations in Domestic Courts Oxford 2013 pag 179 e ss Si vedano anche conclusioni della Corte Suprema Olandese 6 Settembre 2013 Nuhanovic e altri c Olanda appl n 1203324 Corte distrettuale dellrsquoAja Associazioni Madri di Srebrenica c Olanda 16 luglio 2014 C09295247 HA ZA 07-2973 e Corte EDU Associazione madri di Srebrenica c Paesi Bassi appl n 6554212 11 giungo 2013
264 Da K M Larsen Attribution of Conduct in Peace Operations The Ultimate Authority and Control Test EJIL 2008 pag 512 Cfr Second Report on Responsibility of International Organizations 2004 A CN4541 al para 34 ldquoIt falls well outside the scope of this article to analyse UN practice in this regardrdquo Si veda K Schmalenbach Die Haftung Internationaler Organisationen Francoforte 2004 pag 166 ndash 512
265 Vedremo nel prossimo paragrafo che sono ravvisabili margini per un trattamento diverso tra peace-keepers civili e personale militare operante come forza di peacekeeping internazionale I piugrave comuni meccanismi interni per risolvere le controversie sono quelli per il personale che lavora nellrsquoONU cfr Tribunale Amministrativo delle Nazioni Unite cfr C Zanghigrave Il diritto delle Organizzazioni Internazionali Torino 2013
266 Acronimo in francese della missione ONU ad Haiti istituita nel 2004 con risoluzione 1452 del Consiglio di Sicurezza 267 I morti stimati per cause direttamente riconducibili allrsquoepidemia di colera ad Haiti sono 8600 Cfr Peacekeeping
without accountability - The United Nationsrsquo responsibility for the Haitian cholera epidemic Yale Law School 2013 Sul caso si veda anche K Daugirdas Reputation and Responsibility of International Organizations EJIL 2014 pag
991-1018 268 SOFA between the United Nation and the Government of Haiti 9 luglio 2004 UNTS 235
145
LrsquoONU ha respinto le richieste presentate con tale petizione poicheacute ldquoConsideration of
these claims would necessarily include a review of political and policy matters Accordingly
these claims are not receivable pursuant to Section 29 of the Convention on the Privileges
and Immunities of the United Nations adopted by the General Assembly on 13 February
1946rdquo269
I legali che sostengono la causa dei parenti delle vittime del colera hanno allora
proseguito la loro battaglia arrivando ad adire le Corti interne degli Stati Uniti Tuttavia
allrsquoinzio del 2015 una Corte statunitense si egrave pronunciata riconoscendo lrsquoimmunitagrave delle
Nazioni Uniti e presumibilmente stesso esito avranno anche le ulteriori azioni legali
intentate270
Il centro della motivazione addotta dai giudici della Corte egrave cosigrave inquadrabile ldquoThe UN
is immune from suit unless it expressly waives its immunityrdquo
I ricorrenti avevano richiesto che lrsquoimmunitagrave delle Organizzazioni Internazionali non
venisse riconosciuta nel caso di specie poicheacute lrsquoONU aveva violato lrsquoobbligo derivante da
trattati internazionali quali il SOFA di missione e la Convenzione sulle immunitagrave che
renderebbe tale immunitagrave dipendente dallrsquoistituzione di rimedi alternativi per le vittime271
Un altro recente caso che evidenzia la mancanza di unrsquoeffettiva imputabilitagrave delle
Organizzazioni Internazionali in conseguenza delle azioni portate avanti durante i conflitti
armati egrave rappresentato dal caso ldquoThe Stichting Mothers of Srebrenica c ONU e Olanda272
269 Letter from Patricia OrsquoBrienUN Under Secretary-General for Legal Affairs to Brian Concannon Attorney for the Haitian Cholera Victims 21 febbraio 2013Disponibile su httpopiniojurisorgwp-contentuploadsLettertoMrBrianConcannonpdf In proposito le decisioni di carattere pubblico non farebbero scattare lrsquoobbligo ex art 29 della Convenzione sui privilegi e sullrsquoimmunitagrave dellrsquoONU di fornire dei rimedi alternativi per legittimare lrsquoimmunitagrave Sul punto si vedano AReinisch In the shadow of Waite and Kennedy the jurisdictional immunity of International Organizations the individualʼs right of access to the Courts and administrative Tribunals as alternative means of dispute settlement International Organization Law Review 2004 pag 59-100 K Boon httpopiniojurisorg20130611privileges-and-immunities-of-international-organizations
