nformacin Legal sobre el Cannabis, Marihuana Introduccin Como
seguramente sabes, el consumo de cannabis no est penado en
Espaa
nformacin Legal sobre el Cannabis, Marihuana Introduccin Como
seguramente sabes, el consumo de cannabis no est penado en Espaa.
Esta frase, que suelen repetir los responsables de la cruzada
contra los consumidores que se salen de los cauces establecidos, es
verdad. El consumo de cannabis no es castigado con la apertura de
un proceso penal. Pero, como muchos sabis de primera mano, la frase
esconde la trampa de la sancin administrativa. sta, gracias a la
Ley Corcuera permite sanciones de entre 300 y 3000 euros por
consumo y/o tenencia ilcita de cannabis. Afortunadamente, las
autoridades mantienen las sanciones al nivel ms bajo y es raro que
una multa por algo relacionado con el cannabis suba ms all de los
450 euros. Lo mejor en caso de multas es recurrir, y en caso de que
te pillen cultivando, tener las ideas claras. Tenencia y consumo.
La Ley Corcuera. Cualquiera puede ser multad@? No nos engaemos. La
polica para segn las pintas que lleva la gente, as que los jvenes
que no vistan como los militantes de Nuevas Generaciones del PP
tienen todas las papeletas para ser parados y registrados, en la
calle, en un parque, en un control de carretera... En 1999 entre la
Polica y la Guardia Civil pusieron 50.000 multas en el Estado, en
2000 cascaron 59.000 (18% ms) y a esas habra que sumarle las de
policas autonmicas, locales, etc. (como estimacin, en 2000, la
Polica Local de Madrid impuso 3.000 multas por tenencia y/o consumo
de cannabis (en ese ao, slo sumando las de los tres cuerpos citados
se pusieron al menos 170 multas al da). Nadie est a salvo. Maana te
puede tocar a ti. Hay alguna cantidad mnima por la que no se
imponga ninguna sancin? No, en la AMEC hemos recibido multas de
gente a las que les condenan a pagar 300 euros por 0,03 gramos de
hachs que llevaban en el bolsillo (verdico, no nos hemos equivocado
en ningn cero). Lo que la Ley Corcuera penaliza es la tenencia
ilcita. Lo gracioso es que en Espaa es imposible tener cannabis de
manera lcita. La cantidad da igual (a partir de los 100 gramos los
maderos se pondrn quisquillosos e intentarn averiguar si
trapicheas) y tambin si es para ti solo o si lo vas a compartir con
colegas. Un indicio de que traficas es llevar el chocolate cortado
en varias piedras, as que ndate al loro si te ves en esas
circunstancias. Es posible librarse de una multa por tenencia de
cannabis? Afortunadamente s. La AMEC dispone de una gua para
recurrir. Estando atento a los plazos (para alargar lo ms posible
el procedimiento). Es muy probable que no te den la razn) en estas
cosas la Administracin es juez y parte interesada al mismo tiempo,
pero es ms fcil conseguir que prescriba el expediente (a los siete
meses). Qu es el recurso de alzada? Es el tercer recurso en el
proceso de alegaciones, el que se dirige al Ministerio del
Interior. Aunque se te haya pasado el plazo para los otros
recursos, enva este a su tiempo, dado que mientras que los otros
dos los despachan en las provincias donde te han multado, en el
Ministerio se juntan los recursos de toda Espaa. Adems de hacerles
perder tiempo y dinero, ayudars a que se salven otros fumetas que s
hayan hecho todo el proceso. -Funciona lo de acogerse a un proceso
de desintoxicacin para escaquearse de la multa? La desintoxicacin
es un timo. Si vas y cumples no pagars la multa, pero no existe
ningn proceso. Consiste en que ests sin fumar porros entre 2 y 5
meses (segn el sitio) y depende de las ganas de putear que tengan
te harn exmenes de orina y sangre ms o menos sorpresas para
asegurarse de que no consumes. Si caes en la tentacin y rompes la
abstinencia, recuerda que Hacienda te pedir la pasta (probablemente
con un recargo de propina). Si no hay un tratamiento, por qu se
hacen estas terapias? Estos procesos tienen otro truco. El Plan
Nacional sobre Drogas los usa para decir que el cannabis es
adictivo porque en las encuestas hay un porcentaje de gente que
acude a desintoxicarse (y se callan que ese porcentaje, si se pasa
a nmeros absolutos, coincide sorprendentemente con el de la gente
que se libra de pagar la multa recurriendo a la desintoxicacin). Es
decir, la gente slo se quiere desintoxicar cuando le cae una multa.
Adems, las subvenciones de muchas asociaciones de lucha contra la
droga dependen de la gente que pase por esta farsa. Dnde se puede
recibir estos tratamientos? Recomendamos ir a los Centros de
Atencin al Drogodependiente (C.A.D.) de la Comunidad de Madrid. Ah
va la gente con los problemas ms chungos y tendris ms
probabilidades de que se conformen con echaros una charleta sobre
drogas (que nunca est de ms escuchar, que esa gente sabe) y
mandaros a casa sin andar con los anlisis. Consejo para conductores
(basado en un caso real) Si vais en coche, ms de una persona,
llevis material y os para un control, una opcin (si no os da tiempo
a deshaceros de ello antes) puede ser dejar la china en el suelo
del coche. La encontrarn y la requisarn, pero si ninguno reconoce
ser su propietario, no sabrn a quien ponerle la multa. Llegados a
este punto, lo ms probable es que se la pongan a alguno de los dos
al azar, algo que se vendra abajo fcilmente si recurrs, dado que en
caso de duda, la sentencia debe beneficiar al acusado (in dubio pro
reo) y no se puede sancionar si no se est seguro de que se es el
infractor. Autocultivo de marihuana Para el autocultivo es
importante saber que no existe tampoco una cantidad mnima de
plantas que se permita tener. El problema para los cultivadores es
que muchas veces un nmero reducido de plantas da un peso muy
sospechosos (por ejemplo, siete plantas pueden sumar cuarenta
kilos). Esto ocurre porque muchas veces se pesa el tallo, las
races, y si te descuidas, te cargan tambin el peso de la maceta. En
caso de que el peso sea mucho, el fiscal solicitar al juez el
inicio de un proceso por trfico de drogas. Si no tenis
antecedentes, ni dinero negro, ni cosas raras, la misma
investigacin llevar al juez a determinar el archivo de la causa sin
llegar a juicio en la mayora de las ocasiones. Eso s, a diferencia
de lo que ocurre en el caso de las sanciones por tenencia ilcita,
puede ocurrir que el cultivador sea detenido, fichado y pase
algunas horas en comisara. Si eso ocurre, calma, saldris en
seguida. Si se llega a esta situacin, recordad este consejo de
Homer Simpson: si no sabes muy bien qu decir, mejor no digas nada y
as al menos no empeorars las cosas. Consulta la Proteccin Legal del
CultivadorEspaa, la ley, sentencias judiciales y RealidadPor Mac el
may 14, 2010 en Noticias Etiquetas: LeyesLa LeyComo en los pases de
su entorno poltico y social, Espaa incluye al cannabis por razones
de peligrosidad en la lista de plantas restringidas (1), por lo que
queda prohibida su cultivo y venta (artculo 368 CP). Solo est
permitido y controlado el cultivo destinado a investigacin, uso
teraputico, o docente (2). El consumo no est penado al considerar
la ley al consumidor como un enfermo, no como un delincuente.
Tampoco es ilegal la tenencia previa al consumo, salvo que dicho
consumo o tenencia sea en la va pblica. Las semillas de cannabis no
son objeto de fiscalizacin y por tanto su compra-venta es
legal.
Respecto al uso teraputico del cannabis, las autoridades
espaolas reconocen los beneficios de sus efectos para algunas
enfermedades. El informe 2007 del Plan Nacional sobre Drogas,
dependiente del Ministerio de Sanidad, dice que existe evidencia
cientfica para su uso teraputico en el caso de las nauseas y vmitos
secundarios al tratamiento con antineoplsicos, la prdida de apetito
en SIDA y cncer terminal y el tratamiento del dolor neuroptico en
la esclerosis mltiple.
Sentencias judicialesLa jurisprudencia basada en sentencias
judiciales (STS de 12 de diciembre de 1990 y 17 de enero de 1994)
determinan que no es delito el cultivo para el auto-consumo, ya que
slo es delito el cultivo con fines delictivos y no lo es el propio
consumo (El cannabis y sus derivados en el Derecho Penal Espaol,
Sergio Alvarez Herrero). Aunque son frecuentes las detenciones
efectuadas tras la aprehensin de pequeas plantaciones domsticas de
marihuana, la mayora acaban con el archivo de las diligencias por
parte de los jueces o con sentencias absolutorias tras la
celebracin del juicio si quedaba constatado que la finalidad del
cultivo era el consumo propio (LaVerdad.es 4-10-2008). El
Ministerio de Sanidad lo ratifica en su Informe sobre Cannabis 2006
donde afirma que el Cdigo Penal no considera delito, en ningn caso,
el consumo, la posesin para el propio consumo y el cultivo de
cannabis, siempre que sea para el propio consumo del
poseedor.Tambin hay sentencias favorables sobre el denominado
Cultivo Colectivo, es decir, cosechas compartidas entre miembros de
una misma asociacin: recientemente el grupo activista Pannagh
conseguan la absolucin, sino la devolucin de las plantas que
previamente les haban incautado la polica; tres de sus miembros
fueron detenidos en 2005 con 150 kilos brutos de marihuana y la
Audiencia de Vizcaya entendi que la plantacin cumpla con los
requisitos para ser uso compartido.
Son escasas las sentencias judiciales que refieren el carcter
teraputico de la finalidad del cultivo. A pesar de que muchos los
denunciados por cultivo haban alegado que era con fines
teraputicos, las sentencias judiciales no suelen entrar a valorar
el fin mdico del mismo y se limitan a dictaminar que no hay delito
en el cultivo para consumo propio. Dos precedentes fueron sonados:
en 1999 un ciudadano austriaco con cncer fue absuelto por un
juzgado de lo penal de Barcelona del delito de trfico de
estupefacientes pese a su detencin con dos kilos de hachs en el
aeropuerto de Barcelona. El acusado argument que consuma la droga
con fines teraputicos. Ms recientemente, en 2006, un juez de
Alicante absolvi a un psicoterapeuta que cultiv 258 plantas de
marihuana, que pesaban 3,5 kilos, al considerar probado que el
acusado vio que le iban bien para las migraas, por lo que hizo una
investigacin para estudiar las variedades. En 2007 el magistrado
titular del Penal 1 de Jan, Jos Antonio Luccini, incluye como razn
entre los datos objetivos a considerar para absolver a un vecino de
Mogn de 33 aos de edad de un delito de trfico de drogas que el
acusado padece de colon irritable, dolencia que le causa grandes
dolores. Pese a que fue sorprendido por la Guardia Civil en su
plantacin de marihuana, que una vez analizada arroj un peso de 5,3
kilos aunque con una pureza muy baja. El magistrado entiende creble
la tesis que sostuvo de la defensa de que la droga era para
autoconsumo, aunque la cantidad excede con mucho la que pueda
destinarse a este fin, ya que considera que el acusado accedi
voluntariamente al registro de la parcela donde estaba la
plantacin, lo que demuestra una buena fe impropia de quien pretende
traficar. Un juez de Len dict el pasado 11 de diciembre de 2008 una
sentencia absolutoria para un individuo al que la Guardia Civil
sorprendi con veinte plantas de marihuana con un peso total de cien
kilos ya que no se pudo acreditar que el procesado fuese a traficar
con el material y adems aleg ser consumidor habitual.
