I İÇİNDEKİLER Prof. Dr. Didem ALGANTÜRK LIGHT “Notice Of Loss, Damage And Delay” Under The Hague-Visby Rules - Rotterdam Rules - New Turkish Commercial Code....................... 1- 8 Prof. Dr. Zafer GÖREN İnternet Özgürlüğünün Koruma Alanı ve Sınırları .................................... 9-25 Prof. Dr. Zafer GÖREN Sosyal Hukuk Devletinde Özgürlük Ve Yükümlülük.............................. 26-46 Prof. Dr. Şükrü YILDIZ 6102 Sayılı TTK’ya Göre Limited Şirkette Müdürlerin Görev Süresi ....................................................................................................... 47-56 Prof. Dr. Emin ZEYTİNOĞLU Bahşişin Ücret Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceğinin İrdelenmesi ......... 57-71 Doç. Dr. Muzaffer ŞEKER Sipariş Edilmeyen Mal Veya Hizmetler (TKHK. m. 7) İle Ismarlanmayan Şeyin Gönderilmesi (BK. m. 7) ...................................... 73-93 Yrd. Doç. Dr. Peri URAN Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yorumları Işığında 1982 Anayasası ile Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin Karşılaştırmalı İncelemesi .............................................................................................. 95-126 Arş. Gör. Zehra BADAK AYBAR 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklık Sözleşmesindeki Yenilikler Ve Değişiklikler ...................................... 127-147 Arş. Gör. Ahmet KALAFAT Bir Danıştay Kararı Üzerine Vakıf Üniversitesi Akademik Personelinin Hukuki Statüsüne İlişkin Bazı Değerlendirmeler ........... 149-172
230
Embed
İÇİNDEKİLER - Ticaret · Bu makale, İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Deniz Hukuku Derneği’nin ortaklaşa düzenlendiği
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
I
İÇİNDEKİLER
Prof. Dr. Didem ALGANTÜRK LIGHT
“Notice Of Loss, Damage And Delay” Under The Hague-Visby
(Observer und Guardian/Vereinigtes Königreich); 26.2.2002 tarihli, § 34 (Krone
Verlag GmbH & Co. KG/Österreich) kararları. 19AİHM’nin, 26. 2. 2002 tarihli kararı, § 1 (Dichand/Österreich). 20Krş. Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Inter-
yonu ile Anayasa koyucu enformasyon ve komünikasyon özgürlüklerine
yapılacak muhtemel devlet müdahaleleri için net bir sınırlama getirmiştir.
Bu tür bir sansür yasağı somut sınırlama kuralına rağmen mutlak bir müda-
hale sınırı teşkil etmektedir. ( AİHS m. 10 f. 2; F. Almanya Anayasası m. 5 f.
2; Anayasamız m. 28 f.1. C.1) Sansür yasağı böylece bağımsız bir temel hak
olmayıp özel bir sınırlamanın sınırı olarak öngörülmüştür23. Sansür, yani
önleyici tedbir olarak ön sansür, yasaktır24.
Fikri eserlerin planlı bir şekilde denetimi, istenmeyen fikirlerin ortaya çık-
masının ve yayılmasının engellenmesi olanaksızdır. Diğer temel haklar gibi
sansür yasağı da devlete yöneliktir.
c. Uluslararası Saygı Ödevi
Devletler, Devletler hukukunun genel ilkelerine göre komşu bir devlette
etkileri hissedilebilecek tedbirleri uygulamamakla yükümlüdürler25. (Örneğin
akarsuların zorlanmasında ya da tehlikeli endüstrinin kurulmasında) Benzer
düşünceler enformasyon ve komünikasyon kanalları için geçerlidir. Devlet
içi denetim tedbirleri komşu devletin komünikasyon alışverişin kesilmesi
sonucunu doğurmamalıdır.
22Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s.190vd, 194vd. 23BVerfGE 33, 52-53; Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N. 283-285., N. 289. 24BVerfGE 33, 52, 72; Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N 283-285., N 291. 25Krş. Rolf Hans Weber: “Shift of legislative power and multi-stakeholder gover-
nance” (International Journal of Public Law and Policy. 2011, S. 1, s. 4-22); Rolf
Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internetfreiheit?
“Herkes, bilgiye, internete ve diğer elektronik iletişim ortamlarına serbest
erişim hakkına sahiptir.
Devlet bu hakkın etkin ve adil biçimde kullanılabilmesi için gerekli düzenle-
meyi yapar. İnternet aracılığı ile yapılan haberleşmenin gizliliği esastır.
Herkes internet aracılığıyla paylaştığı kişisel verilerin korunmasını, düşünce
ve kanaatlerin gizliliğine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.”
İleride Anayasada internet hakkının garanti edilmesinden sonra yapılacak
yasal düzenlemelerin de uluslararası sözleşmeler, uluslararası belgeler ve bu
belgelerde yer alan ilkeler de dikkate alınarak teknik, alt yapı ve işleyiş açı-
sından sorumlu olabilecek kişiler, suç yeri ve zamanı açısından yazılı basın-
daki yayıncılıktan tamamen ayrı ve diğer kitle iletişim araçlarına göre kendi-
ne özgü özellikleri olan internetin niteliğine uygun yapılması gerekmektedir.
Birleşmiş Milletlerin Haziran 2011 tarihinde internet erişimini temel insan
hakkı olarak tanımladığı raporunun yazarı olan Frank La Rue’ye göre: “Web
diğer insan haklarını destekleyen bir araç haline gelmiştir. İnternetin ben-
zersiz ve dönüştürücü doğası, sadece bireylere düşünceyi açıklama özgürlü-
ğünü sağlamakla kalmıyor, bunun yanında toplumun bütün olarak gelişme-
sini sağlayacak diğer insan haklarını da destekliyor. İnternet bir dizi insan
hakkını destekleyen, gelişmeleri hızlandıran önemli bir araç haline gelmiştir.
Bu nedenle internette global erişimi sağlamak bütün devletlerin en önemli
önceliği olmalı ve her devlet internetin uygun fiyatlarla, geniş bir şekilde var
olmasını, kullanımını temin edecek anlamlı ve güçlü bir yasal ortamı geliş-
tirmelidir”37.
KAYNAKLAR
Kitaplar
Bodo Pieorth / Bernhard Schlink:Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, C.2, B.3, Heidelberg, 1986.
Eibe H. Riedel: Meinungsfreiheit als Menschenrecht und ihre Verbür-gung durch die Europäische Menschenrechtskonvention, Johan-nes Schwartländer / Eibe Riedel (edt.), Neue Medien und Mei-nungsfreiheit im nationalen und internationalen Kontext, (s.275-291) Kehl 1990.
Rolf Hans Weber: “Shift of legislative power and multi-stakeholder governance” (International Journal of Public Law and Policy. 2011, S.1, s. 4-22)
Rolf Hans Weber.: “Politics Through Social Networks and Politics by Government Blocking: Do We Need New Rules?”( Journal of International Communication. 2011, S. 5, s. 1186-1194)
İnternet Kaynakları:
7 Ocak 2013 Cumhuriyet Gazetesi: http://www.cumhuriyet.com.tr/?hn=382564
(17.01.2013)
Ali Göktürk-Özdogan: F. Almanya Anayasa Mahkemesinin Bilişimde Temel Özgürlük Hakkı Kararı,
www.gokturkozdogan.com. www.genchukukcu.net 29 Şubat 2008;
www.turkhukuksitesi.com (17.08.2013)
Ergun Dinçer: BM tarafından İnternet Erişimi Temel İnsan Hakkı olarak tanımladı, http://yenimedya.wordpress.com/2011/06/21/bm-tarafindan-internet-erisimi-temel-insan-hakki-olarak-tanimladi/(17.08.2013)
Ingolf Pernice: Der Schutzbereich und die Schranken der Internetfrei-heit,
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.26-46
26
SOSYAL HUKUK DEVLETİNDE ÖZGÜRLÜK VE
YÜKÜMLÜLÜK
Zafer Gören
ÖZET
Toplumsal gereksinmelere cevap veren, bunu sağlamak için bireyin devlet edimlerinden pay
sahibi olmasını öngören ve bireye bu çerçevede özgürlük tanıyan kapsamlı bir devlet planla-
ması yapılması gereği, sosyal devlet ilkesini haklı kılmaktadır. Bugünkü toplumsal gelişmeler
sosyal ögelerin daha güçlü bir şekilde yapılanmasını gerektirmektedir.
Bununla birlikte özgürlükçü gelişimin bugüne kadar kazandırdıklarından da bu nedenle
vazgeçmemek lazımdır. Müdahale söz konusu olduğunda devlet bireylerin ve toplumsal grup-
ların toplumsal değerlerden uygun bir pay alabilmesi amacını gütmelidir. Burada devlet
faaliyetlerini temel haklar ve ölçülülük ilkesi yönlendirecek ve sınırlayacaktır. Toplumsal
uyuşmazlıklara devlet taraf olmayıp tek taraflı menfaatlerin koruyucusu da değildir. Devlet
sadece kamu yararının tarafsız bir bekçisidir.
Anahtar Sözcükler: Sosyal Devlet, Refah Devleti, Sosyal Hukuk Devleti, Sosyal Adalet.
ABSTRACT
FREEDOM AND OBLIGATION AT SOCIAL STATE OF LAW
The necessity to give weightage to a comprehensive state planning by which responding to the
the social needs and for meeting this need prescripting individual as a shareholder of a state
act and legitimizing his freedom in this framework, justifies the social state principles. Cur-
rent social developments requires strengtening of the social structures,
On the other hand, values acquired by development of libertarianism should not be abando-
ned due to these reasons. When an intervention is in place, the state ought to aim at providing
fair shares to individuals and social groups from social values. Hereby, fundamental rights
and principle of proportionality will direct and restrict the state activities. State is neither a
side of the social conflicts nor protector of the unilateral interests. It is merely an objective
keeper of the public welfare.
Key Words: Social State, Welfare State, Social State of Law, Social Justice.
Prof. Dr., İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
2014/2
27
SOSYAL HUKUK DEVLETİ
1.Genel Olarak Sosyal Hukuk Devleti
Sosyal devlet ilkesi devleti, toplum bireylerinin muhtaç olduğu, ekonominin
gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun bir alt yapı, kapasiteli bir yol
ağının ve trafik sisteminin kurulması ve bakımı, enerji ve su ihtiyacının sağ-
lanması ve günün gereksinmelerine yanıt veren bir eğitim sisteminin kurul-
ması gibi devlet edimlerini, insan onuruna yakışır bir yaşamı güvence altına
almak için yerine getirmekle yükümlendirmektedir.
Bu devlet yükümlülüklerinin anayasa-hukuksal açıdan garanti altına alınma-
sı, onların devlet tarafından yerine getirilmesinin bir bağış olmadığını, aksine
bireyin onların yerine getirilmesi konusunda bir “dava hakkına” sahip ol-
duğunu göstermektedir1.
Devletin sosyal yükümlülüğü konusunda geniş kapsamlı bir görüş birliği
bulunmaktadır2.
Buna göre sosyal devlet, “sosyal adaletin” ve “sosyal güvenliğin” yaratıl-
ması ve korunması ile yükümlü bir devlettir.
Bir paylaştırma ilkesi olan sosyal adalet, toplumdaki her kesim ve gruba
ekonomik ve kültürel yaşam olanaklarının garantisinin dengeli sağlanmasını
gerektirir. Bu garanti eğitim ve öğrenimde, meslek sahibi olmada ekonomik-
sosyal şans eşitliğinin gözetilmesini de kapsar.
Sosyal devletin bir amacı da işyerlerinin, gelir ve servetin adaletli bir şekilde
dağıtılmasıdır.
Ayrıca toprak, su, hava, enerji, öğrenci kontenjanları ve işyerleri gibi top-
lumsal değerlerin sınırlı oluşu, sosyal adalete sadece dengeli bir dağıtım
biçimiyle ulaşabilmenin mümkün olduğunu ortaya koymaktadır.
Sosyal güvenlik bireye, önleyici ve destekleyici olarak, gerekli yardım ve edi-
nimleri güvence altına alan kurumların yaratılmasını istemektedir. Her insan -
yeme, giyinme, barınma, sağlık hizmetleri ve sosyal yardımın diğer gerekli
edimlerini içerecek şekilde- sağlık ve mutluluğun garanti edildiği bir yaşam
standardına, işsizlik, hastalık, sakatlık, dul kalma, yaşlılık durumlarında ya da
geçim araçlarının kendi kusuru olmaksızın kaybı durumlarında güvenlik hak-
kına sahip olmalıdır3.
1 Ekkehart Stein: Staatsrecht, B.14, Tübingen, 1993, s. 174. 2 Walter Maier: Staats -und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim 1993, s. 229. 3 Walter Maier: Staats -und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim 1993, s. 230.
Zafer GÖREN
28
10.12.1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirisi'nin 25. mad-
desinin 1. fıkrası da aynı kuralı içermektedir. Devlet bireyi maddi değerlerle
donatmak kadar, sosyal-siyasal yaşamın manevi değerleri ile de donatmak
zorundadır (Örneğin olabildiğince kaliteli öğrenim olanakları, meslekte doyu-
rucu bir pozisyon, kendine özgü bir sorumluluk alanı, kültürel ve siyasal ya-
şama katılım, önemli sorunlarda özerklik ve kararların alınmasına katılma
gibi)
Anayasanın yasa koyucuya yönelik düzenleme emri, yaşam değerleriyle
donatım, sosyal eşitsizliğin ortadan kaldırılması, sosyal açıdan zayıf durum-
da olanların korunmasına yöneliktir4.
Anayasa Mahkememiz 1961 Anayasasının 36. ve 40. maddelerinde yer alan
mülkiyet hakkı ile çalışma ve sözleşme hürriyetlerini ve 40. maddenin III.
fıkrasında yer alan devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine
ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışma-
sını sağlayacak tedbirler alacağını öngören kuralını, karma ekonomik düze-
nin benimsendiğinin kanıtı olarak kabul etmiştir5.
Mahkeme daha sonra, “Anayasa ilkelerine ters düşmemek koşulu ile iktidar-
ların ekonomi alanında müdahaleci veya liberal bir politika izlemelerine bir
engel bulunmadığı6 Anayasanın liberal bir ekonomi politikası izlemeye elve-
rişli olduğu kadar karma bir ekonomi politikası izlenmesine de elverişli ol-
duğu7, Anayasanın 5., 35. ve 167. maddeleri ile karma bir ekonomik sistemi
de benimseyebileceğini açıklığa kavuşturmuş olduğu8 yolunda kararlar ver-
miştir.
Anayasanın Başlangıç 6. paragrafı, 5., 35., 48., 167. maddeleri ve 4. maddesi
gereğince değiştirilmesi mümkün olmayan bir kural olan 2. maddesindeki sos-
yal devlet ilkesi ve tüm Anayasaya hakim olan ruh ile, salt bir serbest pazar
ekonomisi ya da katı bir planlı ekonominin izlenmesi değil, “her iki ekonomik
düzenin özelliklerini gereğine göre yapısında birleştiren dünya ekonomisi ko-
şullarıyla uyum içinde modern bir ekonomik düzen amaçlanmıştır9.
Anayasa m. 167 f. I: “Devlet para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasaları-
nın sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piya-
salarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler”
4 Walter Maier: Staats -und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim 1993, s. 231. 5 AnMah, 23-25.1969 tarih ve E. 1967/41, K. 1969/57 sayılı karar (AMKD, S. 8, s. 30.) 6 AnMah, 18.2.1985 tarih ve E. 1984/9, K. 1985/4 sayılı karar (AMKD S. 21, s.59) 7 AnMah, 27.9.1985 tarih ve E. 1985/2, K. 1985/16 sayılı karar (AMKD, S. 21, s. 222.) 8 AnMah, 5.5.1987 tarihli ve E. 1986/1, K. 1987/10, k.t. 5.5.1987 sayılı karar (RG,
21.11.1987-1964, S. 66-67). 9 Krş. Christian Rumpf: Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, 1995, s. 157.
2014/2
29
kuralını içermektedir. Bu maddenin gerekçesinde de özel teşebbüsün rekabet
koşulları içinde yararlı yönde gelişmesine yardımcı olmak; piyasada fiili ve
anlaşma sonucu tekelleri önlemek, kartelleri yasaklamak devletin görevi ola-
rak belirlenmiştir10. Benzer açıklamalar Anayasanın 172. maddesinin gerekçe-
sinde de bulunmaktadır11.
Bu Anayasa kuralları ve gerekçeleri Anayasanın öngördüğü ekonomik mo-
delin sosyal piyasa ekonomisi modeli olduğunu göstermektedir12. Piyasa
ekonomisi sisteminin tersine sosyal piyasa ekonomisi modelinde, Devlet
pasif değil aktif bir rol üstlenmekte ve piyasa ekonomisinin ekonomi kuralla-
rını, hukuk kuralları tamamlamaktadır13.
Kişisel özgürlük, sosyal adalet ve sosyal güvenlik öğelerini birbirleriyle
bağdaştırmak suretiyle, sosyal hukuk devleti, hukuk devleti ile sosyal devlet
arasındaki gergin ilişkiyi çözüme kavuşturmaktadır. Sosyal hukuk devletinde
birey, kişisel özerkliği, kendi yaşam alanını düzenleme yetkisine sahip ol-
mayı ve istisnasız bir eşitlemeye karşı güven içinde olmayı sürdürürken dev-
let, hukuk devletinin garanti ettiği özgürlüğün, birey için ancak yaşamsal
temeller yaratıldığında gerçekleşebileceği durumlarda, düzenleyici ve planlı
bir şekilde müdahale ile yükümlü tutulmaktadır.
Sosyal hukuk devletinde sosyal düzeni kurmakla yükümlü olan devletin,
toplumsal değer dağılımını değiştirilemez nitelikte kabul etmesi olanaksız-
dır.
Endüstriyel gelişim ve rekabet sistemi bu gelişime katılmayan ya da yeterli
ölçüde katılmayan sosyal kesimler ve gruplar için sürekli riskler yaratmakta-
dır. Sosyal devlet, ekonomik güç birikiminin, kötüye kullanılmasını, sömürü-
sünü engellemek ve haksızlığa uğramış kesimlerin riskini hafifletmekle yü-
kümlüdür14. Anayasa Mahkememiz de adalet ve hukuk olmaksızın sosyal dev-
let niteliğinin düşünülemeyeceğini belirterek, hukuk devleti ile sosyal devlet
arasında ilişki kurmaktadır. Hukuk devletinin önemli bir koşulu olan adaletin
sağlanması sosyal devlet niteliği yoksa maddi temelden yoksun kalacaktır15.
10 Osman Selim Kocahanoğlu: Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstanbul, 1993, s. 217. 11 Osman Selim Kocahanoğlu: Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstanbul, 1993, s. 221. 12 Hikmet Sami Türk: “Sosyal Piyasa Ekonomisinde Rekabetin Düzenlenmesi” (Bati-
der. 1987, C. 13, S.2, s. 111-129) 13 Hikmet Sami Türk: “Sosyal Piyasa Ekonomisinde Rekabetin Düzenlenmesi”
(Batider. 1987, C. 13, S.2, s. 111-129). 14 Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C. 1, B.3, Achim 1993, s. 231. 15 AnMah., 18.2.1985 tarihli ve E. 1984/9, K. 1985/4 sayılı karar (AMKD S. 21, s.
35 vd (59).)
Zafer GÖREN
30
Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği bir kararında sosyal
hukuk devletini aşağıdaki şekilde tanımlamıştır:
“Sosyal hukuk devleti, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, ferdin
huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum ara-
sında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen,
özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanla-
rın insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için
sosyal, iktisadi ve mali önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici
ve milli gelirin adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı tedbirleri alan,
adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü
sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçi bir özgürlük rejimini uygu-
layan devlet demektir”16. Anayasa Mahkemesinin bir başka kararına göre:
“Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşit-
liği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet
demektir”17.
2. Sosyal Hukuk Devletinde Temel Haklar
Temel haklar liberal hukuk devletinde ilgililerin sosyal güçlerine ya da güç-
süzlüklerine bakılmaksızın şekli açıdan eşit hukuksal statüleri oluştururlar.
Ekonomik alanda, mülkiyet garantisi ile sanayi ve ticaret özgürlüğü önem
taşımaktadır.
Liberal hukuk devletinde herkes bu temel haklardan hukuken eşit şekilde
faydalanabilir. İnsanların çoğunun önem taşıyacak miktarda mülkiyet konu-
su objeye sahip olmaması ve sanayi-ticaret özgürlüğünü yeterli sermayeleri
olmadığı için bağımsız bir şekilde kullanamamaları önem taşımamaktadır.
Sosyal devlet ilkesi, temel hakların bu anlayış içinde egemen azınlığın hakla-
rı olmasına ve bu kişilerin üstün ekonomik güçlerini kullanmalarına hizmet
etmesine karşıdır.
Sosyal devlet ilkesi, başkalarının sırtından kazanılan gücün güvence altına
alınması amacıyla, özgürlük haklarının her türlü kötüye kullanımını yasak-
lamaktadır.
Sosyal devlette temel haklar sosyal önemleri dikkate alınmadan salt hakları
güvence altına almazlar, sosyal açıdan önemli bir özgürlük ve eşitlik statüsü
garanti ederler.
16 AnMah., 26-27.9.1967 tarihli ve E. 1963/336, K. 1967/29 sayılı karar (AMKD S.
6, s. 26-27). 17 AnMah., 26.10.1988 tarihli ve E. 1988/19, K. 1988/33 sayılı karar (AMKD, S.
24, s. 451-452).
2014/2
31
Sosyal devlette özgürlük hakları söz konusu olduğunda sosyal bakımdan
zayıf olanlar için temel hak korumasının güçlendirilmesi, güçlü olanlar için
temel hak korumasının zayıflatılması amacı güdülmektedir18.
Eşitlik ilkesi açısından, sosyal devlet ilkesinden hakkın maddi sonuçlarında
eşitliğin sağlanabilmesi için, ilgililerin şekli eşitliği ile yetinmemek, o anki
sosyal gerçekliği göz önünde tutmak emri doğmaktadır19.
Sosyal hukuk devletinde temel hakların yorumu, toplumun tüm grupları için
gerçekten “eşit özgürlük” garanti edecek şekilde yapılmalıdır20.
3.Sosyal Düzenlemelerin Yargısal Denetimi
Sosyal devlet ilkesi, sosyal yardımın temellerini anayasa-hukuksal olarak ve
bağlayıcı olarak belirlemektedir. Anayasa adaletli bir sosyal düzen için
amaçlar belirlemekte ve yasa koyucuyu sosyal devlet ilkesinin somutlaştı-
rılması için yükümlendirmektedir. Yasa koyucu yasalar koyarak sosyal dev-
letin gerçekleştirilmesi konusundaki görevini yerine getirecektir.
Sosyal devlet ilkesinin somutlaştırılmasında yasa koyucunun takdir hakkının
sınırları konusunun irdelenmesi gerekmektedir.
Müdahaleci- garanti edici devlet faaliyeti şeklindeki klasik ayırımın modern
endüstri toplumunun gerçeklerine artık uygun olmadığı açıktır. Bireyi bir
sosyal edimden yoksun bırakan bir yasanın konulması, ya da eski bir kuralın
yeni koşullara uydurulmasının sürüncemede bırakılması, bireyin Anayasada-
ki temel hak statüsünü, negatif statü hakları alanında yapılacak bir değişiklik
ya da düzenlemeden daha fazla zedeleyebilir.
Bu nedenle sosyal düzenleme alanındaki yasal düzenlemelerin yargısal dene-
timinin de en derin ölçüde yapılması gerekmektedir21.
Sosyal devletin çekirdek varlığının, her halde yasa koyucunun müdahalesi
dışında tutulması gerektiği açıktır. Yasa koyucunun kriz durumlarında sosyal
18 Mülkiyet temel hakkının sosyal bağlılığı Anayasamızın 35. maddesinde açıkça
normlandırılmıştır; Düşünceyi açıklama özgürlüğünün sosyal bağlılığı konusunda
Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebende
Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983, s. 356 vd; Zafer Gö-
ren: „Anayasa Yargısı ve Yasama”, (Anayasa Yargısı.1995, S. 13, s. 81-145).
Zafer GÖREN
32
edimlerde ve yardımlarda kısıtlamalar yapabileceği ama sosyal güvenlik ve
sosyal yardım kurumlarını ortadan kaldıramayacağı açıktır22.
Yürütme ve yargının sosyal devletin gerektirdiği ödevleri bakımından sosyal
devlet ilkesi, “bir yorum kuralı” niteliğindedir. Yasalar şüpheli durumlarda
sosyal açıdan zayıf olanların haklarını güçlendirici ve sosyal açıdan güçlü
olanların haklarını diğerlerine oranla zayıflatıcı bir şekilde yorumlanmalı-
dır23. Anayasanın eşitlik ilkesinin düzenlendiği 10. maddesinden ve 2. mad-
desindeki sosyal devlet ilkesinden, sadece şekli eşitliğin esas alınmaması,
sosyal gerçekliğin, eşit ya da farklı davranmanın objektif nedeni olarak kul-
lanılması ve böylece maddi bir eşitliğe ulaşılması ödevi doğmaktadır. İdare-
nin takdir alanında da sosyal ögeler, uygun bir şekilde göz önünde tutulmalı-
dır24.
4. Sosyal Devlet ve Hukuk Devletinin Bağdaşmazlığı ve Zorunlu İlişkisi
a. Sosyal Devlet ve Hukuk Devleti Kavramlarının Birlikte Düşünülmesi
Sosyal hukuk devletinin anlamı, toplumsal ve siyasal yaşamın ve devlet ya-
şamının çözülmemiş bir sorunudur25.
Anayasamız 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti ibaresi ile Anayasa teori-
sinin bir asırdan fazla bir süre koruduğu hukuk devleti kavramını, aynı dere-
cede önem taşıyan sosyal devlet kavramıyla birleştirmek suretiyle birbirleri-
ne yabancı ve hatta karşı görünen iki temel düşünceyi koordine ve kombine
etmiştir.
Hukuk devletinde bireyin özgürlüğünü amaçlayan bir devlet sistemi söz
konusudur. Sosyal devlet ise, herkesin mutluluğunu ve toplumun refahını
amaçlayan bir devlet sistemini tanımlamaktadır.
Hukuk devletinde bireysel özgürlük, sosyal devlette toplumun refahı garanti
edilmiştir. Ancak hem düşüncede hem gerçekte bireysel özgürlük ve toplu-
mun refahının çeşitli bakımlardan çeliştikleri açıktır. Anayasa, sosyal hukuk
devleti ibaresi ile sosyal devlet ve hukuk devleti ögelerinin inkar edilemeyen
22 Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim, 1993, s.232. 23 Ekkehart Stein: Staatsrecht, B.14, Tübingen, 1993, s. 173 vd.; Walter Maier:
Staats–und Verfassungsrecht, C.1, B 3, Achim, 1993, s. 232. 24 Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C.1 , B.3, Baden Baden, 1983, s. 233. 25 Fechner Erich: Freiheit und Zwang im sozialen Rechtsstaat, Tübingen, 1953, s.
73 vd.; Christian-Friedrich Menger: Der Begriff des sozialen Rechtsstaats, Bonner
Grundgesetz, Tübingen, 1953, s. 42 vd.; Ernst Forsthoff: Verfassungsprobleme des
Sozialstaats, Münster, 1954, s. 145.
2014/2
33
bu çelişkiye rağmen herhalde birbirlerini ortadan kaldırmadıklarını tersine
birbirlerini tamamlamak zorunda olduklarını açıklamak istemektedir.
Ancak Anayasa bu birleşmeyi salt bir toplama olarak ifade etmiş değildir.
Bunu amaçlamış olsaydı: “Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti ve bir
sosyal devlettir” kuralını içermesi gerekirdi. Anayasa 2. maddesinde bir so-
lukta “sosyal hukuk devleti” ifadesini kullanarak, sosyal-devlete ve hukuk-
devletine ait ögelerin yaşamımızda bir bütünün parçaları olmaları gerektiğini
ortaya koymaktadır.
Sosyal devlet ve hukuk devleti kavramlarının anlaşılabilmesi için birbirinden
bağımsız değil, birlikte düşünülmeleri gerekir. Anayasaya göre bir devlet ancak
aynı zamanda sosyal devlet olarak kendini gerçekleştirirse gerçek bir hukuk
devleti olabilir. Sorun sosyal devlet ve hukuk devleti birliğinin ne şekilde sağla-
nabileceği, yaşamımızın bu düzen öğeleri arasındaki gerilimlerin ve girişimlerin
nasıl dengeleneceği, bağdaşmaz görünenin birleşmesinin nasıl sağlanacağı-
dır.
Anayasa bu iki ilkenin başlı başına hangi anlamlara geldiği konusunda da bir
açıklamada bulunmamaktadır. Bu nedenle öncelikle birbirlerinden bağımsız
olarak hukuk devleti ve sosyal devletin ne anlamlara geldiğini belirlememiz
gerekmektedir.
b. Sosyal Devlet Kavramı ve Tanımı
Hukuk devleti üzerinde çok düşünülmüş, tartışılmış ve anlamı bir ölçüde
belirlenmiş olduğu halde, sosyal devletin anlamı konusunda bugün bile bir
görüş birliği bulunmamaktadır. Sosyal devletin anayasa-hukuksal açıdan
kabul edilmiş bir tanımının olmayışı onun bir yenilik oluşturmasının sonucu
değildir.
Kant 1797 yılında yazdığı “Metaphysik der Sitten” adlı eserinde hukuk dev-
leti sözcüğünü açıkça kullanmamıştı. Ancak Kant bu yapıtında sonradan
hukuk devleti diye adlandırılan devleti tanımlanmıştı.
Sosyal devlet kavramı 1842'de Lorenz Stein, “Bugünkü Fransa'nın Sosya-
lizmi ve Komünizmi” adlı kitabı kaleme aldığında ortaya çıkmıştır. Bu kitap-
ta sosyal devlet sözcüğü kullanılmamakla birlikte Stein, bu eserinde endüstri
çağının sosyal devletini sosyal reform devleti26 olarak tanımlamıştı.
Uygulamada da 19. yüzyılın devleti, bir sosyal devlet olma yolunda gelişim
göstermiştir. Bismarck'ın sosyal politikadan, sosyal güvenlikten, sosyal ne-
26 Ernst Rudolf Huber: Lorenz v. Stein und die Grundlegung des Sozialstaats,
Nationalstaat und Verfassungsstaat, Stuttgart, 1965, s. 127.
Zafer GÖREN
34
denli müdahaleden yana olan devleti, aslında sosyal devlet niteliği en az
hukuk devleti niteliği kadar belirgin olan bir sosyal devletti. Ancak o sıralar-
da sosyal devletin açık bir tanımı yapılmamıştır.
Hukuk devleti, devlet ve burjuva toplumu arasındaki çelişkiden doğmuştur27.
Sosyal devlet ise, devlet ve endüstri toplumu arasındaki çelişkiden kaynak-
lanmıştır.
Sosyal devlet ibaresi içindeki “sosyal” sözcüğü “toplumsal” sözcüğü ile eş
anlamlı değildir. Ancak sosyal kavramı, varlığı tehlikede olan sınıflara des-
tek verme anlamında “yardım” kavramına da indirgenemez
Sosyal devlet, ne salt bir “sosyal yardım devleti”, ne bir “sosyal politika
devleti” anlamına gelmektedir. Sosyal devlet, “geleneksel devletçilik” ile
“endüstri çağının toplumsal yaşamı” arasındaki çelişkiden doğan bir devlet-
tir.
Hukuk devleti kavramı, burjuva devriminin, sosyal devlet kavramı ise en-
düstri devriminin bir ürünüdür.
Sosyal devlet kavramının ait olduğu gelişmiş endüstri toplumunun ayırıcı
özellikleri:
-Gelişmiş sermaye birikimine sahip bir ekonomik bir sistem;
-Mükemmelleşmiş bir makine tekniği;
-Rasyonelleştirilmiş bir çalışma süreci;
-Standartlaştırılmış tüketim gereçleri;
-Yoksul sınıfta beliren eşitlik bilinci ile, zengin sınıfa karşı eşit hakları ele
geçirdiği bir toplumsal sistem;
-Fakir sınıflara bile kültür değerlerine ve uygarlığın kazandırdıklarına ulaşa-
bilme olanağı sağlayan sistemleştirilmiş bir kültür ve uygarlık hizmeti;
-Endüstri toplumunun ekonomik, sosyal ve kültürel gereksinmelerinin sağ-
lanması amacını taşıyan bir yönetim örgütü;
-Yoksul sınıfların ve grupların korunmasına hizmet eden, kendisini sosyal
müdahale sistemine geçebilmek için müdahale etmeme ilkesinden ve laisser
faire laisser aller ilkesinden arındırmış bir devlet sistemidir.