270 httpwwwijdhorg201501topicshealthunited-states-district-court-southern-district-of-new-york D Georges e altri c Nazioni Unite United States District Court Southern District of New York 9 gennaio 2015 ric 13-cv-07146-JPO Altre due ricorsi sono a oggi pendenti davanti alle Corti interne degli Stati Uniti Inoltre unaltra strada anche questa al momento senza successo per riscontrare le responsabilitagrave dellrsquoONU egrave stata tentata con un ricorso alla Corte Inter-Americana dei diritti dellrsquouomo presentato contro lrsquoONU da alcuni avvocati brasiliani per conto dei parenti delle vittime del colera I ricorrenti hanno sostenuto che la Corte inter-americana era competente a ricevere tale richiesta percheacute lrsquoONU era in questo caso un Organizzazione agente su un territorio che rientrava nella giurisdizione della Convenzione
271 Lrsquoassenza di alcuna procedura alternativa per ottenere giustizia precluderebbe lrsquoimmunitagrave dellrsquoONU ab initio senza che si possa nel caso di specie considerare la necessitagrave di una rinuncia espressa allrsquoimmunitagrave
272 Associazione madri di Srebrenica c Paesi Bassi e Nazioni Unite 13 aprile 2012 n1004437 LrsquoAssociazione Stichting Mothers of Srebrenica s egrave stata creata al fine di portare avanti I diritti dei familiari delle vittime del genocidio di Srebrenica nel luglio 1995
146
Dapprima egrave stata la Suprema Corte Olandese a ritenere il ricorso non ammissibile
principalmente sulla base del principio dellrsquoimmunitagrave delle Nazioni Unite di fronte alle Corti
interne Cosigrave lrsquoassociazione delle madri di Srebrenica ha presentato ricorso verso la Corte
EDU lamentando una violazione del diritto allrsquoequo processo e del diritto ad un ricorso
effettivo art 6 e art 13 della Convenzione273
La Corte di Strasburgo ha confermato lrsquoinammissibilitagrave del caso lrsquo11 Giugno 2013
fondamentalmente sulla base delle stesse motivazioni addotte dalla Corte interna La Corte
EDU giustificava tale negazione soprattutto considerando che ldquobringing military operations
under Chapter VII of the Charter of the UN within the scope of national jurisdiction would
mean allowing States to interfere with the key mission of the UN to secure international
peace and securityrdquo274
Tuttavia non appare del tutto convincente che la Corte EDU ricavi la conclusione che
le Nazioni Unite godano dellrsquoimmunitagrave dalla giurisdizione interna sulla base dei precedenti
Behrami e Saramati Infatti la decisione della Corte nelle suddette pronunce del 2007 non
aveva direttamente a che vedere con il tema dellrsquoimmunitagrave delle Organizzazioni
Internazionali dalla giurisdizione interna La Corte di Strasburgo allrsquoepoca aveva solo
ritenuto di non avere competenza ratione personae sulle Nazioni Unite in quanto queste
non erano parte contraente alla Convenzione275 Se ne puograve come visto dedurre
indirettamente unrsquoimmunitagrave di fatto garantita alle Nazioni Unite ed alle altre Organizzazioni
Internazionali ma le motivazioni della Corte EDU in Behrami non sembrano essere delle
argomentazioni in seacute sufficienti per giustificare il riconoscimento di tale immunitagrave
Solo approfondendo maggiormente lo ratio che giustifica lrsquoimmunitagrave delle
Organizzazioni Internazionali si puograve comprendere a mio avviso il riconoscimento del diritto
allrsquoimmunitagrave delle Nazioni Unite da parte della Corte EDU In questo senso bisogna tuttavia
profilare una distinzione tra la decisione relativa al massacro di Srebrenica e quella
summenzionata relativa allrsquoepidemia di colera ad Haiti
273 Corte EDU Associazione madri di Srebrenica c Paesi Bassi appl n 6554212 11 giungo 2013 I ricorrenti sostenevano che la precedente decisione del tribunale olandese privava di fatto gli individui di un accesso alla Corte Non esistevano infatti strade alternative per garantire I propri diritti contro le Nazioni Unite Lrsquoassenza di una tale alternativa giurisdizionale veniva concepita come incompatibile rispetto agli articoli 6 e 13 della Convenzione EDU Inoltre secondo i ricorrenti la Corte suprema olandese aveva mancato di tenere in considerazione la Sezione II paragrafo 29 della Convenzione sui privilegi e le immunitagrave delle Nazioni Unite che richiede proprio lrsquoistituzione di un qualche sistema di soluzione delle controversie di cui egrave parte
274 Si riprende qui chiaramente un passaggio della sentenza del precedente caso Behrami ibidem para 149
Questo passaggio nella sentenza Behrami aveva lo scopo di accertare lrsquoesistenza della giurisdizione delle Nazioni Unite sul caso non la loro immunitagrave