RealidadEn las ltimas dcadas la fuente espaola principal de
cannabis ilegal, el hachs procedente del prximo Marrueco, es
desplazado por el cultivo para el auto-consumo. Las tiendas de
semillas y parafernalia para el cultivo son numerosas, as como las
asociaciones de cultivadores que reivindican que se establezca una
normativa legal que los regule y les evite el vaco legal, en el
marco de un importante movimiento social.
Fuente Asociacin InternacionaldelCannabisLa ausencia de
catalogacin en las Listas internacionales de la semilla de
marihuana como sustancia estupefaciente, frente a la proscripcin de
su cultivo fuera de los cauces estrictamente autorizados, ha
terminado por desbordar el marco administrativo de su licitud,
pasando a constituir un autntico problema de ndole penal, en el que
aqulla se debate entre la ambigedad de su confusa regulacin como
vehculo favorecedor de su expansin comercial; la aparente
permisividad de las autoridades encargadas de garantizar la
efectividad de la salud pblica como servicio; y los derechos
incuestionables del consumidor de la droga como ltimo destinatario
y primer gestor de la salud particular.
SUMARIO: I. Breve introduccin.
II. La fiscalizacin de la marihuana y derivados.
II. La regulacin legal del cultivo de la semilla de
marihuana.
IV. El cultivo del marihuana, como modalidad susceptible de
reproche penal.
V. La venta de semillas de marihuana, as como de materiales y
tiles para su cultivo, como acto preparatorio para su ejecucin
(art. 371 CP).
VI. La venta de semillas de marihuana, como acto de preejecucin
en relacin con su cultivo (art. 373 CP).
VII. La venta de semilla de marihuana: como acto de ejecucin,
dentro de la modalidad participativa de la cooperacin necesaria
(arts. 28.b y 368 CP).
VIII. La publicidad de la venta de semillas de marihuana, as
como de los materiales y tiles para su cultivo, como actos de
promocin del consumo de drogas (art. 368 CP).
I. BREVE INTRODUCCION
La proliferacin, en los ltimos tiempos, de establecimientos y
comercios dedicados a la venta de sucedneos de las drogas
fiscalizadas, conocidos con la denominacin de productos
inteligentes (smart shops y smart drugs) (1) as como de tiendas de
cultivo (grow shops) con la finalidad prioritaria de promover el de
las variedades con ms alta concentracin de principios activos de la
planta del marihuana o camo ndico, constituye, hoy por hoy, una de
las ms graves preocupaciones por parte de las autoridades y
organismos oficiales encargados --conforme a lo dispuesto en los
arts. 43, 51.1 y 103 CE-- de tutelar y velar por la satisfaccin de
los intereses generales, as como salvaguardar la indemnidad de la
salud pblica, al haberse integrado de rondn en un panorama
caracterizado por la existencia de evidentes lagunas en la
normativa que lo regula, dando pie a situaciones que pueden
comprometer socialmente las garantas para su cumplimiento (2).
El problema que trata de esclarecerse, con este trabajo, se
limita, sin embargo, nicamente a intentar resolver, desde una
perspectiva jurco-penal, si la venta de semillas de marihuana por
parte de las denominadas grow-shops (tiendas de cultivo), as como
la dispensacin de tiles para dicha finalidad y su publicidad,
pueden ser constitutivas de alguno o algunos de los delitos contra
la salud pblica, recogidos en Captulo III del Ttulo XVII del Libro
Segundo del Cdigo Penal; partiendo del dato incuestionable de que,
en la actualidad, las citadas semillas no estn fiscalizadas en las
Listas internacionales, a diferencia de lo que ocurre con las
plantas que con su reproduccin pueden obtenerse y sus principios
activos (3).
o II. LA FISCALIZACION DEL marihuana Y SUS DERIVADOS
La Convencin Unica de 1961 sobre Estupefacientes, firmada en
Nueva York el 30 de marzo y modificada por el Protocolo de Ginebra
de 25 de marzo de 1972, incluye en su Lista I, relativa a las
sustancias prohibidas al marihuana (camo indico) y su resina
(resina de camo ndico) as como sus extractos y tinturas, en la
columna correspondiente a la descripcin/denominacin del
estupefaciente fiscalizado, reiterando su proscripcin en la Lista
IV, al recoger entre las sustancias prohibidas en teraputica humana
por su riesgo de dependencia al marihuana y resina de marihuana
(4).
Esta planta posee un elevado nmero de compuestos qumicos que
varan en su nmero y cantidad, en razn del tipo de suelo, clase y
calidad de semilla utilizada, as como de la forma de su cultivo.
Fluctuaciones que tambin dependen de la parte de la planta
utilizada, del modo de preparacin de sta para su consumo, e incluso
de la idoneidad de las condiciones en que se haya producido su
almacenamiento (5). Una parte de los compuestos identificados se
conocen con el trmino de cannabinoides, a los que pueden
considerarse como los determinantes del poder sicoactivo de los
diversos preparados procedentes de la marihuana sativa (6).
El ms importante de estos cannabinoides es el Delta 9
Tetrahidrocannabinol (acrnimo TCH), cuya concentracin de principios
activos, debido precisamente a la investigacin y seleccin gentica
de semillas y su desarrollo a travs de cultivos hidropnicos en
invernaderos ha experimentado una notable elevacin, llegando a
afectar a los patrones de consumo (7).
A su vez el TCH, una vez aislado y confirmados sus efectos sobre
el organismo, fue incluido como principio activo en el Anexo al
Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971, firmado en Viena,
el 21 de diciembre, apareciendo fiscalizado en la Lista I como
tetrahidrocannabinol, con una serie de ismeros y variantes
estereoqumicas, as como en la Lista II con la denominacin de
Delta-9-tetrahidrocannabinol y sus variantes estereoqumicas
(8).
Como consecuencia de lo expuesto, el marihuana se encuentra
fiscalizado doblemente, como estupefaciente y psicotropo; debiendo
aclararse que si bien se conoce con tal denominacin a todas las
variantes del camo, su catalogacin como sustancia fiscalizada se
concreta a la marihuana sativa o camo sativa (gnero: marihuana,
familia: cannabinaceas) caracterizada por ser la variedad de la
especie que mayor cantidad de THC contiene, quedando excluidas
paradjicamente otras variedades de marihuana como la Rudelaris, la
Chinensis (9) o la Gigantea --denominada Tsng-ma por los chinos-- a
pesar de que tambin lo contienen en porcentajes significativos.
La catalogacin de la planta de marihuana indica --aparte de su
resina, extractos y tinturas-- obliga a delimitar, por otra parte,
el mbito fsico de su referencia, al poderse llegar a la conclusin
equivocada de que la totalidad de la planta se halla sometida a
aqulla, lo que no resulta ser cierto en la medida en que la propia
Convencin Unica sobre Estupefacientes de 1961 expresa en su art. 1.
qu parte o partes de la planta se encuentran fiscalizadas. En ese
orden, despus de relacionarse en sus Listas I y IV al marihuana y
su resina, as como los extractos y tinturas de aqul, se precisa en
los apartados b) y d) del artculo citado, dedicado a definir los
conceptos tcnicos incorporados al texto de la Convencin, que: por
marihuana se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la
planta de la marihuana (a excepcin de la semilla y las hojas no
unidas a las sumidades de las cuales no se ha extrado la resina,
cualquiera que sea el nombre con que se las designe), concretando
respecto a su resina que: por "resina de marihuana" se entiende la
resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la
marihuana; definiendo sta ltima en su apartado d) como toda planta
del gnero marihuana.
De todo lo cual necesariamente se infiere, desde la literalidad
de las sustancias relacionadas en las Listas I y IV, que lo que se
fiscaliza como estupefaciente son tanto las sumidades, floridas o
con fruto, de toda planta del gnero marihuana, como la resina y los
extractos y tinturas procedentes de la misma, quedando excluidas
las semillas por carecer de principio activo y en consecuencia de
razn para ser catalogadas como estupefacientes.
o III. LA REGULACION LEGAL DEL CULTIVO DE LA SEMILLA DE
marihuana
Se perfila el cultivo esencialmente con una actividad
instrumental que slo alcanza relevancia jurdico penal en la medida
en que el proceso de su puesta en marcha persiga como finalidad la
obtencin de droga con nimo de traficar, en el amplio sentido de la
acepcin, quedando excluidos por su irrelevancia el cultivo de la
planta del marihuana destinado al autoconsumo, o a cualquiera de
las modalidades de utilizacin exentas de punicin (10).
La destinacin, por otra parte, de la marihuana sativa a la
produccin agrcola e industrial (elaboracin de fibras, tejidos,
cordelera y alpargatera) as como a la obtencin de aceites y
semillas, utilizados tradicionalmente para la fabricacin de jabones
blandos y la alimentacin de aves, no debe, en la praxis, plantear
problemas aadidos acerca de la licitud de su cultivo al quedar
eliminado del mbito punitivo cualquier planteamiento desde dichas
perspectivas (11). La ausencia de idoneidad, de estas variedades de
camo comn para producir concentraciones txicas de principio activo
permite erradicarlas como modalidad punible de cultivo (12).
De igual manera, el destino de la planta para otros usos
industriales o agrcolas, particularmente la produccin de semillas,
debe quedar descartado igualmente como hiptesis delictiva en la
medida en que normativamente tambin aparecen excluidos del marco de
la Convencin Unica de 1961 al establecer en su art. 28.2 que: la
presente Convencin no se aplicar al cultivo de la planta de
marihuana destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y
semillas) u hortcolas.
En ese orden, la Ley 17/1967, 8 de abril, reguladora de la
normativa sobre Estupefacientes y adaptadora de lo establecido en
el Convenio Unico de Naciones Unidas citado, en congruencia con lo
expuesto, excluye de su mbito de aplicacin en su art. 9: el cultivo
de la planta de la marihuana destinado a fines industriales,
siempre que carezca del principio activo estupefaciente exigiendo
su art. 8, para su cultivo destinado a la produccin de
estupefacientes, autorizacin expresa del Servicio de Control de
Estupefacientes (13).