27 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff, (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.
557-630) Darmstadt, 1968.
2014/2
35
Burjuva toplumu, devlet müdahalesinden arındırma esasına dayanan, endüst-
ri toplumu ise, devlet müdahalesine ihtiyacı olan bir toplumdur. Sosyal dev-
let endüstri çağına uyum sağlayan sosyal müdahaleci bir devlettir28.
Yeni sınıfların ortaya çıkması ve bu sınıflar arasında güç, zenginlik ve ya-
şam düzenleme özgürlüğü alanlarında gelişen gerilimler, zıtlıklar ve uyuş-
etkilemek için devamlı denenen siyasal uygulama sosyal devlet ilkesine aykırıdır. 41 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-
630) Darmstadt, 1968.
2014/2
43
nin mekanik bir eşitlik anlamında genişletilmesi sonucuna götürmemelidir.
Çünkü, sosyal devlet ilkesi, eşitlik ilkesini ortadan kaldıran gelişigüzel bir
sosyal düzenlemede bulunmak yetkisini vermemektedir.(BVerGE12,
354(367);26,44(62)
SONUÇ
Toplumsal gereksinmelere cevap veren, bunu sağlamak için bireyin devlet
edimlerinden pay sahibi olmasını öngören ve bireye bu çerçevede özgürlük
tanıyan kapsamlı bir devlet planlaması yapılması gereği, sosyal devlet ilke-
sini haklı kılmaktadır42. Bugünkü toplumsal gelişme sosyal ögelerin daha
güçlü bir şekilde yapılanmasını43gerektirmektedir.
Bununla birlikte özgürlükçü gelişimin bugüne kadar kazandırdığı değerler-
den de bu nedenle vazgeçmemek lazımdır. Bu olgu devlet gücünün kötüye
kullanımına karşı temel hakların savunma fonksiyonu için özellikle geçer-
lidir44.
Sosyal hukuk devleti en kısa ve aynı zamanda en kapsamlı olarak kamu ya-
rarına yönelik bir devlet olarak tanımlanmaktadır45.
Devletin görevi, Anayasada belirlenmiş temel değerlerin güvence altına
alınmasını, sosyal uyuşmazlıkların rasyonel bir biçimde çözülmesini, birey-
sel menfaatlerin ve grup menfaatlerinin dengelenmesini, yardıma muhtaç
olan bireylerin korunmasını ve gelecekte doğabilecek problemler için tedbir
alınmasını sağlamaktır. Bireyin toplumla olan ilişkisinde ve jenerasyonların
birbirleriyle olan ilişkilerinde menfaatlerin ve düşüncelerin denkleştirilmesi
görevi ilgililerin iyi niyetine terkedilerek yerine getirilemeyeceği için devlet
hareket etmekle yükümlü tutulmuştur.
Müdahale söz konusu olduğunda devlet, tüm bireylerin ve toplumsal grupla-
rın toplumsal değerlerden uygun bir pay alabilmesi amacını gütmelidir. Bu-
rada devlet faaliyetlerini temel haklar ve ölçülülük ilkesi yönlendirecek ve
sınırlayacaktır. Toplumsal uyuşmazlıklara devlet taraf olmayıp, tek taraflı
42 Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebende
Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983, s. 280. 43 Hans Zacher: “Soziale Gleichheit” (AöR. 1968, S.93, s.341-360). 44 Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebende
Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983, s. 281. 45 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriegesell-
schaft, Forsthoff, Ernst (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-630)
Darmstadt, 1968.
Zafer GÖREN
44
menfaatlerin koruyucusu da değildir. Devlet salt kamu yararının tarafsız bir
bekçisidir46.
Diğer yandan mutluluk sadece maddi refahın sağlanmasına bağlı olmayıp,
insan yaşamı, insanın diğer insanlarla kurduğu iyi ve dengeli ilişkilere daya-
narak kendi mutluluğu için temel katkıları, manevi kaynaklardan elde etmesi
ile bir anlam ve içerik kazanır.
Bu anlayışla devlet, insanın maddi sıkıntılarla yıkılmamasına, yıpranmama-
sına, özgürce gelişmiş bir kişilik olarak ve sahip olduğu erdemler nedeniyle
sürekli üstün tutulmasına ve bu üstünlüğün korunmasına gayret etmelidir.
Ancak bu suretle bugün ve gelecekte yükselen refah ve canlı bir şekilde geli-
şen ekonominin insan yaşamının kalitesinin yükselmesine katkıda bulunaca-
ğı söylenebilir47.
46 Ernst Benda: Der Soziale Rechtstaat, Ernst Benda/Werner Hans Maihof-
er/Jochen Vogel (edt.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland: Studienausgabe, s. 700-797, Berlin, Newyork 1994. 47 Albert Osswald: Der soziale Rechtstaat als Herausforderung, Stuttgart 1974, s. 94.
2014/2
45
YARARLANILAN KAYNAKLAR
Albert Osswald: Der soziale Rechtstaat als Herausforderung, Stuttgart 1974.
Christian-Friedrich Menger: Der Begriff des sozialen Rechtsstaats, Bonner Grundgesetz, Tübingen, 1953.
Christian Rumpf,: Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, 1995.
Erich Fechner: Freiheit und Zwang im sozialen Rechtsstaat, Tübingen, 1953.
Ernst Benda: Der Soziale Rechtstaat, Ernst Benda/Werner Hans Maihofer/Jochen Vogel (edt.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland: Studienausgabe, (s.700-797), Berlin, Newyork 1994.
Ernst Rudolf Huber: “Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht”
(DöV. 1956, S.9, s. 97-373)
Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriegesellschaft, Forsthoff, Ernst (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-630) Darmstadt, 1968.
Forsthoff Ernst: Verfassungsprobleme des Sozialstaats, Münster, 1954.
Hikmet Sami Türk: “Sosyal Piyasa Ekonomisinde Rekabetin Düzen-lenmesi”( Batider. 1987, C. 13, S. 2, s.119- 129).
Konrad Hesse: “Der Gleichheitsrundsatz im Staatsrecht” (AöR. 1951-52, S. 77, s. 150-167)
Osman Selim Kocahanoğlu: Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstan-bul, 1993.
Roman Herzog: Grundgesetz-Kommentar, C.1, München 1990, Art. 1-12, Art. 20 (VIII) KN 36.
Rudolf Smend:Verfassung und Verfassungsrecht, München 1928.
Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Baden Baden, 1983.
Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Ge-setzgebende Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983.
Zacher Hans:”Soziale Gleichheit” (AöR.. 1968, S.93, s. 341-360).
Biçiminde düzenlenen hükümle, müdürlerin kuruluşta esas sözleşmede gös-
terilmesini zorunlu kılınmıştır.
Önemle ekleyelim ki, kanun koyucu limited şirkette seçilmiş organ sistemini
benimsemiş olmasına rağmen, anonim şirketlerdeki yönetim kurulunun gö-
rev süresi için belirlediği kuralı, limited şirket müdürleri için benimsenme-
miş gözükmektedir5.
Özellikle, TTK m. 339 yer alan anonim şirket esas sözleşmesinin içeriğinde-
ki, ilk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme ile atanacağı kuralını,
“1. İçerik
MADDE 339- (1) Esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kuru-
cuların imzalarının noterce onaylanması şarttır.
(2) Esas sözleşmeye aşağıdaki hususlar yazılır:
g) Yönetim Kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya
yetkili olanlar.
(3) İlk yönetim kurulu üyeleri esas sözleşme ile atanır.”
Ve TTK m. 362’de hüküm altına alınan yönetim kurulunun görev süresine
ilişkin
“ 4. Görev süresi
5 Bahtiyar, s. 404.
Şükrü YILDIZ
52
MADDE 362- (1) Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle görev yap-
mak üzere seçilir. Esas sözleşmede aksine hüküm yoksa, aynı kişi yeniden
seçilebilir.
(2) 334 üncü madde hükmü saklıdır.”
Kuralını limited şirketler için kabul etmemiş gözükmektedir.
Buna karşılık, TTK m. 364 yer alan yönetim kurulu üyelerinin görevden
alınmasına ilişkin,
“III - Görevden alma
MADDE 364- (1) Yönetim kurulu üyeleri, esas sözleşmeyle atanmış olsalar
dahi, gündemde ilgili bir maddenin bulunması veya gündemde madde bu-
lunmasa bile haklı bir sebebin varlığı hâlinde, genel kurul kararıyla her za-
man görevden alınabilirler. Yönetim kurulu üyesi olan tüzel kişi, kendi adına
tescil edilmiş bulunan kişiyi her an değiştirebilir.
(2) 334 üncü madde hükmü ve görevden alınan üyenin tazminat hakkı saklı-
dır.”
Kuralını bazı farklılıklarla birlikte, limited şirketler içinde benimsemiş gö-
zükmektedir (TTK m. 630).
Gerçekten de, Görevden alma, yönetim ve temsil yetkisinin geri alınması ve
sınırlandırılması kenar başlığını taşıyan TTK m. 630 aşağıdaki şekilde kale-
me alınmıştır.
MADDE 630- (1) Genel kurul, müdürü veya müdürleri görevden alabilir,
yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlayabilir.
(2) Her ortak, haklı sebeplerin varlığında, yöneticilerin yönetim hakkının ve
temsil yetkilerinin kaldırılmasını veya sınırlandırılmasını mahkemeden iste-
yebilir.
(3) Yöneticinin, özen ve bağlılık yükümü ile diğer kanunlardan ve şirket
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihlal etmesi veya
şirketin iyi yönetimi için gerekli yeteneği kaybetmesi haklı sebep olarak
kabul olunur.
(4) Görevden alınan yöneticinin tazminat hakları saklıdır.”
Maddenin lafzında, TTK m. 364/1’de olduğu gibi, “esas sözleşme ile atan-
mış olsalar dahi” şeklinde bir ibare bulunmadığı gibi, “ gündemde yer alma-
sa dahi haklı sebebin varlığında” ibaresi de bulunmamaktadır. Öte yandan,
her pay sahibine mahkemeye müracaatla, haklı sebebe dayanarak müdürlerin
2014/2
53
azlini dava edebilme imkânı, sermaye şirketlerinde sadece limited şirketler
için öngörülmüştür6.
III. Müdürlerin Görev Süresi
6102 sayılı TTK göre, limited şirkette müdürlük sıfatı yani esas sözleşme ile
şirketin ilk kuruluşunda ya da sonradan genel kurul kararı ile gerçekleşebil-
mektedir.
Müdürün esas sözleşme ile atanacağı hususu, kanunun 576 maddesi ile 623.
maddesinde, genel kurul kararı ile atanacağı hususu ise TTK m. 616 1.b ile
m. 620’de açıkça kabul edilmiştir.
Yeni kanun sisteminde limited şirket müdürlerinin ilk olarak esas sözleşme
ile atanması zorunlu hale getirilmiştir. Böylece ilk defa esas sözleşme ile
atanan müdürün görev süresi dolunca genel kurul tarafından yeni seçim ya-
pılacak ya da görev süresi dolmadan genel kurul tarafından azledilerek, yine
genel kurul tarafından yeni kişilerin müdür olarak seçilmesi mümkün olacak-
tır.
Bu sistem, TTK m. 359’un anonim şirket yönetim kurulu için öngördüğü
sistemle de örtüşmektedir. Zira anılan m. 359-/1’e göre “ Anonim şirketin,
esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha
fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.”
Ancak yukarıda da açıklandığı üzere müdürlerin görev süresi, anonim şirket
yönetim kurulu üyelerinin görev süresinden farklı olarak azami bir süre ile
sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle kuruluşta müdürlerin görev süresi esas
sözleşmeye konulacak hükümle istenildiği şekilde belirlenebilecektir7. Öy-
leyse, müdürler, sözleşme ile 5 yıl, 10 yıl gibi belirli bir süre için atanabile-
cekleri gibi, süresiz olarak da atanabilirler8.
Genel kurul tarafından şirkete yeni müdür seçilebilmesi için sözleşme ile
atanan müdürlerin sözleşmede gösterilen görev süresinin dolması veya azil,
istifa, ya da kanuni ve sözleşmesel nedenlerle görevin sona ermesi gerek-
mektedir. Zira şirket sözleşmesi ile atanan müdürlerin görevleri herhangi bir
şekilde sona erdiğinde, şirkete müdür seçmek genel kurulun devredilmez
yetkileri arasında olduğu için yeni müdür de ancak onun tarafından seçilebi-
lecektir.
6 Kr. Bahtiyar, s.409. 7 Farklı bir yorum için bkz. Bahtiyar, s. 405. 8 Yıldız, Limited Şirketler Hukuku, İstanbul 2007, s. 246.
Şükrü YILDIZ
54
Esasen genel kurul da, esas sözleşmede müdürlerin görev süresine ilişkin bir
hüküm bulunmuyorsa, seçtiği müdürün görev süresini belli bir süre ile sınır-
layabileceği gibi, süresiz olarak da atama yapabilir. Müdürün bir süre ile
atanması durumunda görevi sürenin sonunda bitecektir. Yine genel kurul
henüz görev süresi bitmemiş müdür veya müdürleri de azlederek yeni seçim
gerçekleştirebilir.
Belirtmek gerekir ki, uygulamada müdürlerin görev süresi konusunda esas
sözleşmeye 5 veya 10 yıllık sürelerin konulduğu görülmektedir. Oysa, şirket
genel kurulunun esas sözleşmeyle süresiz veya uzun süreli görev verilen
müdürleri azletme yetkisi olmasına rağmen, bu yetkinin kullanılması azledi-
len müdürle şirket arasında ihtilaf yaşanmasına, uyuşmazlığın ise şirkete
itibar kaybına ve tazminat sorumluluğuna muhatap olmasına yol açacağı
açıktır. Bu sebeple müdürlerin görev süresinin, esas sözleşmeye konulacak
hükümle, azil sürecine ihtiyaç bırakmayacak şekilde bir, iki veya üç yıl gibi
kısa sürelerle belirlenmesi uygun olacaktır 9.
Diğer yandan esas sözleşmede her hangi bir süre öngörülmeden sadece mü-
dürlerin adı ve soyadı ya da unvanı belirtilmişse, bunların süresiz olarak
görevlendirildikleri kabul edilmelidir. Bu durumda esas sözleşme ile atanan
ve görev süresi konusunda da bir açıklık bulunmayan müdürler, genel kurul
tarafından azledilinceye veya mahkeme tarafından görevden alınıncaya ka-
dar müdür sıfatını haiz olacaklardır.
VI. Görev Süresi Dolmamış Müdürlerin Azli
1. Genel Olarak
TTK m. 630 görev süresi bitmemiş bir müdürün genel kurul kararı ile azle-
dilmesine imkan tanımıştır. 6102 sayılı TTK m. 630, eTTK m. 543 den farklı
olarak, ortak olan müdürle ortak olmayan müdür ayırımına gitmediği gibi,
müdür sıfatının sözleşme ile kazanılması ile genel kurul kararı ile kazanıl-
ması açısından da bir ayrım gözetmemiştir. Gerçekten de TTK m. 630
“Genel kurul, müdürü veya müdürleri görevden alabilir, yönetim hakkını ve
temsil yetkisini sınırlayabilir. “
Kuralını öngörerek genel kurula, ortak olan veya olmayan, şirket esas söz-
leşmesi ile atanan ya da genel kurul kararı ile seçilen bütün müdür veya mü-
dürleri görevden alma ya da yönetim hak ve temsil yetkisini sınırlandırma
imkan tanımaktadır.
9 Krş. İsmail Kırca/Feyzan Hayal Şehirali Çelik/Çağlar Manavgat: Anonim
Şirketler Hukuku C.1, Ankara 2013, s. 448.
2014/2
55
2007 yılında kaleme aldığım “TTK tasarısına Göre Limited Şirketler Huku-
ku” adlı eserimde genel kurulun azil kararını, her hangi bir ayırıma tabi tut-
madan TTK m. 620 öngörülen nisaplarla, yani toplantıda temsil edilen oyla-
rın salt çoğunluğu ile alabileceğini savunmuştum10. Bu görüşüm, eserime atıf
yapılmamış olsa da doktrinde kabul görmüştü 11.
Ancak bu görüşümün kanunun diğer maddeleri ile birlikte yeniden değerlen-
dirilmeye tabi tutulmasını ve genel kurulun görev süresi dolmamış müdürü
azil yetkisini kullanırken, müdürün esas sözleşme ile mi yoksa genel kurul
kararı ile mi atandığı ayrıntısına dikkat etmesi gerektiğini düşünüyorum.
Öte yandan kanunda azami bir görev süresinin bulunmaması, sürenin esas
sözleşme ile uzun veya süresiz olarak belirlenmesi durumunda, bu hükmün
müdür olarak atanan ortağa bir imtiyaz hakkı vermiş sayılıp sayılmayacağı
veya müdürlük görevi verilen ortağa genel kurul kararlarını veto hakkının
tanınması (TTK m. 577 1-e), yine şirket yönetiminin, yani müdürlük sıfatı-
nın üçüncü bir kişiye bırakılması ve bu yetkinin uzun süreli olması duru-
munda TTK m. 577/1-i) esas sözleşmenin bağlayıcılığı ile genel kurulun azil
keyfiyetinin nasıl bağdaştırılacağı gibi sorunlarla karşılaşılacaktır 12 .
2. Genel Kurul Kararı ile Atama
Esas sözleşmede müdürlerin görev süresine ilişkin açık bir hüküm olmadık-
ça, genel kurul seçtiği müdürün görev süresini süreli veya süresiz olarak
belirleyebilir. Bu durumda görev süresi bitmemiş bir müdür, genel kurul
tarafından TTK m. 620 kural gereğince her zaman ve toplantıda temsil edi-
len oyların salt çoğunluğu ile azledilebilecektir. Azledilecek müdürün ortak
olup olmamasının herhangi bir önemi yoktur.
3. Esas Sözleşme ile Atama
Şirketin kuruluşunda esas sözleşme ile atanması ve adının esas sözleşmede
yazılması zorunlu olan müdürün görev süresi süreli veya süresiz belirlenmiş
olabilir. Esas sözleşmede öngörülen sürenin dolmaması genel kurulun müdü-
rü azledemeyeceği anlamına gelmez. Zira, müdürleri atama ve azil yetkisi
gibi, şirket esas sözleşmesini değiştirme yetkisi de, TTK m. 616 uyarınca
genel kurulun tekelsel yetkisi içerisinde bulunmaktadır. Öte yandan TTK m.
10 Yıldız, s. 249. 11 Oruç Hami Şener: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Anka-
ra 2012, sayfa, 707; Bilgili/Demirkapı, s. 681; krş Ali Haydar Yıldırım: TTK
Tasarısına Göre Limited Ortaklık Müdürünün Hukuki Durumu, İzmir 2008, s. 2007. 12 Yıldırım, s.17-18; İsmail Özgün Karaahmetoğlu: TTK Göre Limited Şirketin
Temsili, Ankara 2014, s.109-110.
Şükrü YILDIZ
56
630’de özel olarak, genel kurula, müdürü veya müdürleri görevden alma ile
yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlayabilme yetkisi vermiştir.
Ancak buradaki sorun genel kurulun, esas sözleşme ile atanan ve görev süre-
si dolmamış müdürü azlederken esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin
kurallarına uyarak, özellikle de ağırlaştırılmış nisaplarla mı bu kararı alabile-
ceği, yoksa bu hususun esas sözleşmede bulunmasının hiçbir fark gözetme-
den alel ade genel kurul karar nisabı olan TTK m. 620’ye mi tabi olacağıdır.
Gerçi TTK m. 620 “Kanun veya şirket sözleşmesinde aksi öngörülmediği
takdirde, seçim kararları dâhil, tüm genel kurul kararları, toplantıda temsil
edilen oyların salt çoğunluğu ile alınır” kuralını öngörmüştür. Ancak burada,
maddenin metninde yer alan bir seçim kararı değil, bir azil kararı olduğu
hususu gözden kaçırılmamalıdır.
Azil gerçekleştirildikten sonra elbette genel kurul tarafından yapılacak mü-
dür seçimi TTK m. 620 kurala tabi olacaktır. Buna karşılık esas sözleşme ile
atanan ve henüz görev süresi dolmamış bir müdürün azlinde aynı şeyi söy-
lemek mümkün değildir. Çünkü esas sözleşme ile atanmış ve süresi dolma-
mış müdürü azletmek doğrudan doğruya bir esas sözleşme değişikliği niteli-
ğindedir. Genel kurulun tekelsel yetkisinde bulunan esas sözleşme değişikli-
ğinde ise, “Şirket Sözleşmesinin Değiştirilmesi” kenar başlığını taşıyan TTK
m. 589 hükmüne tabi olmalıdır. Anılan hükme göre:
“Aksi şirket sözleşmesinde öngörülmediği takdirde, şirket sözleşmesi, esas
sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların kararıyla değiştirilebilir.
621’inci madde hükmü saklıdır.
(2) Şirket sözleşmesinde yapılan her değişiklik tescil ve ilan edilir”.
Şirket genel kurulunda bu nisaba ulaşılması şartı ile haklı sebep olmasa da-
hi13, esas sözleşme ile atanan müdürlerin azli, yine esas sözleşmenin değişti-
rilmesi ile mümkün olacaktır14. Genel kurulda bu nisaba ulaşılamaması du-
rumunda ise ortaklardan her biri haklı sebeplerin varlığını iddia ederek esas
sözleşme ile atanan ancak görev süresi henüz dolmamış müdürlerin azlini
mahkemeden talep edebilecektir.
13 Yıldız, s.249; Karaahmetoğlu, s. 114. 14 Krş Yıldırım, s. 17-18, 205; Karaahmetoğlu, s. 113.
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.57-71
57
BAHŞİŞİN ÜCRET OLARAK KABUL EDİLİP
EDİLMEYECEĞİNİN İRDELENMESİ
Emin ZEYTİNOĞLU
Özet
Sosyal devlet ilkesi gereği, pozitif ayrımcılık uygulanan gruplardan birisi de işçi grubudur.
İşçinin işveren karşısında korunması olgusu özellikle ekonomik anlamda kendini göstermek-
tedir. Bu korunma durumunu Yargıtay’ımız, ücret-bahşiş ilişkisiyle de uygulamaya yansıtmış
ve ücret kavramını genişleterek bahşiş kavramını ücrete dâhil etme yoluna gitmiştir. Kanunda
tanımı ve uygulaması yer almayan bu husus, mevzuattaki boşluğu doldurmak amacıyla, içti-
hatlarda yer bulmuştur. Böylece yasal dayanak olmaksızın, devletin üstlenmesi gereken so-
rumluluk, işçiyi korumak adına, işverene yükletilmiştir. Bu incelemede, bahşiş kavramının
4857 Sayılı İş Kanunu açısından durumu, Yargıtay’ın kabulü ve dayanağı değerlendirilmiştir.
İş Kanununda yapılan bu tanıma göre ücretin özellikleri şu şekildedir:
2.2.1. Ücretin bir iş karşılığında ödenmesi:
Ücret hukuka ve ahlaka aykırı olmayan her türlü işe karşılık olarak ödenir.
Bu bağlamda, 3308 sayılı Mesleki Eğitim Yasasına göre, çırakların yaptıkla-
rı işler de iş kavramına sokularak, çıraklara yaşlarına uygun olarak asgari
ücretin %30’undan aşağı olmamak üzere işverenler, ücret ödemekle yüküm-
lü kılınmıştır.4
1 Sarper Süzek: İş Hukuku, İstanbul, 2005, s.279. 2 Hakkı Mollamahmutoğlu/Muhittin Astarlı: Ankara, 2011, s. 545. 3 Mustafa Kılıçoğlu/ Kemal Şenocak: İş Hukuku Şerhi, İstanbul, 2008, s.480. 4 Murat Demircioğlu: “Yargıtay Kararları Işığında Sorularla 4857 sayılı İş Yasası”,
İstanbul, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, 2009, s. 93-94.
Emin ZEYTİNOĞLU
60
2.2.2. Para ile ödenmesi:
Yargıtay içtihatlarına göre ücret kavramı, “Hizmet sözleşmesinin bir koşulu
olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır.”5şeklin-
de tanımlanmaktadır. Yasal dayanak olarak da, İş Kanunun 32. Maddesinde
açıkça “para ile ödenen tutar” olduğu belirtilmiştir. Maddede eski Kanunda
olduğu gibi ücretin Türk parası ile ödenmesi esası aynen korunmakla birlik-
te, yabancı para ile belirlenmesi ve ödeme günündeki rayice göre Türk parası
ile ödenmesi olanağı getirilmiştir. 6
2.2.3.Dönemsel olarak ödenmesi:
İşçinin, belli aralıklarla ücretini almasını sağlamak amacıyla, hüküm fıkra-
sında, ücretin en geç ayda bir ödenebileceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş
sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği belirtil-
miştir. Dolayısıyla ücret, ödeme zamanı bakımından, “maaş” kavramından
farklılık göstermiştir. Böylece maaş, aylık ve peşin olarak ödenirken; ücreti,
haftalık veya aylık ödeme olanağı ortaya çıkar.7
2.2.4. Ücretin işveren veya üçüncü kişi tarafından ödenmesi:
Ücret, işveren tarafından ödenir. Maddede belirtilen, üçüncü kişilerin ücret
ödeme yöntemi, sadece yüzde usulündeki ücretler için geçerlidir. Bahşiş
kavramında ayrıntılı ele alınacağı üzere, bahşiş şeklinde yapılan üçüncü
kişilerin ödemesi, kanaatimizce ücret kavramı dışındadır.
2.3. Esas Ücret
İş Kanunumuzda tanımı yapılan ücret, doktrin ve uygulamada kullanılan
çeşitli ifadelerle; “çıplak ücret” in, “kök ücret” in, “giydirilmemiş ücret” in
veya “esas ücret” in karşılığını oluşturmaktadır.8.Yani, 4857 sayılı Kanunun
37. Maddesinde “asıl ücret” olarak nitelendirilen, işçiye sağlanan ikramiye,
prim, sosyal yardımlar ile diğer ek ödemeler gibi yan çıkarların katılmadığı
ücrete, “esas ücret” denir.9
5 Emin Zeytinoğlu: “Yargıtay’ın Ücret Kavramının Genişleyebilmesine Yol Aça-
bilecek Bir Kararının İrdelenmesi” İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler
Dergisi, Hukuk Özel Sayısı, Y.2011/2, s.75-84. 6 4857 sayılı İş Kanunun gerekçesi. RG. 10.6.2003, s.25134. 7 Demircioğlu, s.93. 8 Mollamahmutoğlu, s.545. 9 Murat Demircioğlu/Tankut Centel: İstanbul, İş Hukuku, İstanbul, 1991, s.54.
2014/2
61
Ücret türlerinde zamana göre, parça başına, götürü ve yüzdeye göre ödenen
ücretler esas ücret olarak ödenir. Bununla birlikte, hafta tatili, genel tatil ve
yıllık izin ücretleri de esas ücret üzerinden ödenir10
2.4.Ücret Eklentileri
İşçinin asıl ücretinin yanında, kanun veya sözleşme gereğince hak kazandığı
tüm menfaatler ücretin eklentilerini oluşturur.11 Geniş anlamda ücret tanımı-
nın içine giren bu eklentiler; ikramiye, prim, komisyon (provizyon) ve kar-
dan pay alma ve jestiyondur. Bu eklerin para şeklinde sağlanmış olması ge-
rekmez. Bu nedenle para ile ölçülebilmesi mümkün ayni ödemeler de (İş K.
m. 14/11) kural olarak, asıl ücretin tamamlayıcısıdır12
İhbar ve kıdem tazminatının hesabında esas ücretin yanında, sözleşmeden ya
da yasadan doğan menfaatlerin tümü de dikkate alınır.
2.4.1. İkramiye
İşçiye, yılda iki ya da altı arasında değişen, esas ücrete ek olarak, yılbaşı,
evlenme, bayram, işyerinin kuruluş yıldönümü gibi özel olaylarla verilen
ücrettir.13
İkramiye kavramına, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmemekle birlik-
te 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 405. Maddesinde düzenleme alanı
bulmuştur. Maddeye göre, işveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi be-
lirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilir. Ancak işçilerin
istem hakları, ikramiye konusunda anlaşmanın veya çalışma şartının ya da
işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hallerinde doğar.14
10 4857 sayılı İş Kanunu m. 50 ve 57. 11 Nizamettin Aktay/Kadir Arıcı/Kaplan Senyen Tuncay: İş Hukuku, Ankara,
nay: İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, 2010, s.211. 13 Bu konuda bkz. Turhan Esener: İş Hukuku 3. Bası, Ankara, 1978, s. 170 vd.;
Kenan Tunçomağ/Tankut Centel: İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, 2003,
s. 102-103; Münir Ekonomi: İş Hukuku C. I, Ferdi İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul
1984, s. 133; Can Tuncay: İş Hukukunda Eşit Davranma ilkesi, İstanbul, 1982, s.
202 vd.; Tankut Centel: İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988, s. 119 vd; Ünal
Narmanlıoğlu: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir, 1998 s. 224 vd., Sü-
zek, İş Hukuku, s. 105; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 550 vd.; Fevzi Demir: Soru-
larla Bireysel İş Hukuku, Ankara 2006, s. 140-142; karş. Kılıçoğlu, s. 709; Alman
Hukuku için bkz. Brox/Rüthers/Hennsler, Arbeitsrecht, Stuttgart, 2011, Rn.116. 14 Hükmün gerekçesi hüküm ile çelişkilidir. Hükmün gerekçesinde kaynak İBK m.
322d de olduğu şekilde, sadece tarafların anlaşması halinde ikramiye talep hakkının
Emin ZEYTİNOĞLU
62
Burada önemli olan nokta; işverenin, aynı durumda olan işçilere ikramiye
verirken, eşit işlem yapma borcuna aykırı hareket etmemesidir. Ayrıca işçi-
nin sendika üyesi olup olmamasına göre de ikramiye verilmesinde, işçiler
arasında ayrım yapılmaz.15
İkramiye, toplu iş sözleşmesinde veya bireysel iş sözleşmesinde açık veya
örtülü olarak kararlaştırılabilir. Bu durumda ikramiye ücretin bir bölümünü
oluşturarak, işçi tarafından talep edilebilir.16
Türk Hukukunda, “ilave tediye” olarak, doğrudan ikramiye hakkı öngören
yasal düzenlemeler vardır. 4 Temmuz 1956 tarihli ve 6772 sayılı Devlet ve
Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında
Kanuna göre, kanunda sayılan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilere
ücret sistemleri ne olursa olsun, her yıl için bir aylık istihkakları tutarında bir
ikramiye ödenir. Aylık istihkakların hesabında esas ücrete dahil edilmeyecek
ödemeler dikkate alınmaz.17
İş sözleşmesi sona eren işçi, başka bir kararlaştırma olmadıkça, çalıştığı süre
ile orantılı olarak ikramiyeden yararlanır.18
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 405. Maddesinin 2. Fıkrasında da açıkça,
hizmet sözleşmesi ikramiyenin verildiği tarihten önce sona ermişse, işçinin
çalıştığı süreye yansıyan ikramiye bölümünün ödeneceği belirtilmiştir.
2.4.2. Prim
İşçiyi mal ve hizmet üretiminde daha istekli hale getirip, verimini arttırmak19
ve böylece sonuca daha kolay ulaşmak amacıyla işverence, işçiye ödül nite-
liğinde verilen ek ödemedir.20 Prim tek başına bir ücret olamayacağı gibi,
kişiye özgü olması nedeniyle prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması
gerekmez ve değişkenlik gösterir. Ancak burada, ikramiye de olduğu gibi,
dikkat edilmesi gereken, işveren tarafından eşit davranma ilkesine aykırı
davranılmamasıdır.
doğacağı ifade edilmiştir. Oysa hükümde anlaşma yanında çalışmanın veya çalışma
şartlarının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığının da ikramiye talebini
sağlayacağını göstermiştir; Mollamahmutoğlu/ Astarlı, s. 553. 15 STSK madde 25/2; Nuri Çelik: İş Hukuku, İstanbul, 2013, s.159. 16 Çelik, s. 158. 17 Mollamahmutoğlu/Astarlı, 552. 18 Y. 9. HD., 5.12.1994E., 1994/13251 K., 1994/17231, Tekstil İşv. D., Nisan 1995
eki; Çelik, s. 159. 19 Y. 9. HD., 03.03.2003 tarih, 2002/16222 E., 2003/2821 K. 20 Y. 9. HD., 04.07.2013 tarih, 2013/6415 E., 2013/20462 K.