275 Lrsquoaffermazione che tale pronuncia non egrave direttamente collegata a un discorso sullrsquoimmunitagrave delle Organizzazioni Internazionali egrave giustificata anche dal fatto che unrsquoeventuale adesione di una Organizzazione Regionale quale lrsquoUE alla CEDU renderebbe invece imputabile tale Organizzazione di fronte alla Corte di Strasburgo In proposito vedi anche A Sari Autonomy Attribution and Accountability reflections on the Behrami Case ibidem pag 12
147
Tale differenziazione egrave da ritrovare nel concetto di operational necessity riscontrabile nel
caso Srebrenica ma non altrettanto agevolmente nella missione ONU ad Haiti
Le decisioni dettate dalla necessitagrave operazionale sono infatti considerate delle
questioni pubbliche che non farebbero scattare lrsquoobbligo ex art 29 della Convenzione sui
privilegi e sullrsquoimmunitagrave dellrsquoONU di fornire dei rimedi alternativi per legittimare
lrsquoimmunitagrave276 Il fatto di essere svincolata dallrsquoobbligo di istituire rimedi alternativi sarebbe
giustificato data la specialitagrave dellrsquoOrganizzazione Internazionale in particolare alla luce
dellrsquoimportanza delle funzioni esercitate sulla base del capitolo VII della Carta ONU277
Un altro aspetto poco convincente della decisione della Corte EDU parte dalla
considerazione che il massacro di Srebrenica egrave stato un atto di genocidio278 La stessa Corte
di Strasburgo aveva precedentemente riconosciuto la proibizione del genocidio come una
regola di ius cogens 279
Sul punto egrave interessante notare che nel rigettare le norme di ius cogens in contrasto
con lrsquoimmunitagrave i giudici di Strasburgo hanno anche citato la decisione sullrsquoimmunitagrave nel caso
Germania c Italia del 2012 di fronte alla Corte Internazionale di giustizia280 Il riferimento a
questo precedente appare non calzante e solleva a mio avviso la maggiore dose di
perplessitagrave
La Corte ha esaminato questo ricorso essendo chiamata ad accertare una violazione
dellrsquoart 6 e quindi facendo riferimento al tema dellrsquoimmunitagrave delle Organizzazioni
Internazionali di fronte alle Corti interne Tuttavia se puograve essere validamente sostenuto che
le Nazioni Unite godono dellrsquoimmunitagrave nel caso non egrave altrettanto vero che anche lo Stato
godeva dello stesso tipo di immunitagrave 281
276 V A Reinisch ibidem Come anticipato vedi supra nota 613 Risoluzione dellrsquoAssemblea Generale Third party liability temporal and financial limitations A52247 17 luglio 1998 para 6 la necessitagrave operazionale sarebbe una circostanza in presenza della quale non si puograve accertare la responsabilitagrave civile dellrsquoOrganizzazione internazionale
277 Sul punto vedi F Andreoli Immunitagrave delle Nazioni Unite e protezione equivalente lrsquoaffare Associazione madri di Srebrenica RDI 2 2014 pag 443 ss
278 Come stabilito sia dal Tribunale Penale per lrsquoEx-Jugoslavia (Krstić case) e dalla Corte Internazionale di Giustizia (in Bosnia and Herzegovina c Serbia and Montenegro) Cfr Tribunale Penale per lrsquoex-Jugoslavia Prosecutor v R Krstić caso n IT-98-33-A 19 aprile 2004 e Corte Internazionale di Giustizia Bosnia-Herzegovina c Serbia 26
Febbraio 2007 279 Si veda Corte EDU Jorgić c Germany n 7461301 2007
Comunque a differenza del caso Jorgić la presente decisione non concerne la responsabilitagrave penale ma lrsquoimmunitagrave dalla giurisdizione civile da un tribunale interno
280 CIG Jurisdictional immunity of the State Germany vs Italy Greece intervening 3 febbraio 2012 La decisione egrave anche nota come caso Ferrini dal nome del cittadino italiano che ha fatto causa alla Germania di fronte ai Tribunali italiani facendo nascere una controversia internazionale tra i due Stati Prima di arrivare alla Corte Internazionale di Giustizia da evidenziare le decisioni dei Tribunali Italiani cfr Ferrini c Repubblica Federale di Germania Sezioni Unite della Cassazione sent 11 marzo 2004 n 5044 in RDI 2004 p 540 ss su cui tra gli altri A Gianelli Crimini internazionali e immunitagrave degli Stati dalla giurisdizione nella sentenza Ferrini ibidem p 643 ss
281 Non appare il caso di entrare nel merito del dibattito sullrsquoimmunitagrave degli Stati dalla giurisdizione civile straniera Un tema in corso di evoluzione molto dibattuto in dottrina che peraltro presenterebbe degli aspetti particolari in relazione alle attivitagrave delle missioni militari allrsquoestero Cfr art 31 della Convenzione Europea sullrsquoimmunitagrave degli Stati del 1972 V anche Commento della CDI allrsquoart12 della Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunitagrave giurisdizionali degli