Por lo que en definitiva, el cultivo de cualquiera de las drogas
recogidas en los arts. 1.1, 22 y 28 del Convenio Unico de Naciones
Unidas de 1961, relativo a: la adormidera, arbusto de coca y planta
de marihuana necesitar de la pertinente autorizacin cuando el mismo
tenga como finalidad la fabricacin, elaboracin o produccin de
cualquier clase de estupefaciente, por lo que con independencia de
que los actos de cultivo puedan resultar irrelevantes penalmente
por hallarse la droga preordenada al propio consumo, siempre que la
planta posea concentracin de principio psicoactivo ser necesaria
autorizacin para su cultivo, pudiendo reportar su infraccin la
correspondiente sancin administrativa. Cultivo que slo podr
llevarse a cabo legalmente en Espaa con la autorizacin de la
Divisin de Estupefacientes y Sicotropos, dependiente de la Agencia
Espaola del Medicamento, adscrita al Ministerio de Sanidad y
Consumo (14), por lo que la puesta en prctica de dicho cultivo, al
margen de dicho requisito, tendr adems y en principio, al menos
indiciariamente, la consideracin de trfico ilcito de sustancias
estupefacientes.
o IV. EL CULTIVO DEL marihuana COMO MODALIDAD SUSCEPTIBLE DE
REPROCHE PENAL
El art. 368 del Cdigo Penal de 1995, siguiendo los precedentes
marcados por el art. 344 CPA, del que ya la reforma operada por LO
1/1988, 24 de marzo, haba erradicado la fabricacin como modalidad
instrumental sustituyndola por la acepcin ms amplia de elaboracin
mantenida en el actual, contempla al cultivo junto al trfico como
una de las tres modalidades de actos de ejecucin susceptibles de
promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas (15), arrastrando
la redaccin del precepto, en consecuencia, los mismos defectos en
los que haba incurrido la anterior al estructurar el objeto
material de los delitos relativos al trfico de drogas sobre la
errnea construccin tridica que aqulla haba diseado de: drogas
txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, como tres
especmenes distintos, cuando realmente las primeras son el gnero de
las dos segundas que constituyen la especie (16).
La naturaleza de norma en blanco del precepto, en relacin con la
significacin ms aproximada de los conceptos normativos que el mismo
contiene, debe completarse con el examen de las disposiciones
extra-penales que de manera particular los regulan. Nadie discute
hoy que la utilizacin de denominaciones, locuciones, giros o
expresiones procedentes de una rama del Derecho ajena al mbito
normativo que la aplica, no demuestra precariedad de medios alguna
por parte del prestatario, sino contrariamente: respeto a la norma
prioritaria, especial y primigenia que especficamente regula la
materia; habiendo confirmado el TC y el TS la licitud de tales
recursos (17). El auxilio de los mismos, en muchas ocasiones,
resuelve, ms que facilita, la indagacin de su original sentido como
mecanismo autorizado dentro de la interpretacin sistemtica de la
norma. La relacin de sta con aquellas otras que componen o
desarrollan una institucin jurdica permiten integrar el
ordenamiento en un todo armnico, facilitando su aplicacin natural,
sin enrarecer su comprensin.
La construccin de los delitos que atentan contra la salud
pblica, como bien jurdico protegido en el Cdigo Penal aparece
cimentada a partir de una formulacin eminentemente tcnico-jurdica
emparentada inevitablemente con acepciones cientficas, recogidas
por la reglamentacin administrativa de los ramos mdico-sanitario
alimentario y agrcola, principalmente, a la que se ha visto
obligado el legislador a recurrir para no desnaturalizar los
conceptos utilizados, con el fin de extraer y seleccionar dentro de
su mbito aquellas conductas que por su grave entidad vienen
reclamando, desde el clamor social, una respuesta adecuada para su
reprobacin y reproche (18).
Desde la doble perspectiva expuesta, sin embargo, el concepto de
cultivo recogido as mismo en el art. 1.l) de la Convencin Unica de
1961 aplicado a las especies vegetales fiscalizadas descritas en el
mismo, discurre semnticamente, con algn matiz divergente al
expresado finalmente en el Cdigo Penal, al aparecer en la citada
Convencin integrado dentro de los actos de trfico: Por "trfico
ilcito" se entender el cultivo o cualquier trfico de
estupefacientes, contrario a las disposiciones de la presente
Convencin, mientras que en nuestro primer cuerpo de Derecho
punitivo se incorpora tal y como hemos expuesto, como una de las
tres modalidades especficas de hacer, equivalente a la del trmino
elaboracin, tambin utilizado en el art. 368 CP, reservado
tcitamente para la fabricacin qumica de sustancias, emparentados
ambos conceptos, a su vez, con el finalista de produccin, no
incorporado por ste, pero utilizado asimismo por la normativa
interna e internacional reguladora de la materia, que
conceptualmente vendra a aglutinar como precedente aquellas
modalidades (19); concluyendo el art. 3.1.a.ii de la Convencin de
1988, por ltimo, dentro de un margen de comprensible libertad,
interesando de los Estados-Parte, la adopcin de las medidas
necesarias para la incorporacin en su respectivo Derecho interno,
entre otras ilcitas actividades, del: cultivo de la adormidera, el
arbusto de coca o la planta de marihuana con el objeto de producir
estupefacientes en contra de lo dispuesto en la convencin de 1961 y
en la convencin de 1961 enmendada.
Como consecuencia de las peculiariedades surgidas con la
regulacin verncula de las diferentes conductas previstas en las
citadas convenciones se pergea el cultivo en el Cdigo Penal, en
esencia, como una actividad medial que slo alcanza relevancia
jurdica, en dicho orden, en la medida en que su prctica tiene como
finalidad la produccin de la droga, lo que conectado a las formas
de hacer descritas en el precepto: promover, favorecer o facilitar
ha acabado por amalgamar, dentro de las formas de participacin, la
cooperacin necesaria con la simple complicidad, oscureciendo la
comprensin del anlisis entitativo de las posibles conductas, cuando
lo penalmente acertado, hubiera sido posibilitar normativamente la
construccin de las diversas modalidades participativas, con la
ventaja aadida de poderse asignar ope legis una pena
proporcionalmente ms adecuada a cada uno de los distintos
implicados en la cadena constitutiva del trfico, segn la
importancia de su intervencin. Carencia que ha tenido que ser
suplida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en
determinados supuestos se ha visto obligada a admitir formas menos
graves de participacin y grados de ejecucin imperfectos, en
principio de difcil ensamblaje en el tipo penal, dada la querencia
natural, puesta de manifiesto por su absorbente redaccin, hacia la
figuras ms severamente sancionadas.
Las expresadas divergencias en el tratamiento jurdico del
cultivo, como actividad proscrita fuera de los cauces
reglamentarios no tiene, sin embargo, por qu afectar necesariamente
al problema planteado, en la medida en que tanto si el cultivo de
la semilla de marihuana se considera como una modalidad sustantiva
o una variedad de acto de trfico ilcito, la venta de semillas como
acto preparatorio del cultivo con sustantividad propia (trfico de
precursores del art. 371 CP), como acto de preejecucin (verificado
a travs de alguna de las formas de participacin anticipada
recogidas en el art. 373 CP); o como acto de ejecucin [acometidos
dentro del marco del art. 28.b) CP con la cooperacin necesaria del
vendedor respecto a la actividad tpica, recogida en el art. 368,
desplegada por el cultivador], y en consecuencia, como modalidades
punibles seguir constituyendo el busilis de aqul.
o V. LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, ASI COMO DE MATERIALES Y
UTILES PARA SU CULTIVO, COMO ACTO PREPARATORIO PARA SU EJECUCION
(ART. 371 CP)
Se contemplan en este precepto modalidades concretas de actos de
preejecucin catalogadas como actos preparatorios propiamente
dichos, con entidad y sustantividad delictiva autnoma y que con
apoyo normativo, entre otras disposiciones, en nuestro Derecho
interno, en la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represin
del Contrabando, se conocen con la denominacin de trfico de
precursores (20).
Con la incorporacin del art. 371 CP se adelantan las barreras
sancionadoras con el tratamiento criminalizado de conductas que, en
principio, no deban trascender de un orden puramente
administrativo, pero que, sin embargo, en razn de la naturaleza de
los fines perseguidos por aqullas transmutan las irregularidades
cometidas en ilcitos penales.
Sin embargo conviene destacar, desde ya, que no todas las
infracciones administrativas van a posibilitar la configuracin del
delito de trfico de precursores, sino slo aquellas que adems,
objetivamente, integren el elemento subjetivo del injusto; lo que
permite, ab initio, erradicar del crculo de relevancia penal los
simples incumplimientos de la normativa reglamentaria sobre el
transporte, cultivo, fabricacin, distribucin, etc., tales como la
caducidad de licencias, la ausencia de declaracin del material
comercializado, etc., cuando la aludida finalidad no consiga
inferirse del conjunto de circunstancias que rodean el hecho.
La Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico ilcito de
Estupefacientes y Sustancias psicotrpicas, hecha en Viena el 20 de
diciembre 1988, conforma la normativa rectora fundamental en
materia de precursores (21). Su contenido supone una referencia
obligada en la medida que el art. 371 del Cdigo Penal se remite,
como norma en blanco, a Los equipos materiales y sustancias
enumeradas en el cuadro I y II "de la misma, al referirse al objeto
del delito" (22).
En efecto, el precepto del Cdigo Penal citado siguiendo el
mimetismo sistemtico, caracterstico de este tipo de normas
sometidas a un control supranacional, sanciona en nuestro Derecho
interno las conductas recogidas en el apartado c-ii) del art. 3. de
la Convencin consistentes en: la posesin de equipos o materiales o
sustancias enumeradas en el cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de
que se utilizan o se habrn de utilizar en el cultivo, la produccin
o la fabricacin ilcitos de estupefacientes o sustancias sicotrpicas
o para tales fines despus de instar, como tuvimos ocasin de ver, en
el apartado a-ii del mismo precepto a los Estados a adoptar las
medidas necesarias para tipificar en su normativa interna como
delitos, entre otros: El cultivo... de la planta de marihuana, con
el objeto de producir estupefacientes.
Sin embargo, no obstante la referencia del art. 371 CP por un
lado a los equipos y materiales y por otro a las sustancias, ni en
la Convencin citada ni en la Ley 3/1996, 10 de enero, sobre medidas
de control de sustancias qumicas catalogadas susceptibles de desvo
para fabricacin ilcita de drogas, promulgada en desarrollo de lo
dispuesto en aqulla, se encuentra ninguna disposicin que aluda a
los primeros, a excepcin del art. 13 del Convenio de Naciones
Unidas al expresar que las partes adoptarn las medidas que
consideren adecuadas para impedir el comercio y la desviacin de
materiales y equipos destinados a la produccin y fabricacin ilcita
de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y cooperarn a este
fin, relacionando sin embargo en los Cuadros I y II de su Anexo, de
manera clara y terminante, las sustancias y productos catalogados
como precursores, entre los cuales no figura la semilla de la
planta de marihuana, ni la de ninguna otra variedad vegetal;
apareciendo tambin erradicada aqulla en el Convenio de 1961, como
estupefaciente, como tuvimos ocasin de ver anteriormente, al
constatar su carencia de principios activos (23).
De lo expuesto puede inferirse, salvo mejor criterio, que en la
alusin que el art. 3..c) ii) efecta a la utilizacin de los equipos
y materiales, por un lado, y de las sustancias catalogadas en los
Cuadros I y II, por otro, en relacin de medio a fin respecto al
cultivo, la produccin y la fabricacin ilcita de estupefacientes o
sustancias sicotrpicas, solamente los primeros (los equipos y
materiales) pueden vincularse con el cultivo, sin perjuicio de que
tambin puedan afectarse a las actividades de produccin y
fabricacin, mientras que las segundas (las sustancias catalogadas)
necesaria, y nicamente, deben supeditarse a esta segunda
alternativa (24).