2014/2
63
Prim, sözleşmeyle veya toplu iş sözleşmesiyle kararlaştırılabilmesinin yanı
sıra tek taraflı olarak işverence de ödenebilir. Bununla birlikte işveren tara-
fından ödenen primlerin tek taraflı olarak düzenli bir şekilde uygulanmasının
‘işyeri şartı’ haline gelmesi ve işçiye talep hakkı sağlaması da mümkündür.21
Ayrıca, prim uygulamasında, işçi aleyhine yapılacak çalışma koşullarındaki
değişikliklerin de 4857 sayılı Kanunun 22. Maddesi kapsamında gerçekleşti-
rilmesi gerekir.22
2.4.3. Komisyon Ücreti (Provizyon)
Komisyon23 iş sözleşmesi ile işverene bağlı olarak çalışan işçinin gördüğü
işin sonucunda işverene sağladığı menfaatlerin değeri üzerinden yüzde mik-
tarı ile ödenen bir karşılıktır.24 Burada işçi, yapılan işin sonucuna göre ücret
Komisyon ücreti alarak çalışan işçi, işveren ile üçüncü bir kişi arasında kur-
duğu hukuken geçerli bir işleme aracılık ederek para kazanır ve bu işlemler
oranında işçinin ücreti artar.26 Burada söz konusu olan, işçinin işveren lehine
bir işi sonuçlandırmasının karşılığında asıl ücrete ek bir ödeme yapılması-
dır.27
4857 sayılı İş Kanununda ve 818 sayılı Borçlar Kanununda “komisyon ücre-
ti” düzenlenmemiştir. Bununla birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun
404. maddesinde, “aracılık ücreti” başlığı altında, düzenleme yapılmıştır.
Buna göre, işçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında işverence bir
ücret ödeneceği kararlaştırılmışsa, aracılık yapılan işlemin üçüncü kişi ile
geçerli olarak kurulmasıyla işçinin istem hakkı doğar. Ne var ki, kurulan
sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü
kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine yönelik hak sona erer. An-
cak kısmi ifa halinde, işçi ücrete hak kazanabilir. Bu da ücretten orantılı
olarak indirim yapılarak gerçekleşir.
Aracılık ücretinin hesabına ilişkin kayıtları tutma yükümlülüğü kural olarak
işverende olmakla birlikte, sözleşmeyle işçiye, kendisine ödenecek aracılık
21 Polat Soyer: Ferdi İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtayın İş
Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 1997, İstanbul 1999, s. 28; Çelik,
s. 157. 22 Y. 9. HD., 22.01.2009 tarih, 2007/34717 E., 2009/638 K. 23 556 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/4 maddesinde sözü edilen. 24 Kılıçoğlu/Şenocak, s. 487. 25 Çelik, s.160. 26 Demir, s. 199. 27 Ahmet Erol: Türk Hukukunda Ücret ve Ücretin Vergilendirilmesi, İstanbul,
2012, s. 10.
Emin ZEYTİNOĞLU
64
ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü getirilebilir. Bu durumda, işveren
işçiye ücretin muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi işlemleri de
içeren yazılı hesap vermekle yükümlüdür. Bir uyuşmazlık çıkması halinde
de, işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hakimin
atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle
ilgili defter ve belgeleri onun incelemesine sunmak zorundadır. 404. Madde-
ye göre, işçiye hesabın tutulma yetkisi verildiği durumlar bu kuralın dışında
tutulmuştur.
Nihayet işçinin aracılık ücreti yönünden, sözleşmenin tümü üzerinden hesap
edilerek ilk hesap döneminde tek seferde ödeme yapılabilirken, borçların
kısım kısım ifa edileceği sözleşmeler ile sigorta sözleşmelerinde, her kısma
ilişkin ücret isteminin bu kısma borcun muaccel olmasıyla veya yerine geti-
rilmesiyle doğacağı yazılı olarak kararlaştırılabilir.28
2.4.4. Kardan Pay alma (Temettü ikramiyesi)
Kardan pay alma, işçinin veriminin arttırılması amacıyla işçiye, işyeri ya da
işletmenin karının bir bölümünden faydalanması şeklinde ödenen bir ek üc-
ret çeşididir.29 Bu kardan bazı personeller faydalanabileceği gibi, bütün işçi-
lere de ücretle birlikte karın bir bölümünün dağıtımı sağlanabilir.
İş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulun-
ması veya işverenin kendi takdiri ile bu doğrultuda karar alması durumunda
da işçilere kardan pay verilmesi de ücretin bir unsuru olarak kabul edilir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 323. maddesinin ikinci fıkrasını karşılayan
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 403. maddesinde de kardan pay alma,
“işin sonucundan pay alma” adı altında düzenlenmiştir. Maddenin birinci
fıkrasında, sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan ve kardan
belli bir pay verilmesinin kararlaştırılabileceği, hesap dönemi sonunda bu
payın belirlenmesinde, yasal hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari
esasların göz önüne alınacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte, payın hesap-
lanmasında bir uyuşmazlık meydana geldiği takdirde, işverenin işçiye veya
onun yerine bilirkişiye bilgi verme yükümlülüğü olduğu gibi, işverenin işçi-
ye, istemi halinde ayrıca yılsonu kar zarar cetvelini vermek zorunluluğu
maddede yer almaktadır.
Kardan pay alma, yıllık bilançonun çıkarılmasıyla muacceliyet kazanır. Aksi
kararlaştırılmadığı sürece ara bilanço çıkarılarak kardan pay ödemesi tale-
binde bulunulamaz. Buna karşın, işçinin yıl içerisinde iş akdinin sona ermesi
28 6098 Sayılı Kanun m. 404. 29 Şahin Çil: İş Hukukunda İşçinin Ücreti, Ankara, 2010, s. 388.
2014/2
65
halinde, yılın sonunda hesaplanacak paydan, işçi çalıştığı süre oranında hak
kazanır. 30
2.4.5. Jestiyon
İş Kanununda, jestiyon adı altında bir ödeme biçimi ve işçilik hakkı düzen-
lemesi bulunmamakla birlikte, uygulamada, özellikle üst düzey yöneticilerle
yapılan sözleşmelerde veya toplu iş sözleşmelerinde, jestiyon ikramiyesi adı
altında hüküm konulmakta ve Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir.31
Jestiyon ödemesini şartlarını ve miktarını taraflar karşılıklı olarak belirleye-
bilmektedir. Ancak herhangi bir hesap yöntemi kararlaştırılmamışsa, işyeri
uygulamasına göre jestiyon miktarı belirlenebilir.32
Her ne kadar jestiyon işverenin inisiyatifinde olan ve kanunda yer almayan
bir ödeme şekli olsa da, eşit davranma ilkesine aykırı davranılmaması gere-
kir.
2.5.Sosyal Ücret
Sosyal devlet olmanın yansıması gereği ortaya çıkan, çıplak ücrete eklenen,
işçiye yardım amaçlı ek ödemeler, sosyal ücret kapsamındadır. Yasa gereği
olduğu gibi sözleşmeyle kararlaştırılarak da işverene böyle bir yükümlülük
getirilebilir. Örneğin, hafta tatilinde (İY m.46), ulusal bayram ve tatil günle-
rinde (İY m. 44), yıllık ücretli izinlerde (İY m. 57) işçiye ödenen ücretler bir
iş karşılığı olmaksızın ödenen sosyal ücret türleridir.33 Hatta Y.9. HD nin
22.1.2010 tarih ve 2009/13227 E.-2010/834 K. sayılı ilamında ve yerleşik
ilamlarında belirtildiği üzere, işe iade davası sonucu işverence işe kabul
edilmeme halinde ödenen en çok 4 aylık ücret dahi, çalışılmadan ve yasa
gereği kazanılan bir miktar olduğundan bu miktarı da sosyal ücret saymak
mümkündür.
3. BAHŞİŞ - GÖTÜRÜ ÜCRET KARŞILAŞTIRILMASI
3.1.Kavram
Bahşiş, işçinin yerine getirdiği hizmetten memnun kalması nedeniyle müşte-
rinin bir zorunluluk olmaksızın ve arzu ettiği miktarda ödediği paradır.34
30 Centel, s. 133-134; Çıl, s. 389. 31 Y. 9. HD., 10.05.2005 tarih, 2004/21173E., 2005/16123. 32 Çıl, s. 393. 33 Demircioğlu, s. 93. 34 Süzek, s. 283.
Emin ZEYTİNOĞLU
66
Bahşişle, Kanunda yer alan yüzde usulü ödeme kavramı karıştırılmamalıdır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.01.2011 tarihli kararında yaptığı tanıma
göre, “Yüzde usulü ücret, otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müş-
terilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işve-
rence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde
uygulanan ücret sistemine denir.”.35 Yüzde usulü ödemede, işveren müşteri
ilişkisi, bir istisna sözleşmesi ilişkisi olup yüzdeolarak ödenen miktar ise bu
sözleşme çerçevesinde müşterinin yaptığı bir ödemedir.36
Yüzde usulünde, yüzdelerin toplanıp dağıtılmasından işveren sorumlu iken
ve çalışanların ücreti bu toplanan yüzdelere göre belirlenmekteyken, bahşişte
işverenin sorumluluğu ve yükümlülüğü söz konusu değildir. Dolayısıyla
bahşişten vergi kesilemez.37 Bundan dolayı SGK primi yatırılmaz. Bahşişin
ödenmemesinden sorumlu tutulmaz.38 Yüzde usulünde ise, tam aksi olarak
müşterinin işçi işveren ilişkisinde bir rolü olmamaktadır.39 Şu kadar ki, müş-
teriler tarafından bahşiş adı altında işçilere bırakılan paralar işçilere ödeniyor
olsa bile, işveren tarafından, işçiye bunları alıkoyma hakkı tanınmadığı du-
rumlarda bahşişten söz edilmez.40 Bunların yüzde niteliğinde kabul edilmesi
gerekir.41
Bununla birlikte, bahşişin, müşterilerin isteğine bağlı olarak işçiye bıraktık-
ları para olması dolayısıyla, uygulamada bahşiş olarak ödenen para işçi tara-
fından alıkonulmaktadır. Buna karşın, yüzde usulünde, alınan ücretlerin top-
lanmasında ve dağıtılmasında işveren sorumludur.42
Nihayet, yüzdelerin ödenmesi müşteri için bir zorunluluk oluştururken, bah-
şiş verilmesi tamamen müşterilerin isteğine bağlıdır.43
Dolayısıyla bahşişi ayrı bir kavram olarak değerlendirmek gerekir. Zira,
bahşiş kanun kapsamındaki ücret çeşitlerinden birinin kapsamına girmediği
35 Y. 9. HD., 28.01.2011 Tarih, 2009/28347 E., 2011/1133 K. 36 Mollamahmutoğlu, s. 372; Kılıçoğlu/Şenocak, II, s. 664. 37 Danıştay 4. Dairesinin, 2005/712 E., 2005/2120 K. sayılı ilamında, “Bahşişin,
işyerine gelen tüketicinin tercihine ve memnuniyetine bağlı olarak hizmet yaptığı bir
ödeme olduğu, Gelir Vergisi Yasası’nın 61. Maddesinde ücret sayılan ödemelerden,
ücret kapsamı içinde değerlendirilmeyecek olan bahşişin vergi tevkifatı matrahına
tarhiyatta isabet görülmemiştir”. 38 Ergun İnce: İş Hukuku, İstanbul, 2010, s. 169. 39 Kılıçoğlu/ Şenocak, II, s. 664. 40 Y. 9. HD, 29.03.1990 Tarih, 1990/709 E., 1990/4175 K., Y.9. HD., 24.10.1996
T., 10989/20053. 41 Demircioğlu, s. 102. 42 Süzek, s. 282. 43 Demircioğlu, s. 102.
2014/2
67
gibi hizmet ilişkisine de uygun düşmemektedir. Şöyle ki, bahşiş işveren tara-
fından verilen bir menfaat olmamakla birlikte sorumluluğu altında da değil-
dir. Zira müşteriler tarafından bahşiş verilmediği takdirde, işçi bunu işveren-
den talep edemeyecektir. Bu nedenle bahşiş, ücret kavramı dışında olup,
genel anlamda bir bağışlama, hediyedir44.
3.2.Yargıtay Görüşü
Yargıtay kararlarında ücretin tanımı şu şekilde yapılmaktadır: “ücret, bir
kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan
ve nakden ödenen meblağdır”. Bu tanıma dayanarak da bahşişin kapsamını
belirlenmektedir. Şöyle ki; “üçüncü kişiler tarafından bahşiş olarak ödenen
para da, ücret anlamındadır” denmektedir.45
Aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.5.2008 tarih ve 2008/17096 E.
2008/12749 K. numaralı kararında da “iş hukukunda ücret değişik şekillerde
ödenebilir. Bu ödeme şekillerinden biri de bahşiş usulüdür. Diğer yandan
ücret işveren dışında üçüncü şahıslarca da ödenebilir.” şeklinde Yargıtay
“bahşiş” kavramını ücret kavramının içinde değerlendirmiştir.46
Yargıtay bir başka kararında da, “davacı davalıya ait hamamda keseci olarak
çalıştığını, işveren tarafından ücret ödenmediğini iddia ederek, 5 yıllık ücret
isteğinde bulunmuş, mahkemece, geriye doğru 5 yıl için asgari ücretlerden
hesaplanan miktara karar verilmiştir. Ancak davacı işverenden ücret alma-
makla birlikte müşterilerden bahşiş aldığı anlaşılmaktadır. İş Kanunu`nun
26`ncı maddesine göre genel anlamda ücret, bu kimseye bir iş karşılığında
işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağı
kapsar. Ona göre, üçüncü kişiler tarafından bahşiş olarak ödenen para da,
ücret anlamındadır. O halde yapılacak iş davacının ortalama olarak günde
kaç müşteriye kese yaptığının ve böylece gün de dönemlerine göre, ne kadar
bahşiş alabileceğini, gerekirse bilirkişi marifetiyle tesbit etmek, bahşiş top-
lamı, asgari ücretin altında kaldığı anlaşılırsa, aradaki farka karar vermek
asgari ücretin altına düşmemesi halinde ise ücret isteğini red etmekten iba-
rettir. Bu yön üzerinde durulup, gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan 5
yıllık ücrete karar verilmesi doğru değildir.”47 şeklinde açıkça gerekçesini
belirtmiştir.
44 Mollamahmutoğlu, s. 554. 45 Y. 9. HD. 24.12.1991 T., 1991/11154 E., 1991/16567 K. 46 Bu yöndeki diğer bazı kararlar ise şunlardır; Y. 9. HD., 26.12.1997 T.,
E.1997/18481, K.1997/22535; 26.6.2007 T. , E.2007/15758 K.2007/20899 sayılı
kararları. 47 Y. 9. HD. , 29.03.1990 T., 1990/709 E., 1990/4175K.
Emin ZEYTİNOĞLU
68
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin işçilik haklarının hesaplanmasında üc-
ret+bahşiş olarak değerlendirme yapılması gerektiğini açıklayan diğer bir
kararında da; “Davacı davalılara ait otobüs biletçisi, katip ve kasa sorumlusu
gibi işlerde çalışmaktadır. Niteliği itibariyle işyerinde yüzde usulü ile çalış-
ma söz konusu değildir. Sadece kendisine işveren tarafından belirli miktar-
daki aylık ücret ödemesi dışında otobüs sahipleri tarafından bahşiş verilmek-
tedir. Bu yön davalı tarafından da kabul edilmektedir. Genel anlamda ücret,
bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağla-
nan ve nakden ödenen meblağı kapsar. Olayda otobüs şoförleri tarafından
verilen bahşişler sadece fazla mesainin yapıldığı sürede değil, aslından gün-
lük normal mesai süresinde çalışma halinde yapılan bir ödeme olduğuna
göre, işveren tarafından ödenen para ile otobüs sahipleri tarafından verilen
bahşişlerin toplamı İş Kanunundaki ücreti oluşturur. Böyle olunca işçilik
haklarının hesaplanmasında (ücret+bahşiş) toplamının nazara alınması gere-
kir.”48
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında görüldüğü üzere, bahşiş kavramı, Yasada
açıkça değinilmemekle beraber İş Kanununun 32. maddesindeki ücret tanı-
mında yer alan “Üçüncü kişiler tarafından ödenmesine” dayanılarak, ücretin
farklı bir ödeme şekli olarak kabul edilmiştir. Hukukumuz bu açıdan Alman
Hukukundan farklıdır. Alman Hukukunun bu konudaki düzenlemesi olan
Gewerbeordnung (Sanayi kuruluşları düzenlemesi) 107. Maddesine göre
bahşiş açıkça ücretin içine dâhil edilmiştir. Dolayısıyla işçinin talep hakkı
yasal bir düzene oturtulmuş olup49 işçi tarafından talep edilebilirliği sağlayan
bir hukuki dayanağa sahiptir. Buna karşılık ülkemizde yasal düzenleme bu-
lunmadığından Yargıtay’ca, yüzde usulü ile aynı yasal düzenleme içinde ele
alınmaktadır.
Ancak, Almanya’da da son senelerdeki düzenlemeler, ticari işletmenin ko-
runmasını ön plana almaktadır. Ticari işletmenin devamlılığı ve düzenliliği,
çalışanların iş güvencesini sağlayacağından, dolaylı olarak işçinin lehine
sonuçlar doğuracaktır. Bu nedenle Yargıtay’ın da, iş ilişkilerine daha geniş
çerçeveden bakması gerektiği kanısındayım.
Doktrinde büyük bir çoğunluk, işverenin kontrolü altında olmadan doğrudan
doğruya işçilere bırakılan bahşişlerden dolayı işverenin herhangi bir sorum-
luluğu olmadığı görüşündedir.50
48 Y. 9. HD. 26.06.1989 T. 1989/03075E., 1989/06034 K. 49 Günter Schaub: Arbeitsrechts von A-Z, München. 2009, s. 742. 50 Can Tuncay: Yüzde Usulü Ücret, 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991, 288 vd;
Çelik, 2013, s. 155.
2014/2
69
4.GÖRÜŞÜMÜZ
Yukarıda belirtildiği üzere, klasik anlamda ücret, iş sözleşmesinin temel
unsurlarından birisi olan ve çalışmanın karşılığı olan bir bedeldir. Ancak
burada ücret kavramını dar anlamda değil, bütün sonuçları ile ele almak
gerekmektedir. İş sözleşmesi gereği, emeğini işverene sunan çalışanın karşı-
lığı olan bedeli yani ücretini istemesi en doğal hakkıdır. Ancak, işverenin
ödemediği ve yasa gereği ödeme imkanı bulunan üçüncü kişilerin ödemekle
yükümlü bulunmadıkları ücret olan bahşişin verilmesinden işvereni sorumlu
tutmak hukuki kurallara uygun mudur? Yani, bir müşteri, bahşiş vermeden
gittiğinde, o güne kadar başka müşteriler bahşiş verdiği için, bu sorumluluğu
işverene yüklemek mümkün müdür? Bu konuda görüşüm, doktrindeki ço-
ğunluk görüşü doğrultusunda Yargıtay’la ayrılmaktadır.
CENTEL, Tankut, İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988.
ÇELİK, Nuri, İş Hukuku, İstanbul, 2013.
ÇİL, Şahin, İş Hukukunda İşçinin Ücreti, Ankara, 2010.
DEMİR, Fevzi, Sorularla Bireysel İş Hukuku, Ankara, Türkiye Baro-lar Birliği Yayınları, 2006.
DEMİRCİOĞLU, Murat/ CENTEL, Tankut, İş Hukuku, İstanbul, 1991.
DEMİRCİOĞLU, Murat Yargıtay Kararları Işığında 4857 Sayılı İş Yasası, İstanbul, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, 2009.
EKONOMİ, Münir, İş Hukuku C.I, Ferdi İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1984
EROL, Ahmet, Türk Hukukunda Ücret ve Ücretin Vergilendirilmesi, İstanbul, İSMMMO, 2012.
54 İş Kanunu (931) Tasarısı, Gerekçe, D. 1, Toplantı 3, No.89,7; Çelik, s. 156.
2014/2
71
ESENER,Turhan, İş Hukuku 3. Bası, Ankara, 1978.
GÜNAY, Cevdet, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, 2010.
İNCE, Ergun, İş Hukuku, İstanbul, 2010.
KILIÇOĞLU, Mustafa/ŞENOCAK, Kemal, İş Hukuku Şerhi, İstan-bul, 2008.
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hakkı/ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, Ankara, 2011.
NARMANLIOĞLU, Ünal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir, 1998.
SOYER, Polat, , Ferdi İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, İstanbul, 1999.
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, İstanbul, 2005.
SCHAUB, Günter, Arbeitsrechts von A-Z, München, 2009.
TUNCAY, Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982.
TUNCAY, Can, Yüzde Usulü Ücret, 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991.
TUNÇOMAĞ Kenan/CENTEL Tankut, İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, 2003.
ZEYTİNOĞLU, Emin, “Yargıtay’ın Ücret Kavramının Genişleyebil-mesine Yol Açabilecek Bir Kararının İrdelenmesi” İstanbul Ti-caret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Hukuk Sayısı, 2011/2, s. 75-84.
Çimento İşveren Dergisi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 03.03.2003 tarih, 2002/16222 E., 2003/2821 K, sayı 3, cilt 17, Mayıs 2003.
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu'nun 7. maddesinde, 818 sayılı Borçlar Ka-
nunu'nda yer verilmeyen, “Ismarlanmayan şeyin gönderilmesi”1 kenar
1 Konu ile ilgili açıklamalar için bkz., Demir, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanu-
nu'nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012, s. 6.
2014/2
75
başlıklı yeni bir düzenleme öngörülmüştür. Maddenin düzenlenmesinde, 5
Ekim 1990 tarihli Federal Kanunla kaynak İsviçre Borçlar Kanunu'na 6a
(Art. 6a OR)2 maddesi olarak eklenerek, 1 Temmuz 1991 tarihinde yürürlüğe
giren düzenlemeler göz önünde tutulmuştur. BK. m. 7'ye göre: “Ismarlan-
mamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Bu şeyi alan kişi, onu geri
göndermek veya saklamakla yükümlü değildir.”
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanununun 7. maddesinin gerekçesinde, ısmarlan-
mamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin,
onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı ve böylece, bu tür
taşınırları posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla
alan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması
sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme
ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir3.
BK. m. 7'de yer alan ısmarlanmamış şey ifadesindeki “şey” kavramı, gönde-
rilebilme özelliğine sahip taşınır eşyayı ifade eder4. Bilgi ve veri yüklenebi-
len kredi kartları, manyetik kartlar, kaset, dvd, cd, vcd ve benzerleri “şey”
kavramı içine girer5. Ismarlanmamış şey, elektronik verileri de kapsadığın-
dan Eşya Hukukundaki taşınır kavramından daha geniş bir terimdir6.
Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi ile birlikte gönderilen kişi herhangi
bir yükümlülük altına girmez. Hatta gönderilen kişi, gönderilen şeyi kullana-
bilir, tüketebilir7, yok edebilir8. Bundan dolayı da bir sözleşme kurulmuş
olmaz ve gönderilen kişi gönderilen şey üzerinde tasarrufta bulunmasından
dolayı da bir bedel ödemekle yükümlü olmaz9. Bu düzenleme ile gönderilen
kişiye, 3. kişiye ait olan bir şey üzerinde, Eşya Hukuku kapsamında, tasar-
rufta bulunabilme imkanı verilmiştir10. Ancak gönderilen kişi, gönderilen
2 Konu ile ilgili İsviçre'deki düzenleme ile ilgili bilgi için, bkz., Bucher, E.: in:
Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar (...), Obligationenrecht I (Art. 1-
529), 4. Aufl. Basel/Genf/München 2007, (BasK-Bucher), Art. 6a OR. 3 Karş. Antalya, G.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 178 ve 170. 4 Antalya, s. 179. 5 Antalya, s. 179. 6 Detaylı bilgi için bkz. Antalya, s. 179. 7 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 8 Antalya, s. 181. 9 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 10 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3.
Muzaffer ŞEKER
76
şeyi satamaz11. Satmış ve mülkiyeti de geçirmişse, satış bedelini iade yü-
kümlülüğü altına girer12.
Dürüstlük kuralı gereği, ısmarlanmamış bir şeyin yanlışlıkla gönderildiği
açıkça anlaşıldığı takdirde, onu alan kişinin uygun bir sürede, durumu
gönderene haber vermesi gerektiği tasarıda düzenlenmesine rağmen, bu ku-
ral kanunlaşmamıştır. Tasarıda yer alan bu kuralın kanunlaşmamasına rağ-
men, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gerektiriyorsa gönderilen kişinin göndere-
ne bilgi verme yükümlülüğü devam etmektedir13.
II. SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLER (TKHK. M. 7)
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile 4077
sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan bir madde
“Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler” kenar başlığı ile düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hiz-
metlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürü-
lemez. Bu hallerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kul-
lanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorum-
lanamaz. Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir
yükümlülüğü yoktur (TKHK. m. 7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildi-
ğini iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür (TKHK. m. 7/2)14.
Bu madde ile de tüketicilerin ısmarlamadığı mal ve hizmetlerden dolayı
sorumlu tutulmalarının önüne geçilmiş yani tüketicilerin, sipariş etmediği
malların gönderilmesi veya hizmetlerin sunulması suretiyle bir borç altına
girmesi engellenmiştir15. Böylelikle, sipariş edilmeyen mal veya hizmetlerin
sunulmasına ilişkin tüketicilerin herhangi bir iradesi bulunmadığından, sipa-
riş edilmeyen malların teslimi veya hizmetlerin sunulması suretiyle ticari
veya mesleki amaçlarla hareket edenlerin, tüketicilere karşı herhangi bir hak
ileri sürebilmeleri önlenmiştir16.
Yine bu düzenleme ile, mal veya hizmetin tüketicilere sunulmuş olması ha-
linde tüketicilerin sessiz kalmasının ya da mal veya hizmeti kullanmış olma-
11 Antalya, s. 181. 12 Antalya, s. 181. 13 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2; Antalya, s. 181. 14 Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler ile ilgili TKHK. m. 7'nin düzenlenmesinde
2011/83/AB sayılı Tüketici Hakları Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey
Yönergesinin 27. maddesi örnek alınmıştır. 15 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 16 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi.
2014/2
77
larının, sözleşmenin kurulmasına yönelik bir kabul beyanı olarak nitelendi-
rilmesi ihtimali ortadan kaldırılmıştır17.
Ayrıca bu madde ile tüketicinin malı geri yollamak veya muhafaza etmek
gibi bir yükümlülüğünün olmadığı da düzenlenmiştir18. Ancak bu düzenleme
başkası adına gönderilen bir mal veya hizmetin hata ile tüketicinin kendisine
teslim edilmesi halindeki tüketicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz19.
Yani sipariş edilmeyen malların yanlışlıkla gönderildiğinin ya da hizmetlerin
yanlışlıkla sunulduğunun anlaşılması halinde, onu alan kişinin yani tüketici-
nin, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gereği, malı göndereni veya hizmeti sunanı
bilgilendirmesi gerekir.
III. ISMARLANMAYAN ŞEYİN GÖNDERİLMESİ (BK. M. 7) İLE
SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLERİN (TKHK. M. 7)
KARŞILAŞTIRILMASI
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı
Borçlar Kanunu'nda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile
ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. Buna göre, ısmarlanmamış bir şeyin
gönderilmesi öneri sayılmaz ve bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya
saklamakla yükümlü değildir (BK. m. 7). Bu madde ile ısmarlanmamış bir
şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri
göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı ve ısmarlanmadan gönderi-
len taşınırları, posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir
yolla alan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullan-
ması sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir söz-
leşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı düzenlenmiştir20.
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile de
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan, 6098
sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile ısmarlanmayan bir şeyin gönderil-
mesini düzenleyen maddeye benzer bir madde “Sipariş edilmeyen mal veya
hizmetler” kenar başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, sipariş
edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda,
tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hallerde, tüketicinin
sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurul-
masına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Tüketicinin malı geri
göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur (TKHK. m.
17 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 18 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 19 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 20 Karş. BK. m. 7'nin gerekçesi.
Muzaffer ŞEKER
78
7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla
yükümlüdür (TKHK. m. 7/2).
Öncelikle hemen ifade etmek gerekir ki 6502 sayılı yeni Tüketicinin Ko-
runması Hakkında Kanun'un sipariş edilmeyen mal veya hizmetleri düzenle-
yen maddesi (TKHK. m. 7), sadece bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde
uygulanabilir. Sözleşme tarafı tüketici değilse, bu madde yerine Borçlar
Kanunundaki ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili hüküm (BK. m.
7) uygulanır.
Bunun dışında gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenleme
birbirine paralel bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında
bile benzerlik vardır. Her ne kadar BK. m. 7'de kenar başlığı olarak “Ismar-
lanmayan şeyin gönderilmesi”, TKHK. m. 7'de ise kenar başlığı olarak “Si-
pariş edilmeyen mal veya hizmetler” başlığı kullanılmışsa da ifade edilmek
istenen aynıdır. Kanun Koyucu “Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler”
yerine “Ismarlanmayan şey veya hizmetler” başlığını kullansa idi, Borçlar
Kanunu ile kavramsal bütünlük de sağlanmış olurdu. Zaten Kanunu Koyucu
da TKHK. m. 7'nin gerekçesinde, “Bu maddede yapılan düzenleme ile
tüketicilerin ısmarlamadığı mal ve hizmetlerden dolayı sorumlu tutulmala-
rının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.” demek suretiyle bir nevi “Sipariş
edilmeyen mal veya hizmetler” kavramından anlaşılması gerekenin “Ismar-
lanmayan şey ve hizmetler” olduğunu vurgulamaktadır. Ancak gözden kaçı-
rılmaması gereken bir husus, TKHK. m. 7'deki “sipariş edilmeyen hizmet-
ler” vurgusudur. Bu ifade ile TKHK. m. 7'deki düzenleme, özel bir kanun
olmakla birlikte, BK. m. 7'deki düzenlemeden daha geniş kapsamlı hale
gelmektedir. Ancak kanımca, BK. m. 7'de, TKHK. m. 7'den farklı olarak
“sipariş edilmeyen hizmetler” vurgusu yapılmamış olsa da, BK. m. 7'deki
düzenlemenin, bu maddenin düzenleniş amacı göz önünde tutulduğunda, –
her ne kadar BK. m. 7'nin gerekçesinde taşınır ifadesi kullanılmşsa da– sipa-
riş edilmeyen hizmetleri de kapsaması gerekir.
Yine TKHK. m. 7/I'de “Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hiz-
metlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürü-
lemez. Bu hâllerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kul-
lanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorum-
lanamaz.” denilmek suretiyle bu düzenleme, BK. m. 7'deki metinden farklı
olarak kaleme alınmışsa da her iki düzenleme arasında içerik olarak bir fark
söz konusu değildir. Zira BK. m. 7'de de ısmarlanmayan bir şeyin gönderil-
mesinden dolayı gönderilene karşı bir hak ileri sürülemeyeceği gibi, gönderi-
lenin sessiz kalması ya da gönderilen malı kullanmış olması, sözleşmenin
kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Zaten BK. m. 7'de
“Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz” denmek suretiyle
2014/2
79
aynı şey ifade edilmektedir. Hatta BK. m. 7'nin gerekçesinde TKHK. m.
7'nin madde metnine benzer ifadeler kullanılmaktadır. BK. m. 7'nin gerekçe-
sine göre: “Maddenin birinci fıkrasında, ısmarlanmamış bir şeyin gönderil-
mesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri göndermek veya
saklamakla yükümlü olmadığı belirtilmektedir. Böylece, bu tür taşınırları
posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla alan
kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması sebe-
biyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme
ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.” BK. m. 7 ile ilgili
doktrindeki görüşlerde bu iki madde arasında içerik bakımından bir fark
olmadığını ortaya koymaktadır. Doktrine göre, ısmarlanmamış bir şeyin
gönderilmesi ile birlikte gönderilen kişi herhangi bir yükümlülük altına gir-
mez. Hatta gönderilen kişi, gönderilen şeyi kullanabilir, tüketebilir21, yok
edebilir22. Bundan dolayı da bir sözleşme kurulmuş olmaz ve gönderilen kişi
gönderilen şey üzerinde tasarrufta bulunmasından dolayı da bir bedel öde-
mekle yükümlü olmaz23.