148
Infatti puograve essere corretto affermare che lrsquoOlanda non abbia violato lrsquoart 6
riconoscendo lrsquoimmunitagrave dellrsquoONU ma nel caso Ferrini la controversia internazionale egrave sorta
da una situazione a mio avviso alquanto diversa In quel caso infatti era un cittadino italiano
che faceva ricorso contro lo Stato tedesco di fronte ai Tribunali Italiani per atti commessi
dalla Germania
Nei casi Nuhanovic e Madri di Srebrenica invece si trattava di cittadini di uno Stato
terzo che citavano lrsquoOlanda (e lrsquoONU) davanti alle Corti olandesi per atti commessi dalla
truppe olandesi
Quale immunitagrave rileva nel citare lrsquoOlanda di fronte alle Corti olandesi
Questa sembra piuttosto unaltra questione cruciale ossia quella di concedere su basi
giurisdizionali ai cittadini stranieri la possibilitagrave di fare ricorso davanti alle Corti interne di
Stati terzi282
Cosigrave in relazione alla nostra analisi il fatto che la Corte EDU abbia tratto le sue
conclusioni da questo precedente relativo allrsquoimmunitagrave statale appare fuorviante283
Peraltro sebbene non affrontando direttamente il tema dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave
Stati e dei loro beni (2004) che prevede le eccezioni allrsquoimmunitagrave da interpretare ldquoas not applying to situations involving armed conflictsrdquo YILC 1991 vol II 46 (para 10) United Nations Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property GA Res 5938 Annex UN DocARES5938 (Dec 2 2004)
282 Dallrsquoaltra parte ormai si puograve ritenere una strada sempre piugrave spesso percorribile per gli individui stranieriquella di citare lo Stato di invio delle truppe per violazioni avvenute fuori dal territorio di fronte alle proprie Corti interne Oltre alla succitata giurisprudenza della Corte EDU e delle Corti olandesi si vedano anche i ricorsi presentati sulla base dello Human Rights Act a partire dallrsquointervento militare in Kosovo caso Bici e altri c Regno Unito (Bici and others v Ministry of Defence) 2004 EWHC 786 QB relativo allrsquouccisione di due cittadini kossovari da parte di militari britannici in Kosovo e ai succitati casi relativi alla guerra in Iraq Da ricordare anche il caso Mandelier cNazioni Unite e Belgio Corte di Prima istanza di Bruxelles 11maggio 1966 e Corte drsquoappello 15 settembre 1969 Cfr TGill e D Fleck The Handbook of the international law of military operations Oxford University Press 2010 Sul tema si veda C MCLachlan Foreign Relations and the individual Cambridge 2014 pag 286 e ss Inoltre per una critica sullrsquoimpatto di tale controllo giudiziario sulle attivitagrave militari allrsquoestero cfr T Tugendhat e L Croft The fog of the law an introduction to the erosion of the British fighting power Policy exchange 2013 In particolare si fa riferimento allrsquoerosione Combat Immunity un istituto di common law che escluderebbe la responsabilitagrave civile per danni commessi dalle forze armate durante i conflitti armati ibidem pag 14 e ss
283 Il fatto che lrsquoimmunitagrave statale possa rilevarsi ostativa sovente in maniera non condivisibiledel diritto di accesso alla giustizia non comporta una equivalenza tra le due nozioni Il diritto di adire un Tribunale non egrave un diritto assoluto e per quanto concerne le questioni relative alle azioni nel corso delle missioni militari allrsquoestero sono inevitabili delle considerazioni di diritto internazionale umanitario Come detto si discute in dottrina sullrsquoesistenza di un diritto di azione self-executing nel diritto umanitario in senso restrittivo si vedano tra gli altri P DrsquoArgent Les reparations de guerre en droit international public la responsabilite internationale des Etats a lepreuve de la guerre Bruxelles 2002 pag 784 e ss N Ronzitti Compesation for violations of the law of the war and individual claims IYIL 2002 pag