Es obvio que mientras las sustancias constituyen en s la razn
primera de punicin de las conductas al recaer sobre los precursores
propiamente dichos, los equipos y materiales que tambin integran el
objeto material del delito hacen alusin a las herramientas con las
cuales se puede cultivar, producir o fabricar drogas txicas y
estupefacientes.
Llegados a este punto cabra cuestionarse si los mltiples y
variados utensilios, dispensados por las grows shops y utilizados
en la actualidad para la produccin de planta de marihuana por medio
de los denominados cultivos de terraza o balcn al aire libre,
hidropnicos, por clonacin de esquejes etc., tales como: sustratos
(arlita, compost orgnico, de coco...) abonos y aditivos para su
desarrollo (humus de lombriz, nutrientes hidropnicos de alto
rendimiento, hormonas liquidas de enraizamiento y complejos
radiculares, bioestimuladores enzimticos...), tratamiento y
fumigacin (insecticidas, fungicidas, acaricidas...) controladores,
medidores, lmparas y bateras de iluminacin, climatizadores,
estufas, sistemas de riego, equipos de higrometra y ventilacin,
etc. para su cultivo de interior, con sus servicios
complementarios, literatura e instrucciones tcnicas para su puesta
en marcha, podran catalogarse como equipos y materiales destinados
al cultivo, la produccin o fabricacin ilcitos de estupefacientes
conforme a lo exigido en el apartado iv del art. 3. antes
citado.
En principio --y descartadas otras finalidades libres de
sospecha, como las encaminadas a satisfacer el cultivo de productos
agrcolas autorizados--, la destinacin del mismo, a la produccin o
fabricacin ilcitas de estupefacientes podra conducir a la conclusin
equivocada de que cualquier actividad de las descritas en el art.
371 realizada sin la debida autorizacin pudiera quedar incardinada
en el mbito del precepto (25). Sin embargo, el carcter condicionado
del mismo al supeditarse las conductas en l relacionadas a las
actividades descritas en el tipo bsico del art. 368, como
constitutivas de delitos contra la salud pblica, elimina de iure
cualquier posibilidad de sancionar penalmente aquellos
comportamientos en los que la utilizacin de cualquiera de las
herramientas o productos citados se destine a la produccin de
especmenes fiscalizados, que en razn de su cantidad y calidad no
comporten la necesaria inferencia de su destino al trfico.
Debiendo, en consecuencia, quedar erradicada del art. 371 cualquier
actividad de cooperacin instrumental, a travs de los medios
expuestos enfocada hacia el cultivo de la planta de marihuana
destinada al consumo personal o a cualquiera de las modalidades
exentas de punicin, conforme a la pacfica jurisprudencia emanada al
respecto.
o VI. LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, COMO ACTO DE
PREEJECUCION EN RELACION CON SU CULTIVO (ART. 373 CP)
Recogidas en los arts. 17.3 y 18 del Cdigo Penal la proposicin,
conspiracin y la provocacin para cometer el delito, como formas de
resolucin manifestada ingresan en su art. 373 con autonoma y
entidad delictiva sustantiva cuando tienen por objeto la comisin de
delitos relacionados con el trfico de drogas (26).
Situados, estos supuestos, a medio camino entre la fase interna
de la gestacin intelectual del delito y los actos preparatorios, a
las dificultades de su catalogacin doctrinal --ya que ms que actos
preparatorios de la ejecucin, nos encontramos ante la presencia de
verdaderas formas de participacin anticipada-- hay que aadir las
derivadas de su campo de aplicacin, caracterizado cuando se trata
de delitos de peligro abstracto, por la ruptura y quiebra de la
tradicional manera de entender las formas imperfectas de ejecucin y
los modos tradicionales de aparicin de aqullos.
La Jurisprudencia, constante y reiterada, emanada de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo ha venido considerando, en efecto, a
estos delitos como fieles exponentes de figuras de riesgo o peligro
inconcreto, que se perfeccionan con la ejecucin de cualquiera de
las conductas especficas recogidas en el art. 368 CP, sin necesidad
de produccin de resultados lesivos en particular, al determinarlo
as los verbos nucleares recogidos en dicho artculo, y sin que sea
necesaria, siquiera, la transmisin del producto txico para lograr
su plena consumacin. Delitos de peligro abstracto y comunitario, de
resultado cortado, formal y de mera actividad, que se ejecutan con
la objetivacin de la simple amenaza o riesgo que potencialmente
suponen para la colectividad en general, con independencia de que
material y sustancialmente se haya, o no, culminado dinmicamente
cualquiera de las actividades ilcitas que los preceptos regulan y
en especial que el tipo bsico contiene. Delitos, en definitiva, que
se consuman con la constatacin de su trfico potencial, situndose el
trfico real ms all de la necesidad de su expresin.
Si a todo lo dicho aadimos los imprecisos contornos que
delimitan los modos de ejecucin del delito en el art. 368 cuyo
objeto sea el de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal
de drogas, en la medida en que necesariamente tienen que ser
atendidos para conformar los supuestos de provocacin, conspiracin y
proposicin, no puede pasar desapercibido el cmulo de dificultades
que la apreciacin de dichas formas de actuacin ofrecer para la
culminacin de su construccin jurdica en supuestos como el de la
venta de productos que, como la semilla de marihuana indica, ni
siquiera se encuentran fiscalizados como sustancia estupefaciente
ni psicotrpica.
En efecto, la provocacin que recoge el art. 18 CP como
instrumento para incitar a la perpetracin de un delito, a travs de
la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia
semejante que facilite su publicidad, adems de no cumplir los
condicionamientos normativos como apologa respecto al consumo de
drogas, carece tcnicamente en el caso debatido del menor sentido su
posibilidad de aplicacin, en la medida en que precisamente el
consumo ilegal de drogas no es delictivo, constituyendo, en
cualquier caso, conforme a las reglas de la lgica, una apora: la
posibilidad de estimarse como delito la provocacin a travs de la
publicidad, con el fin, a su vez, de promover, favorecer o
facilitar el consumo ilegal de aqullas (27).
De igual manera las modalidades participativas de la conspiracin
y la proposicin, reguladas en el art. 17 CP (28) tampoco resultan
de aplicacin a los supuestos de venta de semillas a terceros para
el cultivo, en razn de que la primera comporta un concierto entre
dos o ms personas para la ejecucin de un delito a ejecutar con
posterioridad por ambos y la segunda una actitud resolutiva de
quien habiendo resuelto cometer un delito invita a otro a
ejecutarlo, mientras que en el supuesto comentado al adquirente de
la droga en potencia, en modo alguno se le puede considerar
integrado en las estructuras formales expresadas, en la medida en
que el destino para su consumo del potencial estupefaciente excluye
su participacin en las modalidades de comisin del delito aludidas;
pudiendo nicamente incurrir en responsabilidad penal, junto con el
expendedor de las semillas, en los supuestos en los que por la
cantidad de producto adquirido pudiera inferirse racionalmente su
destinacin al trfico. Inferencia cuya correccin habr de deducirse
necesariamente de los datos circunstantes objetivamente constatados
en el supuesto concreto, de conformidad con las directrices
facilitadas por la misma Convencin de 1988, que tras describir en
su art. 3..1 las conductas intencionales susceptibles de sancin,
concluye en su apartado 3 expresando que: El conocimiento, la
intencin o la finalidad requeridos como elemento de cualquiera de
los delitos enunciados en el prrafo 1 del presente articulo podrn
inferirse de las circunstancias objetivas del caso.
o VII. LA VENTA DE SEMILLA DE marihuana, COMO ACTO DE EJECUCIN,
DENTRO DE LA MODALIDAD PARTICIPATIVA DE LA COOPERACIN NECESARIA
(ARTS. 28 B Y 368 CP)
Para ubicar adecuadamente la actividad llevada a cabo por parte
del expendedor de semillas de marihuana frente al adquirente de las
mismas, resulta imprescindible acotar previamente la dinmica
desplegada en el tipo bsico del art. 368 CP, concretada: a la
ejecucin de actos de cultivo, elaboracin o trfico de drogas txicas,
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, as como la de cualquier
otro que tenga por objeto promover, favorecer o facilitar su
consumo ilegal.
La cooperacin necesaria como modalidad de autora se caracteriza
por la ejecucin del ncleo del tipo penal, distancindose de ella
quienes llevan a cabo conductas perifricas alejadas del mismo. En
dicha cooperacin lo decisivo es su eficacia, su necesidad y
trascendencia definitiva en el resultado finalstico de la accin;
siendo preciso para su estimacin la concurrencia de unos criterios
subjetivos, objetivos y normativos: constituidos los primeros por
el acuerdo previo y la planificacin del hecho delictivo; los
objetivos por las actividades aportadas a la ejecucin; y los
normativos por la vinculacin de las conductas con los requisitos
del tipo bsico.
Como forma de intervencin, la cooperacin necesaria supone un
comportamiento participativo en un hecho delictivo sin el cual ni
aqulla ni ste podran surgir; una contribucin al hecho criminal con
actos sin los cuales ste no podra desplegarse, diferencindose de la
autora material en que el cooperador necesario no ejecuta el hecho
tpico, desarrollando nicamente una actividad adyacente y distinta,
aunque ntimamente relacionada con la del coautor ejecutivo, de tal
manera que esta actividad resulta imprescindible para la consumacin
de sus propsitos delictivos. Como tambin ocurre con la complicidad,
de la que nicamente le separa la trascendencia para la comisin del
hecho punible de su aportacin, dicha cooperacin slo puede
entenderse vinculada a la existencia de una infraccin penal. Por lo
que si sta no existe, por no ser el hecho de ejecutado constitutivo
de delito, no puede concebirse como forma de participacin (SSTS 6
de junio de 1992, 16 y 23 de diciembre de febrero de 1993, 26 de
octubre de 1994, 19 de mayo de 1995, 23 de mayo y 6 de noviembre de
1996, entre otras muchas).
Con estos precedentes, no resulta difcil imaginarse la
imposibilidad de apreciar como infraccin punible la cooperacin
material e incuestionable, desde un punto de vista objetivo, del
expendedor de semillas de marihuana como comportamiento favorecedor
del consumo de la planta, en la medida en que esta ltima actividad
no posee entidad delictiva. En este orden el art. 25 de la Ley
Orgnica 1/1992, 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad
Ciudadana, y nicamente, por razones de poltica urbana, sanciona
administrativamente el consumo de drogas en lugares, vas,
establecimientos o transportes pblicos, careciendo el mismo de
cualquier relevancia penal.