Ayrıca TKHK. m. 7/I son cümledeki “Tüketicinin malı geri göndermek veya
muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur.” düzenlemesi ile BK. m. 7 son
cümledeki “Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü
değildir” düzenlemesi arasında metnin ifade ediliş tarzı dışında hüküm ola-
rak bir fark olmadığı ortadadır. Ancak dürüstlük kuralı gereği, ısmarlanma-
mış bir şeyin yanlışlıkla gönderildiği açıkça anlaşıldığı takdirde, onu alan
kişinin, uygun bir sürede, durumu gönderene haber vermesi gerektiği Borçlar
Kanunu tasarısında düzenlenmesine rağmen, bu kural kanunlaşmamıştır.
Borçlar Kanunu tasarısında yer alan bu kuralın kanunlaşmamasına rağmen,
dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gereği gönderilen kişinin gönderene bilgi verme
yükümlülüğü altında olduğu kabul edilmektedir24. TKHK. m. 7'deki düzen-
leme açısından da madde metninde yer almasa da, gerekçesinde vurgulandığı
üzere MK. m. 2 çerçevesinde aynı bilgi verme yükümlülüğü geçerlidir. Ger-
çekten de TKHK. m. 7'deki tüketicinin malı geri yollamak veya muhafaza
etmek gibi bir yükümlülüğünün olmadığı düzenlemesi de, madde gerekçesi-
ne göre, başkası adına gönderilen bir mal veya hizmetin hata ile tüketicinin
kendisine teslim edilmesi halindeki tüketicinin sorumluluğunu ortadan kal-
dırmaz25. Sipariş edilmeyen malların yanlışlıkla gönderildiğinin ya da hiz-
1973, Art.1, N. 188; Oğuzman/Öz, s. 71; Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu,
H./Altop, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 73 vd.;
Kocayusufpaşaoğlu, N.: Güven Teorisi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata
Kavramı, İstanbul 1968, s. 5 vd; Hatemi, H./Gökyayla, E.: Borçlar Hukuku Genel
Bölüm, İstanbul 2011, s. 30. Güven teorisinin uygulama alanı bulması halinde ob-
jektif kriterler –subjektif kriterler nazara alınmaz– olarak tarafların karşılıklı açıkla-
ma ve talepleri; davranışları; ticari örf ve adet; sözleşmedeki amaç dikkate alınır,
bkz., BGE 125 III 89 E. 3c; 121 III 108 E.6c; 108 II 305 E. 2d; 105 II 75 E.2a; 102
II 81 E. 2; Brehm, V. R.: in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Hrsg.: Hausheer/Walter, unterschiedliche Aufl.n, Bern ab 1910, Art. 41 OR, N. 45;
BasK-Bucher, Art. 1 OR, n. 13; BGE 50 II 18; 60 II 443 f. E. 4; 73 II 218; 95 II 328
E. 3; 95 II 439 vd.; 99 II 294 E. 6; 100 II 149 E. 3c/4; 101 II 279 E. 1a/b; 101 II 330
E. 2/3b. 33 Oğuzman/Öz, s. 73; Von Büren, B.: Schweizerisches Obligationenrecht, Band
1: Allgemeiner Teil, Zürich 1964; Band 2: Besonderer Teil, Zürich 1972, s. 132;
Gauch/Schluep: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 4.
Aufl., Zürich 1987, I, N. 309; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 75 – 76; İnan,
A.N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 1984, s. 97. 34 Oğuzman/Öz, s. 71. 35 Krş. Oğuzman/Öz, s. 51; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 82; BGE 51 II
498; BasK-Bucher, Vorbemerkungen zu Art. 3 – 9 OR, n. 1, Art. 1 OR, n. 1; BGE
51 II 498; Hatemi/Gökyayla: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 28
vd.; Antalya, s. 168; Ayan, M.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 6098 Sayılı
Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 7. Bası, Konya 2012, s. 128.
2014/2
83
bu irade beyanı bir öneri değil, öneriye (icaba) davettir36. O halde öneriye
davet (bağlayıcı olmayan öneri-icaba davet), bağlanma niyeti olmaksızın,
karşı tarafı öneride bulunmaya sevk etmek amacıyla yapılan irade beyanı-
dır37. Öneriyi yapan, önerisi ile bağlanmak niyetiyle hareket etmelidir. Öne-
riyi yapanın önerisi ile bağlanmak niyeti yoksa ve sadece karşı tarafı bir
öneride bulunmaya sevk etmek için beyanda bulunuyorsa, bir öneriden değil,
bir icaba davetten (bağlayıcı olmayan öneriden) söz edilir. Öneri tek taraflı
ve varması gerekli bir irade beyanıdır38 ve sözleşmenin tüm unsurlarını kap-
36 Oğuzman/Öz, s. 52. 37 818 sayılı Borçlar Kanununa göre, internet web sayfalarında arz edilen mallar da
kural olarak öneriye davet niteliğindedir, bkz., Kırca, Ç.: İnternette Sözleşme Ku-
rulması, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, c. XX, S. 4, Aralık 2000, 99, s. 103;
Topaloğlu, M.: Bilişim Hukuku, Adana 2005, s. 109; Oğuzman/Öz, s. 55; Hon-
sell/Pietruszak: Der Vernehmlassungsentwurf zu einem Bundesgesetz über den
elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2001, s. 771 vd; Jörg/Arter: Ein kritischer
Blick auf den Entwurf zum Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsver-
kehr, AJP 2002, s. 169. Aksi fikirde Sözer: Web sayfasındaki mallar hakkında yeter-
li ölçüde tanıtıcı bilgi ve fiyat varsa bu halde icabın söz konusu olacağını ifade et-
mektedir, bkz., Sözer, B.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2002, s. 96; Sağlam, İ.:
Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007, s. 118. İnternette web sayfalarında malların
teşhir edilmesi, EBK. m. 7/2 kapsamında icaba davet olarak kabul edilen katalogla-
rın, fiyat listelerinin, gazete ilanlarının ve mal broşürlerinin gönderilmesine benzer.
Bu halde icap, internet kullanıcısının internetten malı sipariş vermesi halinde vuku
bulur, karş., Topaloğlu, s. 109; Karş. Honsell, H.: Kaufrecht und elektronischer
Geschaeftsverkehr, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und
Electronik Commerce Law, Bern 2003, s. 214; İnal, E.: E. Ticaret Hukukundaki
Gelişmeler ve İnternette Sözleşmelerin Kurulması, İstanbul 2005, s. 93 vd. 6098
sayılı Yeni Borçlar Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, fiyatını
göstererek mal sergilenmesini veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderil-
mesini, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri (icap) olarak kabul etmiştir
(YBK. m. 8/2). Yeni Borçlar Kanunu’nun öngörmüş olduğu bu hükme göre, internet
web sayfalarında malların sergilenmesini de kural olarak artık öneriye davet değil,
öneri olarak nitelendirmek gerekir. İnternet ortamında dijital bir ürünün satımı söz
konusu ise, bunların web sayfasında sunulması öneri olarak kabul edilmekte ve bu
durum, üzerinde malın cinsi ve fiyatı yazılı bulunan otomatlarda yapılan sözleşmele-
re benzetilmektedir, bkz., Spahr, C.: Internet und Recht, 3. Aufl., Zürich 2002, s.
49; Honsell/Pietruszak, s. 774 vd; Jörg/Arter, s. 165, 169; Briner, R. G.: İnforma-
tik Erfindungen, in: Festschrift zum einhundertjaehrigen Bestehen eines eid-
genössischen Patentgesetzes, Bern 1988, s. 36, 39; Kırca, s. 103; Marly, n. 231;
Ernst, S.: Der Mausklick als Rechtsproblem – Willenserklaerung im Internet, NJW
– Cor, 1997, s. 165; Rehbinder/Schmaus: Rechtsprobleme beim Vertragsschluss im
İnternet, UFITA 2000, s. 318 ve 319; Schneidenbach, D.: Zivilrechtliche Haftung
für Software im İnternet, Diss. Heidelberg 2005, s. 117. 38 Oğuzman/Öz, s. 51, 52.
Muzaffer ŞEKER
84
sar39. Öneri, sözleşmenin bütün esaslı noktalarını içermiyorsa, yine öneri
değil, öneriye davet (bağlayıcı olmayan öneri) söz konusu olur40.
Önerinin yapılması neticesinde, karşı tarafın yapmış olduğu irade beyanı ise
kabuldür. Kabul, öneriye karşılık olarak, muhatap tarafından öneriyi yapana
yöneltilen ve öneriye uygun olarak sözleşmenin kurulması sonucunu doğu-
ran, tek taraflı varması gerekli irade beyanıdır41. Yani kabul, sözleşmenin
öneriye uygun bir şekilde kurulması için karşı tarafın vermiş olduğu onaydır.
Kabul beyanının içeriği öneri ile aynı olmalıdır. Kabulün, önerinin kapsadığı
esaslı noktaları genişletmesi, daraltması veya değiştirmesi halinde kabul
değil, önerinin reddi veya yeni bir öneri söz konusu olur42. Bir irade beyanı-
nın, öneri mi yoksa kabul mü olduğunu tespitte irade beyanını yapan kişi
değil, irade beyanının zaman olarak önce yapılması önemlidir. Zaman olarak
önce yapılan irade beyanı öneridir. Uygun bir öneriye karşılık yapılan uygun
bir kabul, taraflar arasında sözleşmeyi meydana getirir.
Bir irade beyanının öneri mi yoksa icaba davet mi olduğunun tespiti sözleş-
menin mukadderatı açısından çok önemlidir. Zira irade beyanı bir öneri ise,
öneriyi yapan bu irade açıklaması ile bağlıdır ve karşı tarafın kabul beyanı
ile sözleşme kurulur. Öneri, muhataba sözleşmeyi kurma imkânı verir ve
öneride bulunan buna engel olamaz43. Yapılan ilk irade beyanı öneri değil
öneriye davet ise, bu beyanın sahibi, öneriye davet ile bağlı olmaz ve karşı
tarafın cevabı üzerine sözleşme yapıp yapmamada serbest olur. Bu kapsam-
da 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen, ısmarlanmayan
şeyin gönderilmesinin ilgili maddede öneri olmadığının düzenlenmesi ile
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7/1'deki
“sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması duru-
munda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış ol-
ması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz”
düzenlemesindeki “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” ifadesi karşısın-
da Borçlar Kanunu kapsamında sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin
ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında sipariş edilmeyen
malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ne anlama geldiğinin
hukuken nitelendirilmesi gerekir. Zira ancak bu nitelendirme sonucunda bir
sözleşmenin kurulup kurulmadığına karar verilebilir.
39 Reisoğlu, S.: Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 1.7.2012'de Yürülüğe
Giren Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 23. Bası, İstanbul 2012, s. 63. 40 Oğuzman/Öz, s. 57. 41 BasK-Bucher, Art. 3 OR, n. 19, Vorbemerkungen zu Art. 3 – 9 OR, n. 2. 42 BasK-Bucher, Art. 3 OR, n. 23. 43 Oğuzman/Öz, s. 52.
2014/2
85
B. Ismarlanmaya Şeyin Gönderilmesinin (BK. m. 7) Hukuki Niteliği
Ismarlanmayan şeyin gönderilmesinin hukuki niteliği ve düzenlemenin içe-
riği ile ilgili doktrinde çeşitli görüş44 ve eleştiriler45 mevcuttur:
Akıncı'ya göre, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ancak öneriye davet
sayılabilir. Bu durumda gönderilen kişi, gönderilen şeyi satın almak istediği-
ni beyan ederse, onun bu beyanı öneri niteliğinde olur ve sözleşme göndere-
nin öneriye uygun irade beyanı ile kurulur. Fakat BK. m. 6 kapsamında,
öneride bulunanın böyle bir durumda açık bir kabul haberi beklemesine ihti-
yaç yoktur. Uygun bir sürede gönderen kişi aksi bir beyanda bulunmamışsa
sözleşme kurulmuş sayılır. Ayrıca ısmarlanmayan şeyi alan kişinin onu geri
gönderme veya saklama yükümlülüğü altına sokulmaması, gönderilen kişiyi
korumak için getirilen bir düzenlemedir. Gönderenin böyle bir durumda
sözleşmenin kurulduğuna veya olası kaybından dolayı gönderilen kişinin
tazmin sorumluluğu olduğuna dair iddiaları dinlenmez46.
Öz'e göre, ısmarlanmadan gönderilen şeyin fiyatı belirtilmemişse, ortada bir
öneri bulunmadığından, BK. m. 7 ile getirilen hüküm, fiyatı belirtilerek gön-
derilen şeyin iade edilmemesinin örtülü kabul sayılmasını önler. Bununla
birlikte gönderilen kişinin fiyatı beğenmesi halinde, gönderilen kişinin açık
kabul beyanı ile sözleşme kurulmayacak, gönderilen kişiye ait olan bu beya-
nın gönderence açık veya örtülü olarak kabulü gerekecektir. Birinci sonuç
gönderilen kişinin lehine, ikinci sonuç ise aleyhinedir47.
Antalya'ya göre, ısmarlanmamış şeyin gönderilmesi, örtülü bir irade açıkla-
ması olmadığı gibi öneriye davet de sayılmaz. Kanun ısmarlanmayan şeyin
gönderilmesini açıkça öneri saymamakla hukuki işlemin meydana gelmedi-
ğine dair aksi ispat edilemeyen bir varsayım öngörmüştür48.
Hatemi/Gökyayla'ya göre, böyle bir maddeye ihtiyaç yoktur. Zira satış veya
kira bedeli belirlenmeksizin bir şey gönderilmişse, öneri değil, bir öneriye
davet söz konusu olur. Satış ve kira bedeli belirlenerek gönderilmiş ise, bu-
nun öneri sayılmamasını anlamak güçtür. Diğer taraftan ısmarlanmayan şeyi
alan kişinin, onu geri gönderme ve saklama yükümlülüğünün olmaması katı
44 Bu düzenlemenin taciler için geçerli olmayacağı ile ilgili bkz., BasK-Bucher,
Art. 6a OR, n. 4. 45 Mevcut düzenlemeler karşısında bu düzenlemenin pratik bir anlamının olmadığı-
na dair eleştiriler için bkz., BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2. 46 Akıncı, Ş.: Borçlar Hukuku Bilgisi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümle-
rine Göre Hazırlanmış 5. Bası, Konya 2011, s. 69. 47 Öz, T.: Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, 2.
Bası, İstanbul 2012, s. 5. 48 Karş. Antalya, s. 180.
Muzaffer ŞEKER
86
bir düzenlemedir. Özellikle, gönderilen kişi, göndereni bir şey gönderme
hususunda cesaretlendirmişse, culpa in contrahendo sorumluluğuna49 veya
güven sorumluluğuna ya da şartlarının mevcut olması halinde BK. m.
49/2'ye gidilebilmelidir50.
Oğuzman/Öz'e göre, yeni getirilen ve tüketicilerin korunmak istendiği bu
düzenlemenin birçok sakıncaları vardır. Her şeyden önce bir taraftan BK. m.
8/2'de malın fiyat listesinin ve tarifesinin gönderilmesini öneri saymak, ama
diğer taraftan BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın kendisinin gönderilmesi-
ni öneri saymamak bir çelişkidir. Diğer taraftan alıcı, malı beğenip almak
istediği takdirde, gönderen daha yüksek bir fiyat talep ederek malı satmaktan
kaçınabilir. Bu halde bu düzenleme alıcı aleyhine sonuçlar doğurur. Bu sa-
kıncalarından dolayı madde şu şekilde düzenlenmelidir: “Ismarlanmamış
şeyin gönderilmesi halinde sözleşme, ancak açık bir kabul beyanı ile kurula-
bilir. Özellikle gönderilen malın iade edilmemesi ve saklanmaması örtülü
kabul sayılmaz ve gönderilenin bu malı iade ve saklama yükümü doğmaz51.”
Kanımca ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin –öneri unsurlarını içinde
barındırsa bile– bir öneri olmadığının kanun koyucu tarafından açık bir şe-
kilde düzenlenmesi karşısında, sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin
öneri olarak nitelendirilebilmesine imkan yoktur. Ismarlanmayan bir şeyin
gönderilmesi öneri olarak nitelendirilemediğine göre, bu şeylerin gönderil-
mesini öneriye davet (bağlayıcı olmayan öneri – icaba davet) olarak nitelen-
direbilmek mümkündür. Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi önerinin
bütün unsurlarını kapsasa da yine öneri olarak nitelendirilemez. Zira nasıl ki
BK. m.8/1'de öneren, önerisi ile bağlı olmadığını açıklamak suretiyle, öneri-
sini bir öneriye davet haline getiriyorsa, BK. m. 7'de de kanun koyucu gön-
derenin önerisini kanun gereği öneri olarak kabul etmemekle gerçekte öneri-
nin unsurlarını içinde barındıran yani öneri olarak nitelendirilmesi gereken
bir irade beyanını öneriye davet haline getirmektedir. Ismarlanmayan bir
şeyin gönderilmesinin öneriye davet olarak kabul edilmesi halinde, gönderi-
len kişi, isterse şeyi satın almak istediğini beyan ederek bir öneride bulunabi-
lir isterse hiçbir irade beyanında bulunmaz. Şeyi gönderene karşı beyanda
bulunma yükümlülüğü olmadığı gibi gönderilen şeyi göndermek ve sakla-
makla da yükümlü değildir. Zarara kendi rızası ile girene acınmaz kuralı
gereği, gönderen gönderdiği şeyin bütün rizikolarına katlanmakla yükümlü-
dür.
49 Bkz. BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2 50 Karş. Hatemi/Gökyayla, s. 40 ve 41. 51 Karş. Oğuzman/Öz, s. 54.
2014/2
87
C. Sipariş Edilmeyen Mal veya Hizmetlerin (TKHK. m. 7) Hukuki
Niteliği
Gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenlemelerin metinleri
farklı olmakla birlikte içerikleri birbirine paralel bir düzenleme olduğundan
BK. m. 7 için doktrinde ifade edilen görüşler, aynı şekilde TKHK. m. 7 için-
de savunulabilir.
BK. m. 7'deki, “Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz”, dü-
zenlemesindeki “öneri sayılmaz” ifadesi ile TKHK. m. 7/I'deki “sipariş
edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,
...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, söz-
leşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz” düzen-
lemesindeki “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” ifadesinin sözleşmenin
kurulamayacağının farklı bir şekilde ifadesinden başka bir şey olmadığı,
TKHK. m. 7'nin düzenlenmesinde, BK. m. 7'deki düzenlemenin de etkili
olduğu, bu iki maddenin metinleri farklı ama içerikleri örtüşen benzer bir
madde olduğu ifade edilerek, TKHK. m. 7 kapsamında sipariş edilmeyen
malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının da, BK. m. 7'de dü-
zenlenen ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi gibi bir öneriye davet olarak
nitelendirilebileceği söylenebilir.
Ancak kanımca, TKHK. m. 7/I'deki “sipariş edilmeyen malların gönderilme-
si ya da hizmetlerin sunulması durumunda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya
da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik
kabul beyanı olarak yorumlanamaz” düzenlemesindeki “kabul beyanı ola-
rak yorumlanamaz” vurgusu BK. m. 7'deki düzenleme gibi, TKHK. m.
7'deki düzenlemenin de bir öneriye davet olduğu görüşünü ortadan kaldırır.
Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması karşı-
sında tüketicinin sessiz kalmasının ve mal veya hizmeti kullanmış olmasının,
sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamayacağı
düzenlemesi ile Kanun Koyucu, sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin
ve hizmetlerin sunulmasının, BK. m. 7'den faklı olarak, öneri olarak nitelen-
dirilmesi gerektiğini vurgulamak istemiştir. Kanun Koyucu'nun BK. m.
7'den faklı olarak “öneri sayılmaz” ifadesi yerine TKHK. m. 7'de “kabul
beyanı olarak yorumlanamaz” tercihi bilinçli bir tercihtir. Böylelikle Ka-
nun Koyucu tüketiciyi daha iyi korumak istemiştir. Zira sipariş edilmeyen
malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması, BK. m. 7'deki gibi bir
öneriye davet olarak kabul edilirse, tüketici malı/hizmeti almak istediği tak-
tirde, gönderene öneride bulunmak zorunda kalacak, gönderen ise, sözleş-
meyi kurup kurmamakta serbest olacaktır. Yani sözleşmeyi kurup kurmama
noktasında son sözü söyleyecek olan gönderen olacağı için, gönderen, tüke-
ticiden daha avantajlı bir durumu gelecektir. Kanun Koyucunun bu düzen-
Muzaffer ŞEKER
88
lemedeki amacının ise göndereni değil tüketiciyi korumak istediği açıktır.
İşte Kanun Koyucu “sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmet-
lerin sunulması durumunda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya
hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı
olarak yorumlanamaz” düzenlemesindeki “kabul beyanı olarak yorumla-
namaz” vurgusu ile sipariş edilmeyen malların gönderilmesini ve hizmetle-
rin sunulmasını öneri olarak kabul ederek tüketiciyi korumak istemiştir. Zira
sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının
öneri olarak nitelendirilmesi halinde, tüketici bu öneriyi kabul etmek suretiy-
le sözleşmeyi kurabilecek, gönderen ise önerisi ile bağlı olduğundan sözleş-
menin kurulmasına engel olamayacaktır. Ayrıca Kanun Koyucu TKHK. m.
7'de sipariş edilmeyen malların gönderilmesini ve hizmetlerin sunulmasını
öneri olarak kabul etmek suretiyle, BK. m. 8/2'deki düzenleme ile BK. m.
7'deki düzenlemede arasında düşmüş olduğu benzer bir çelişkiden de kur-
tulmuştur. Zira Kanun Koyucu BK. m. 8/2'de malın fiyat listesinin ve tarife-
sinin gönderilmesini öneri sayarken, BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın
kendisinin gönderilmesini öneri saymayarak bir çelişkiye düşmüştür.
TKHK. m. 7'de sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin
sunulmasının öneri olarak kabul edilmesinde, BK. m. 7 ile ilgili eleştiriler
etkili olmuşa benziyor. TKHK. m. 7'nin hazırlanmasında etkili olduğunu
düşündüğümüz bir görüşe göre, ısmarlanmadan gönderilen şeyin fiyatı belir-
tilmemişse, ortada bir öneri bulunmadığından BK. m. 7 ile getirilen hüküm,
fiyatı belirtilerek gönderilen şeyin iade edilmemesinin örtülü kabul sayılma-
sını önler. Bununla birlikte gönderilen kişinin fiyatı beğenmesi halinde gön-
derilen kişinin açık kabul beyanı ile sözleşme kurulmayacak, gönderilen
kişiye ait olan bu beyanın gönderence açık veya örtülü olarak kabulü gereke-
cektir. Birinci sonuç, gönderilen kişinin lehine, ikinci sonuç ise aleyhine-
dir52. TKHK. m. 7'nin hazırlanmasında etkili olduğunu düşündüğümüz diğer
bir görüşe göre ise BK. m. 7 ile yeni getirilen ve tüketicilerin korunmak is-
tendiği bu düzenlemenin birçok sakıncaları vardır. Her şeyden önce bir taraf-
tan BK. m. 8/2'de malın fiyat listesinin ve tarifesinin gönderilmesini öneri
saymak, ama diğer taraftan BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın kendisinin
gönderilmesini öneri saymamak bir çelişkidir. Diğer taraftan alıcı malı beğe-
nip almak istediği takdirde gönderen daha yüksek bir fiyat talep ederek malı
satmaktan kaçınabilir. Bu halde bu düzenleme alıcı aleyhine sonuçlar doğu-
rur. Bu sakıncalarından dolayı BK. m. 7 şu şekilde düzenlenmelidir: “Ismar-
lanmamış şeyin gönderilmesi halinde sözleşme ancak açık bir kabul beyanı
ile kurulabilir. Özellikle gönderilen malın iade edilmemesi ve saklanmaması
52 Öz, s. 5.
2014/2
89
örtülü kabul sayılmaz ve gönderilenin bu malı iade ve saklama yükümü
doğmaz53.”
SONUÇ
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı
Borçlar Kanunu'nda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile
ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması
Hakkında Kanun madde 7 ile de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkın-
da Kanun'da yer almayan, 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile
ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesini düzenleyen maddeye benzer bir
madde “Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler” kenar başlığı ile düzenlen-
miştir.
Gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenleme birbirine paralel
bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında da benzerlik
vardır. Ancak 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un
sipariş edilmeyen mal veya hizmetleri düzenleyen maddesi (TKHK. m. 7),
sadece bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde uygulanabilir. Sözleşme tarafı
tüketici değilse, bu madde yerine Borçlar Kanunundaki ısmarlanmayan bir
şeyin gönderilmesi ile ilgili hüküm (BK. m. 7) uygulanır.
Bir irade beyanının öneri mi yoksa icaba davet mi olduğunun tespiti sözleş-
menin mukadderatı açısından çok önemlidir. Zira irade beyanı bir öneri ise,
öneriyi yapan bu irade açıklaması ile bağlıdır ve karşı tarafın kabul beyanı
ile sözleşme kurulur. Öneri, muhataba sözleşmeyi kurma imkanı verir ve
öneride bulunan buna engel olamaz. Yapılan ilk irade beyanı öneri değil;
öneriye davet ise, bu beyanın sahibi, öneriye davet ile bağlı olmaz ve karşı
tarafın cevabı üzerine sözleşme yapıp yapmamada serbest olur. Bu kapsam-
da 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen, ısmarlanmayan
şeyin gönderilmesinin, ilgili maddede öneri olmadığının düzenlenmesi ile
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7/1'deki
“sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması duru-
munda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış ol-
ması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz”
düzenlemesindeki “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” ifadesi karşısın-
da Borçlar Kanunu kapsamında sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin
ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında sipariş edilmeyen
malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ne anlama geldiğinin
hukuken nitelendirilmesi önem arz eder. Zira ancak bu nitelendirme sonu-
cunda bir sözleşmenin kurulup kurulmadığına karar verilebililir.
53 Karş. Oğuzman/Öz, s. 54.
Muzaffer ŞEKER
90
BK. m. 7 kapsamında ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin –öneri un-
surlarını içinde barındırsa bile –bir öneri olmadığının Kanun Koyucu tara-
fından açık bir şekilde düzenlenmesi karşısında, ısmarlanmayan bir şeyin
gönderilmesinin öneri olarak nitelendirilebilmesine imkan yoktur. Ismarlan-
mayan bir şeyin gönderilmesi öneri olarak nitelendirilemediğine göre, bu
şeylerin gönderilmesini öneriye davet olarak nitelendirebilmek mümkündür.
Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi önerinin bütün unsurlarını kapsasa da
yine öneri olarak nitelendirilemez. Zira nasıl ki BK. m.8/1'de öneren, önerisi
ile bağlı olmadığını açıklamak suretiyle, önerisini bir öneriye davet haline
getiriyorsa, BK. m. 7'de de Kanun Koyucu gönderenin önerisini kanun gere-
ği öneri olarak kabul etmemekle gerçekte önerinin unsurlarını içinde barındı-
ran yani öneri olarak nitelendirilmesi gereken bir irade beyanını öneriye
davet haline getirmektedir.
TKHK. m. 7 kapsamında ise, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da
hizmetlerin sunulması karşısında tüketicinin sessiz kalmasının ve mal veya
hizmeti kullanmış olmasının, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı
olarak yorumlanamayacağı düzenlemesi ile Kanun Koyucu, sipariş edilme-
yen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının, BK. m. 7'den
faklı olarak, öneri olarak nitelendirilmesi gerektiğini vurgulamak istemiştir.
Kanun Koyucu'nun BK. m. 7'den faklı olarak “öneri sayılmaz” ifadesi yeri-
ne TKHK. m. 7'de “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” tercihi bilinçli
bir tercihtir. Böylelikle Kanun Koyucu tüketiciyi daha iyi korumak istemiş-
tir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
AKINCI, Ş.: Borçlar Hukuku Bilgisi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Ka-nunu Hükümlerine Göre Hazırlanmış 5. Bası, Konya 2011.
ANTALYA, G.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 178 ve 170.
AYAN, M.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 7. Bası, Konya 2012.
BREHM V. R.: in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privat-recht, Hrsg.: Hausheer/Walter, unterschiedliche Aufl.n, Bern ab 1910.
BRİNER, R. G.: İnformatik Erfindungen, in: Festschrift zum einhun-dertjaehrigen Bestehen eines eidgenössischen Patentgesetzes, Bern 1988.
HATEMİ, H./GÖKYAYLA, E.: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İs-tanbul 2011.
HEUN, S. E.: Die Elektronische Willenserklärung, Rechtliche Ein-ordnung, Anfechtung und Zugang, CR 1994, 595.
HOEREN, T.: İnternetrecht, Juni 2003, internetten indirmek için: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/material/Skript/Skript. pdf
HONSELL, H.: Kaufrecht und elektronischer Geschaeftsverkehr, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, Bern 2003, (elektronischer Ge-schaeftsverkehr).
HONSELL/PİETRUSZAK: Der Vernehmlassungsentwurf zu einem Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2001, 771.
İNAN, A.N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 1984.
İNAL, E.: E. Ticaret Hukukundaki Gelişmeler ve İnternette Sözleşmelerin Kurulması, İstanbul 2005.
JÖRG, F. S.: Vertragsschluss im Internet und neue Geschaeftsmodel-le: Ausgewaehlte Rechtsfragen, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, La-chen/St.Gallen 2001.
sonra olduğu kadar doğum öncesinde de elverişli hukuksal konumdan yararlana-
cagı” şeklinde bir ifade eklenmesi ile çözümlenmiştir. Bu yönde bkz. Tekin Akıllı-
oğlu, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları
No: 13, Ankara, 1995, s. 4. 2 Rona Serozan: Çocuk Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2. Baskı,
2005, s. 10.
2014/2
97
dan almaları’ gerektiğine inanılmıştır.3 Çocuk Hakları Hareketi’nin, çocuğun
‘nesne’ ya da ‘hiç kimse olmama’ durumunu sorgulayan ve salt çocuk olduk-
ları için birçok haktan yoksun bırakılmalarına tepki duyan bir yaklaşımdan
doğduğu ileri sürülmektedir.4
1779 yılında İsviçre’nin Zürih Kantonu’nda yayınlanan bir emirname çocuk
hakları alanındaki ilk sosyal politika belgesi olarak kabul edilmektedir.5 Ço-
cuk haklarını savunma konusunda ilk etkili girişimi ise, 1923 yılında Eg-
lantyne Jebb tarafından taslağı hazırlanan ve 1924 yılında Milletler Cemiyeti
tarafından kabul edilen “Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi” oluşturmaktadır.
Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi ‘hak’ sözcüğünün benimsendiği ilk belge
niteliğini taşımaktadır.6 Söz konusu belge ile çocukların, erişkinlerden farklı
fizyolojik, psikolojik ve davranış özellikleri olduğu bilincinin kök salması
gerektiği, çocukların bakımının bir toplum sorunu olduğu ve herkesin bu
sorumluluğu yüklenmesi gerektiği düşüncesi vurgulanmıştır. 20 Kasım 1959
tarihinde “Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirisi” olarak güncellenen
bu bildiri7, 20 Kasım 1989 tarihinde daha kapsamlı olan “Birleşmiş Milletler
Çocuk Hakları Sözleşmesi” (ÇHS) ile değiştirilmiştir.8 Söz konusu sözleş-
me, çocukların gerek kişisel ve siyasi haklarına gerekse ekonomik, sosyal ve
kültürel haklarına yer veren geniş kapsamlı bir belge olarak tasarlanmış;9
sözleşmede çocukların çok çeşitli insan hakları ihlalleri karşısında korunma-
sı ve onların temel hak ve özgürlüklerinin farkına varmalarının sağlanması
3Cüneyt Ozansoy: “Öznesini Arayan Nesneler: Çocuk ve Çocuk Hakları”, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, 1999/1, Yıl:12, s. 50-51; ayrıca bkz., Myriam Denov, Ric-
hard Maclure, Kathryn Campbell and Inbal Solomon: Children’s Rights and
International Development (Lessons and Challenges from the Field), ed. Myriam
Denov, Richard Maclure and Kathryn Campbell, Palgrave Macmillan, New York,
2011, s. 1-2. 4 Ozansoy, age., s. 51. 5 Cahit Talas: Toplumsal Politika, İmge Yayınevi, Ankara, 1990, s. 203. 6 Geneva Declaration of the Rights of the Child (1924), bkz. http://www. humanium.
org/en/childrens-rights-history/references-on-child-rights/ geneva-declaration/ 7“Universal Children's Day”, Birleşmiş Milletler resmî web sitesi. URL; http://tr.Wi
kipedia.org/wiki/%C3%87ocuk_haklar%C4%B1., 05.05.2014. 8Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme için Bkz. http://www.tbmm.
gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/137-160.pdf, 05.05.2014. 9 ÇHS, ifade özgürlüğü (md.13), din özgürlüğü (md.14), örgütlenme özgürlüğü
(md.15) gibi kişi haklarına yer vermesi sebebiyle daha önceki uluslararası belgeler-
den tamamen ayrılmaktadır. Bu yönde bkz. Jane Fortin: Children’s Rights and the
Developing Law, Cambridge University Press, 3rd. Edition, June 2012, s. 39.