39-50 In proposito va considerato anche unrsquo problema di sovraccarico per le le Corti interne sul punto C Tomuschat Reparation for Victims of Grave Human Rights Violations Tulane Journal Of International And Comparative Law 2002 p157 Per questo molti autori auspicano che il Comitato per la compensazione delle vittime di guerra istituito dallrsquoInternational Law Association nel 2003 possa stabilire delle regole internazionali per favorire la creazione di Commissioni ad hoc volte a garantire i risarcimenti alle vittime dei conflitti internazionali Per i risultati piugrave avanzati in tale senso cfr N Ronzitti S Furuya R Hofmann documento conclusivo della Conferenza di Washington dellrsquoILA aprile 2014 Reparations for victims of armed conflicts e annessa conference resolution 12014 Disponibili su httpwwwila-hqorgencommitteesdraft-committee-reports-washington-2014cfm
149
il fatto di considerare solamente la posizione delle Nazioni Unite senza valutare quella dei
Paesi Bassi produce un risultato miope284
Conferma emblematica di quanto sostenuto egrave arrivata recentemente dalla stessa
giurisprudenza olandese La Corte distrettuale dellrsquoAja nel luglio 2014 ha riconosciuto infatti
le responsabilitagrave dello Stato olandese per le omissioni dei propri militari in relazione alle
uccisioni avvenute nellrsquoarea di Srebrenica da parte delle milizie serbo-bosniache285
Appare utile evidenziare che persino la successione temporale dei ricorsi egrave indicativa
del fatto che non trovando possibilitagrave di accertare le responsabilitagrave delle Nazioni Unite le
Corti interne hanno dichiarato responsabile lo Stato olandese286 Pur volendo difendere la
correttezza della valutazione effettuata dalla Corte distrettuale dellrsquoAja circa lrsquoattribuzione
degli atti dei peacekeepers allo Stato olandese in base al controllo effettivo sulla condotta
la pronuncia non appare fornire delle risposte soddisfacenti relativamente allrsquoanalisi della
responsabilitagrave concorrente delle Nazioni Unite ed della doppia attribuzione della
responsabilitagrave internazionale287
284 Cfr anche F Andreoli ibidem pag 462 ove si sostiene che lrsquoimmunitagrave riconosciuta alle Nazioni Unite pone un limite al diritto individuale di accesso alla giustizia piugrave grave di quello derivante dallrsquoimmunitagrave concessa agli Stati anche in ragione del fatto che questi possono quantomeno essere convenuti in giudizio dinanzi ai propri giudici
285 Corte distrettuale dellrsquoAja Associazioni Madri di Srebrenica c Olanda 16 luglio 2014 C09295247 HA ZA 07-2973 16072014 Cfr A ANNONI Violazioni dei diritti umani e responsabilitagrave dello stato di invio per la condotta di contingenti nazionali nellrsquoambito di una missione di peacekeeping il caso Nuhanovic In Diritti umani e diritto
internazionale 2009 pag 177 ss Va sottolineato inoltre che tale decisione si ricollega per molti aspetti alla questione della giurisdizione extra-territoriale con la necessitagrave di individuare un nesso giurisdizionale con lo Stato di invio Questa pronuncia ha infatti analizzato congiuntamente le problematiche dellrsquoattribuzione degli atti e della giurisdizione extra-territoriale La responsabilitagrave olandese egrave stata pertanto accertata solo per le 300 vittime nella mini-area riconosciuta sotto la giurisdizione dellrsquoesercito olandese Cfr Corte distrettuale dellrsquoAja Associazioni Madri di Srebrenica c Olanda para 4160 4 156 e 4160 Anche nel caso relativo al bombardamento del ponte di Varvarin deciso dalla Corte Costituzionale Federale tedesca nel 2013 sono state considerate le questioni della giurisdizione extra-territoriale e quella dellrsquoattribuzione della responsabilitagrave In questo caso in seguito allrsquoassenza di giurisdizione extra-territoriale della Germania (para 6-7) stata riconosciuta lrsquoattribuibilitagrave degli atti alla NATO e non alla Germania (Bundesverfassungsgericht 13 agosto 2013 ibidem para 58) Cfr KF Garditz German Federal Constitutional Court decision on jurisdiction over compensation claims by civilian victims of NATO airstrikes under customary international law American Journal of International Law 1 2014 pag 88 e ss e D Jinks- JN Maogoto- S Salomon Applying IHL in judicial and quasi judicial body LrsquoAja 2014 pag 14
286 Cfr OSpikers Responsibility of the Netherlands for the Genocide in SrebrenicaThe Nuhanović and Mothers of Srebrenica Cases Compared in Journal of International Peacekeeping 2014 pag 281-289ed in Opinio Juris Emerging Voices Responsibility of the Netherlands for the Genocide in SrebrenicandashThe Nuhanović and Mothers of Srebrenica Cases Compared httpopiniojurisorg20140723emerging-voices-responsibility-netherlands-genocide-srebrenica-nuhanovic-mothers-srebrenica-cases-compared