De lo dicho, debe concluirse con la determinacin de que
nicamente cuando el vendedor de semillas de marihuana se concierta
con el adquirente, o asume la determinacin de ste de destinar
aqullas a un cultivo preordenado a su trfago, podra incurrir en
responsabilidad penal como coautor en la comisin de un delito
contra la salud pblica del art. 368 CP en su modalidad de drogas
que no causan grave dao a la salud pblica, quedando erradicados del
mismo los dems comportamientos instrumentales facilitadores del
consumo de la planta.
o VIII. LA PUBLICIDAD DE LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, ASI
COMO DE LOS MATERIALES Y UTILES PARA SU CULTIVO, COMO ACTOS DE
PROMOCION DEL CONSUMO DE DROGAS (ART. 368 CP)
Se plantea por ltimo la espinosa cuestin de si dentro de la
expresin residual o de otro modo contenida en el art. 368 CP, o de
alguna de las modalidades dinmicas descritas en el precepto cabra
integrar las conductas relativas al fomento del consumo ilegal de
la planta de marihuana sativa, verificadas a travs de la propaganda
o publicidad (pginas web, mailings, revistas especializadas...)
difundida no slo por las grows-shops, smart-shops y smart-drugs y
comercios del ramo, sino tambin dispensada por quioscos y
establecimientos dedicados a la venta de publicaciones en
general.
Con la expresin o de otro modo se vino a completar en el art.
344 CPA el cuadro de actividades punibles relacionadas en dicho
precepto. La Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, que se caracteriz
por un incremento notable de la represin, fue la que introdujo esta
modalidad abierta aadida al abanico de comportamientos hasta
entonces recogidos. As, de una enumeracin cerrada en relacin con
las conductas tpicas reiteradamente descritas (promover, favorecer
o facilitar el consumo ilegal de drogas mediante actos de cultivo,
fabricacin o trfico, o posesin con dicho fin) se pas a dicha
formulacin abstracta, castigndose no slo a quienes llevasen a cabo
aquella clase concreta de actos sino adems a los que de cualquier
otra forma promovieren, favorecieren o facilitaren dicho consumo.
La expresin aludida, que haba sido introducida por la reforma de
1971 en el anterior cdigo fue suprimida por la del ao 1983,
reingresando de nuevo a l, en la fecha indicada, para terminar
compartiendo la amplitud de su criterio el Cdigo Penal actual en su
art. 368.
En cualquier caso, la utilizacin de una propuesta de conducta
general, menos comprometida con las formas de accin, condicionada
al fin concreto atentatorio del bien jurdico protegido de que con
ella se promoviese, favoreciese o facilitase el consumo de drogas,
hubiera servido para salvaguardar igualmente los principios de
seguridad y legalidad y hasta hubiera resultado ms apropiada para
la solucin de problemas como los planteados, El legislador, sin
embargo, intentando compatibilizar ambas formulaciones, ha descrito
las conductas bsicas de cultivo y elaboracin --coincidentes con los
procesos naturales y qumicos empleados en la produccin y fabricacin
de la droga-- completando dichas labores con las relativas a su
trfico, que abarca en sentido amplio las operaciones de asiento,
distribucin y colocacin del producto obtenido en el ilegal mercado
en el que se difunde, para terminar concluyendo su descripcin con
la socorrida formulacin comentada, de la que deben excluirse, en
principio y solamente --en razn de la doctrina jurisprudencial que
aplica e interpreta la norma-- las operaciones de aquel tenor que
tengan como objetivo el autoconsumo, el consumo compartido o la
entrega de pequeas cantidades a familiares o allegados en
determinados supuestos (SSTS de 30 de septiembre de 1974, 25 de
mayo de 1985, de 12 de julio de 1984, 12 y 27 de enero de 1995,
entre otras ms recientes), a las que podran aadirse tambin otras,
como --ad exemplum-- las que persigan finalidades impunes, como las
cientficas, de estudio o coleccin, siempre que resultaren
objetivamente acreditadas.
El art. 18.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, dictada en
adaptacin de la normativa vigente sobre estupefacientes a lo
dispuesto en Convenio Unico de 1961 establece que se consideran
prohibidos cualquier gnero de propaganda, la formulacin de ofertas
en general u ofertas de venta y la remisin de muestras de
estupefacientes incluidos en la lista I y de aquellos otros que
acuerde el Servicio (29), salvo que se efecten con la debida
autorizacin de intervencin del mismo, y entre los cuales se
encuentra la marihuana y su resina.
El art. 368 CP no recoge, empero, de manera expresa los actos de
propaganda, a menos que no se entiendan incluidos en la accin
nuclear de promover el consumo ilegal de drogas txicas, en la
medida en que carecera de sentido integrarlos dentro de la
expresada frmula o de otro modo para de nuevo a volver a reiterar
la proscripcin de su promocin con el verbo mencionado; entre otras
razones porque dicha modalidad abierta de ejecucin junto a las
restantes formas instrumentales especficamente descritas de
cultivo, elaboracin o trfico conforman plsticamente la expresin
fsica de las conductas principales de promover, favorecer y
facilitar el consumo ilegal de drogas sancionadas en el precepto
(30). Siendo aqu evidentemente, donde radica la autntica dificultad
para ubicar la publicidad del cultivo de la semilla del marihuana
como conducta promotora del consumo de drogas en el Cdigo Penal,
sin menoscabo del principio poenalia sunt restringenda, que debe
presidir su aplicacin.
Llegados a este punto, no puede existir duda alguna, que la
publicidad escrita y grfica, eminentemente divulgativa y de carcter
paracientfico, efectuada con todo lujo de detalles en las revistas
y folletos del ramo (31), acerca de la manipulacin de la planta de
marihuana para la obtencin del hachs y su proceso de elaboracin
--por ejemplo-- entrara de lleno, sin paliativos, en el mbito de la
accin de promocin del consumo ilegal de drogas expresada en el tipo
bsico del Cdigo Penal, a travs de la expresin residual analizada
concretada en la comunicacin de instrucciones con la referida
finalidad, al hallarse el hachs (denominacin vulgar de la resina
del marihuana) catalogado en la Lista I como sustancia
estupefaciente fiscalizada; debiendo en consecuencia hacerse lo
legalmente posible por impedirla y lograr de manera expedita su
erradicacin.
Los actos de promocin, sin embargo, relativos al cultivo de la
semilla del marihuana encontraran difcil, por no decir imposible,
acomodo en la dinmica descrita, no ya tanto porque conceptualmente
no dejaran de ser un mecanismo de promocin y propagacin del consumo
de estupefacientes, sino precisamente porque aqulla no se encuentra
especficamente prevista como objeto del delito, y consecuentemente,
la propaganda de su cultivo, a menos que no se acreditase la
preordenacin al trfico del producto a obtener, como acto, a su vez,
de promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo de drogas,
devendra en impune, al no hallarse sancionado penalmente este ltimo
y nicamente estarlo administrativamente en las condiciones y
circunstancias antes expuestas.
Como consecuencia de ello la propaganda de la venta de semillas
de marihuana en cantidades para su cultivo domstico que en
principio no excedan de las racionales para su consumo y
autoabastecimiento con el mismo fin (incluidas las semillas
reproducidas a partir de aqullas) (32) no podr considerarse, en
modo alguno, constitutiva de delito, al carecer de entidad penal la
finalidad perseguida por aqulla; teniendo, en su caso, las
autoridades administrativas la ltima palabra en este orden --una
vez adaptada la normativa sobre programas de reduccin de daos-- en
relacin con la creacin de los controles necesarios a travs de los
imprescindibles registros de expendedores y establecimientos
autorizados, as como la facilitacin a los consumidores de las
cartillas de racionamiento individuales adecuadas para su
dispensacin, con miras a atajar, en la medida de lo posible, su
abuso y desvo hacia otros fines.__________________
legalidad sobre ilegalidad :realidad sobre hipocresiaReply With
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21-07-2004, 22:52son's Avatar son son is offline...agua Registrado:
Jun 2004Localidad: pillando carrerillaPosts: 1239Lightbulb
sigue........(1) La publicacin oficial del proyecto PEDDRO
(Proyecto de Prevencin y Educacin sobre Drogas) de la UNESCO, en su
nm. 1, de febrero de 1998 consider a los productos smart a caballo
entre medicamentos y alimentos (segn sus componentes)
clasificndolos en cuatro categoras: smart drugs; smart drinks;
smart products y energy drinks, como drogas inteligentes --tambin
denominadas drogas neotrpicas, alimentos inteligentes (smart
nutrients), productos inteligentes (atenuadores de los efectos de
las drogas ilcitas o con efectos similares a ellas) y Bebidas
energticas (ad exemplum los Red Bull, a base de cafena, agua,
vitaminas, ginseng, taurina, etc.).
En el seminario sobre Drogas Sintticas celebrado en Eindhoven,
en abril de 1997, los Pases Bajos, en sus ponencias tituladas
Tendencias y consecuencias en el uso de las drogas sintticas y Qu
son las drogas sintticas?, hacan constar, ya, como seal de alarma,
el haberse detectado en Europa tanto el redescubrimiento de las
drogas naturales no fiscalizadas como el resurgimiento de las
llamadas smart drugs; de los medicamentos legales e ilegales,
vitaminas, tnicos medicinales, etc.
A nivel nacional, el Gabinete de Coordinacin de la Delegacin del
Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas que, desde 1996, ao en
el que haba informado ampliamente sobre la sustancia conocida como
Herbal Extasis, vena haciendo un seguimiento del fenmeno, emiti
sendos informes en 1998 y 1999 sobre el uso como drogas de abuso,
con consumo en alza, de dos sustancias relacionadas como
precursores de drogas en el Cuadro I de la Convencin de 1988: la
efedrina y la fenilpropanolamina o FPA.
En el ao 2000, el citado organismo elabor otro informe, sobre
los productos herbales que se ofrecan como alternativa legal a las
drogas fiscalizadas, en el que se aclaraba que dichos productos
respondan a dos clases claramente diferenciadas: los que se vendan
y publicitaban sin connotacin alguna con las drogas (suplementos
nutricionales, complejos vitamnicos, complejos minerales,
suplementos deportivos, etc.), cuyos componentes eran el calcio, el
magnesio, el zinc, las vitaminas, la creatinina, la lecitina, el
ginseng, la cafena, la efedrina, etc., y aquellos otros que se
ofertaban y publicitaban como alternativos a drogas fiscalizadas
(con efectos simpaticomimticos, psicodelicos, alucinogenos,
estimulantes, etc.) y cuyos componentes eran, aparte del
omnipresente extracto de efedra, la asarina, la lisergamida, la
peganin, o la fenilpropanolamina.
En este ltimo informe citado se adverta cmo se estaba asistiendo
al nacimiento de las drogas de diseo naturales, en las que, a
diferencia de las sintticas, en vez de sustituirse molculas
radicales, se sustituan principios activos vegetales fiscalizados
por otros no fiscalizados, pero con similares efectos psicoactivos.
(Cfr. Documento de trabajo: Informe de la Delegacin del Plan
Nacional sobre Drogas. Ministerio del Interior, mayo de 2000. No
publicado.)
(2) Desde esta perspectiva, la Delegacin del Gobierno para el
Plan Nacional sobre Drogas, dependiente del Ministerio del Interior
ha venido realizando, desde el momento en que se detectaron sus
primeras manifestaciones, una serie de estudios y trabajos, cuyo
contenido, desde el punto de vista documental y cientfico, conforma
la base sobre la que se estructuran estos comentarios, con la nica
finalidad de intentar --como partcipe de su preocupacin-- dar una
respuesta jurdica a sus planteamientos (vid. nota ut supra).