Peri URAN
98
amaçlarına yer verilmiştir.10 Amerika Birleşik Devletleri ve Somali haricin-
deki 192 Birleşmiş Milletler üyesi ülke tarafından imzalanan ÇHS, en fazla
sayıda ülke tarafından onaylanan insan hakları belgesi olarak kabul edilmek-
tedir.11 Bu sözleşme ile çocuklar hakların öznesi olarak görülmeye başlan-
mıştır.12 Türkiye, bahsi geçen sözleşmeyi 14 Eylül 1990 tarihinde imzalamak
ve 1995 yılında yürürlüğe koymak suretiyle, uluslararası bir sorumluluk
altına girmiştir.13 Sözleşmeye taraf devletler, bu sözleşmede yer alan, çocuk-
10 Jonathan Todres, Mark E. Wojcik & Chris R. Revaz: United Nations Conven-
tion on the Rights of the Chid: An Analyses on Treaty Provisions and Implications of
US Ratification, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, s.3. 11 “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme: Özet” (HTML). UNICEF; http:// tr.Wikipedia.
org/wiki/%C3%87ocuk_haklar%C4%B1, 05.05.2014; ayrıca bkz. Todres, Wojcik
& Revaz, age., s.3.
ÇHS’nin Amerika Birleşik Devletleri tarafından imzalanması ve onaylanması konu-
sunda süregelen tartışma çocuk hakları ile aile değerleri arasındaki ilişkiye dayandı-
rılmaktadır. Söz konusu sözleşmenin ABD tarafından onaylanması gerektiği görü-
şünde olanlar, çocukların gerek aile ve gerekse devlet baskısı karşısında korunması
için onaylamanın şart olduğunu ileri sürmektedirler. Bu görüşün karşısında olanlar
ise, sözleşmenin onaylanmasının egemenlik yetkisinin ihlaline sebep olacağı, aile
değerlerine ve çocukların menfaatlerine zarar vereceğini ileri sürmektedirler. Bu
değerlendirme için bkz. Shulamit Almog & Ariel. L. Bendor: “The UN Conven-
tion on the Rights of the Child meets the American Constitution: Towards a Supre-
me Law of the World”, The International Journal of Children’s Rights, Vol.11,
2004, s. 273. 12 Jean Zermatten: “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and
Function”, International Journal of Children’s Rights, Vol. 18, 2010, s. 483. 13 Bkz. 27 Ocak 1995 tarih, 22184 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 4058 sayılı
“Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında
Kanun”. Türkiye söz konusu sözleşme’nin 17., 29. Ve 30. maddelerine TC Anayasa-
sı ve Lozan Antlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun yorumlama hakkını saklı
tutarak çekince koymuş ancak çekince koymasının nedenlerini açıklamamıştır. Tür-
kiye’nin çekince koyma nedenlerinin 17. Maddenin d bendinde yer alan "Taraf dev-
letler kitle iletişim araçlarını azınlık grubu veya bir yerli ahaliye mensup çocukların
dil gereksinimlerine özel önem göstermeleri konusunda teşvik ederler", 29/1/c mad-
desinde yer alan "Çocuğun ana–babasına, kültürel kimliğine, dil ve değerlerine,
çocuğun yaşadığı veya geldiği menşe ülkenin ulusal değerlerine ve kendisininkinden
farklı uygarlıklara saygısının geliştirilmesi" ve 30. maddede yer alan "Soya, dine ya
da dile dayalı azınlıkların ya da yerli halkların varolduğu devletlerde, böyle bir azın-
lığa mensup olan ya da yerli halktan olan çocuk, ait olduğu azınlık topluluğunun
diğer üyeleri ile birlikte kendi kültüründen yararlanma, kendi dinine inanma ve uy-
gulama ve kendi dilini kullanma hakkından yoksun bırakılamaz." ifadelerinden
kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Çekincenin gerekçesi uluslararası anlaşmalarla tanı-
nan azınlıklar dışında azınlık grup tanınmamasıdır. Azınlık konusundaki iç hukuk
yaklaşımı ise Lozan anlaşması ile biçimlenmiştir ve buna göre Türkiye’deki azınlık-
2014/2
99
lara ilişkin hakların teminatı bakımından gerekli önlemleri almakla yüküm-
lüdürler. Nitekim sözleşmenin 4. maddesinde taraf devletlerin bu sözleşmede
tanınan hakların gerçekleştirilmesi için tüm elverişli yasal, idari ve diğer
tedbirleri almakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.14 Taraf devletler
hukukunun ve uygulamasının daima sözleşme ile uyum içinde olması ge-
rekmektedir. Bu yükümlülük, sadece yasama organına değil, tüm resmi ma-
kamlara ve mahkemelere de yöneliktir. Ülkemiz iç hukuku bağlamında, ana-
yasanın 90. maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda
farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlera-
rası antlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu doğrultuda, Türkiye’nin söz-
leşme hükümleri ışığında iç hukuk normlarını gözden geçirerek, sözleşmeyle
çelişen hükümleri saptamak ve gerekli değişiklikleri yapmak yükümlülüğü
doğmuştur. Sözleşmede çocuğun gelişimi için yapılacak yatırımların çocuk-
ların temel hakkı olduğu ifade edilmektedir. Bu doğrultuda sözleşmeye uy-
gun olarak çocuklar için yapılacak yatırımların, hükümetlerin iyilik ve lütfu
niteliğinden çıkarılması ve onlar için ivedilikle yerine getirilmesi gereken
ödev ve sorumluluklar halini alması gerekmektedir.15
Çocuk haklarının, çocuğun bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal ve ahlaki
bakımlardan özgürlük ve saygınlık içinde, sağlıklı ve normal biçimde ge-
lişebilmesi için hukuk kuralları ile korunan yararları olduğu kabul edilmek-
tedir.16 UNICEF çocuk temel haklarını, eşit davranılmasını isteme hakkı
lar, gayrımüslim Türk vatandaşlarıdır. Ancak, anayasanın 90. maddesi gereği, Tür-
kiye tarafından ortaya konan çekincelerin yeniden dikkate alınması gerekmektedir.
Çocuk Hakları Komitesi’nin gerek oturumlarında gerekse raporlarındaki sonuç göz-
lemlerinde de, 17, 29 ve 30. maddelere konulmuş olan çekinceler kaygı ile karşı-
lanmaktadır. Komite, bu çekincelerin özellikle eğitim, ifade özgürlüğü, kendi kültü-
rünü yaşatma hakkı ve kendi dilini kullanma hakkı gibi alanları da kapsayan bazı
durumlarda, 1923 tarihli Lozan Antlaşması ile azınlık olarak tanınmayan bazı etnik
gruplara mensup çocuklar bakımından olumsuz etkileri olabileceğini belirtmektedir.
Bu yönde bkz. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi Sonuç Gözlemleri (27.
IV. TÜRK ANAYASALARI VE BAZI ANAYASA TASLAKLARINDA
“AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARINA İLİŞKİN
HÜKÜMLER”:
1.1961 Anayasası:
I. Ailenin Korunması
MADDE 35: "Aile Türk toplumunun temelidir. Devlet ve diğer kamu tüzel
kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gerekli tedbirleri alır ve
teşkilatı kurar. "
Millet üzerindeki önemli rolü nedeniyle ‘aile’nin korunması yolunda bir
hükmün anayasada yer alması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Bunun-
la birlikte, madde gerekçesinde devletin aileyi korumak için ne gibi tedbirler
alacağına, hangi tür yardımlar yapacağına dair bir açıklık bulunmamaktadır.
Maddenin Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında da bu husus hemen
hemen hiç tartışılmamıştır.52
rın Ceza Hukukundaki Yeri ve Çocukların Korunması", http://www.anayasa. gov.tr
/files/insan_haklari_mahkemesi/sunumlar/ym_4/Akarca.pdf, s. 13. Çocuk mahkeme-
leri, başlangıçta çocuk suçlulara ve ihmal edilen çocuklara bakım temin eden hukuk
sisteminden ayrı bir sosyal hizmet kuruluşu olarak düşünülmüş ve bu işlevi yerine
getirmiştir. Bu yönde bkz. L.J. Siegel ve J.J Senna: Juvenile Delinquency’den
aktaran Sevda Uluğtekin, Çocuk Mahkemeleri ve Sosyal İnceleme Raporları, Anka-
ra, 2004, s.6. 52 Temsilciler Meclisi Tutanakları, 1961, cilt II. Cansel, Anayasanın sekiz yıllık
uygulamasında da tüm ailenin korunması ile ilgili büyük yasama çalışmaları yapıl-
madığını, bununla beraber, ilk beş yıllık ve ikinci beş yıllık planda bu husus ile ilgili
çalışma tasarıları bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre: “Birinci beş yıllık planda
ananın ve çocuğun sağlığına önem verileceği, sosyal hizmet olarak korunmaya muh-
taç çocukların bakımı ve yetiştirilmesi, çocuk suçluluğunun önlenmesi, intibaksız
çocuklar, engelli çocuklar meselesinin çözümü, çocuk refahının sağlanması gibi
sorunların ele alınacağı vaadedilmektedir. İkinci beş yıllık planda ise, sosyal hizmet-
lere daha geniş yer verileceğine dair açıklamalar vardır. Kişilerin kendilerine ve
ailelerine devamlı gelir sağlanmasına çalışılacak, sosyal güvenlik politikası toplu-
mun bütün gruplarını, sanayi hizmetlerini, tarım sektörünü kapsayacak şekilde ge-
nişletilecektir. Sosyal sigortaların kapsadığı risk alanları şumullendirilecek; özellikle
bu sigortanın ilgilenmediği alanlar, örneğin korunmaya muhtaç çocuklar, okuyan
gençler, çalışanların eş ve çocukları, ihtiyarlar hakkında sosyal güvenlik tedbirleri
getirilecektir. Ana ve çocuk sağlığına önem verilecek, fena bakım, bulaşıcı hastalık-
lar ve beslenme bozukluğu gibi nedenlerle çok yüksek olan çocuk ölümü vakıasının
önünü almak için çalışılacak, kuruluşlar arasında işbirliği sağlanacaktır. Nüfusun bir
plana göre çoğalmasını sağlamak, ailenin gücünü aşan sayıda çocuk sahibi olmasını
veya çocuk düşürme gibi, hayati tehlike yaratan müdahaleleri önlemek için aile
Peri URAN
114
2.1982 Anayasası:
I. Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları
MADDE 41: "Aile, Türk toplumunun temelidir. (Ek: 3.10.2001 tarihli,
4709 sayılı Kanun; 17 Ekim 2001 tarihli Resmi Gazete, sayı: 24556 Mü-
kerrer) Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması
ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli ted-
birleri alır, teşkilatı kurar.53
(Ek: 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun, 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi
Gazete, sayı: 27580) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek
yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki
kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
(Ek: 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun, 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi Ga-
zete, Sayı: 27580) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları ko-
ruyucu tedbirleri alır."
“Ailenin korunması” başlıklı 41. madde, 12.09.2010 tarihli ve 5982 Sayılı
Kanun ile gerçekleştirilen anayasa değişikliği sonrasında “ailenin korunması
ve çocuk hakları” olarak yeniden kaleme alınmış, maddeye ÇHS ve Çocuk
Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası
belgelerde yer alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkeler
doğrultusunda çocuklarla ilgili düzenlemeler eklenmiştir. Maddenin birinci
fıkrasında, ailenin toplumun temeli olduğu ifadesiyle evrensel, sosyolojik ve
ahlaki bir gerçekliğe işaret edilmekte, bu gerçeklik normatif olarak düzenle-
meye tabi tutulurken, anayasanın ve evrensel hukuk normlarının temel ilke-
lerinden biri olan eşitlik ilkesi vurgulanmaktadır. Sözü geçen ‘eşler arasında
eşitlik’ ibaresi ile eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddede kadın ve erkek
planlaması programları yapılacaktır.” Bkz. Erol Cansel: "Sosyal Devlet ve Aile",
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 26, Sayı 1-2, 1969, s. 17. 53 Anayasanın bu açık hükmüne rağmen 1998 yılına kadar aile içi şiddeti önlemeye
yönelik olarak, genel normatif düzenlemeler dışında, özel bir normatif düzenlemeye
Türk hukukunda yer verilmemiştir. 14 Ocak 1998 tarihinde Türkiye Büyük Millet
Meclisi’nde kabul edilerek 17 0cak 1998 tarih ve 23233 Sayılı Resmi Gazete’de
yayınlanarak yürürlüğe giren 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanun, aile içi
şiddeti önleme konusunda ülkemizde yapılan ilk normatif düzenlemedir. 4320 Sayılı
Ailenin Korunmasına Dair Kanun 26 Nisan 2007 tarihinde Türkiye Büyük Millet
Meclisi tarafından kabul edilen 5636 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Bu yönde bkz.
Emre Tevfik Çampınarı: 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanunun ve Uygu-
lamalarının Değerlendirilmesi Üzerine Bir Araştırma, TC Başbakanlık Aile ve
Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, Ankara, 2008, s. 76.
2014/2
115
eşitliğine yapılan vurgunun uzantısı olarak, her iki cinsin eşitliğinin aile ku-
rumu içerisinde de gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Maddenin ikinci fıkra-
sında sözü geçen aile planlaması, ailenin refahını ilgilendiren bir konu olarak
görüldüğü için, devletin bu konudaki görevleri maddede belirtilmek isten-
miştir. Aynı fıkrada düzenlenen devletin ailenin huzur ve refahı ile özellikle
ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü,
devletin aile içi şiddetten mağdur olan kadını ve çocukları koruyucu yasal
tedbirleri almasını gerektirmektedir. Maddeye eklenen son fıkra ile devletin
çocuklara ilişkin koruyucu tedbirler almak konusundaki sorumluluğu bir kez
Md. 41: "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin, özellikle ananın ve çocukların hukuki, ekonomik ve sosyal
korunmasına ilişkin önlemleri ve aile planlamasını sağlamak amacıyla ge-
rekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar."
Madde genel anlayışı itibarıyla korunmakla birlikte, AİHS’ne Ek 7 No.lu
Protokolün 5. maddesine ve Avrupa Sosyal Şartı’nın 16. maddesine uygun
olarak ikinci fıkrada değişiklik yapılmıştır.
5. Türkiye Barolar Birliği Anayasa Taslağı (2007)56:
A. Ailenin Korunması
54 Bir anayasa taslağının hazırlanabilmesi için, TÜSİAD Yönetim kurulu Başka-
nı’nın daveti üzerine, 1991 yılının Kasım ayında bir çalışma grubu oluşturulmuştur.
Çalışma grubu, Prof. Dr. Erdoğan Teziç, Prof. Dr. Sait Güran, Prof. Dr. Yıldızhan
Yayla, Prof. Dr. Köksal Bayraktar, Prof. Dr. Devrim Ulucan, Prof. Dr. Bülent Tanör,
Doç. Dr. Fazıl Sağlam, Doç. Dr. Süheyl Batum ve Doç. Dr. Necmi Yüzbaşıoğ-
lu’ndan oluşmaktadır. Bkz. TBMM Başkanlığı, TBMM Başkanlığına Bazı Kurum ve
Kuruluşlarca Verilmiş ve Ayrıca TBMM’deki Siyasi Partilerin Anayasa Değişikliği-
ne İlişkin Hazırlık Çalışmaları ve Taslak Metinler, Ankara, 22 Şubat 1993, s.5. 55 TOBB, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, Anayasa 2000, Yayın No: Genel
357, BÖM 58, Afşaroğlu Matbaası, Ankara, 2000. 56 Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, Geliştirilmiş Ge-
rekçeli Yeni Metin- Kasım 2007, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 131, Kanunlar
Dizisi: 4, 4. Baskı, Şen Matbaası, Ankara, 2007. Ayrıca Bkz. http://eski.barobirlik.
=387:ergun-ozbudun&catid=52:anayasa-taslaklari&Itemid=130, 05.05.2014. 59 Yeterli beslenme, yeterli sağlık hizmeti alabilme, hamile annelerin korunması gibi
hususlar yaşama hakları kapsamında; erken çocukluk dönemi bakım hakkı, zorunlu
ve ücretsiz ilköğretim, engelliler için gerekli yardımın sağlanması, ihmal edilmiş
çocuklar için uygun bakım hususları gelişme hakları kapsamında; isim ve vatandaş-
lık, kötüye kullanma ve istismardan korunma, silahlı çatışmaya müdahil olmaktan
korunma, ihmal ve dışlanma halinden korunma, cinsiyet, yetenek, ebeveyn vb. ko-
nulardan dolayı ayrımcılığa uğramadan eşit olabilme hakkı, hızlı ve çocuk taraflı
yargı süreci gibi husular korunma hakları kapsamında; çocukların kendilerini ilgi-
lendiren konulara dahil olma hakkı ve kendi etkinliklerini yapabilme, katılma ve
fikir beyan etme özgürlüklerine sahip olabilmeleri ise katılma hakları kapsamında
yer almaktadır. ÇHS’de düzenlenen bazı haklar çocuk haklarının gerçekleştirilebil-
mesi ve çocukların sözleşme ile belirlenen haklarından yararlanabilmeleri için ola-
ğanüstü hallerde bile değiştirilemeyecek temel ilkeler niteliğindedir. Bu ilkeler ay-
rımcılığın önlenmesi, çocuğun yüksek yararı, yaşama ve gelişme hakkı ve çocuğun
ifade hakkıdır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi, temel ilkelerin uygu-
lanmasının bütçe kaynaklarının yeterliliğine bağlı kılınamayacağını vurgulamakta-
dır. Bu yönde bkz. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama Elkitabı, Ajans- Türk
Basın ve Basım A.Ş, Ankara, 2000, s. 152. 60 UNICEF adına Philip Alston ve John Tobin’in 2005 yılında yapmış oldukları
“Laying of Foundations for Children’s Rights” adlı çalışma Arnavutluk, Ekvator,
Etiyopya, Gambia, Gana, Moldova, Namibya, Romanya, Polonya, Slovenya, Güney
Afrika, Uganda ve Tayland Anayasaları’nın, çocuk haklarının uygulanabilirliğini
ilk ve tek çocuk bayramı olan 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayra-
mı’nın kuruculuğunu üstlenen, çocuklarımızı herşeyin üstünde gören bir
kültür ve anlayışa sahip ülkemizin kendi anayasasında çocuk haklarına iliş-
kin özel bir düzenleme yapmamış olması oldukça ironiktir. Bu doğrultuda
geçtiğimiz yıllarda gündeme gelen fakat yürürlük bulmamış olan Prof. Dr.
Ergun Özbudun başkanlığında hazırlanan “yeni anayasa taslağı”nı hatırlat-
makta fayda bulunmaktadır. Söz konusu taslakta 1982 Anayasası’nda ilk kez
“çocuk hakları” başlığı altında ayrı bir düzenleme yer alması öngörülmek-
teydi.
12.9.2010 Anayasa değişikliği ile Anayasanın 41. maddesinin II. fıkrasında:
“Her çocuk korunma ve bakımdan yararlanma hakkına sahiptir.” kuralına
yer verilmiştir. Ancak çocukların bu fıkra ile yaratılan anayasal durumu,
onların kendilerini ilgilendiren konularda verilecek kararlara katılımlarını
güvence altına almaya yeterli değildir. Bu sebeple anayasada, çocukların
görüşlerini serbestçe açıklayabileceği ve bu görüşlerinin kendilerini ilgilen-
diren konularda, yaşlarına ve olgunluklarına göre dikkate alınacağı yönünde
bir düzenlemeye yer verilmesi yerinde olacaktır.
BM Çocuk Hakları Komitesi, Türkiye’de çocuk haklarını izleyecek ve ço-
cuklardan gelen şikâyetleri değerlendirerek gereğini yapacak bağımsız bir
mekanizma olmayışına ilişkin kaygılarını dile getirmektedir.61 Bağımsız
şikayet mercii olarak görev yapacak, iletişim ve katılımı sağlayacak bir ço-
cuk ombudsmanlığı kurumunun varlığının demokratik hukuk devletinde
çocuklarla ilgili sorunlarının en azından bir kısmına çözümler üretebilme
potansiyelini taşıdığı ileri sürülebilir.62 Çocuk Hakları Ombudsmanlığı ilk
kez Norveç’te 1981 yılında kurulmuştur.63 BM Çocuk Hakları Sözleşme-
herhangi bir yasal hükümde öncelikli olarak çocukların yarar ve iyilikleri göz önün-
de bulundurulacaktır. 3- Suç işleyen çocuk yaştaki bireyler ve yetimhanelere yerleş-
tirilen çocuklar kendi yaşları dışındaki bireylerden ayrı tutulacak ve olgun insanlar-
dan ayrılacaktır. 4- Evlilik dışında doğan çocuklar da, evlilik içi doğan çocuklarla
aynı haklara sahiptirler. 5- Yasama ve yürütme organları yetimlerin korunup kol-
lanması konusunda destek vererek, evlat edindirilmeleri, hayata atılmaları ve eğitim
almaları konusunda faaliyet gösterecek kurum ve kuruluşların kurulmasını destek-
lemelidir. Bkz. http://www.servat.unibe.ch/icl/et00000_.html, 05.05.2014. 61Çocuk Hakları Komitesinin Türkiye’nin sunduğu ilk rapor üzerindeki Sonuç Göz-
yaşama ve sağlığını koruma, gelişme ve yeteneklerini geliştirme, korunma,
ayrımcılık gözetmeme anlayışına dayanan, ÇHS’nin temel ilkelerine sadık
kalan, çocuğu ve temel haklarını bir bütün olarak ele alan bir düzenlemenin
anayasada ‘Çocuk Hakları’ başlığı altında yer almasının tarafı olduğumuz
ÇHS’nin beklentilerini karşılamak adına atılmış bir adım olmanın yanısıra
çocuk haklarının daha geniş bir anayasal güvenceye kavuşturulmasını sağla-
yacağı kanaatindeyiz.
KAYNAKÇA
KİTAPLAR ve MAKALELER
Almog, Shulamit; Bendor Ariel L., (2004), “The UN Convention on the Rights of the Child meets the American Constitution: To-wards a Supreme Law of the World”, The International Journal of Children’s Rights, Vol.11.
Alston, Philip; Tobin, John, (2005), Laying the Foundations for Chil-dren’s Rights: An Independent Study of some Key Legal and In-stitutional Aspects of the Impact of the Convention on the Rights of the Child, 2005 United Nations Children’s Fund (UNICEF) ISBN: 88-89129-19-0.
Akıllıoğlu, Tekin, (1995), Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Ankara, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 13.
Akyüz, Emine, (2000), Ulusal ve Uluslararası Hukukta Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, Ankara, MEB.
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, (1989), Ankara, Gazi Üniversi-tesi Basın Yayın Yüksekokulu Matbaası, Sayı: 24.
Badur, Emel, (2009), "Ailenin Korunması Alanındaki Son Gelişmel-er", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 84.
Borgen, Marianne, (1996), "Developing the Role of an Ombudsman", Monitoring Children’s Rights, ed. Eugeen Verhellen, Nether-lands, Martinus Nijhoff Publishers.
Cansel, Erol, (1969), "Sosyal Devlet ve Aile", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 26, Sayı: 1-2.
Çampınarı, Emre Tevfik, (2008), 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanunun ve Uygulamalarının Değerlendirilmesi Üzerine Bir Araştırma, Ankara, TC Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü.
Çocuk Vakfı, Çocuk Araştırmaları Merkezi ve Çocuk Hakları Okulu, (2012), Çocuğun Görünür Olduğu Bir Anayasa, İstanbul.
2014/2
123
Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama Elkitabı, Ajans- Türk Basın ve Basım A.Ş, Ankara, 2000.
Denov, Myriam; Maclure, Richard; Campbell, Kathryn & Solomon, Inbal, (2011), Children’s Rights and International Development (Lessons and Challenges from the Field), ed. Myriam Denov, Richard Maclure and Kathryn Campbell, New York, Palgrave Macmillan.
Erdoğan, Mustafa, (2011), İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Ankara, Orion Kitabevi.
Erhürman, Tufan, (2000), "İnsan Haklarını Koruma Mekanizması olarak Ombudsman Kurumu", Türkiye’de İnsan Hakları, Anka-ra, TODAİE Yayınları.
Fortin, Jane, (2012), Children’s Rights and the Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press.
Gemalmaz, Mehmet Semih, (2007), Ulusal-üstü İnsan Hakları Huku-kunun Genel Teorisine Giriş, İstanbul, Legal Yayıncılık.
Gören, Zafer, (2012/2), "Çocukların Temel Haklarının Anayasal Gar-antisi", İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 11 Sayı: 22.
Grover, Sonja C., (2010), Prosecuting International Crimes and Hu-man Right Abuses Committed Against Children: Leading Inter-national Court Cases, Berlin- Heidelberg, Springer Publisher.
İnan, Ali Naim, (1968), Çocuk Hukuku, İstanbul, A.Ü Eğitim Fak. Yayını.
Libal, Kathryn, (2001), "Children’s Rights in Turkey", Human Rights Review, October- December.
Ozansoy, Cüneyt, (1999/1), "Öznesini Arayan Nesneler: Çocuk ve Çocuk Hakları", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 12.
Rodham, Hillary, (2004), "Children Under The Law", Children’s Rights (The International Library of Essays on Rights) içinde, ed. Michael D. Freeman, Ashgate Publishing Limited.
Serozan, Rona, (2005), Çocuk Hukuku, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2. Baskı.
Soysal, Mümtaz, (1970), Eğitim Hakkı ve Öğretim Özgürlüğü, içinde: Türkiye’de İnsan Hakları Semineri, 9-11 Aralık 1968.
Talas, Cahit, (1990), Toplumsal Politika, Ankara, İmge Yayınevi.
Peri URAN
124
TBMM Başkanlığı, (1993), TBMM Başkanlığına Bazı Kurum ve Ku-ruluşlarca Verilmiş ve Ayrıca TBMM’deki Siyasi Partilerin Anayasa Değişikliğine İlişkin Hazırlık Çalışmaları ve Taslak Metinler, Ankara.
Tiryakioğlu, Bilgin, (1991), Çocukların Korunmasına İlişkin Mil-letlerarası Sözleşmeler ve Türk Hukuku, Ankara, Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu Yayınları.
Thomas, Nigel; Gran, Brian & Hanson, Karl, (2011), "An Independent Voice for Children’s Rights in Europe? The Role of Independent Children’s Rights Institutions in the EU", International Journal of Children’s Rights, Vol.19.
Todres, Jonathan; Wojcik, Mark E. & Revaz, Chris R., (2006), United Nations Convention on the Rights of the Chid: An Analyses on Treaty Provisions and Implications of US Ratification, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers.
Türkiye Barolar Birliği, (2007), Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Öneri-si, Geliştirilmiş Gerekçeli Yeni Metin- Kasım 2007, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 131, Kanunlar Dizisi: 4, 4. Baskı, An-kara, Şen Matbaası.
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), (2000), Türkiye Cum-huriyeti Anayasa Önerisi, Anayasa 2000, Ankara, Yayın No: Genel 357, BÖM 58, Afşaroğlu Matbaası.
Uluğ, Feyzi, (2000), Eğitim Hakkının Kullanım Sorunu, Türkiye’de İnsan Hakları, Yayına Hazırlayan Oya Çiftçi, Ankara, TODAİE İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi Yayını.
Uluğtekin, Sevda, (2004), Çocuk Mahkemeleri ve Sosyal İnceleme Raporları, Ankara.
United Nations Children’s Fund/ United Nations Educational, Scien-tific and Cultural Organization, (2007), A Human Rights-Based Approach to Education For All.
Uyar, Lema, (2006), BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin Genel Yorumları, Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları, Yorum No: 13, Madde: 13, İstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları.
Zermatten, Jean, (2010), "The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function", International Journal of Chil-dren’s Rights, Vol. 18.
II. ELEKTRONİK KAYNAKLAR
2014/2
125
http://tr.wikipedia.org/wiki/%C3%87ocuk_haklar%C4%B1 (05.05.2014, "Universal Children's Day", Birleşmiş Milletler resmî web sitesi)
http://www.cocukhaklariizleme.org/wp-content/uploads/www-shcek-gov-tr.pdf (05.05.2014 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi Sonuç Gözlemleri- 27. Otu-rum)http://tr.wikipedia.org/wiki/Çocuk_hakları, (05.05.2014, Çocuk Hakları: Tarihçe)
http://en.wikipedia.org/wiki/Children's_rights (05.05.2014, Çocuk Hakları)
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/137-160.pdf(05.05.2014, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi)
http://www.cocukhaklariizleme.org/wp-content/uploads/www-shcek-gov-tr.pdf (05.05.2014, Çocuk Hakları Komitesinin Türkiye’nin sunduğu ilk rapor üzerindeki Sonuç Gözlemleri)
http://www.servat.unibe.ch/icl/sf00000_.html (05.05.2014, Güney Afrika Anayasası)
http://www.servat.unibe.ch/icl/si00000_.html(05.05.2014, Slovenya Cumhuriyeti Anayasası)
http://www.cocukhaklari.gov.tr/tr/content/show/9/komite_hakkinda.html(05.05.2014, TBMM Çocuk Hakları İzleme Komitesi)
http://www.humanium.org/en/childrens-rights-history/references-on-child-rights/geneva-declaration/ (05.05.2014, Geneva Declara-tion of the Rights of the Child, 1924)
http://www.echr.coe.int (05.05.2014, The Official Website of the Eu-ropean Court of Human Rights)
http://bianet.org/biamag/siyaset/101949-anayasaya-cocuk-isci-girmemeli (05.05.2014, "Anayasa’ya Çocuk İşçi Girmemeli")
http://ihop.org.tr/dosya/ESKHK/ESKHKGY11.doc (05.05.2014, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 11 No’lu Genel Yorum, Madde:14, İlköğretim Eylem Planı)
las: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, Vedat Kitapçılık,
İstanbul 2008, s. 8 vd.; Yaşar Karayalçın: Ticaret Hukuku, II. Şirketler Hukuku,
İkinci Baskı, Ankara 1973, s. 125 vd.; Ümit Doğanay: Adi Şirket Akdi, İÜHF Ya-
yınları, İstanbul 1968, s. 4; Fahiman Tekil: Şirketler Hukuku, Birinci Cilt, İstanbul
1981, s. 24 vd.; Hayri Domaniç: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul 1988, s. 370
vd. 4 Bu konuda bkz. Zekeriya Kurşat: Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hü-
kümlerinin Değerlendirilmesi, İÜHFM, C. LXX, S.1, s. 301 – 318, İstanbul 2012, s.
302.
2014/2
129
§1. GENEL OLARAK
Adi ortaklık sözleşmesi BK’nın 520. TBK’nın 620. maddelerinde iki ya da
daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak üzere
birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır5. Bu tanım da
dikkate alındığında adi ortaklığın beş farklı unsurunun olduğu görülmekte-
dir6;
1. Kişi unsuru; bir şahıs ortaklığı olan adi ortaklıkta “iki veya daha faz-
la kişinin” bir takım hususları üstlenmesinden bahsedilmektedir7.
2. Katılım payı unsuru; müşterek amaca erişmeyi sağlayacak emek ve
mallar burada karşılığını bulmaktadır.
3. Müşterek amaç unsuru; ortaklık ilişkisine katılan kişilerin müşterek
bir amaç etrafında toplanmış olmaları gerekmektedir.
4. Müşterek amaç uğruna birlikte çalışma unsuru (affectio societatis);
her ortak, müşterek amaca erişmek için çaba ve özen göstermek zo-
rundadır.
Maddede, eski metnin dilinde yapılan değişiklik ve sadeleştirme dışında
içerik bakımından değişiklik olmadığı ifade edilebilir8. Bununla birlikte 620.