287 Cfr Corte distrettuale dellrsquoAja ibidem para 460 ldquoWe do not need to discuss whether ultra vires actions on the part of troops may be attributed (dual attribution) to both the sending state and the UN or that it is only appropriate to attribute such actions to the sending state as is argued in the literaturerdquo Questo risulatato limitato sembra essere la consueguenza della giurisprudenza delle CEDU e delle Corti interne circa il rapporto tra giurisdizione extra-territoriale e attribuzione degli atti V A Sari Untangling Extra-territorial Jurisdiction from International Responsibility in Jaloud v Netherlands Old Problem New Solutions e M Milanovic Jurisdiction Attribution and Responsibility in Jaloud httpwwwejiltalkorgjurisdiction-attribution-and-responsibility-in-jaloud ldquoIn sum Jaloud becomes more comprehensible when we see that the case raised not onebut two attribution inquiries one of which was logically prior to the establishment of jurisdictionrdquo
150
Il risultato complessivo alla luce del recente esito dei ricorsi dellrsquoAssociazione Madri
di Srebrenica dimostra ancora una volta che le Organizzazioni Internazionali non sono di
fatto imputabili davanti a nessun organismo giurisdizionale e sono svincolate dallrsquoobbligo di
istituire dei rimedi alternativi
Appare auspicabile che in un mondo in cui Organizzazioni Regionali giocano un ruolo
sempre piugrave rilevante nelle missioni di pace allrsquoestero siano resi effettivamente responsabili
sia i singoli Stati sia le Organizzazioni regionali e non si possa giocare a scaricarsi le
responsabilitagrave a vicenda ma vi sia un solido orientamento improntato alla doppia
attribuzione delle responsabilitagrave
151
CONCLUSIONI
Nonostante le innegabili evoluzioni verso il regionalismo e verso una piugrave ampia
gestione sovra-nazionale della sicurezza internazionale gli Stati mantengono sempre la
giurisdizione penale sui militari e rimangono solitamente gli ultimi responsabili per le azioni
dei propri militari anche quando la missione egrave condotta sotto lrsquoegida di un Organizzazione
Internazionale288
Tuttavia molto spesso gli Stati non affrontano cosigrave scrupolosamente la questione della
disciplina militare e abusano dellrsquoimmunitagrave o dellrsquoesclusiva giurisdizione sui loro militari
In questo senso la costante supervisione delle Corti regionali a protezione dei diritti
dellrsquouomo quale la Corte EDU dovrebbe servire come sprone agli Stati per agire ex ante
a livello normativo con regole di ingaggio piugrave restrittive e tramite una piugrave scrupolosa
repressione disciplinare o penale interna per non agire ex-post in seguito alle condanne di
una corte sovra-nazionale
Nellrsquoattuale scenario internazionale multi-livello prima di arrivare a Strasburgo cruciale
importanza spetta dunque ad un attenta applicazione dei SOFArsquos delle regole drsquoingaggio
e dei Codici Penali Militari oltrecheacute dellrsquointera giustizia statale affincheacute il valido principio
della giurisdizione dello stato di invio non decada invece in una biasimevole impunitagrave
Detto ciograve appare auspicabile che in un mondo in cui le Organizzazioni Regionali
giocano un ruolo sempre piugrave consistente nelle missioni di pace allrsquoestero anche questi attori
siano messi nelle condizioni di dover rispondere effettivamente degli illeciti
Le Organizzazioni Internazionali potrebbero rispondere della propria condotta ad esempio
rifiutando lrsquoimmunitagrave qualora questa non sia strettamente necessaria per lrsquoadempimento
delle funzioni o quando ci siano in ballo delle norme di carattere cogente
Inoltre come indica anche la giurisprudenza della Corte EDU tale immunitagrave dovrebbe
essere resa dipendente dallrsquoesistenza di qualche meccanismo alternativo di accountability
interna Questo spronerebbe le Organizzazioni Internazionale ad attivarsi per istituire questi
meccanismi imprescindibili per un Organizzazione che dispone di poteri drsquoazione e di
personalitagrave giuridica autonoma289
288 Infatti in assenza della giurisdizione dello Stato che ospita la missione non egrave normalmente allrsquoOrganizzazione Internazionale che spetta lrsquoesercizio della giurisdizione sui militari Tali entitagrave a differenza degli Stati non dispongono infatti una propria corte marziale o altri sistemi penali integrati per giudicare i crimini dei peace-keepers