(3) La venta de los denominados productos inteligentes
--planteada tras la importacin y comercializacin de determinados
productos como, por ejemplo la Ephedra Nature's (efedra); Spercap,
Ephedra Nature's White Cross (efedra); Bolt Magnum (cafena Nature's
ultra Boost (efedra y guaran); Turbo Charge (efedra y guaran) o
Super Herbal Energy Formula (efedra y ginseng) que comportaron, en
su da, su retirada del mercado por la Agencia Espaola del
Medicamento, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 95.2 de la Ley
14/1986, General de Sanidad-- no debe, sin embargo, plantear
normativamente problema alguno acerca de su licitud penal, en la
medida en que si los sucedneos utilizados no estn fiscalizados como
estupefacientes o principios activos por los organismos
internacionales competentes, o estndolo no superan los porcentajes
autorizados por los mismos como mezclas, podrn generar con su venta
o dispensacin, otros problemas de orden administrativo y
particularmente sanitario, pero en ningn caso de ndole penal
(Documento de trabajo, no publicado).
(4) Vid. Listas I y IV de la Convencin Unica de 1961, sobre
Estupefacientes (Nueva York, 30 de marzo, enmendada por el
Protocolo de modificacin de la misma Ginebra, 25 de marzo de 1972,
en relacin con el Anexo a los formularios estadsticos (Lista
amarilla), 42. Edicin, diciembre de 2000. Junta Internacional de
Estupefacientes (JIFE).
(5) Cfr. RAMOS ATANCE, J. A.; FERNANDEZ RUIZ, J., Cannabinoides:
propiedades qumicas y aspectos metablicos, en: marihuana Hasta
dnde? Primeras jornadas de expertos en marihuana de la Comunidad de
Madrid. Agencia Antidroga. Edita: Cabrera Forneiro, Madrid, 1999,
pgs. 1 y ss.
(6) Entre los ms de 60 cannabinoides diferentes que contiene la
planta, caracterizados por poseer una estructura carbocclica con 21
carbonos, los cinco ms importantes, en relacin con la actividad
biolgica de la marihuana, segn el IT 478/H, son:
-- Delta 9 THC (Tetrahidrocannabinol)
-- Delta 8 TCH (Tetrahidrocannabinol)
-- Acida TCH (T rastetrahidrocannabinol)
-- CBN (Cannabinol)
-- CBD (Cannabidiol)
Los dos primeros son sicoactivos cuando se ingieren por va oral
o se fuman, convirtindose en parte, en Delta 9 o Delta 8. El CBN y
el CBD son muy poco sicoactivos y no se hallan en cantidades
importantes. La mayora de los de efectos de la marihuana y por
tanto, de sus derivados, son producidos por el Delta 9 TCH, al que
se le atribuye la mayor parte de la actividad farmacolgica de la
planta.
(Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., El Trfico de drogas ante el
Ordenamiento jurdico. Editorial La Ley. Madrid 2000. pg. 882. y
bibliografa consultada al respecto sobre la incidencia del
marihuana en la salud, particularmente: SIMONIN, C., marihuanamo
(Intoxicaciones por el haschich y el camo indio. En Medicina legal
judicial. Editorial JIMS, Barcelona. Traduccin de la tercera edicin
francesa por el Dr. Snchez Maldonado, pgs. 654 y ss.; Idem: SVEN
MOESCHLIN: Txicos vegetales haschich (marihuana). En Clnica
teraputica de las intoxicaciones. Editorial Cientfico-mdica.
Barcelona, Madrid, Valencia. 1954 pg. 344.; Idem: BENEYT y GARCIA,
marihuana, marihuana y haschich, en Intervencin en
drogodependencias, VV.AA., pgs. 173 y ss.; idem REPETTO y
colaboradores: marihuana..., en Toxicologa de la drogadiccin,
Monografas de la Asociacin Espaola de Toxicologa, pgs. 17 y 18;
idem CABRERA BONET y TORRECILLA: Cannabinoles, en Manual de
drogodependencias, Cauce Editorial, Madrid 1998, pgs. 89 y ss.
Vid. adems monogrficos sobre el marihuana: El libro de la yerba.
Editorial Anagrama. Barcelona 1977; El camo ndico, en Boletn de
Estupefacientes nm. 1, enero 1951; Marihuana as medicine. A plea
for reconsideration, BAKALAR J. B. J. Am. Med. Assoc. 273. Ao 1995,
pgs. 1875-1876; Therapeutic uses of marihuana, BRITISH MEDICAL
ASOCIATION. Harwod Academic Publishers Amsterdam (1997);
Delta-9-tetrahidrocannabinol increases proopimelacortin gene
expression in the arcuate nucleus of the hypotalamus. CORCHERO, J.,
FUENTES, J. A. Euro. J. Pharmacol, 323, Ao 1995, pgs. 193-195;
Cannabinoid pharmacology, DEWEY. Pharmacol, Revista 38. Ao 1986,
pgs. 151-178; La marihuana ndica, CHEMIMOL, J., HEUYER, G., DOVADY,
D. Interpol nm. 242. Pars 1970; Marihuana y Ca, DONALD, BLOURIA.
Monte Avila Editorial. Venezuela 1971; Facilitation of brain
stimulation reward by Delta-9-Tetrahydrocannabinol, GARDINER E. L.,
PAREDES W., SMITH D., DONNER A., MILLING C., COHEN D., MORRISON D.,
en Psychopharmacology 96, ao 1998, pgs. 141-142; El club del
hachis, HAINING PETER, Editorial Taurus. Madrid 1976; Derivados del
marihuana: Drogas o medicamentos? Universidad de Deusto. 1995; Los
derivados del marihuana, pueden servir contra el Parkinson. En El
Mundo, 17 de abril de 1999, pg. 35; Failure oh
Delta-9-Tetrahydrocannabinol and CP55,940 to maintain intravenous
self-administration under a fixed-interval schedule in rhesus
monkeys Bebab, MANSBACH R. S., NICHOLSON K. L., MARTIN B. R. and
BALSTER R. L., en Pharmacol 5. ao 1994, pgs. 219-225; Cannabinoids
and appetite stimulation, MATTES, R. D., ENGELMAN, K., SHAW, L. M.,
ELSHOHLY, M. A., en Pharmacol Biochem 49, Ao 1994. pgs.187-195; El
marihuanamo, MURPHAY H. B., en Boletn de estupefacientes 1963; A la
rica marihuana y otros sabores, SOUTHEERY THERRY, Editorial
Anagrama. Barcelona 1977; Adverse effects of marihuana. HIRTS R.
A.; LAMBERT D. G. NOTCUTT W. G., en The Lancet, 352, 1611-1616;
Effects of smoked marijuana on human performance: a critical
review, MURPHY L. and BARTKE A. (edit.) CRC Press Boca Raton. Ao
1992, pgs. 387-422; Long-term behavioral effects of prenatal
exposure to Delta-9-Tetrahydrocannabinol in rats: posible role of
pituitary-adrenal axis, RUBIO P., RODRIGUEZ DE FONSECA F., MUOZ R.
M., ARIZNAVARRETE C., MARTIN-CALDERON J. L., NAVARRO M., En Life
SCI 56. Ao 1995, pgs. 2169-2176; La marihuana productora de estados
de peligrosidad, VALTERRA, L., en Revista de Estudios
Penitenciarios nm. 45; La marihuana en la salud, VERDEJO VIVAS, G.,
Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacuticos. Madrid 1972;
La marihuana en la Amrica Latina. WOLFF OSVALDO, Ateneo Buenos
Aires, 1972; Marijuana myths, Marijuana Facts. A review of the
scientific evidence, ZIMMER L., MORGAN J. P., Lindesmith Center,
New York, ao 1997.
(7) En la publicidad difundida por algn distribuidor se han
llegado a detectar hasta 114 variedades distintas de semillas
seleccionadas de marihuana destinadas a cultivos tanto de interior
como de exterior: Sensi Sedes (shiva santi 1- notther lights -
rudelaris skunk - mexican sativa - super skunk - skunk 1- jack
flash - jak herer- mr. nice 613); Dutch Pasion (blueberry - orange
bud - white widow - euforia - mazar - fld - shaman - purple star -
pasin - california orangr - durban poison - power plant -
bluebberry fem. - durban poison fem); Spice Of Life (sweet tooth -
adventure mix - shishkaberry); Flying Dutchmen (pure thai - the
original haze - fumd don dids - the real mc. Coy - twister.); Bio
Quin (dhitrally - silver.); Clandstind Sedes (amsterdamage - big
buda - fat fredyys - skunk 44 - super skunk special.); Paradise
Seeds (durga mata - belladona - sensi star - amsterdam flame - duts
dragon.); Amsterdam Seeds Com. (big bud - cristal - misty -
northern lhigtsxbig bud - northern lhigthsxshiva.); Magus Genetics
(warlock - exile), etc. (Cfr., Venta de semillas. Revista YERBA,
nm. 15).
(8) Anexo al Informe Estadstico Anual (Lista Verde), 21. Edicin,
diciembre de 2000, Junta Internacional de Estupefacientes
(JIFE).
(9) Documento de trabajo: Informe del Gabinete de Coordinacin de
la Delegacin del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas,
Madrid 2002 (no publicado).
(10) Vid. sobre supuestos de atipicidad SSTS: de 26 de mayo, 26
de octubre, 2 de noviembre y 28 de diciembre de 1992; 28 de enero,
25 de marzo y 27 de julio de 1993; 23 de mayo, 25 de septiembre y
15 de diciembre 1995; 15 de julio, 16 de septiembre y 18 de
noviembre de 1996; y 3 de febrero de 1997, entre otras muchas.
(11) En el comercio se designa al camo con los nombres de los
pases de donde procede. As se habla de camo espaol, italiano,
francs, ruso. En Espaa los camos ms conocidos son los de las
provincias de Barcelona, Lrida, Valencia, Alicante y Castelln de la
Plana; siendo los ms apreciados los del Levante (Valencia y
Alicante) y especialmente los de Orihuela por sus fibras blancas,
suaves, flexibles y resistentes, aptas para fabricacin de
entramados finos. En Aragn y Navarra se cultiva igualmente el camo
pero sus fibras son vastas utilizndose nicamente para la fabricacin
de telas gruesas (sacos) cuerdas y alpargatas. La produccin media
anual de camo comn en nuestro pas la encabezan las provincias de
Teruel, Alicante, Lrida, Castelln, Valencia, Murcia, Barcelona,
Segovia, Albacete, Huesca, Zaragoza, Guadalajara, Soria y
Baleares.
En el comercio europeo se tienen en mucha estima los camos
italianos que se caracterizan, en general, por tener las fibras
largas, muy finas y blancas, aunque son poco tenaces. Los mejores
proceden de Bolonia, que se dividen en cuatro clases principales
denominadas mazzoni o londrini (camo bruto para tejidos), cordagi
(camo bruto para cuerdas), strappature (camo para bramantes) y
pettinati o gargioli (camo peinado). En Francia, donde est muy
extendido el cultivo del camo, tienen nombrada los de Borgoa,
gruesos y fuertes, diferencindose los camos de color y camos de
cuerda de Chalons del Saona, que son muy largos, pero de color
verde pardo y con alto contenido de caamiza; los de Anjou y La
Turena recomendados por su solidez; los de Champagne, de fibra de
longitud mediana y los de Picardia, de fibras largas, sedosos,
suaves, y Picardia recolectados en la Fre, Chauny y Abbeville. Son
tambin muy renombrados los camos de Hungra y Rusia, donde se
aplican a los ms variados usos agrcolas e industriales, pudindose
afirmar que, esta ltima es la nacin europea de mayor produccin.