5 Özenli, adi ortaklığın yasal bir tanımı olmadığını belirterek, kanundaki ifadenin
adi ortaklığın nasıl kurulabileceğini gösterdiğini söylemektedir; Soysal Özenli:
Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar, İstanbul 1988, s. 3; aynı yönde
bkz. Pulaşlı, s.18. Bunun yanında kimi yazarlar da bu tanımın sadece adi ortaklık
değil, genel olarak bir “ortaklık sözleşmesi” tanımı olduğunu ifade etmektedirler;
bkz. Halil Arslanlı: Kollektif ve Komandit Şirketler, 2. Bası, İstanbul 1960, s. 78;
Karayalcın, s. 125; Aynur Yongalık: Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara 1991, s.2;
Poroy, N.19; Barlas, s. 12 vd.; Oruç Hami Şener: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 1. 6 Bu unsurlar, adi ortaklık sözleşmesinin temelini oluşturmakla birlikte, çalışmanın
konusunu Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yenilikler oluşturduğundan, detaylı
açıklamalara girilmemiştir. Bu unsurlar hakkında detaylı bilgi için bkz. Barlas, s. 17
vd.; Doğanay, s. 34 vd.; Pulaşlı, s. 18 vd.; Domaniç, s. 370 vd. Bahtiyar,
TBK’daki tanımdan yola çıkarak ulaşıla bu unsurlara şirketlerin (ortaklıkların) ortak
unsurları olarak ele almış ve her bir topluluğun niteliklerini dikkate alarak açıkla-
mıştır; Mehmet Bahtiyar: Ortaklıklar Hukuku, Güncellenmiş 8. Bası, Beta Yayıncı-
lık, İstanbul 2014. 7 Adi ortaklığın iki veya daha fazla kişi ile kurulabilecek olması da 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu ile gündeme gelen, sermaye şirketlerinin tescil ile tüzel kişilik ka-
zanmadan önceki hukuki niteliklerinin adi ortaklık olup olmadığı konusunda, tek
kişi ile kurulabilen anonim ve limited şirketler bakımından dikkate alınarak tartışıla-
bilir. 8 TBK m. 620 madde gerekçesi
Zehra BADAK AYBAR
130
maddedeki düzenlemede, doktrinde 520. maddedeki tanımlamaya getirilen
pek çok eleştirinin göz ardı edildiği de anlaşılmaktadır. Gerçekten de dokt-
rinde pek çok yazar9, getirilen tanımlamanın eksik olduğunu, mehaz kanun-
daki metnin daha doğru bir tercümesinin getirilmesinin daha uygun olacağını
belirttikten sonra adi ortaklık sözleşmesi için çeşitli tanımlamalar önermek-
tedirler. Doktrindeki tartışmalar ve adi ortaklık sözleşmesinin, unsurları da
dikkate alındığında kanun metninde verilen tanımın en azından müşterek
gayeye erişme konusunda birlikte çaba gösterme yönündeki iradeyi de içer-
mesi gerektiği söylenebilir10. Bu eleştiriler ışığında adi ortaklık, iki ya da
daha fazla kişinin, emeklerini veya mallarını ortak bir iktisadi amaca erişmek
üzere birleştirerek, bu amaca erişmek için birlikte çaba göstermeyi yüküm-
lendikleri sözleşme şeklinde tanımlanabilir.
Bu belirlemelerin yanında, BK’nın 520. maddesinde en çok eleştirilen nokta-
larından biri olan “emeklerini ve mallarını” ifadesi aynen korunmuştur. Bu
bakımdan doktrinde, özellikle mehaz İsviçre Kanunu’nun da 520. maddesin-
deki ifade ışığında “emeklerini veya mallarını” şeklinde olması gerektiği,
maddeyi yorumlarken de bu şekilde ele alınması gerektiği ifade edilmekte-
dir11. Mehaz kanun metnindeki ifadenin “veya” içermesi yanında, TBK’nın
620. maddesinin gerekçesi de “ve” bağlacının ortakların ortaklık payı olarak
sadece emeklerini veya mallarını ya da her ikisini birlikte koyabileceklerini
ifade etmek üzere kullanıldığını açıkça belirtmiş, kanun koycunun niyetini
de açıklamıştır12. Ancak ifade etmek gerekir ki, kanun koyucu bu gerekçe ile
kendisiyle çelişmektedir. Türkçe’de “ve” bağlacının her iki durumu birbirine
bağladığı göz önüne alınmak suretiyle, kanun koyucunun bu maddedeki
iradesini “veya” bağlacı ile ortaya koyması gerçekten de daha doğru olacak-
tır13.
9 Doğanay, s. 115; Domaniç, s. 376; Yongalık, s. 2; Oğuz İmregün: Borçlar Hu-
kuku Özel Bölüm, İstanbul 2005, s. 154; 10 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), s. 45; Yavuz, C., s 736; Kurşat, s. 303. 11 Domaniç, s. 373; Tekil, s. 115; Yongalık, s. 4 vd. 12 Bkz. TBK m. 620 madde gerekçesi. 13 Bununla birlikte, kanun koyucunun, mehaz kanundaki “veya” yerine “ve” kullan-
masında bir amacı olduğu ihtimali ele alınacak olursa; bu durumda BK m. 521’deki
“… veya say olarak …” ve m. 523’teki (TBK m. 623) “… şeriklerden biri yalnız
sayını ortaya koymuş ise, …” ifadesi ve ayrıca adi ortaklığın affectio societatis un-
suru ile birlikte değerlendirildiğinde; kanun koyucunun burada adi ortaklığın kural
olarak ortakların emeklerini ve mallarını birlikte ortaya koyacaklarını kabul ettiği,
ancak sadece emeğini koyan ortağı istisnai olarak kabul ettiği de düşünülebilir. Şöy-
le ki; adi ortaklıkta, ortaklığın şahıs unsuru da dikkate alındığında, bir ortağın yalnız
malını sermaye olarak koyup şirketteki her türlü işten uzak durması beklenmemekte,
tam tersine bir miktar da olsa emeğini de katması aranmaktadır. Sermaye şirketle-
2014/2
131
818 sayılı Borçlar Kanununun 520. madde metninde eleştirilen bir diğer
husus da “bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen …” ifadesiydi. Burada
yalnız ticaret kanununda tarif edilen değil, düzenleme bulan tüm ortaklıklar
bakımından bu hükmün geçerli olduğunun kabul edilmesi ve maddenin bu
şekilde yorumlanması gerektiği ifade edilmekteydi. Kanun koyucu TBK m.
620’de bu eleştiriler doğrultusunda ifadeyi “kanunla düzenlenmiş ortaklıkla-
rın …” şeklinde değiştirilmiştir.
§2. ORTAKLAR ARASINDA İLİŞKİLER
I. Ortakların Borçları
Ortağın borçları başlığı altında sermaye koyma, zarara katılma, ortaklığı
yönetme, rekabet yasağına riayet etme ve özen borcu yer almaktadır. Bu
borçlar arasında özen borcuna ilişkin TBK m. 628, BK m. 528 ile birebir
örtüşmektedir. Aynı şekilde ortaklığın yönetiminin düzenlendiği 625. mad-
de, BK m. 525 ile paraleldir. Dolayısı ile olağan ve olağan dışı işlerin tanımı,
yetkisini aşarak veya yetkisiz hareket eden ortak ya da kişi bakımından hangi
hükümlerin dikkate alınacağı hususlarında mevcut içtihat ve doktrin geçerli-
liğini sürdürecektir. Diğer borçlar bakımından dikkati çeken değişikliklere
aşağıda yer verilmiştir.
1. Katılım Payı Koyma Borcu
BK m. 521’de yer verilen sermaye koyma borcu, TBK’da 621. maddede
katılım payı olarak düzenlenmiştir. Madde metninde ve gerekçesinde kanun
koyucunun buradaki ifade değişikliğini herhangi bir amaç doğrultusunda
yapıp yapmadığı anlaşılamamaktadır. BK m. 521’in ortaya koyduğu sermaye
kavramı da olabildiğince geniş yorumlanmalı, ekonomik değeri tespit edile-
bilen her türlü unsurun sermaye olarak konabileceği kabul edilmelidir14.
Burada belirtilmesi gereken bir diğer nokta, ortağın katılım payı koyma bor-
rinde tesirini yitirmiş olan affectio societatis unsuru, burada ağırlığını hissettirmek-
tedir. Her ne kadar bu unsurun da tüm ortakların her türlü emeklerini ortaya koyma-
larını, şirketin idaresine bilfiil katılmalarını gerektirmediği açık olsa da “emek”,
sermaye olarak malını ortaya koymuş ortaklar bakımından, ayrıca diğer tüm şirket-
lerden daha baskın şekilde, aranacaktır. 14 Hatta bu bakımdan para, alacak, kıymetli evrak, menkuller, patentler, endüstriyel
tasarımlar, know-how, imtiyazlar, faydalanma ve kullanma hakları gibi haklar ser-
maye olarak konabilecektir; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N.76; Kurşat, s. 304. Bu
bakımdan Doğanay da şirket gayesinin gerçekleşmesine yararlı her türden edimin
katılma payı olarak taahhüt edilebileceğini ifade etmektedir; Doğanay, s. 35; Şener,
s. 194 vd.
Zehra BADAK AYBAR
132
cu mevcut olmasına rağmen, bu borcu yerine getirmemiş olmasının sözleş-
menin kurulmamış sayılmasına sebep olmayacağıdır15 16.
Kanun koyucu, yeni düzenlemede de, ortaklardan birinin katılım payı koyma
borcunu yerine getirmemesi halinde, hukuki durumun ne olacağı hususunu
düzenlememiştir. Bu durumda bugüne kadar oluşmuş içtihat devam edecek-
tir17. Aynı şekilde kira sözleşmesi yahut satış sözleşmesindeki hasar ve te-
keffüle ilişkin hükümlerin uygulanması bakımından da bir değişiklik olma-
mıştır18.
2. Zarara Katılma Borcu
Zarara katılma konusunda, eBK m. 523 ile TBK m. 623 arasında sistematik
ve dildeki sadeleşme dışında çok detaylı bir değişiklik mevcut değildir. Sa-
dece kazanca katılıp, zarara katılmayacak ortağın ancak sermaye olarak sa-
dece emeğini getiren ortak olabileceği eski kanuna göre daha açık biçimde
ifade edilmiştir. Bununla birlikte eski metinde “kâra katılma” bahis konusu
iken yeni metinde “kazanç” ifadesi kullanılmıştır. TBK m. 623 bakımından
15 Yargıtay’ın bu yönde kararı 13. HD. 12.05.2003 T., 2003/1438 E., 2003/5852 K. 16 Kanun koyucu; doktrinde adi ortaklık hususunda sermaye payı ile aynı anlama
gelecek şekilde kullanılan katılma payı yerine, katılım payı ifadesini tercih etmiştir
(bkz. Pulaşlı, s. 39 vd; Rona Serozan (Hatemi/Arpacı), Borçlar Hukuku Özel
Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s. 587; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 81
vd.). Burada, pratik açıdan herhangi bir farklılığa sebep olmamakla birlikte üzerine
tartışılabilecek bir husus, katılım payı ile katılma payı arasında bir fark olup olmadı-
ğı olabilir. Bu tartışma esnasında Yongalık tarafından belirtilen katılma payı (iştirak
hissesi) ile sermaye payının birbirine karıştırılmaması yönündeki görüş de dikkate
alınabilir. Yazar, katılma payının ortakların sermaye paylarını da içerecek şekilde
daha geniş anlamlı olduğunu, dolayısı ile sermaye payı yanında ikincil bir kavram
olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir; Yongalık, s. 30. Kendigelen de
makalesinde “bir ortaklığa katılımdan doğan hak ve borçların bütününü tanımlama
amacı ile pay kavramının yanında ortaklık payı ortaklık hakkı, paysahipliği, ortaklık
sıfatı, sermaye payı, katılma payı gibi kavramların kullanıldığını, pay kelimesinin de
tek başına birden fazla anlamda kullanıldığını ifade etmiştir;, Abuzer Kendigelen;
Adi Şirket, Ticaret Şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde Şekil, Maka-
lelerim, Cilt I, 1986-2001 (İkinci Bası), Arıkan Yayınevi, İstanbul 2006, s. 220-221. 17 Bu durumda adi ortaklığın feshi talep edilebilecektir; Yargıtay HGK 11.12.1963
T., 4/26 E., 96 K. sayılı kararı; Özenli, s. 43, dn. 64; Kurşat, s. 305; Şener, s. 219.
Ayrıca ortağa veya ortaklara karşı, onların ortaklığa karşı sorumluluğunu yerine
getirmeleri için açılabilecek bir davayla (actio pro socio) da bu borcun ifası talep
edilebilir; bkz. Poroy (Tekinlap/Çamoğlu), N. 81a; Bahtiyar, s. 31; Şener, s. 214. 18 Doktrinde emeğini sermaye olarak koyan ortak bakımından da hizmet sözleşme-
söylenebilecek bir diğer husus son fıkranın ifadesinin eski madde metnine
göre daha açık olduğudur.
3. Rekabet Yasağı
Ortaklarını şirket ile rekabet etmeme yükümlülükleri bakımından eBK m.
526’ya karşılık gelen TBK m. 626’ya, “veya üçüncü kişilerin” ifadesi ek-
lenmiş, dolayısıyla ortağın üçüncü kişiye yarar sağlamak suretiyle bu hükmü
etkisiz kılması da engellenmiştir19. Bununla birlikte kanunda bu yükümlülü-
ğe uyulmaması halinde nasıl bir yaptırım uygulanabileceği konusunda özel
bir düzenleme yine yer almamıştır. Bu bakımdan, önceki kanun zamanında
öğretide ortaya konan görüşler geçerliliğini sürdürecektir20.
II. Ortakların Hakları
Adi ortaklıkta ortakların hakları; kazanca katılma hakkı, yaptıkları giderlere
ve işlere ilişkin masraflarını isteme hakkı, tasfiye payını isteme hakkı, idare
ve itiraz hakkı ve denetim hakkı şeklinde sıralanabilir. Bu haklardan eBK m.
538’de ortaklığın tasfiyesi halinde ortağın, sermaye olarak bir şeyin mülki-
yetini koymuş olması durumunda, o şeyin karşılığında biçilmiş olan değeri
(yahut değer biçilmemişse, sermaye olarak konduğu zamanki değeri) alabi-
leceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde ortağın para olarak koy-
duğu sermayeyi aynı şekilde geri alabileceği kabul edilmektedir21. Ancak
dikkat etmek gerekir ki bir ortağın tasfiye payı her zaman onun koyduğu
sermaye anlamına gelmeyecektir. Ortaklığın, kanunda yer alan sebeplerle
herhangi bir şekilde tasfiye edilmesi durumunda, ortaklık sözleşmesinde de
başka şekilde bir tasfiyeye yer verilmemiş olması halinde, ortaklığın öncelik-
le üçüncü şahıslara ve varsa ortaklara olan, ortakların vermiş olduğu avanslar
ve yapmış olduğu masraflar da dâhil olmak üzere, borçları ödenecek22, ar-
dından ortakların koydukları sermayeler iade edilecek; bunun üzerine halen
bir miktar kalması durumunda kâr olarak kabul edilen bu değer (kural olarak
19 Öz, M. Turgut: Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve
Yenilikler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 115. Karayalçın, bu işlemlerin ortak
tarafından bizzat yapılmasının gerekli olmadığını, başka bir kişi tarafından yapılması
halinde ortağın o işin maddi menfaatlerine iştirak etmesinin yeterli sayılacağını
belirtmektedir; Karayalçın, s. 148. 20 Şener, s. 348 vd. Rekabet yasağına uyulmaması hali, şirketin feshi için haklı se-
bep teşkil edecektir; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 95; Pulaşlı, s. 42. 21 Pulaşlı, s. 65. Konan paranın yabancı para olması halinde, Türk Lirası karşılığının
tespit zamanı olarak da Yargıtay, yine konma anını esas almaktadır (bkz. Y. 13. HD.
19.10.1984, 1984/5698 E., 1984/6408, Özenli, s. 295). 22 Ortakların alacakları burada tıpkı bir üçüncü şahıs alacağı gibi işlem görecektir;
bkz. Poroy, (Tekinalp, Çamoğlu), N. 117; Pulaşlı, s. 64.
Zehra BADAK AYBAR
134
eşit şekilde yahut ortaklar arasında kârın dağıtılmasına ilişkin kabul edilmiş
şekilde) dağıtılacaktır23. Bu husus da eBK m. 539’da düzenlenmişti. Ortak,
tasfiye sonucu ortaya çıkan bu artı değeri de talep etme hakkına sahip olduğu
gibi, koymuş olduğu sermayenin geri ödenmesi aşamasında şirketin malvar-
lığı yeterli gelmezse, bu zarara da aynı şekilde katlanmak durumundaydı.
TBK’nın 639 ve 640. maddelerinde de aynı düzenlemeler yer almaktadır.
Kazanca katılmaya ilişkin olarak yeni kanunda 622 ve 623. maddeler bu-
lunmaktadır. TBK’daki 622. madde ile bu maddeye karşılık genel BK m.
522 birebir paralel düzenlemeler içermektedir; ortaklar şirkete ait bütün ka-
zancı aralarında paylaşacaklardır.
Kazanç ve zarara katılmaya ilişkin 623. maddeye ise yukarıda yer verilmişti.
Daha önceki metinde kâra katılmadan bahsedilirken bu defa kazanca katılma
ifadesi tercih edilmiştir. Bunun dışında yeni düzenlemede başkaca bir deği-
şiklik mevcut değildir.
Aynı şekilde, kazanç paylarının ödenmesine ilişkin eBK m. 530’un son fık-
rasındaki hükümler, TBK m. 630’da aynen korunmuştur.
Ortağın denetim hakkı kanunda hem eBK m. 530’un son fıkrasında, hem de
m. 531’de yer bulmaktadır. Bu haklar bakımından ise yeni kanunda herhangi
bir yenilik yahut değişiklik yapılmamıştır.
Değişiklerin öne çıktığı düzenlemeler aşağıda incelenmiştir.
1. Ortakların Yaptıkları Giderler ve İşler
EBK m. 527’de “Masraflar ve şeriklerin yaptığı işler” başlığı altında düzen-
lenen hususlar, TBK m. 627’de “Ortakların yaptıkları giderler ve işler” baş-
lığı altında yer almıştır.
627. maddenin son fıkrası ile 527. maddenin son fıkrasındaki ortağın şahsi
emeği için ayrıca tazminat isteyemeyeceğine ilişkin hüküm de, tam tersi
yönde değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre yükümlü olmadığı halde or-
taklık işleri için emek sarf etmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir
karşılığı talep edebilecektir. Yeni hükme göre, bir ortağın bu karşılığı talep
edebilmesi için “yükümlü olmadığı halde” bu işi yapmış olması aranmakta-
dır. Burada ortağın bu işle yükümlü olmadığını anlamak için kanımca, yalnız
yönetim yetkisine sahip olup olmadığının incelenmesi yeterli olmayacaktır.
Zira adi ortaklığın affectio societatis unsuru, ortağın bir takım fiillerde bu-
lunmasını zorunlu kılabilir. Dolayısıyla olayın meydana geldiği zaman yo-
23 Tasfiye esnasında nasıl bir usul izleneceğine dair detaylı bir açıklama için bkz. Y.
13. HD. 08.07.2009 T., 2009/4130 E., 2009/9578 K.; ayrıca 13. HD 02.02.2010 T.,
2009/5315 E., 2010/1111 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası).
2014/2
135
rum yoluyla öncelikle yükümlü olup olmadığı belirlenecek ardından talep
edebileceği bedelin miktarı bakımından da ayrıca bir hakkaniyet denetimine
tabi tutulacaktır.
Maddenin son fıkrasında düzenlenmiş talep hakkının, maddenin birinci fık-
rasındaki diğer ortaklara yüklenmiş yükümlülüğün aksine sözleşme ile kaldı-
rılabilmesi mümkün olabilir24.
2. Ortaklık payının tasfiyesi ve muaccel borçlardan kurtarılması hakkı
Çıkma ve çıkarılmaya ilişkin düzenlemelerin kanunda yer bulması ile birlik-
te TBK m. 634’te getirilen başkaca bir talep hakkı mevcuttur. Buna göre bir
ortak ortaklıktan çıkar yahut çıkarılırsa, diğer ortakların, bu çıkan yahut çı-
karılan ortağa sermaye olarak koyduğu şeyi geri verme ve ortaklığın muac-
cel borçlarından doğan sorumluluktan kurtarma yükümlüğü mevcuttur25.
Çıkan yahut çıkarılan ortağa ödenecek bedelin değerinin tespiti ise mali iş-
lerde uzman bir bilirkişiye yaptırılacaktır. Taraflar bu uzman kişi üzerinde
anlaşamazlarsa, bu kişi hâkim tarafından atanacaktır.
Burada, ortaklıkta kalan ortaklara, çıkan yahut çıkarılan ortağa yönelik bir
yükümlülük yüklendiği kanun metninden açık biçimde anlaşılabilmektedir.
Dolayısıyla çıkan yahut çıkarılan ortağın da, çıkma yahut çıkarılma işlemi-
nin gerçekleştiği tarih itibari ile bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini,
yani tasfiye payını ödemelerini ve muaccel borçlardan doğan müteselsil so-
rumluluktan kurtarmalarını yahut bir güvence vermelerini talep edebileceği
açıktır. Bu işlemlerin zamanında yerine getirilmemesi halinde faiz de talep
edebilmesi hakkaniyete uygun olacaktır.
Bununla birlikte, madde metninden anlaşıldığı üzere, muaccel borçlar bakı-
mından müteselsil sorumluluktan kurtarılma veya bu konuda tazminat
ödenmesi konuları, çıkan yahut çıkarılan ortak bakımından seçimlik bir hak
değildir. Tam tersine, ortaklar, bahsi geçen ortağı müteselsil sorumluluktan
kurtarmak yerine kendisine güvence vermeyi tercih edebilirler. Kanunda bu
güvencenin niteliği bakımından da bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla
birlikte, kanımca, tasfiye payının hesaplanması uzman bir bilirkişi tarafından
yapılacak olduğundan, eğer gerekli ise bu güvencenin ne miktarda olması
gerektiği de aynı esnada hesaplattırılabilir.
Güvencenin niteliğinin ne olacağı konusunda da bir düzenleme getirilmemiş-
tir, bu bakımdan, tarafların karşılıklı iradeleri dikkate alınabileceği gibi,
24 Önceki madde metni bakımından da Yargıtay ortaklık sözleşmesi ile aksinin ka-
rarlaştırılabileceğini kabul etmektedir; 13. HD. 06.11.1984 T., 1984/5127 E.,
1984/6924 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası). 25 Çıkma ve çıkarılma konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. §2, III.
Zehra BADAK AYBAR
136
çıkma ve çıkarılma sebepleri de dikkate alınarak bir tarafın iradesine ağırlık
verilebilir26.
Çıkma ya da çıkarılmaya ilişkin olarak bu hakkın ne kadar süre içerisinde
kullanılabileceğine dair madde metninde bir düzenleme yer almamıştır. Bu
bakımdan her iki tarafın da durumun imkan verdiği ilk anda bu taleplerini
ileri sürmesi gerektiği söylenebilir.
3. İdare ve İtiraz Hakkı
Yukarıda da belirtildiği üzere, yönetim ortağın hem yükümlülüğü hem de
hakkıdır. Ortak bu hakkını kararların alınması esnasında oy kullanarak uygu-
lamaya koyacaktır. EBK m. 524 ve TBK m. 624 bu bakımdan birbirine para-
lel düzenlemelerdir. Ancak TBK m. 624’ün dilinde sadeleştirme yapılmıştır.
Şirketin yönetimine ilişkin hususların düzenlendiği, TBK m 625’teki bir
değişiklik, maddenin ikinci fıkrasında, ortaklığın ortaklardan tümü ya da
birkaçı tarafından yönetilmesi halinde, yönetime yetkili herhangi bir ortağın
tek başına yapacağı işlemi, yetkili diğer bir ortağın itiraz etmek suretiyle
engelleyebilmesinin sağlanması ile getirilmiştir. Bu maddeye karşılık gelen
eBK m. 525’te ise yetkili ortağın yalnız itiraz edebileceğinden bahsedilmek-
te ancak bu itirazın sonucunda işlemin durumunun ne olacağı açıklanma-
maktadır27. Her ne kadar doktrinde bu itiraz hakkı kullanıldığında işlemin
geçersiz olacağı ifade edilmiş28 olsa da madde metnine bu durumun yansı-
ması yerinde olmuştur. Yeni madde ile itiraz sonucunda işlemin duracağı
daha açık biçimde ifade edilmeye çalışılmıştır.
Maddedeki bir başka değişiklik, maddenin son fıkrasında olmuştur. Son
fıkrada bir yönetici ortağın dahi gecikmesinde sakınca olan halde yetkili
olduğu hususu açıkça ifade edilmiştir. Oysa eski metinde, “tehirinde tehlike
melhuz değilse” şeklindeki ifade gecikmesinde sakınca olan hallerde bütün
26 Genel bir ifade ile şahıs birliği olan adi ortaklıkta çıkma ve çıkarılma istisnai nite-
lik arz eden durumlardır. Kanun koyucu, çıkma ve çıkarılma bahsini ortağın fesih
bildiriminde bulunması, kısıtlanması ve mutlaka sözleşmede kalan ortaklar ile ortak-
lığın devam edeceğine dair hüküm bulunması gibi özel koşullara bağlamıştır. Bu
husus da dikkate alındığında çıkan yahut çıkarılan ortağa verilecek güvencenin nite-
liğinin ortaklık tarafından belirlenmesi daha doğru görülebilir. 27 Öz, s. 114; Nihat Yavuz: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Deği-
şiklikler ve Yenilikler, Ankara 2011, s. 879. 28 Poroy (Tekinlap/Çamoğlu), N. 89; Yazar, itirazın haksız olmasında dahi hüküm
doğuracağını ve işlemin yapılmasını engelleyeceğini ifade etmektedir. Öte yandan
Şener, dış ilişkide böyle bir itirazın herhangi bir etkisi olmadığını belirtmektedir,
Şener, s. 295.
2014/2
137
ortakların ittifakının aranmayacağını ortaya koyarken, tek bir ortağın dahi bu
işlemi yapabileceği konusunda tartışmaya sebep olmaktaydı29.
Yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlandırılması bakımından TBK m.
629 ile yine eBK m. 529’a oldukça paralel bir düzenleme içermektedir. Bu-
nunla birlikte, haklı sebebin varlığı halinde yönetim yetkisinin kaldırılabil-
mesi hususunda m. 529’daki “nezi ettirebilir” ifadesi m. 629 ile “kaldırabi-
lir” şeklinde değiştirilmiştir. Bu bakımdan, artık yetkinin kaldırılması için
mahkemeye müracaat gerekliliği kalmamıştır30. Eski metindeki düzenleme,
maddenin lafzı sebebiyle öğretideki ağırlıklı olarak idare yetkisinin geri alı-
nabilmesi için mahkemeye başvurulmasının gerekli olduğu şeklinde yorum-
lanmaktadır. Bununla birlikte kimi yazarlar da metnin mehaz kanundaki
ifadesine uygun yorumlanması gerektiğini bu sebeple de mahkemeye başvu-
runun zorunlu olmadığını savunmuştur31. Her ne kadar gerekçede de yapılan
değişiklik ile maddenin mehaz kanundaki ifadeyle uyumlu hale getirildiği
ifade edilse de bu defa, kanunun kendi içerisinde bir tutarsızlık oluşmuştur.
Gerçekten de 629. maddenin bu düzenlemesi ile 625. maddenin düzenlemesi
birlikte ele alındığında, sadece yönetim yetkisi olan bir ortağa yapılan işleme
itiraz imkanı verilmiş olmasına rağmen, idareci ortağın, herhangi bir ortak
tarafından, üstelik doğrudan görevden alınabilmesi bir çelişkiyi ortaya koy-
maktadır. 629. madde düzenlemesinde haklı sebebin arandığı ifade edilebi-
lirse de, ileri sürülen sebebin gerçekten haklı olup olmadığı da ancak bir
incelemenin ve belki de mahkeme kararının sonucunda ortaya çıkabilecektir.
Dolayısıyla uygulamada da ortakların kararıyla atanan ve yetkileri ancak bir
başka yönetici tarafından sınırlanabilen bir yöneticinin tek bir ortak tarafın-
dan tüm yetkilerinin elinden alınarak azledilmesi halleriyle karşı karşıya
kalınacağı görülmektedir32.
III. Ortaklık Sıfat ve Haklarının Devri
Adi ortaklık, daha önce de ifade edildiği üzere, şahıs ortaklığı niteliği gös-
termektedir. Adi ortaklıktaki ilişkiler şahsi ilişkiler ve karşılıklı güven esası-
na dayanmakta33, her bir ortağın şahsen taşıdığı nitelik sözleşmenin kurulma
aşamasında önem taşımaktadır. Öyle ki, kurulma aşamasında adi ortaklık
sözleşmesinin kurulmasına ilişkin iradenin yöneltildiği ortaklardan herhangi
bir kabul beyanında bulunmazsa sözleşme diğer taraflar arasında kurulmuş
kabul edilmemekte, diğer ortaklar sözleşme kurmak istemeleri halinde yeni
29 Öz, s. 114. 30 Öz, s. 115; Yavuz, N., s. 881. 31 Şener, s. 318; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 92a. 32 Bu durum da uygulamada kötüye kullanımlara yol açabilecektir; Bahtiyar, s. 33. 33 Tekil, s. 144.
Zehra BADAK AYBAR
138
bir icabın yöneltilmesi aranmaktadır34. Kanun koyucunun da adi ortaklıkta
şirkete yeni ortak kabulünü, ortaklık payının devrini, ortaklıktan çıkma yahut
çıkarılma hususunu istisnai durumlar olarak gördüğü anlaşılmaktadır35.
BK m. 532 ortaklardan hiçbirinin, diğer ortakların tamamının rızası olma-
dıkça ortaklığa üçüncü bir şahsı ortak olarak alamayacağını; bir ortağın her-
hangi bir şekilde, bu rıza olmaksızın, üçüncü bir şahsa paylarını kısmen ya-
hut tamamen devretmesi halinde bu üçüncü şahsın ortak sıfatını kazanmaya-
cağını ifade etmektedir. TBK m. 632 de aynı düzenlemeyi korumuştur. An-
cak 532. maddenin sonunda yer alan bu üçüncü şahsın ortaklık işleri hakkın-
da malumat istemeye hakkı olmayacağına ilişkin ifade metinden çıkarılmış-
tır. Ortaklık işleri hakkında denetim ve bilgi alma hakkının ortaklık sıfatına
sahip herkesin kullanabileceği bir hak olduğu hususu dikkate alındığında, bu
hakkın, diğer ortakların rızasını almamış bir devir işlemi karşısında üçüncü
şahsa geçmeyeceğini de kabul etmek gerekecektir. Dolayısıyla bu ifadenin
metinden çıkarılmış olması, üçüncü şahsın, ortak sıfatına sahip olmadan
ortaklık işleri hakkında bilgi alabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır36.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile adi ortaklık sözleşmesi bakımından
belki de yapılan en kapsamlı yenilik, kanuna ortaklıktan çıkma ve çıkarılma
hususlarında hükümlerin getirilmiş olmasıdır37.
Kanunda ortaklıktan çıkma veya çıkarılma aşağıdaki koşullara bağlanmıştır;
a. Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması,
b. Bir ortağın kısıtlanması,
c. Bir ortağın iflası,
d. Bir ortağın tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi,
e. Bir ortağın ölmesi
34 Doğanay, s. 69; Cevdet Yavuz: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Yeni-
lenmiş 9. Bası, İstanbul 2011, s. 737. 35 Adi şirketin pay devrine ilişkin açık düzenleme TBK ile de getirilmemiştir, ancak
gerek BK m. 532 / TBK m. 632 gerekse TBK ile gelen çıkma ve çıkarılmaya ilişkin
hükümler, adi ortaklıkta da pay devrinin mümkün olduğunu ortaya koymaktadır.
Detaylı bilgi için bkz. Kendigelen, s. 223; Özenli, s. 104 vd.; Yongalık, s. 94 vd. 36 Öz, s. 115. Gerekçede de ortak olamayacağı belirtilen biri hakkında böyle bir
açıklamaya yer vermenin gereksiz görüldüğü ifade edilmiştir. 37 Bu düzenlemeyle bir ihtiyacın giderilmesine yönelik çağdaş bir yaklaşım gösteril-
diği kabul edilmelidir; Nevzat Koç: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekâlet
Sözleşmesine, Havaleye, Kefalet ve Adi Ortaklık Sözleşmelerine İlişkin Olarak
Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Yıl 7, S. 14, Güz 2008, s. 60.
2014/2
139
Bu durumların gerçekleşmesi halinde ve sadece, adi ortaklık sözleşmesinde
bu durumlar gerçekleştiğinde ortaklığın diğer ortaklar ile devam edeceğine
ilişkin bir hüküm bulunması koşuluyla, bir ortak ortaklıktan çıkabilecek
yahut çıkarılabilecektir38.