289 Le Organizzazioni Internazionali in questo senso sarebbero enti che si auto-controllano tramite lrsquointroduzione di procedure interne di accountability piuttosto che enti controllabili attraverso lrsquoapplicazione dei principi di responsabilitagrave internazionale Tuttavia questo egrave un risultato solo parzialmente soddisfacente percheacute non bisogna considerare come alternativi meccanismi che sono invece tra loro complementari Si veda P Palchetti Atti del Convegno SIDI Unitagrave o pluralitagrave dei regimi di responsabilitagrave internazionale delle Organizzazioni Couramyeur 2014
152
Nonostante il positivo trend verso la dual attribution rimane determinante che gli Stati
e le Organizzazioni Internazionali chiariscano la catena di commando e le questioni legate
al coordinamento delle proprie attivitagrave militari congiunte La responsabilitagrave concorrente di
entrambe le entitagrave internazionali puograve essere molto spesso la giusta soluzione ma questo
non esime dal chiarire gli aspetti relativi al coordinamento delle loro attivitagrave per attribuire la
responsabilitagrave al soggetto di diritto internazionale che detiene il controllo effettivo sulla
condotta lesiva di volta in volta in esame
Il problema che le Organizzazioni Internazionali non debbano essere utilizzate al fine
di coprire le attivitagrave degli Stati sembra essere ovviato tramite il principio della doppia
attribuzione della responsabilitagrave Tuttavia la Corte EDU e lrsquoinnovativa giurisprudenza delle
Corti olandesi dimostrano che le carenze sono ora individuabili nellrsquoassenza di una reale
imputabilitagrave per le stesse Organizzazioni Internazionali Esse sono immuni dalla
giurisdizione delle Corti interne e non sono parti dei trattati sui diritti umani che impongono
dei controlli giurisdizionali 290
La dual attribution egrave fondamentale nel non permettere che lrsquoattribuzione della
responsabilitagrave alle Organizzazioni Internazionali sia un modo per coprire le responsabilitagrave
statali Attualmente perograve la responsabilitagrave condivisa appare piugrave un proclama ideali che
qualcosa di concreto poicheacute le Organizzazioni Internazionali non sono realmente imputabili
da nessuna parte
Nellrsquoattuale scenario del diritto internazionale il riconoscimento responsabilitagrave dello
Stato non dovrebbe in alcun modo reprimere gli sforzi verso la costruzione di un sistema
effettivo di responsabilitagrave per le Organizzazioni Internazionali
Il trend per molti aspetti positivo discendente dal controllo delle Corti interne e dei diritti
umani sembra portare almeno nel breve periodo ad un certo rischio di frammentazione del
diritto internazionale Gli Stati risultano infatti sottoposti a diversi gradi di controllo
inversamente proporzionali alla loro disponibilitagrave ad accettare la giurisdizione extra-
territoriale delle Corti 291
La soluzione ideale a questa frammentazione si puograve individuare nella possibilitagrave di
rendere concretamente responsabili anche le Organizzazioni Internazionali
290 LrsquoONU e le altre Organizzazioni si possono considerare vincolate solamente dalle norme di diritto consuetudinario e dai principi generali del diritto umanitario
291 Si veda a esempio la posizione degli Stati Uniti storicamente contrari allrsquoapplicazione extra-territoriale dei diritti umani cfr B Van Schaak The United Statesrsquo Position on the Extraterritorial Application of Human Rights Obligations Give it Up Santal Clara Law 2014 o lrsquoattuale dibattito nel Regno Unito si veda httpwwwejiltalkorgthe-uk-conservative-party-proposes-changes-to-human-rights-protectionOttobre 2014
153
Se questo scenario non si presenta come una questione prioritaria nella prospettiva di
una piugrave ampia protezione dei diritti individuali lrsquoattuale carenza mina perograve lrsquoesito di annosi
sforzi verso un sistema basato su una maggiore autonomia delle Organizzazioni Regionali
nella gestione della sicurezza internazionale e toglie valore allrsquointero progetto di articoli sulla
responsabilitagrave delle Organizzazioni Internazionali
Alla luce di queste considerazioni possiamo dire che gli Stati che inviano militari nelle
missioni di peacekeeping risultano esposti a potenziali ricorsi internazionali da parte di civili
ogni volta ci sia una violazione del diritto alla vita da parte di un membro del contingente
nazionale dispiegato allrsquoestero Lrsquoanalisi della giurisprudenza internazionale indica che il