Fuera de Europa se recolecta el camo igualmente en los Estados
Unidos, sobre todo en Kentucky: un camo fuerte, resistente, y muy
semejante al camo de Rusia, especialmente para la fabricacin de
velas de barco y para cuerdas, mereciendo tambin ser citado el camo
gigante de Africa, cuyas fibras alcanzan una longitud de 3 m y ms.
(Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada, Editorial-Espasa Calpe,
Madrid-Barcelona; voz: Camo.)
(12) El contenido de THC por debajo del cual deben encontrarse
las plantas de marihuana para poder tener la consideracin de
cultivo industrial, tradicionalmente fijado en 0,3%, ha sido
modificado recientemente por la Unin Europea, exigindose a partir
de la campaa de 2002 un mximo del 0,2%. (Vid op. cit. ut supra:
nota 9). En este sentido, el Reglamento (UE) nm. 1672/2000 del
Consejo, de 27 de julio, de apoyo a los productores de determinados
cultivos herbceos, en el que se definan las ayudas econmicas para
el lino y el camo destinados a la produccin de fibras ya estableca
en su art. 8 que: En el caso del camo, conviene prever medidas
especficas para evitar que cultivos ilegales se escondan entre los
que pueden acogerse a los pagos por superficie y perturben as la
organizacin comn de mercados de este producto. Por lo tanto, es
necesario establecer que dichos pagos solamente se concedan para
las superficies en las que se hayan utilizado variedades de camo
que ofrezcan determinadas garantas en cuanto al contenido de
sustancias psicotrpicas concretando a continuacin que: Para el camo
destinado a la produccin de fibras, el pago por superficie se
supeditar, asimismo, a la utilizacin de variedades cuyo contenido
de tetrahidrocannabinol no exceda el 0,2%.
(13) Art. 7. El servicio de Control de Estupefacientes podr
autorizar cultivos de plantas destinados a la produccin de
sustancias estupefacientes o que se puedan emplear como tales. Pero
si los cultivos no son llevados a la prctica por los fabricantes
autorizados, los cultivadores vendrn obligados a entregar su
cosecha al Servicio o a los fabricantes autorizados, quienes
cuidarn del tratamiento para su transformacin.
Art. 8. 1. Ninguna persona natural o jurdica podr dedicarse al
cultivo y produccin indicados, ni aun con fines de experimentacin,
sin disponer de la pertinente autorizacin. 2. Las autorizaciones
que conceda el Servicio de Control de Estupefacientes sern
especficas para personas, terrenos, tiempos plantas y productos
concretos, y no darn derecho a la disponibilidad de las plantas o
productos. El Servicio vigilar el desarrollo de los ciclos de
cultivo, incluida la recoleccin y su destino.
Art. 9. Los preceptos anteriores no sern de aplicacin al cultivo
de la planta de la marihuana destinada a fines industriales,
siempre que carezca del principio activo estupefaciente.
Art. 10. La actuacin del Servicio de Control de Estupefacientes
a que se refiere el presente captulo se llevar a cabo con la
colaboracin de los servicios del ministerio de agricultura, en la
forma que se instrumentare reglamentariamente.
(14) La Agencia Espaola del Medicamento creada por Ley 66/1997,
de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del
Orden Social, como organismo pblico de carcter autnomo, tiene
atribuidas competencias en materia de medicamentos para uso humano,
a travs de la planificacin, evaluacin y desarrollo del Sistema
Espaol de Farmacovigilancia, estando autorizada por el art. 91.2 e)
de la misma, en relacin con lo dispuesto en el art. 9.4 i) de su
Estatuto, aprobado por RD 520/1999, de 26 de marzo, para dictar
Instrucciones y Circulares sobre Estupefacientes y Sustancias
psicotrpicas, as como para desempear las actividades propias de los
laboratorios oficiales para el control de los medicamentos.
Atribuyendo, a su vez, el art. 14 k) de esta ltima disposicin a la
Subdireccin General de Seguridad de Medicamentos, dependiente de
aqulla: Desarrollar las funciones estatales en materia de trfico y
uso ilcito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas y sus
preparados, segn las normas legales nacionales y las emanadas de
las convenciones internacionales en estas materias y
particularmente a la Divisin de Estupefacientes y Sicotropos
integrada en la misma; sin perjuicio de las competencias
adjudicadas al Servicio de Proteccin de la Naturaleza (SEPRONA)
adscrito a la Direccin General de la Guardia Civil para la
intervencin y decomiso de sustancias y productos no autorizados
para el cultivo.
(15) Art. 368 CP: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin
o trfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, o las posean con aquellos fines, sern castigados con
las penas de prisin de tres a nueve aos y multa del tanto al triplo
del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias
o productos que causen grave dao a la salud, y de prisin de uno a
tres aos y multa del tanto al duplo en los dems casos.
(16) A partir de la Convencin de Nueva York de 1961 sobre
Estupefacientes, se ha venido reservando esta denominacin para las
sustancias fiscalizadas en las Listas I, II y III, utilizndose la
de preparados para las de la Lista III. Por su parte, el Convenio
sobre Sustancias psicotrpicas de Viena de 21 de febrero de 1971
limita esta denominacin a las sustancias catalogadas en sus Listas
I, II, III y IV. Por ltimo, la Convencin de Naciones Unidas contra
el Trfico ilcito de Estupefacientes y Sustancias psicotrpicas de 20
de diciembre de 1988, es ms clara si cabe, al respecto: aadiendo la
regulacin de los precursores a la fabricacin de los estupefacientes
y sustancias psicotrpicas aludidas.
La inadecuada utilizacin del concepto de drogas txicas tiene su
origen en antiguas convenciones modificadas por estas ltimas, como
la de Ginebra de 26 de junio de 1936 para la supresin del trfico
ilcito de drogas nocivas o el Protocolo de Pars sobre Fiscalizacin
internacional de drogas sintticas de 19 de diciembre de 1948.
Careciendo en la actualidad de vigencia alguna, en el orden tcnico,
por su imprecisin cientfica, la utilizacin del concepto de droga
como acepcin, no obstante haber sido aceptada dicha terminologa por
la OMS (R nm. 407) y otros textos: Circulares de la FGE o RD de
abril de 1960, entre otros).
Las tres convenciones internacionales citadas, que conforman los
tres pilares fundamentales en esta materia, no aluden el concepto
de drogas ni en sus tradicionales definiciones iniciales ni, por lo
general, en el desarrollo de su articulado (a excepcin de alguna
referencia aislada, con carcter genrico, como la del art. 32 de la
Convencin de 1961, aludiendo a las drogas necesarias para la
prestacin de los primeros auxilios). Por su parte en la Ley
17/1967, 8 de abril, que acomod la normativa vigente en nuestro pas
a la Convencin de 1961, tampoco hacen alusin a ellas, refirindose
nicamente a los conceptos de: estupefacientes, preparados sobre
estupefacientes, productos estupefacientes, sustancias, artculos y
gneros prohibidos.
(17) Esta remisin --como seala la STS de 4 de abril de 1994--
exige para su validez una serie de requisitos, a saber: que el
reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn del bien
jurdico protegido por la norma penal; que la ley --adems de sealar
la pena--, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea
satisfecha la exigencia de certeza o la STC 122/1987, que Se d lo
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la
norma a la que la ley penal se remite, y resulte, de esta forma
salvaguardada la funcin de garanta del tipo con la posibilidad de
conocimiento de la actuacin penalmente conminada.
(18) En ese orden son de destacar, adems de la citada Ley
17/1967, sobre Estupefacientes adaptando nuestra normativa al texto
de la Convencin Unica del 61: el RD 2829/1977, 6 de octubre,
actualizado por numerosas Ordenes Ministeriales, con el mismo fin,
incorporando las Listas I y IV del Convenio Internacional de 1971
sobre sustancias psicotrpicas a nuestro derecho interno, as como la
Ley 3/1996, 10 de enero: Sobre medidas de control de sustancias
qumicas catalogadas susceptibles de desvo para fabricacin ilcita de
drogas actualizada por la Orden de 15 de noviembre de 1994, del
Ministerio de la Presidencia: por la que se regula el control de
sustancias catalogadas susceptibles de desvo y adapta la normativa
legal espaola tanto a las diversas Directivas europeas emanadas al
respecto como a la Convencin de 1988: Contra el trfico ilcito de
estupefacientes de sustancias psicotrpicas que introduce
internacionalmente el concepto de precursor de drogas,
estableciendo en sus Anexos, en sendos Cuadros, las Listas de las
sustancias utilizadas ms frecuentemente para la fabricacin ilcita
de estupefacientes y sustancias psicotrpicas sometidas a
fiscalizacin; sin olvidar otras leyes de mbito estrictamente
sanitario como la Ley 14/1986, 25 de abril, General de Sanidad, o
la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y las
relativas a la industria y especialidades farmacuticas, prescripcin
y dispensacin de medicamentos, almacenaje, distribucin y centros
sanitarios, oficinas de farmacia, uso racional del medicamento y
prestaciones farmacuticas, de las que se puede extraer el
significado concreto de conceptos tan relevantes no solo como los
de cultivo antes examinados, sino tambin de lo que constituye el
mismo objeto del delito, esto es: los estupefacientes y sustancias
sicotrpicas.
Para concretar el giro legal de estupefacientes --como refiere
la Circular 1984 de 4 de junio de la Fiscala General del Estado--
es indispensable acudir a los convenios internacionales ratificados
por Espaa, y de modo especial a la, tan repetida, Convencin Unica
de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de
1972. Su art. 2.1 establece que: a los efectos de la presente ley
se consideran estupefacientes las sustancias naturales y sintticas
incluidas en las Listas I y II de los anexos al Convenio Unico de
1961 y las dems que adquieran tal consideracin en el mbito
internacional por el procedimiento que reglamentariamente se
establezca disponindose en el apartado segundo del mismo artculo
que tendrn la consideracin de gneros prohibidos los estupefacientes
incluidos en las Listas IV de las listas anexas al convenio, lo que
integrado con lo dispuesto en el art. 2.5 del mismo los
estupefacientes de la Lista IV sern tambin incluidos en la Lista I,
permite concluir con que: debe entenderse como estupefacientes,
exclusivamente, tan slo las sustancias relacionadas en las Listas
I, II y IV de la Convencin nica de 1961. Interpretacin limitativa
que ha sido asumida por nuestra Jurisprudencia en sentencias que se
remontan a 14 de febrero y 24 de septiembre de 1974; 17 de marzo y
4 de abril de 1975, 1 de abril de 1977; 28 de octubre de 1978; 22
de junio de 1981, hasta otras ms en recientes de ociosa cita.