Çıkma hakkı ilgili ortak veya mirasçısı tarafından kullanılabilecektir. Ka-
nunda bu hakkın kullanımı herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır. Burada
ortağın ne zaman şirketten çıkmış sayılacağının belirlenmesi bakımından
hakkın nasıl kullanılacağı önem taşımaktadır. Bu hakkın yenilik doğurucu
bir hak olduğu ve karşı tarafa ulaşması ile hüküm doğuracağı39 kabul edile-
cek olursa ortaklık sıfatının ve yapısının değiştiği an olarak da bu anın dik-
kate alınması gerekecektir. Bu durum, ortağın müteselsil sorumluluğu, ortak-
lık malvarlığının borçlarını karşılamaya yetersizliği ve ortaklık payının tasfi-
yesi hususunda40 önem kazanabilecektir.
Yukarıda bahsi geçen ortak, diğer ortaklar tarafından yapılacak yazılı bir
bildirimle ortaklıktan çıkarılabilecektir. Bu bildirimin yalnız yazılı olması
aranmış, resmi şekil şartı aranmamıştır. Bu bildirim bakımından da karşı
tarafa varması ile hüküm doğuracağı kabul edilebilir.
Ortaklıktan çıkma veya çıkarılma halinde, TBK m. 634 uyarınca ilgili orta-
ğın payları işlem anında kendiliğinden diğer ortaklara, payları oranında ge-
çecektir. Ortağın payının değeri, şirket tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi
gereken bedel olarak esas alınacak, bu hesaplama sırasında TBK m. 636
uyarınca henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kâr veya zarar da dikkate
alınacaktır. Ancak madde metindeki “doğan kâra ve zarara katılma” ifadesi
kanımca yerinde değildir. Bahsi geçen işlem henüz sonuçlanmamış olduğun-
dan ancak tahmini bir kâr yahut zarar hesaplanabilecektir. Bu bakımdan
ancak o ana kadar doğan, kesinleşmiş bedeller ayrılan ortağa yapılacak öde-
mede hesaba katılmalıdır. Maddenin ikinci fıkrasının da bu yönde yorum-
lanması ve hesap yılı sonunda ayrılan ortağa verilmiş kâr payına ilave bir kâr
oluşmuş ise bunun verilmesi gereklidir. Ayrıca, ortaklık sıfatının sona erdiği
ortaya çıkıyorsa, ilgili ortak zarara da katılmakla mükelleftir (m. 635). Zara-
ra ne şekilde katılınacağı TBK m. 623 kapsamında belirlenecektir.
Ortaklıktan çıkan yahut çıkarılan ortağın devam eden işler hususunda bilgi
alma hakkının da devam ettiği TBK m. 636’da düzenlenmiştir.
38 Kurşat, s. 308-310. 39 Yavuz, s. 882. 40 Bkz. yukarıda II.2.
Zehra BADAK AYBAR
140
818 sayılı BK’nın yürürlükte olduğu dönemde doktrinde, ortaklıktan çıkar-
manın mümkün olup olmadığı konusunda tartışmalar vardı. Doktrinde bas-
kın görüş, ortaklık sözleşmesinde yer verilmesi halinde bunun mümkün ol-
duğu, sözleşmede herhangi bir düzenleme olmadığı takdirde ise, özellikle
haklı sebebin varlığı durumunda çıkarmanın mümkün olduğu yönündeydi41.
Bir diğer görüş ise, ortada bir kanun boşluğu olmadığı gibi kıyasen uygula-
manın da mümkün olmadığını savunmuştur42.
6098 sayılı TBK düzenlemesi karşısında, eski kanun zamanındaki tartışmalar
ve baskın görüşün yeniden ele alınması gündeme gelebilecektir. Başka bir
şekilde ifade edilecek olursa; eski düzenleme zamanında kanunda herhangi
bir açıklık bulunmadığından bir boşluğun olduğunu ve bunun da kollektif
şirket hükümleri ile doldurulabileceğini kabul eden görüş, artık kanunun açık
bir düzenleme getirmiş olması sebebiyle dayanaksız kalmaktadır. Hal böy-
leyken artık, sözleşmede hüküm olmayan hallerde43, haklı bir sebebin varlığı
durumunda da ortağın çıkarılabileceğini savunmak güçleşmiştir. Zira kanun
açık ifadesiyle hangi durumlarda çıkarılmanın söz konusu olacağını ortaya
koymuştur44.
41 Şener, s. 391. Karayalçın, s. 152 – 153, yazar bu sonuca mahkemenin MK m.
1’den doğan yetkisini kullanarak varması gerektiğini ifade etmektedir. Yıldız, Şük-
rü; s. 302; yazar, kanunda bu hususta bir düzenleme olmamasının gerçek bir kanun
boşluğu olduğu şeklinde yorumlanması gerektiğini, hakimin bu boşluğu doldurması
gerektiğini ifade etmektedir. 42 Halil Akkanat: “Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple İhraç Mümkün müdür?”, İÜHFM,
C. LXII, S.1-2, İstanbul 2004, s. 336 vd; yazar çalışmasında mehaz hukukla karşılaş-
tırmalı olarak detaylı bir açıklama getirmektedir. Çıkarılma hususunda Poroy ise
ortağın kendi rızası ve ortakların oybirliği olmadıkça çıkarılamayacağını, bu olmaz-
sa ya haklı sebeple şirketin feshinin talep edilebileceğini ya da bunun yerine kollek-
tif ortaklıktaki hükmün kıyasen uygulamasının kabul edilebileceiğini belirttikten
sonra, ilk görüşün kanunun sistemine daha uygun olduğunu ancak işlerin yürümesi
bakımından ikinci görüşün de savunulabileceiğini ifade etmiştir; Poroy (Teki-
nalp/Çamoğlu), N. 98a. 43 Öğretide mevcut düzenleme kapsamında ortaklık sözleşmesine kanunda sayılan
haller dışında çıkarılmayı gerektirecek sebepler hakkında hüküm konulabileceği de
ifade edilmektedir; Bahtiyar, s. 39. 44 Düzenlemenin bu haliyle uygulamada öncekinden de fazla sıkıntıya yol açacağı
ortadadır. Zira eski kanun döneminde öğretide dile getirilen ve içtihatlarda da karşı-
lığını bulan yorumlar bir ihtiyacın sonucunda ortaya çıkmaktadır. Ortağın çıkartıl-
ması konusunda mehaz kanundaki düzenlemenin de, “ortaklığı fesih hakkının doğ-
ması hallerinde, fesih yerine fesih sebebinin şahsında doğduğu ortağı ortaklıktan
çıkarmak” şeklinde olduğu dikkate alınacak olursa (bkz. Kurşat, s. 310 vd.), kanun
koyucunun buradaki düzenlemeyi yeterince titiz ele almadığı anlaşılmaktadır.
2014/2
141
Ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin olarak madde düzenlemesi bakı-
mından yöneltilebilecek bir soru da; fesih bildiriminde bulunanın yahut öle-
nin birden fazla ortak olması halinde bu kurumun yine işletilebilip işletile-
meyeceği olabilir. Gerçekten de altı ortaklı bir adi ortaklıkta, iki ortağın tra-
fik kazası sonucu ölmesi halinde ve sözleşmede de diğer ortaklar ile devam
edeceğine ilişkin hüküm bulunduğu durumlarda 633. maddenin düzenlemesi
kullanılabilecek midir45?
Bu kapsamda çıkma ve çıkarılma müessesesinin de ortaklıktaki ortak sayısı-
nın ikiden aşağı düşmesi ile sonuçlanacak şekilde kullanılamayacağı ifade
edilebilir46.
Son olarak maddenin dili ve düzenlemenin içeriğinin daha pek çok soruyu
gündeme getireceği söylenebilecektir47.
§3. ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARLA İLİŞKİLER
Adi ortaklıkta üçüncü şahıslar ile ilişkilerde, adi ortaklığın tüzel kişiliği ol-
madığından, yetkili ortaklar ortaklığı temsil edecektir48. Yeni düzenlemede
temsile yüklenen sonuçlar ile ortaklığın mal varlığı rejimi bakımından dikka-
te değer bir değişiklik yer almamakla birlikte temsile ilişkin BK m. 533’te
bir takım değişiklikler göze çarpmaktadır.
45 Kanımca ortaklardan herhangi birinin veya daha fazlasının ölümü, iflası, fesih
talebi ve maddede sayılan diğer durumlar ile ortağın çıkması veya çıkarılması sonu-
cunda ortak sayısının ortaklık sözleşmesindeki amacın gerçekleştirilmesini imkânsız
hâle (m. 639 anlamında sona erme sebebi) getirecek seviyeye kadar düşmesi durumu
dışında, çıkma veya çıkarılmanın işletilebilmesi için ortaklıktan ayrılan ortak sayısı-
nın tek ortak ile sınırlanmaması gereklidir.
Bu bakımdan ortaklığın sonra erme sebeplerinin düzenlendiği 639. maddede de 2.
bendde “sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm
yoksa ortaklardan birinin ölmesiyle” ortaklığın sona ereceği şeklinde bir düzenleme
yer almaktadır. Ancak buradaki düzenlemenin birden çok ortağın ölmesi halini her
durumda kapsayacağı açıktır. 46 Çıkma ve çıkarılma bakımından sözleşmede özel koşullara bağlanan düzenleme-
nin getirilip getirilemeyeceği de tartışılabilir. Bu bakımdan Yavuz, N. çıkarılma
konusunda, kuralın emredici olmadığını, örneğin belirli mesleki veya şahsi nitelikle-
rin kaybı gibi kriterler ile çıkarılmanın uygulanabileceğini ifade etmekte, bu bakım-
dan İsviçre Hukukunda ise mutlaka sözleşmede hüküm arandığını belirtmektedir;
Yavuz, s. 882. 47 Bu bakımdan detaylı bir irdeleme için bkz. Kurşat, s. 311 vd. 48 Pulaşlı, s. 51; Yargıtay 12. HD, 13.07.2007 T., 2007/12147 E., 2007/14600 K.;
12. HD. 16.12.2008 T., 2008/18531 E., 2008/22138 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası).
Zehra BADAK AYBAR
142
Adi ortaklık sözleşmesinde ortaklık, ortaklar tarafından doğrudan ya da do-
laylı olarak temsil edilebilirler. Bu hususta BK m. 533’te yer verilen düzen-
leme TBK m. 637’ye aynen aktarılmıştır.
Maddede getirilen yeni düzenleme ile temsil yetkisine sahip yönetici ortağın
yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybir-
liği ile verilmiş olması ve bu hususun yetki belgesinde açıkça belirtilmiş
olması aranmaktadır. Bu yeni düzenlemede ilk bakışta üç soru akla gelmek-
tedir; önemli tasarruf işlemleri nelerdir, yetki belgesi bir şekle tabi olmalı
mıdır ve yetkinin açıkça belirtilmediği bir yetki belgesi geçersiz midir yoksa
yalnız bu yetki belgesiyle yapılan önemli tasarruf mu geçersiz sayılmalıdır?
Bir bakımdan 637. maddede yer verilen önemli tasarruf işlemleri ile 625.
maddede yer verilen olağandışı işlerin birbiriyle paralellik gösterdiği söyle-
nebilir. Bununla birlikte, kanun koyucu bir maddede özellikle olağandışı
işler derken diğerinde önemli tasarruf işlemleri demektedir. Yine de 625.
maddedeki olağandışı işlerin tanımlaması yapılırken kullanılan kıstaslardan
önemli tasarruf işlemlerinin tanımlanmasında da faydalanılabileceği kabul
edilebilir.
Yetki belgesinde ortakların oybirliğinin açıkça belirtilmesinin gerektiği ifade
edildiğinden yazılı şekilde olmasının arandığı anlaşılmaktadır, fakat herhan-
gi bir resmi şekil aranmamıştır. Hükmün 533. maddedeki haliyle düzenleme-
sinde, işlem güvenliği dolayısıyla iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında, temsil
yetkisi verilmiş ortağın yaptığı işlemlerin, üçüncü kişiler bakımından koru-
nacağı, temsil yetkisinin bulunmadığının ispatının ancak kötü niyetli üçüncü
kişiye karşı hüküm doğuracağı kabul edilmektedir49. Ancak, yeni eklenen
cümle ile önemli işler bakımından yazılı şekilde açık bir ifadenin olması
aranmaktadır. Bu ifade karşı tarafın iyi niyetini ortadan kaldıracak mıdır
sorusuna ise kanun koyucu herhangi bir cevap vermemektedir50. Bu hususta,
ortaklar tarafından oybirliği ile verilmiş yetkinin yer verilmediği bir yetki
belgesinin geçerli kabul edilmesi, fakat buna dayanarak yapılan işlemin yet-
49 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 99c; Mustafa Melih Kuyucu: Adi Ortaklıkta
Temsil, basılmamış Yüksek Lisans tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul 2008, s 75. 50 Bu konuda Kuyucu, temsilciye yetki belgesi verilmiş olması halinde, yetkinin
sona ermesi üzerine, temsil yetkisini veren veya haleflerinin bu belgeyi almakta
ihmalde bulunmaları durumunda, iyi niyetli üçüncü kişilerin temsil yetkisi sonra
eren temsilci ile yaptıkları işlemin hükümsüzlüğü yüzünden uğradığı zararı tazminle
yükümlü olacağını ifade etmekte, devamında temsilci ile sözleşme yapılması halinde
ise temsil yetkisini yokluğundan veya yetkinin aşılmasından doğabilecek riski söz-
leşmeyi yapanın taşıyacağını, bu sebeple sözleşmeyi yapan kimsenin, temsilcinin
yetkisini ve bunun kapsamında tereddüt ettiği hallerde yetki belgesini incelemesinin
faydalı olacağını belirtmektedir; Kuyucu, s. 74.
2014/2
143
kisiz temsil hükümleri kapsamında51 değerlendirilmesi, yukarıdaki sorular
bakımından bir çözüm olarak verilebilir.
§4. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
I. Sona Erme Sebepleri
Adi ortaklığın sona erme halleri de Türk Borçlar Kanunu ve Borçlar Kanunu
bakımından genel olarak birbirine paralellik arz etmektedir. Getirilen deği-
şikliklerden biri 3. bende eklenen “sözleşmede ortaklığın devam edeceğine
ilişkin hüküm yoksa” ifadesi olmuştur. Bu ifadenin getirilmesiyle sona erme
sebeplerine ilişkin madde ile ortaklıktan çıkma veya çıkarılmaya ilişkin 633.
madde arasında uyum sağlanmıştır.
Bir diğer değişiklik BK m. 535 b. 3’te ortağın payı üzerinde cebri icranın
meydana gelmesi ile ortaklığın sona ereceği düzenlenmişken, yeni metinde
bunun cebri icra sonucu paraya çevrilmeye bağlanmış olmasıdır. Getirilen bu
yeni düzenleme ile herhangi bir ortağın payı üzerinde, ortaklık ile ilgili ol-
mayan üçüncü kişilerin alacakları sebebiyle oluşmuş cebri icra işleminin,
tüm ortaklığın sonuçlanmasına sebebiyet vermeyecek olması olumlu görüle-
bilir. Ayrıca pay üzerine cebri icra olması, kişinin bu borcunu ödeyemeyece-
ğini kesin şekilde ortaya koymamaktadır. Bununla birlikte, şahıs niteliği ağır
basan adi ortaklıkta, paylarından bir kısmı için cebri icraya uğramış şahısla
diğer ortakların ortaklık bağıyla bağlı olmaya devam etmesini istemek ve bu
bağın çözülmesini payların paraya çevrilmesine bağlamak yerinde görün-
memektedir. Bilindiği üzere uygulamada cebri icra ve paraya çevirme işlem-
lerinin sonuçlanması oldukça uzun zaman almaktadır. Kanun koyucu, müm-
kün olduğunca adi ortaklık sözleşmesini ayakta tutmak istemektedir. Ancak
en azından çıkma ve çıkarılmaya ilişkin düzenlemede, ilgili payın paraya
çevrilmesi yerine cebri icra uygulanması esas alınmış olsaydı, arzu eden
ortaklara ortaklıktan çıkma veya diğer ortaklara ilgili ortağı ortaklıktan çı-
karma imkanı verilebilir, bu şekilde hem kanun koyucunun maksadı korun-
muş hem de ortaklara bir imkan tanınmış oldurdu52.
Maddenin 7. bendine ilave edilen “her zaman başkaca koşul aranmaksızın”
ifadesi ile BK m. 535’in son fıkrası kaldırılmış, bu ifade ile haklı sebebin
varlığı halinde belirli süreli sözleşmede sürenin bitimini beklemeden, süresiz
51 Dolayısıyla vekâletsiz iş görme hükümleri uygulama bulacaktır; bkz. Tekil, s.
147; Pulaşlı, s. 52-53. 52 Yine bu hususta bir başka eleştiri için bkz. Kurşat, s. 311-312; yazar ortaklık sona
ermeden tasfiye payının paraya çevrilmesinin mümkün olmayacağını, sona eren bir
ortaklıktan da çıkarma veya çıkmanın söz konusu olamayacağını belirtmektedir.
Zehra BADAK AYBAR
144
sözleşmede ise m. 640’taki ihbar müddetine uymadan ve başkaca ihtara ge-
rek olmaksızın sözleşmenin derhal sona erdirilebileceği ifade edilmiştir.
Belirsiz süreli sözleşmelerin feshini düzenleyen BK m. 640’ın gerekçesinde,
BK m. 536 ile arılaştırma dışında bir değişiklik getirmediği ifade edilmekte-
dir. Sona ermenin ortaklığın yönetimine etkisi bakımından da herhangi bir
yenilik yahut değişiklik getirilmemiştir.
II. Tasfiye
Tasfiye bakımından katılım payları ile kazanç ve zararların paylaşımı konu-
sunda herhangi bir değişiklik getirilmemiştir53.
Tasfiyenin usulüne ilişkin olaraksa BK m. 540 düzenlemesi korunmuş, buna
üç yeni fıkra eklenmiştir.
Bu yeni düzenlemelerde tartışma konusu olabilecek konulardan biri, madde-
deki tasfiye görevlisinin tasfiye memuru olup olmadığıdır. Gerçekten de
geçmişte Yargıtay uygulamasında burada tasfiye memuru yerine tasfiye
görevlisi kavramının tercih edildiği görülmektedir54. Ancak, Yargıtay’ın
daha yeni tarihli bir kararında tasfiye memuru atanacağına dair bir ifadeye
yer verilmiştir55. Bunların yanında, ortakların anlaşamaması halinde bu tasfi-
ye görevlisi, bir ortağın başvurusu ile hâkim tarafından atanabilecek, bu
görevliye verilen ücret hâkim tarafından belirlenebilecek ve ortaklık malvar-
lığından, orada yeterli karşılık yoksa ortaklarca müteselsilen karşılanacaktır.
Kanunda usule ilişkin bu düzenlemeler bakımından adi ortaklık sözleşmesi-
ne hüküm konabileceği yahut ortaklar tarafından oybirliğiyle karar alınabile-
ceği de ifade edilmiştir. Yine, tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda dağıtı-
lacak paya ilişkin anlaşmazlıklar ilgilinin talebi ile hâkim tarafından çözüm-
lenecektir. Bu bakımdan tarafların ortaklık sözleşmesine, uyuşmazlıkların
çözümünün tahkim ile giderilebileceği yönünde hüküm koyması da mümkün
olacaktır. Madde metnini, taraflar arasındaki usule veya paya ilişkin uyuş-
mazlıkların yalnız mahkemede çözülebileceği şekilde dar olarak yorumla-
mamak gereklidir.
III. Zamanaşımı
Genel zamanaşımını düzenleyen BK m. 126’da TBK m. 147 ile değişiklik
yapılmış olmakla birlikte adi ortaklık bakımından herhangi bir değişiklik
mevcut değildir; adi ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların
53 Bu konuda bkz. yukarıda B. 54 13. HD., 15/05/2003 T., 2003/1924 E., 2003/6009 K. 55 13. HD., 19.12.2005 T., 2005/13457 E., 2005/18901 K. (Hukuk Türk Bilgi Ban-
kası); ayrıca 13. HD. 08.07.2009T., 2009/4130 E., 2009/9578 K. Pulaşlı, s. 63-64.
2014/2
145
birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, tem-
silcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar bakımın-
dan beş yıllık zamanaşımı uygulanacaktır.
SONUÇ
Bu çalışma çerçevesinde sonuç olarak aşağıdaki tespitler yapılabilmiştir;
1. Adi ortaklık sözleşmesinde çok genel değişiklikler yer almamakla birlikte
önemli bir takım yenilikler getirilmiştir.
2. Bu önemli yeniliklerin başında, ortağın yalnız kendi menfaatine değil aynı
zamanda üçüncü bir kişinin menfaatine de işlem yapmasını yasaklayan reka-
bet yasağına ilişkin 626. madde sayılabilir.
3. TBK’nın 627. maddesinde, önceki BK’nın 527. maddesindeki düzenle-
menin aksine ortağın, yükümlü olmadığı halde sarf etmiş olduğu emeğin
karşılığını, hakkaniyet ölçüsünde alabilmesi imkânı getirilmiştir.
4. Özellikle ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hükümler çerçevesinde
kanunda düzenlemeler yapılmış, bununla ilgili olarak ayrıca, ortaklık payının
tasfiye hükümleri de düzenlenmiştir. Ancak, yeni düzenleme, mehaz kanun-
daki düzenlemeden ayrıldığı gibi, ortaklık sözleşmesinde hüküm olmayan
durumlarda haklı sebeple ortağın çıkarılması hususunda bir düzenleme de
içermemektedir.
5. İtiraz hakkı bakımından ortakların hakları daha açık biçimde ifade edil-
miştir.
6. Yöneticinin azli ve yetkisinin sınırlandırılması bakımından mahkeme ka-
rarının aranacağına ilişkin yorumlara sebep olan lafızda mehaz kanun ile
uyumlaştırılma yapılmış ancak bu sırada kanunun sistematiği içerisinde,
yöneticinin veto yetkisi hakkındaki düzenleme ile bir çelişki ortaya çıkmış-
tır.
7. Temsil yetkisi hususunda önemli tasarruflar için verilecek yetkinin yazılı
olması ve açık biçimde ortaya konması düzenlenmiştir.
8. Tasfiye durumunda, ortakların tasfiye görevlisi atayabilecekleri de kanun
metninde düzenlenmiştir.
9. Tüm bu düzenlemelere rağmen halen sözleşmen tanımında eksikler bu-
lunduğu gibi, katılma payını getirmeyen ortak bakımından ne durumun ne
olacağına ilişkin düzenlemeler de yer almamış, ayrıca getirilen bir takım
Zehra BADAK AYBAR
146
yeni düzenlemelerin hangi sürelerde ve ne şekilde kullanılacağına ilişkin de
boşluklar bırakılmıştır.
KAYNAKÇA
AKKANAT, Halil; “Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple İhraç Mümkün müdür?”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXII, Sayı 1 – 2, İstanbul 2004, s. 333 – 349.
ARSLANLI, Halil; Kollektif ve Komandit Şirketler, 2. Bası, İstanbul 1960.
BARLAS, Nami; Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008.
DOĞANAY, Ümit; Adi Şirket Akdi, İÜHF Yayınları, İstanbul 1968.
DOMANİÇ, Hayri; Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Temel Yayınları, İstanbul 1988.
İMREGÜN, Oğuz; Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İstanbul 2005.
KARAYALCIN, Yaşar; Ticaret Hukuku, II. Şirketler Hukuku, İkinci Baskı, Ankara 1973.
KENDİGELEN, Abuzer; “Adi Şirket, Ticaret Şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde Şekil”, Makalelerim, Cilt I, 1986-2001, Arıkan Kitabevi, İkinci Bası, İstanbul 2006, s. 215-243.
KOÇ, Nevzat; “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekâlet Sözleşme-sine, Havaleye, Kefalet ve Âdi Ortaklık Sözleşmelerine İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008/2, s. 51 – 63.
KURŞAT, Zekeriya; “Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXX, Sayı 1, İstanbul 2012, s. 301 – 318.
KUYUCU, Mustafa Melih; Adi Ortaklıkta Temsil, basılmamış Yüksek Lisans tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul 2008.
ÖZ, M. Turgut; Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Değişi-klikler ve Yenilikler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011.
2014/2
147
ÖZENLİ, Soysal; Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Da-valar, İstanbul 1988.
POROY, Reha; TEKİNALP, Ünal; ÇAMOĞLU, Ersin; Orta-klıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 12. Bası, Vedat Kitabevi, İstanbul 2010.
PULAŞLI, Hasan; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şir-ketler Hukuku Şerhi; Adalet Yayınevi; Ankara 2011.
SEROZAN, Rona; HATEMİ, Hüseyin; ARPACI, Abdülkadir; Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992.
ŞENER, Oruç Hami; Adi Ortaklık, Yetkin Yayınları, Ankara 2008.
TEKİL, Fahiman; Şirketler Hukuku, Birinci Cilt, Otağ Matbaacılık, İstanbul 1981.
YAVUZ, Cevdet; Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınları, Yenilenmiş 9. Bası, İstanbul 2011.
YAVUZ, Nihat; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara 2011.
YILDIZ, Şükrü; “Adi Şirkette Ortağın Çıkartılması – Adi Şirketin Haklı Nedenle Feshi”, Bilirkişi Raporları ve Hukuki Mütalaalar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2009, s. 287 – 309.
YONGALIK, Aynur; Adi Şirkette Sermaye Payı, BTHAE, Ankara 1991.
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s.149-172.
149
BİR DANIŞTAY KARARI ÜZERİNE VAKIF
ÜNİVERSİTESİ AKADEMİK PERSONELİNİN
HUKUKİ STATÜSÜNE İLİŞKİN BAZI
DEĞERLENDİRMELER
Ahmet KALAFAT
ÖZET
Türkiye’de vakıf üniversitesi akademik personelinin hukuki statüsü yasalarda iyi belirlenme-
miştir. Bu çalışmada Danıştay’ın bir kararından yola çıkılarak vakıf üniversitesi akademik
personelinin hukuki statüsü hakkındaki yüksek yargı kararları ve öğretinin görüşleri değer-
lendirilmiştir.
Anahtar kelimeler: Vakıf üniversitesi, vakıf üniversitesi akademik personeli
SOME ASSESSMENTS ON LEGAL STATUS OF ACADEMIC
STAFF OF FOUNDATION UNIVERSITIES ON THE BASIS OF A
COUNCIL OF STATE DECISION
ABSTRACT
In Turkey, the legal status of academic staff of foundation universities is not well-defined in
the legal legislation. In this study, judgments of High Courts and doctrinal views regarding
the legal status of academic staff of foundation universities are assessed on the basis of a
Council of State decision.
Keywords: Foundation University, academic staff of foundation universities
Arş. Gör., İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Ahmet KALAFAT
150
GİRİŞ
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK), 2009/1528Esas
2013/998Karar sayılı ve 20.03.2013 tarihli kararıyla devlet üniversitelerinde
görev yapan araştırma görevlileri ile vakıf üniversitelerinde görev yapan
araştırma görevlilerinin hukuki statülerinin eşit olduğuna karar vermiş; bu
gerekçeyle, lisansüstü eğitime ilişkin cari hizmet maliyetine katılım payla-
rında (öğrenci katkı payı/üniversite harcı) her iki akademisyen grubu arasın-
da ayrım yapılmasını hukuka uygun bulan Danıştay 8.Dairesi kararını boz-
muştur1.
Aralarında bu çalışmanın yazarının da bulunduğu bir grup vakıf üniversitesi
araştırma görevlisi tarafından Kasım 2007’de açılan bir iptal davasının tem-
yiz incelemesinde verilen bu karar, vakıf üniversitesi akademik personelinin
hukuki statüsü konusunda örnek olmak bakımından öneminin yanısıra ilk
derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülen ve özellikli bir çekişme
içermeyen, rutin bir iptal davasının temyiz aşamasıyla birlikte yaklaşık yedi
yılda karara bağlanamadığını görmek bakımından da ilgi çekici olmuştur2.
Öyle ki dava sürecinde davacıların çoğu lisansüstü öğrenimlerini tamamla-
mış, 2012-2013 Öğretim Yılından itibaren yükseköğretimde öğrencilerin cari
hizmet maliyetine katılım paylarına ilişkin uygulamada önemli değişikliklere
gidilmiştir.
Çalışmada, öncelikle davaya konu olay aktarılacak, ardından ilgili yargı
yerlerinin görüşleri belirtilerek dava konusuna ilişkin gözlemlere ve değer-
lendirmelere yer verilecektir.
I-OLAY
07.09.2006 tarihli ve 26282 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 01.09.2006 tarihli ve 2006/10872 sayılı “2006-2007 Eğitim-Öğretim
Yılında Yükseköğretim Kurumlarında Cari Hizmet Maliyetlerine Öğrenci
Katkısı Olarak Alınacak Katkı Payları ile İkinci Öğretim Ücretlerinin Tespi-
tine Dair Bakanlar Kurulu Kararı”nın “Araştırma görevlilerinin öğrenci
katkı payı” başlıklı 14.maddesinin ”Lisansüstü öğrenim yapan araştırma
görevlilerinden öğrenci katkı payı alınmaz. Ancak vakıf üniversitelerinde
1 İDDK’nın aynı tarihte, aynı konuda ve aynı gerekçelerle 2009/704E. 2013/997K.
sayılı dosyasında vermiş olduğu karar için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/
files/iddgk-2009-704.htm, 26.03.2014. 2 İdari yargı için “rutin” sayılabilecek böyle bir davanın, 7 yılı bulan yargılama süre-
sinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin makul sürede yargılanma ölçütlerine
uymadığı rahatlıkla söylenebilir. Konuyla ilgili bkz. Müslim Akıncı: İdari Yargıda
Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 289.
leşme ile görev yapan öğretim üyelerinin “öğretim elemanlarının seçimi,
değerlendirilmesi, akademik unvan verilmesi ve akademik yükselme” dışın-
daki “çalışma süresi, çalışma saatleri, tatil günleri, fazla mesai ücretleri, izin,
ücret, prim, sosyal haklar, sosyal güvenlik gibi ve benzeri” tüm çalışma ko-
şullarının İş Kanunu’na göre düzenlendiğini belirtmiş; bu gerekçeyle, iptali
istenen yönetmelikte üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığına hük-
metmiştir12. Mahkeme, ayrıca, akademik personelin sözleşmesinin yenilenip
9 http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/8d-1998-6329.htm, 26.03.2014. 10 Danıştay 2.Dairesi’nin ilgili 2001/1035E. 2002/3424K. sayılı ve 10.10.2002 tarihli
kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/2d-2001-1035.htm, 26.03.
2014; Danıştay 1.Dairesi’nin ilgili 2005/325E. 2005/938K. sayılı ve 12.7.2005 tarih-
li kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/1d-2005-325.htm, 26.03.
2014. 11 Danıştay 8.Dairesi’nin ilgili 2002/5557E. 2003/561K. sayılı ve 04.2.2003 tarihli
kararı için bkz. http://hukukturk.com, 26.03.2014. 12 Danıştay 8.Dairesi’nin ilgili 2008/8235E. sayılı ve 06.2.2009 tarihli kararı için
“Türkiye’nin İdari Teşkilatı” kitabında vakıf üniversitelerini ayrıntılı şekilde
inceleyen Yıldırım, vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişisi olduğunu ve
kamu tüzel kişilerinin ancak kanunla belirlenen statülerde personel çalıştıra-
bileceğini belirtmekte, Anayasanın 128.maddesine göre memur ve diğer
kamu görevlilerine görev verebilecek olan vakıf üniversitelerinin çalışanla-
rıyla yapacakları sözleşmelerin idari sözleşme niteliğinde ve bu sözleşmeler-
den doğacak uyuşmazlıkların idari yargıya tabi olacağını eklemektedir40.
Yıldırım, uygulamadaki hizmet sözleşmesiyle öğretim elemanı çalıştırılması
durumunun kamu tüzel kişiliği kavramı ile bağdaşmadığı ve kamu hukuku
ilkelerini ihlal ettiği uyarısında bulunurken devlet üniversitelerinde çalışanlar
ile aynı görevi yapan vakıf üniversitesi çalışanlarının, üniversiteyle olası
uyuşmazlıklarında idari yargıya başvurabileceği görüşündedir41.
Günday ise “İdare Hukuku” isimli kitabının vakıf üniversitelerine ayırdığı
bölümünde öğretiden farklı olarak “özel üniversiteler” başlığını kullanması-
na karşın, bölümde Anayasanın ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun
hükümlerine atıf yapmanın dışında “özel üniversiteler” başlığını tercih etme
gerekçesiyle ilgili bir değerlendirmede bulunmamıştır42.