mantenimento del livello basilare di comando e controllo egrave un elemento sufficiente per
rendere un atto o un omissione attribuibile allo Stato di invio In particolare per lrsquoItalia questo
potrebbe avvenire per via del controllo della Corte di Strasburgo in questo senso uno Stato
che non voglia incorrere in responsabilitagrave internazionale per violazione dellrsquoart 2 dovragrave
innanzitutto rispettare lrsquoobbligo di effettuare indagini adeguate sulla violazione In questo
senso come attivitagrave preventiva bisogneragrave cercare di adeguare gli standard delle indagini
militari con quelli richiesti dalla Corte europea dei diritti dellrsquouomo nella giurisprudenza piugrave
recente in modo da non esporsi a possibili sanzioni per violazioni del profilo procedurale
dellrsquoarticolo 2
154
LISTA DEGLI ACRONIMI
ARSIWA (Articles on responsibility of States for internationally wrongful acts)
CDI (Commissione di Diritto Internazionale)
CFSP (Common Foreign and Security Policy)
CPMG (codice penale militare di guerra)
CPMP (codice penale militare di pace)
CSDP (Common Security and Defence Policy)
CEDU (Convenzione Europea dei diritti dellrsquouomo)
CIG (Corte Internazionale di giustizia)
COI (Comando Operativo Interforze)
CPA (Coalition Provisional Authority)
DARIO (Draft article on the responsibility of the International Organizations)
DIU (Diritto Internazionale Umanitario)
DPKO (Department for peacekeeping operations)
ECHR (European Convention on human rights)
ECtHR (European Court of human rights)
EJIL (European Journal of International Law)
EUISS (European Union Institute for Security Studies)
EULEX (European Union Rule of Law mission in Kosovo)
EUPM (European Union Police Mission)
EUMS (European Union Military Staff)
FFAA (Forze Armate Italiane)
IAI (Istituto Affari Internazionali)
ICDC (Iraqi Civil Defense Corps)
ICJ (International Court of Justice)
ICCPR (International Covenant on Civil and Political rights)
ICTY (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia)
IAC (International armed conflicts)
IACHR (Inter-American Commission on human rights)
IHL (International humanitarian law)
IHRL (International Human rights law)
ISAF (International Security Assistance force)
KFOR (Kosovo Force)
MAE (Ministero degli affari Esteri)
155
MoD (Ministry of Defence)
MoU (Memorandum of Understanding)
MINURSO (United Nations missions for the referendum in Western Sahara)
MINUSCA (United Nations Multidimensional Integrated Stabilization Mission in the
Central African Republic)
MINUSMA (United Nations Multidimensional Integrated Stabilization Mission in Mali)
MINUSTAH (Mission des Nations Unies pour la stabilisation en Haiti)
MONUSCO (Mission de lrsquoOrganisation des Nation Unies en Republique Democratique
du Congo)
NATO (North Atlantic Treaty Organization)
NIAC (Non International Armed Conflict)
ONU (Organizzazione delle Nazioni Unite)
OPCOM (Operational command)
OPCON (Operational control)
PESC (Politica estera di sicurezza comune)
PESD (Politica europea di sicurezza e difesa)
PfP (Partnership for peace)
PSO (Peace Support Operations)
RDI (Rivista di Diritto Internazionale)
RoE (Rules of engagements)
SFIR (Stabilization Force Iraq)
SFOR (Stabilization Force)
SOFAs (Status of force agreements)
SOMAs (Status of mission agreements)
TACOM (Tactical Command)
TACON (Tactical Control)
TCA (Troop contributing agreement)
TCN (Troop contributing nation)
TFUE (Trattato sul funzionamento dellrsquoUnione Europea)
ToA- (Transfer of Authority)
TUE (Trattato sullrsquoUnione Europea)
UE (Unione Europea)
UNEF (United Nations Emergency Force)
UNAMIR (United Nations Assistance mission for Rwanda)
UNIFIL (United Nations Interim Force in Lebanon)
156
UNMIK (United Nations Interim Administration Mission in Kosovo)
UNPROFOR (United Nations Protection Force)
UNOSOM (United Nations Operation in Somalia)
UNAMA (United Nations Assistance Mission in Afghanistan)
UNAMID (African UnionUnited Nations Hybrid operation in Darfur)
UNDOF (United Nations Disengagement Observer Force)
UNFICYP (United Nations Peacekeeping force in Cyprus)
UNISFA (United Nations Interim Security Force for Abyei)
UNMIL (United Nations Mission in Liberia)
UNMISS (United Nations Mission in the Republic of South Sudan)
UNMOGIP (United Nations Military Observer Group in India and Pakistan)
UNOCI (United Nations Operation in Cote drsquoIvoire)
UNTSO (United Nations Truce Supervision Organization)
157
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