En el orden conceptual apuntado, y de acuerdo con la definicin
que al respecto nos ofrece el art. 1 r) de la Convencin de Naciones
Unidas de 1988, debemos entender igualmente como sustancias
psicotrpicas: cualquier sustancia natural o sinttica, o cualquier
materia natural que figure en las Listas I, II, III y IV del
Convenio sobre Sustancias psicotrpicas de 1971. Convencin a la que
se adhiri Espaa con fecha 2 de febrero de 1973. Listas que fueron
ms tarde incorporadas al Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre,
que las reprodujo ad litteram en el Anexo 1 de los seis que
acompaaban a la citada disposicin reguladora de las las sustancias
y preparados medicinales psicotrpicos, as como la fiscalizacin,
inspeccin de su fabricacin, distribucin, prescripcin y dispensacin
y que ha sido modificado posteriormente en sucesivas ocasiones.
(19) As el art. 11 de la Ley 17/1967 como prescribe: se entender
por fabricacin de estupefacientes, el conjunto de operaciones de
obtencin de los mismos a partir de la materia prima bruta, su
purificacin y la transformacin de unos productos en otros, as como
la obtencin de dichos productos mediante sntesis qumica. Se
considera fabricacin de preparados de estupefacientes la elaboracin
de los mismos a partir del producto correspondiente. Por su parte
el apartado n) del art. 1 del Convenio Unico de 1961, entiende por
fabricacin: todos los procedimientos distintos de la produccin que
permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinacin y la
transformacin de unos estupefacientes en otros. En su apartado c)
se define a la produccin como el proceso relativo a la separacin
del opio, de las hojas de coca, de la marihuana y de la resina de
la marihuana, de las plantas de que se obtienen. Por ltimo, el
apartado i) del Convenio sobre Sustancias psicotrpicas de Viena de
1971, considera como fabricacin: todos los procesos que permitan
obtener sustancias psicotrpicas incluidas la refinacin y la
transformacin de sustancias psicotrpicas, en otras sustancias
psicotrpicas.
(20) Se definen como precursores en el art. 1.10 de la
mencionada ley a las sustancias y productos susceptibles de ser
utilizados en el cultivo, la produccin o la fabricacin de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, enumeradas en
los cuadros I y II de la Convencin de Naciones Unidas, hecha en
Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas y cualesquiera otros
adicionales al mismo convenio o en otros futuros Convenios,
ratificados por Espaa.
(21) En la declaracin programtica y de intenciones recogida en
su Prembulo se considera la necesidad de adoptar medidas de
control, con respecto a determinadas sustancias como los
precursores, productos qumicos y disolventes, que se utilizan en la
fabricacin de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, y que por
la facilidad con que se consiguen, han provocado un aumento de la
fabricacin clandestina de esas drogas y sustancias.
(22) Art. 371 CP: 1. El que fabrique, transporte, distribuya,
comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias
enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II de la Convencin de Naciones
Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y cualesquiera
otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en
otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por
Espaa, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la
produccin o la fabricacin ilcita de drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas, o para estos fines, sern castigados con
la pena de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo
del valor de los gneros o efectos.
2. Se impondrn las penas privativas de libertad en su mitad
superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en
el apartado anterior pertenezcan a una organizacin dedicada a los
fines en l sealados, y la pena superior en grado cuando se trate de
los jefes, administradores, o encargados de las referidas
organizaciones o asociaciones. En tales casos, los jueces y
tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, las de
inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o
industria por tiempo de tres a seis aos, y las dems medidas
previstas en el art. 370.
(23) La JIFE, en el informe correspondiente a enero de 2000, 6.
Edicin (lista roja), hizo pblica la relacin de los productos
catalogados en los nuevos cuadros:
Cuadro I: Acido N-acetinaltranilico; cido lisergico; efedrina;
ergometrina; ergotamina; 1-fenil 2-propanona; isosafrol; 3-4
metilenedioxifenil-propanona; piperonal; safrol y
seudoefedrina.
Cuadro II: acetona; cido antranilico; cido clorhdrico; cido
fenilactico; cido sulfrico; anhdrido actico; ter etlico;
metiletilcetona; permanganato potsico piperidina y tolueno.
(24) De un examen de las sustancias relacionadas en el Anexo 1
se concluye con la existencia de tres tipos de precursores. Los
primeros, tales como el cido lisrgico y la efedrina, catalogados en
el Cuadro I, son los de mayor virulencia. Los segundos, tales como
el piperonal y la piperidina, clasificados en la categora 2 del
mismo anexo se caracterizan por su menor agresividad. Los terceros,
aglutinados en la categora 3 del anexo referido, (Cuadro II) se
refieren a los productos de uso polivalente en la industria adems
de su aplicacin como precursores.
En un Anexo II se relacionan los productos de la categora 2 del
anexo 1 y las cantidades a partir de las cuales a las operaciones
que se efecten sobre los mismos se les exigir el mismo rigor que a
las de la categora 1..
(25) La normativa comunitaria en materia de precursores
(comercio exterior) est constituida bsicamente por el Reglamento
Comunitario, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades
Europeas el 10 de noviembre de 1993. En l se recoge la versin
ntegra de la reglamentacin existente hasta la fecha constituida po
el Reglamento del Consejo nm. 3677/1990 13 de diciembre, modificado
por el Reglamento del Consejo nm. 900/1992, de 21 de diciembre,
modificado a su vez por el Reglamento de la Comisin nm. 2959/1993
de 27 octubre. El referido Reglamento --como dispone en el art. 1--
establece las medidas que debern adoptarse a fin de controlar al
comerciante, a la comunidad y los pases terceros, las sustancias
utilizadas con frecuencia en la fabricacin ilcita de
estupefacientes y psicotrpicos. El apartado tercero del art. 2.,
obliga a los operadores que participen en la importacin, exportacin
y trnsito de sustancias catalogadas a que lleven un registro
comercial detallado relativo a dichas actividades. En el mismo
sentido, a medidas de conservacin por un perodo al menos de tres
aos a partir del final del ao civil en que tuvo lugar operacin, de
la documentacin relativa a las operaciones y transacciones
efectuadas, as como la obligacin de presentarla inmediatamente para
su control ante las autoridades competentes cuando sta lo solicite.
En el art. 2 bis se regulan los aspectos administrativos relativos
a la concesin de licencias y registro de los operadores,
imponindose a stos la obligacin de la obtencin de una licencia para
el ejercicio de sus actividades para cuya concesin las autoridades
debern tener en cuenta la competencia y la integridad del
solicitante. En sentido contrario, esas mismas autoridades podrn
suspender o retirar la licencia cuando tengan motivos razonables
para creer que el titular haya dejado de ser digno de tener una
licencia o haya dejado de cumplir las condiciones de concesin de la
misma.
Paralelamente a dicha normativa se ha dictado en esta materia:
la Directiva 92/109, del Consejo de 14 de diciembre de 1992,
relativa a la fabricacin y puesta en el mercado de determinados
precursores que se acompaan en sendos Anexos, modificados por la
Directiva 93/46 de la Comisin de 22 de junio de 1993, as como otra
Directiva: la nm. 3677/1990 de 18 de septiembre; Reglamento nm.
1485/1996 de la Comisin de 26 de julio de 1996, y Reglamento nm.
2093/1997 de la Comisin de 24 de octubre de 1997. En el orden
interno, la norma fundamental es la Ley 3/1996, de 10 enero, sobre
medidas de control de sustancias qumicas catalogadas como
susceptibles de desvo para la fabricacin ilcita de drogas adaptando
la legislacin espaola a las obligaciones derivadas del Directivas
aludidas en particular de la 93/46 de 22 de junio de 1993 antes
citada.
Normativa, en cualquier caso eludida por los comercios dedicados
a la venta de semillas de marihuana y los dems productos citados
que ante el vaco legal al que se haca referencia, al inicio de este
trabajo, se amparan administrativamente en licencias obtenidas para
actividades relacionadas con tiles, materiales y productos para el
cultivo, conocedores de la confusa situacin legal existente al
respecto.
(26) Art. 373 CP: La provocacin, la conspiracin y la proposicin
para cometer los delitos previstos en los arts. 368 a 372, se
castigarn con la pena inferior en uno o dos grados a la que
corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los
preceptos anteriores.
(27) Art. 18 CP: 1. La provocacin existe cuando directamente se
incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro
medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una
concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito.
Es apologa, a los efectos de este delito, la exposicin, ante una
concurrencia de personas o por cualquier otro medio de difusin, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor.
La apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su
naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a
cometer un delito.
2. La provocacin se castigar exclusivamente en los casos en que
la ley as lo prevea. Si a la provocacin hubiese seguido la
perpetracin del delito se castigar como induccin.
(28) Art. 17 CP: 1 La conspiracin existe cuando dos o ms
personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven
ejecutarlo.
2. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un
delito invita a otras u otras personas a ejecutarlo.
3. La conspiracin y la proposicin para delinquir solo se
castigarn en los casos especialmente previstos en la ley.
(29) Se refiere al Servicio de Control de Estupefacientes,
englobado dentro de los servicios farmacuticos de la Direccin
General de Sanidad (art. 4 de la Ley).
Debe tenerse en cuenta, en nuestro Derecho interno, adems: los
Reales Decretos nm.: 1907/1996, sobre Publicidad y promocin
comercial de productos, actividades o servicios con pretendida
finalidad sanitaria y 1568/1988, sobre Reglamento de etiquetado,
presentacin y publicidad de productos destinados a venta directa a
consumidores y usuarios.
(30) Reconsiderando nuestra postura expresada en la pg. 103 de
la obra citada en la nota 6, posibilitando la inclusin de la
propaganda como acto de incitacin al consumo, dentro de la frmula
aludida.
(31) Reportaje intitulado: Locos por el hielo del nm. 15 de la
revista Yerba, pgs. 44 a 47.
(32) La referencia al destino para el autoconsumo de la droga
cultivada, frente a su preordenacin al trfico constituye, una vez
ms, la clave para la catalogacin definitiva de la entidad de la
conducta desplegada por el agente y, en consecuencia, para la
determinacin de la necesidad, o no, de su reproche penal.
Para concluir estas notas, no estara de ms --como en anteriores
ocasiones hemos hecho respecto a otros planteamientos relativos a
los delitos contra la salud pblica--, una llamada a la atencin de
nuestro ms Alto Tribunal, desde este socorrido rincn de la opinin,
sobre la conveniencia de proceder a una revisin seria de sus
criterios en relacin con las previsiones jurisprudenciales
estimativas de las cantidades de droga preordenadas al autoconsumo,
cuando, ante la inexistencia de otros datos circunstantes, la
inferencia solo pueda obtenerse objetivamente a partir de la
condicin acreditada de consumidor del tenedor de la droga:
previsiones establecidas en la actualidad, de una manera genrica e
indiscriminada: para un lapso de tiempo entre tres y cinco das
(vid. nota 10).
En cualquier caso, vaya por delante, que en modo alguno se
comparte la tesis doctrinal de que toda cantidad relevante de droga
deba tener necesariamente como destino su trfico, al eliminar ab
initio la alternativa de su posibilidad de acopio para el
autoconsumo, aprovechndose la oportunidad de una adquisicin a la
baja de la misma con el fin de abaratar su cost