2-İş Hukuku Yönü Baskın Değerlendirmeler
Başterzi’nin vakıf üniversitesi akademik personeliyle üniversite arasındaki
sözleşmenin hukuki niteliğini inceleyen 2011 tarihli çalışmasında, konu,
idare hukukçularından farklı, iş hukuku yönü baskın bir gözle değerlendiril-
mekte, yukarıda anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2010/5E.
sayılı kararı irdelenerek vakıf üniversitesi ile akademik personel arasında
akdedilen sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelenmesi çeşitli yönlerden
eleştirilmektedir43.
Yazar, taraflar arasındaki sözleşmenin idari sözleşme olmasının akademik
personele sanıldığı gibi bir mesleki güvence sağlamadığını, aksine idarenin
üstün yetkilerini içeren bir sözleşmenin iş güvencesinden yoksun bir akade-
misyen topluluğu ortaya çıkaracağını belirtmektedir44; yazara göre vakıf
üniversitesi ile akademik personeli arasındaki iş ilişkisi belirsiz süreli iş söz-
40 Turan Yıldırım: Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:4, İstanbul 2005,
s.294. 41 A.e., s. 294. 42 Metin Günday: İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, B:10, Ankara 2011, s.560. 43 Fatma Başterzi: “Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanı ile Yapılan Sözleşmenin
Hukuki Niteliği ve Bazı Yargısal Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme”, (Prof. Dr.
A. Murat Demircioğlu/Hasan Ali Kaplan: “Uyuşmazlık Mahkeme-si’nin 21.5.2012, 5.11.2012 ve 24.12.2012 Tarihli Kararları Işı-ğında Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapmakta Olan Öğretim Üyeleri İle Üniversiteler Arasındaki Sözleşmelerin Hukuki Nite-liği”, (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, Özel Sayı, 2013)
Bülent Çiçekli: Avrupa Sosyal Şartı- Temel Rehber, Seçkin Yayınla-rı, Ankara 2001
Fatma Başterzi: “Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanı ile Yapılan Sözleşmenin Hukuki Niteliği ve Bazı Yargısal Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme”, (Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan C:2, Beta Yayınları, İstanbul 2011)
Hakan Ataman: Avrupa Sosyal Şartı ve Uygulaması, İnsan Hakları Gündemi Derneği Yayını, Ankara 2010
İsmet Giritli/Pertev Bilgen/Tayfun Akgüner/Kahraman Berk: İdare Hukuku, Der Yayınları, B:6, İstanbul 2013
Kemal Gözler: İdare Hukuku, C:1, Ekin Kitabevi, B:2, Bursa 2009
Mehmet Akad/Abdullah Dinçkol: 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi Kararları, Der Yayınları, İstanbul 2007
Metin Günday: İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, B:10, Ankara 2011
Müslim Akıncı: İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kita-bevi, Ankara 2008
Serkan Çınarlı/Refik Kiraz: “Vakıf Üniversiteleri ve Personelinin Hukuki Statüsü ile Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Per-sonele Yönelik Düzenleme Önerisi”, (Uluslararası Yükseköğre-tim Kongresi: Yeni Yönelişler ve Sorunlar 2011 bildiri metni) http://www.uyk2011.org, 26.03.2014
Turan Yıldırım/Figen Samuray: “Vakıf Üniversitesi Öğretim Ele-manlarının Statüsü”, (T.C. Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakülte-si Dergisi, Yıl 2010, Sayı: 1, s. 81-95)
Turan Yıldırım: Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:3, İstanbul 2002
Turan Yıldırım: Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:4, İstanbul 2005
gılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Ankara, 2004, p. 297. 5 Beccaria, s.102. 6 According to studies researched in the scope of Pursuing Justice Project carried out
by Practice and Research Office of Human Rights Law of University of Istanbul
Bilgi, citizens expressed their most negative considerations about jurisdiction on
speediness of proceedings. Another study in same issue is Research on Effectiveness
of Criminal Justice System carried out with support of Marmara University Rese-
arch Fund led by Prof. Dr. Feridun Yenisey. Results of this research show that trials
in criminal court of peace, criminal court of general jurisdiction and high criminal
court have been pending and interrupted in every step and that speediness of procee-
dings couldn’t have been provided. Seda Kalem/Gamla Jahic/İdil Elveriş: Adalet
Barometresi Vatandaşların Mahkemeler Hakkındaki Görüşleri ve Değerlendirmele-
ri, İstanbul, 2008, from p.5. and Yenisey, Feridun: (Pr. Dir.), Ceza Adalet Sistemi-
nin İşleyişindeki Etkinlik Araştırması, Yeni Türkiye Review, Special Judicial Re-
form, Year: 2 No.10, Yeni Türkiye Medya Hizmetleri, Ankara, 1996, from p. 1065-
1168, Sabiha Elif Altaş: ‘Ceza Davalarının Uzun Sürmesinde Rol Oynayan Etmen-
ler’, (Graduation Thesis, Istanbul Bilgi University Institute of Social Sciences, 2009,
p. 1-2.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
176
judicial system in a country is speediness7. Not concluding cases and inves-
tigations within a reasonable time constitutes an important sum in cases on
trial and decisions taken by ECtHR against Turkey8. Also a significant part
of the cases before the ECtHR against Turkey are the allegations of violation
of the right to trial within a reasonable time. Despite the fact that Turkish
government asserts the complexity of the cases and demonstrates that situa-
tion most of the time before the court, the ECtHR defines that it is an obliga-
tion for governments to make the cases and investigations functional even if
the case is very complex9. In the case of Vernillo/France, the court has held
that proceedings are required to be conducted without any delay otherwise
the delays may lead to lose people’s confidence to judicial organs10.
Article 6 of the convention regulates that trials are required to be conducted
within a ‘reasonable’ time. Article 5/3 of the convention also regulates that
everyone arrested or detained is entitled to trial within a reasonable time or
to release pending trial. Right to trial within a reasonable time set forth in
article 6 contains both civil cases, administrative cases and criminal cases.
Yet it can be merely implemented pertaining to criminal cases and detainees
in the meaning of trial within a reasonable time set forth in article 5/3. In this
respect, trial within a reasonable time for detainees set forth in 5/3 is a ref-
lection of the right to trial within a reasonable time set forth in article 6 titled
as right to a fair trial. As a matter of fact, article 5/3 implies that everyone is
entitled to right to trial within a reasonable time or to release, aiming at those
whose liberty has been deprived of temporarily measures such as detention
or arrest. In spite of this, article 6 implies that those whose liberty has not
been deprived are required to trial within a reasonable time. In this respect,
having regard to both articles together, article 5/3 is implemented in only
criminal cases but article 6 is implemented in both civil and criminal cases
generally11. Even tough there is a close connection between two articles, the
purposes of two articles is different from each other.
7 Two of others are revealing the fact and effectiveness of judicial investigation.
Feridun Yenisey: ‘‘Ceza Adaleti Sisteminin Etkinliği, Normal Çalışma Süresi ve
Gecikme’’, Yeni Türkiye Review, Special Judicial Reform, 1996, p. 575. 8 From the law’s preamble date of 2.7.2012, number of 6352, T.R. Prime Ministry of
Head Office of Laws and Decisions, date of 30.01.2012 number of
This instrument played a significant role as a model of other declarations of
human rights19 for states in the northern side of America and affected several
legal instruments such as United States Declaration of Independence20
(1776) and French Declaration of the Rights of Man and of the Citizen
(1789).
Right to a fair trial has been put under protection at an international level as
a consequence of outstanding efforts after World War II21. The states accep-
ted Universal Declaration of Human Rights in the presence of United Nation
by uniting with respect to guarantee the basic rights and freedoms given to
individuals after the World War II. Beside the article 10 and 11, numerous
articles of the declaration state the rights regarding fair trial22.
Even though there is no control mechanism and it only means a political
instrument, the universal declaration has a significant place in expressing the
principle of fair trial at international level for the first time23. As a matter of
fact, content of fair trial which expressed first in the universal declaration
has been progressed in other legal instruments which are universal, regional,
national24. In this regard, in 1948, right to fair trial which located in both
Universal Declaration of Human Rights and American Declaration of Hu-
man Rights and Duties (substantially affected by ECHR25) and right to fair
trial confirmed as a basic right of human (in the same scope right to trial
within a reasonable time) has located in International Covenant on Civil and
Political Rights afterwards.
In this developing process, it has been given a key role to right to trial within
a reasonable time in ECHR which is a regional convention26. Member states
of Council of Europe compromised on ECHR in order to guarantee the rights
19 For instance Pennsylvania (1776), Maryland (1776), North Carolina (1776), Mas-
sachusettes (1780), Ibid, p. 358. 20 In this respect, Declaration of Independence of America was not local as Magna
Carta. Therefore it can be deemed to be first step for human rights in spreading all
around the world. Oral Sanders: Siyasi Tarih, Ankara: 2000, p.144. 21 David Haris: ‘The Right To A Fair Trial In Criminal Proceedings As A Human
Rights’, International and Comparative Law Quarterly, 16, Nisan 1967, p. 352.
http://journals.cambridge.org/abstract_S0020589300016249 22 Uluslararası Af Örgütü, Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul: 2000, p.38. 23 Karakehya, p. 19. 24, Ana D. Boston: ‘The Right To A Fair Trial: Balancing Safety and Civil Liber-
ties’, Cardozo Journal of International and Comparative Law-12 2004, from p. 2
Ibid., fn. 50. 25 Hüseyin Pazarcı: Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Ankara: 1989, p.198. 26 Karakehya, p. 20.
as a whole which are under the Universal Declaration in 1950. Member sta-
tes have been under the obligation to enact rules in compliance with above-
mentioned principles, provide their validity and prevent conducts against
those rules and to punish those kinds of conducts, establish a system which
is able to provide a judicial service in working well, fair, right27. Acceding or
confirming to convention is pre-condition to join the Council of Europe.
Most important body with regards to convention to be implemented is Euro-
pean Court of Human Rights. The court is entitled to interpret and imple-
ment the convention. Decisions of the court shall be bind to member states28.
In conjunction with the obligation for states to abide by the decisions, merits
of the right to trial within a reasonable time have been developed by the
court at the present time and those jurisprudences have prompted member
states to take measures which are able to facilitate to have the proceedings
and detentions conducted within a reasonable time.
3. IN COMPARATIVE LAW
3.1. Continental European Law System
Obligation to hearing a case within a reasonable time in German Law is not
obviously stated on the contrary of Turkish Law. It must not be understood
the way that obligation to hearing a case within a reasonable time is never
tied to constitutional guarantee in German Law. The question defined here is
that there is no obvious obligation pertaining to trial within a reasonable
time29. The scope and implementation of that right has come into existence
by jurisprudences in Germany30. In addition, it shouldn’t be forgotten that
Federal Republic of Germany is a member of ECHR which is international
multilateral treaty and accordingly under the obligation with regards to pro-
viding the implementation of reasonable time defined in article 6 and article
5 paragraph 3 of the convention.
In the case between König and Germany dated 1978, the court has determi-
ned a conflict which violates the right to trial within a reasonable time (art.
27 Evik, p.286. 28 Amnesty International, Right to Fair Trial, pp. 44-45. 29 Başar, p.18. 30 For implementations pertaining to breaches of reasonable time established by
German Jurisprudence qv. BGH GSSt 1/07 – Beschluss vom 17. Januar 2008
ter.asp?id=29 (Accessed Date: 08-12-2012). 32 Başar, p.19. 33 Notion of constitutional application doesn’t exist in French Law. It is possible to
apply ECtHR in the event of right to fair trial breached. Ibid, p.21, fn.107. 34 For original text qv: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/Const/page-15.html 35 Allan Rouben: Trial Within a Reasonable Time, http://allanrouben. com/blog/
2009/07/trial-within-a-reasonable-time/ 36 R. v. Godin, 2009 SCC 26, Date: July 2009, Ibid.
suspected under detention on remand has not been obviously clarified by the
court stating such a time period as in the event of custody. European Court
of Human Rights shall assess the reasonableness of the time lapsed in deten-
tion case by case in the light of criteria determined by the court.
In the Letellier v. France case the French Government relied among other
arguments on the preservation of public order to justify the continued deten-
tion. The court held that, at least for a time, grave offences may give rise to a
‘social disturbance’ capable of justifying pre-trial detention. However, it was
added that ‘this ground can be regarded as relevant and sufficient only pro-
vided that it is based on facts capable of showing that the accused’s release
would actually disturb public order. In addition, detention will continue to be
legitimate only if public order remains actually threatened50.’ This wording,
that can be regarded as established case law. It places the national courts
under the obligation to state their reasons carefully when deciding to prolong
the detention on remand.
As it has been observed above, if the prolongation of the detention is based
on well-founded reasons, the question remains whether the authorities
showed special diligence in the conduct of the proceedings. Article 5/3 do-
esn’t imply a maximum length of pre-trial detention and the reasonableness
cannot be assessed in abstract. The case law shows that even a very long
duration of detention – in W. v Switzerland51 case it was more than four ye-
ars- may still be deemed acceptable. On the other hand, in Shishkov v. Bul-
garia52 case a period of approximately seven months and three weeks was
considered to exceed the reasonable time. In Belchev v. Bulgaria53 case even
a period of four months and fourteen days constituted a violation of article
5/3. Justification for any period of detention, no matter how short, must be
demonstrated by the authorities54.
Reasonableness of duration spent in detention by suspected up to hearing
begins must be assessed pertaining to the fact that suspected is under deten-
tion on remand. The purpose of such interpretation is required temporarily
releasing detainee to be reasonable due to the fact that anyone who is under
criminal charge shall be deemed innocent up to conviction. On the other
hand, the Court held that article 5/3 could not be implemented for the period
50 Judgment of 26 June 1991, para. 51. 51 Judgment of 26 January 1993, Application no. 14379/88. 52 Judgment of 9 January 2003, Application no. 38822/97. 53 Judgment of 8 April 2004, Application no. 39270/98. 54 Dijk/Hoof/Rijn/Zwaak, p. 496.
2014/2
187
after detainee released, in Van der Tang v. Spain55 case. However, in this
situation, if accused alleges that his right to trial within a reasonable time is
infringed, he is still entitled to apply the court in scope of article 6/1.
Calculation of the time in respect of reasonableness firstly requires to be
determined in two steps, beginning and ending point of the duration. It is
quite obvious to determine the beginning of the time in case of detention.
The time begins with the arrest of the suspect or accused. However, it is a bit
more complex to determine the ending point of the time. In Wem-
hoff/Germany case, Court held that this is the period between the moment of
arrest (de facto) and that of the release or judgment at first instance56. Conti-
nuing detention pending appeal may not be taken into consideration when
evaluating whether the period is reasonable within the meaning of article 5/3
of the Convention. If the first judgment is quashed, the period between the
moment when the judgment is quashed and the moment when the second
judgment is delivered must be taken into account to evaluate whether the
length of the detention was reasonable57. Conformably in Turkish criminal
law practice, ending point of the duration spent in detention is taken into
calculation in reasonableness of the time as conviction of first trial court58.
Yet, from conviction on, it becomes the ground of the detention in that accu-
sed is deemed to be the perpetrator of the crime in question by the first trial
court with its conviction.
It must be said that the way ECtHR’s common opinion regarding calculation
of detention period complies with the Turkish criminal practice but law.
There is no status of subject in entire criminal trial implying person convic-
ted detention59 by not exact decision but still in appellate procedure60. Altho-
ugh there is no status in TCPC as such, the criminal law practice in Turkey
adopted the Court’s decisions even if the TCPC are in favor of individuals.
According to article 2 of the TCPC, ‘accused is the individual, who is under
suspicion of having committed a crime, after the prosecution phase has star-
ted, and until the final definitive judgment’. Therefore, the duration of deten-
tion period must be taken into consideration in calculation of the time spent
in detention until the final judgment becomes definite.
55 Judgment of 13 July 1995, Application no. 19382/92. 56 Judgment of 27 June 1968, Application no. 2122/64. 57 Dijk/Hoof/Rijn/ Zwaak, p. 492, 493. 58 Yargıtay CGK, 12.04.2011, 1-51/42. 59 In Turkish: ‘hüküm özlü’, ‘hükmen tutuklu’. 60 Ersan Şen: Anayasa Mahkemesinin İlk İhlal Kararlarında Tutuklama: Yorumlu-
yorum-3, Ankara: 2013, p. 31.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
188
4.2. Reasonable Time in Article 6/1
Article 6 stipulates in its first paragraph that the hearing of the case by the
court must take place ‘within a reasonable time’. Just as with regard to these
same words in Article 5/3 this raises the difficult question as to what criteria
have to be applied for the assessment of what is reasonable and also what
period has to be taken into account in this aspect.
The purpose of the reasonable time requirement of article 6/1, however, is to
guarantee that within a reasonable time, and by means of a judicial decision,
an end is put to the insecurity into which a person finds himself as to his
civil-law position or on account of a criminal charge against him; in the in-
terest of the person in question as well as of legal certainty. This rationale
entails that the provision also applies in cases where there is no question of
detention61. Condition of reasonable time implies a period of proceedings
which must be done in a way that the final judgment would be made no
sense62.
There are certain criteria implemented by the court in order to determine the
reasonableness of time of trials. First of all, reasonable time is a period be-
tween beginning and ending points. First matter is what is used in determin-
ing the point of beginning and ending. Second matter is to determine criteria
that make reasonable the period between the two points. In the cases of
Deweer vs. Belgium, Schumacher vs. Luxembourg63 the Court held that, in
“criminal” matters, the “reasonable time” stipulated by Article 6 par. 1 “nec-
essarily begins with the day on which a person is charged”. The Wemhoff
and Neumeister judgments of 27 June 1968 and then the Rin-
geisen judgment of 16 July 1971 took as the starting-point the moment of
arrest, the moment when the person was officially notified that he would
be prosecuted and the moment when preliminary investigations
were opened, respectively64.
In the case of Mlynek vs. Austria65, Commission has defined the beginning of
the criminal charge that there is a criminal charge if individual has been
dramatically affected due to suspicion directed himself. Beginning time may
be the date of custody, arrest, notification about criminal case opened, re-
questing for repealing parliamentary immunity from parliament by prosecu-
61 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, op. cit, p. 602. 62 Mustafa Erdoğan: Anayasa Hukuku, Ankara: 2011, p. 192. 63 Judgment of 25 November 2000, Application no. 63286/00. 64 Judgment of 27 February 1980, Application no. 6903/75. 65 Judgment of 10 April 1988, Application no. 11688/85.
2014/2
189
tion – as in the case with Zana vs .Turkey66. The ending point of the period
pertaining to reasonable time set forth in article 6/1is determined according
to the moment at which the uncertainty regarding the legal position of the
person in question has ended67. That is the moment at which the decision is
rendered by appeal court.
4.2.1. Appreciation Criteria
European Court of Human Rights has developed and used three criteria in
assessing reasonableness of time of proceedings. One of them is complexity
of the cases, secondly conducts of applicant, and thirdly conducts of authori-
ties. Each of them is reviewed separately and independently and measured
their effects on prolonged trials by the ECtHR.
4.2.1.1. Complexity of Case
Complexity of the case is one of the main criteria for the court to determine
reasonableness of the trial. All substantive and legal aspects of the case are
taken into consideration in determining complexity of the case. In this res-
pect, complexity of gathering evidences, numbers of accused and witnesses
particularly in criminal cases, international connection or aspect of the case,
difficulties in front of enlightening substance truth, a case touching on diffe-
rent legal regulations, need of applying more than one expert examining are
the main factors of determining complexity of the case68. However, if these
factors are not enough for the case to be prolonged and other factors is added
in these factors, complexity of case is not a valid ground anymore69. For
instance there was a connection between two states in Mansur vs Turkey70
case. However, the documents requested from other state couldn’t be achie-
ved on time due to lack of deficiency and communication between govern-
ment agencies of Turkey and this situation caused to case prolonged. For this
reason, in spite of the international aspect of the case, the Court found a vio-
lation of right to trial within a reasonable time.
In case of Yağcı and Sargın vs. Turkey71, the Strasbourg Court didn’t find
this trial, which was conducted by Ankara State Security Court by opening
20 sessions, 16 of which belongs to reading evidences, enough to consider as
66 Judgment of 25 November 1997, Application no. 18954/91, quotation from İnce-
oğlu, p. 364. 67 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, p. 605. 68 Karakehya, p. 175, İnceoğlu, p. 366. 69 İnceoğlu, p. 367. 70 Judgment of 8 June 1995, Application no. 16026/90. 71 Judgment of 8 June 1995 Application no. 16419/90 - 16426/90.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
190
a complex case. Prolonging trials by reason of determining issues of compe-
tency or jurisdiction of the court hasn’t been considered by ECtHR as a valid
ground for trial to be extended and it hasn’t indicated to admit that case is
complex, as in case of Zana vs. Turkey72.
Complexity of case constitutes a valid reason in determining reasonableness
of the time spent in proceedings up to a certain extent. No matter how comp-
lex the trial is, complexity of the case cannot be considered as a valid ground
if hearing a trial has been inadmissibly prolonged to be conducted. Strasbo-
urg Court admitted that the case which had lasted 16 years was extremely
complex; however, Court emphasized that there was no other way except for
admitting that reasonableness of time had been violated as considering 16
year old period of proceeding in Ferrantelli and Santangelo vs. Italy73 case.
Complexity of case criteria is balanced with principle of serving to justice.
Article 6 (right to a fair trial) requires trials to be conducted speedily if it
complies with enlightening the truth. Thus, long period of proceedings is
sometimes regarded as reasonable. For instance, in Boddaert vs. Belgium74
case, the Court found the trial which had lasted 6 years and 3 months was
reasonable due to the case including a need of detailed investigation about
murder and pertaining to a necessity in which two different cases are requi-
red to be conducted together75.
4.2.1.2. Conducts of Applicant
One of the other factors which are significant in determining reasonableness
of the time is conducts and behaviors of the applicant during proceeding.
There must be a delay stemming from official authorities to accept a viola-
tion of reasonable time. Therefore, delay or prolongation stemming from
conducts of applicant during proceeding can not be imposed on state76. An
attitude or behavior of the party in question which led to a delay weakens his
complaint about that delay77.
Accused is not under the mandatory of cooperation with judicial authorities
particularly in criminal proceedings and can not be deemed as culpable in
regard to exceeding reasonable time due to using rights such as claiming to
72 Judgment of 25 November 1997, Application no. 18954/91. 73 Judgment of 7 August 1996, Application no. 19874/92. 74 Judgment of 12 October 1992, Application no. 12919/87. 75 İnceoğlu, p.368. 76 Karakehya, p.178. 77 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, p. 607.
2014/2
191
challenge of judge, as stated in Eckle vs. Germany case78. This may be diffe-
rent for parties to civil proceedings. However, general attitude of applicant
such as disobeying time condition during the proceeding given by the court
or defined by the law is taken into account in the calculation of reasonable-
ness of the time.
A party to proceedings cannot be blamed for making use of his right to lodge
an appeal. Even if the applicant cannot be responsible for the time elapsed
due to applying legal remedies in domestic law, conducts of non-bona fide
applicant in those kinds of situations are taken into consideration by the co-
urt. Similarly, if applicant caused the trial prolonged by running away, this
part of the time shall not be taken into consideration in calculation of reaso-
nableness of the time79. It must also be mentioned that conducts of appli-
cant’s lawyer shall be deemed as applicant’s conduct in calculation of the
reasonableness of the time.
In Ceteroni vs. Italy80 case, the Court drew a line of least conducts of appli-
cant in following: being attentive to performing procedural steps, avoiding
using tactics which mean to make proceedings prolonged and taking advan-
tages of opportunities that make trials get abridged.
4.2.1.3. Conducts of Authorities
In the event of proceeding elapsed reasonable time, state is held responsible
for any delay which is possible to be attributed to administrative or judicial
bodies of state. In this respect, behaviors of competent official authorities
during proceeding are also one of the most significant factors in determining
reasonableness of time. Similarly, in Moreira vs. Portugal81 case, the Stras-
bourg Court has held with regard to state’s liabilities of providing reasonab-
leness of length of trials as the following: Member States are under the posi-
tive obligation to instrumentalize their official bodies to make the require-
ments of article 6 possible. By all manner of means, due to the fact that judi-
cial procedures are implemented by judge, providing to end trials up spee-
dily is one of the duties of judges. Courts should be organized such a way to
perform their liabilities82.
Although judicial bodies have an obligation to conduct trials speedily, it
doesn’t mean that justice can be sacrificed to speediness. Bodies of conven-
78 Judgment of 15 July 1982, Application no. 8130/78. 79 Karakehya, p.179. 80 Judgment of 15 November 1996, Application no. 22461/93. 81 Judgment of 26 October 1988, Application no. 11371/85. 82 Yenisey, p. 1313.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
192
tion also pay attention the balance between two obligations reviewing right
to fair trial. In this respect, it is seen that ECtHR has regarded as reasonable
that domestic courts prolongs cases for certain reasons such as uniting cases
and gathering evidences in order to have justice done, up to certain point83.
However, in spite of the fact that national authorities in particular judicial
authorities have done what is expected them, in Pugliese vs. Italy case,
ECtHR has held responsible states in the event of reasonableness of the time
prolonged by the reason of deficiency of judges, political environment, and
legal holes in domestic law, heavy work load84.
A special duty rests upon the court concerned to see to it that all those who
play a role in the proceedings do their utmost to avoid any unnecessary de-
lay. This holds good as well in principle may be left to the parties. In Ca-
puano vs. Italy85 case, the Italian government drew attention to the fact that
the delays in the proceedings in first instance, which lasted for ore than six
years, were attributable to the experts, who filed their opinions too late. The
ECtHR held the court concerned responsible for the delays in preparing
expert opinions in proceedings under the court’s supervision86.
In determining whether it is complied with the reasonable time or not, it is
not important in what way the final judgment is. In other words, an excuse
such as ‘‘even if the final judgment doesn’t change in spite of the fact that
the trial is conducted within a reasonable time’’ is not admitted by the
ECtHR. For instance, in Zana vs Turkey87 case, defense argument of Turkish
government, as following, wasn’t admitted by the court: ‘‘a person who is
convicted by other crime as well and still under execution doesn’t feel any
danger of deprivation of his liberty; therefore breaching reasonable time
doesn’t make a sense for him.’’ Such defense wasn’t admitted by the Court.
Because, it was found by the ECtHR that danger of being punished for anot-
her crime in addition to punishment still getting executed is sufficient for
convicted to be suffered88.
As a result, above-mentioned three criteria haven’t been reviewed solely by
the European Court of Human Right in a way to have an effect on the judg-
83 İnceoğlu, p. 372. 84 Judgment of 24 May 1991, Application no. 11671/85. 85 Judgment of 25 June 1987, Application no. 9381/81. 86 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, op. cit, p.608. 87 Judgment of 25 November 1997, Application no. 18954/91. 88 Karakehya, p. 170.
2014/2
193
ment. On the contrary, each of them is reviewed separately and indepen-
dently and measured their effects on prolonged trials89.
5. The Compatibility with Turkish Criminal Procedure Law
Trial within a reasonable time is stated under article 141 paragraph 4 of the
Turkish Constitution as a positive obligation for government as following:
‘It is the duty of the judiciary to conclude trials as quickly as possible’
and under the article 36 as a right to a fair trial for everyone. According to
article 19 of the constitution:
‘Persons under detention shall have the right to request trial within a reaso-
nable time or to be released during investigation or prosecution’
It is also admitted by means of article 90 paragraph 5 as following:
‘International agreements duly put into effect bear the force of law… In the
case of a conflict between international agreements in the area of fundamen-
tal rights and freedoms duly put into effect and the domestic laws due to
differences in provisions on the same matter, the provisions of international
agreements shall prevail’
Although the right to trial within a reasonable time is admitted in Turkish
law, providing a speedy judicial mechanism is a matter of practice of law.
The initiative in implementing those kinds of rights is on the hand of judges
and prosecutors.
Trials are required to constitute a whole connected with each other in order
that judges can make a decision according to fresh information and dictum
which is just taken place before them. Hearing is a whole that consists of
sessions. It must take a short time suspending a hearing and duration
between two sessions. For instance, first session of a trial must be in the
morning, the second one after lunch break. If trial isn’t conducted within a
day, third session of the trial must be in day after. Provisions about pre-trial
stage are for preparing conditions of trial to be conducted without deduction
in fact in a session. In principle, according to article 190 of TCPC;
‘The main hearing shall be conducted without interruption until the judg-
ment is rendered. However, in necessary circumstances the main hearing
may be interrupted in a way that permits that the trial may be conducted
within a reasonable time’
89 Gökpınar, p. 76.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
194
However, it is not always possible to take place. For instance, in the event of
fugitive accused, witness who is absent in the hearing although he is sum-
moned, accused who claims an attorney; it can not be possible to maintain
the trial90.
Due to the fact that written documents cannot be read in hearing as a rule,
trials must be conducted as a whole with statements given by the parties one
after another. In the event of too much time between two sessions, state-
ments given by the parties are forgotten; dictums obtained directly from
hearing by judge weakens and judge would have to decide by looking at the
case file. Such situation is contrary to the spirit of law. Therefore, it is requi-
red not to suspend the trial unless it is mandatory. However, continuity of
hearings almost never takes place in practice. Conducting trials by suspen-
ding has fairly become a rule91.
Principle of conducting trials uninterruptedly is result of the principle of
directly evidences. Thus, judge can get in touch with the objects and matters
of proceeding and the judge use his own knowledge and experience and try
to reach a dictum in order to make a decision. However, negative sides of
this principle directly affect right to trial within a reasonable time in practice.
It has become hard to reach a reliable verdict in proceedings based on certain
reasons such as complexity and numerousness of cases, difficulty of questio-
ning large number of witnesses, experts summoned and accused, repeating
certain situations again, hesitations on statements stemming from long time
elapsed, forgetting, etc92.
With regards to effectiveness of the right to trial within a reasonable time in
penal law practice, in general, average duration of trials in Turkey in the year
2010 is defined as 250 days in conjunction with trials in specially authorized
heavy criminal courts93, heavy criminal courts, criminal court of first instan-
ce, criminal court of peace, criminal enforcement courts, juvenile high cri-
minal court, traffic criminal courts94.
90 Nurullah Kunter/Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu: Ceza Muhakemesi Hukuku,
İstanbul: 2010, p.38, 1187, Nur Centel/Hamide Zafer: Ceza Muhakemesi Hukuku
Pratik Çalışma Kitabı, İstanbul:2003, p.505, Ibid., p.168, fn. 9. 91 Ibid. 92 Hakeri Ünver, p.62. 93 Specially Authorized Heavy Criminal Courts have been repealed since 6 March
2014 at which law no. 6526 article 1 enters into force. 94 Annual of Justice Statistics 2010, (Ankara: Ministry of Justice Judicial Records
and Statistic Office’s Publication 2010).
2014/2
195
With regards to provisions of the Convention and implementation of the
Court, duration of custody is stated as maximum 48 hours under the article
19 of Turkish Constitution but is shortened as 24 hours for singular crimes
under the article 91 of Turkish Penal Procedure Code. It can be prolonged in
collective crimes by the order of prosecutor up to 3 days more day by day.
According to anti-terror law, duration of custody is implemented as 48 hours
stated as in the Constitution. It is also possible to prolong the duration of
custody up to 3 days more day by day. Time limits for custody in Turkish
criminal law comply with the decisions of the Court stating that duration of
custody shall not exceed 4 days time limit (in exceptional situation 4 days 6
hours).
The most important substantive sanction of the ECtHR is compensation de-
cisions taken by the Court when it finds a violation of any right or freedom.
There are some provisions set forth in TCPC for the suspect or accused un-
der certain circumstances. According to article 141 of TCPC; Individuals
who, even though they have been arrested with or without a warrant, in con-
formity with the statutes, were not tried within a reasonable time before the
court and did not receive a judgment within a reasonable time, may claim
their material and emotional losses from the state95. Even if the reasonable
time didn’t exceed in taking suspect’s testimony by law enforcement officers
and he/she was released right after, that decision of no case to answer taken
by the prosecutor is itself required for suspect to claim compensation96. Same
situation applies to accused who was taken into custody and released on the
following day but owing to fact that the proceeding ends in acquittal97.
The Turkish Criminal Procedure Code through article 102 sets forth the
maximum periods regarding pre-trial confinement within two categories. To
wit: period of pre-trial confinement with respect to offenses within jurisdic-
tion of Heavy Criminal Court; and period of pre-trial confinement with res-
pect to offenses outside the jurisdiction of Heavy Criminal Court. Accor-
dingly;
‘for offenses the trial of which is not within jurisdiction of the Heavy Crimi-
nal Court the maximum period of pre-trial confinement is six months.
However, this period under necessity may be extended four more months
for offenses within jurisdiction of Heavy Criminal Court the maximum pe-
riod of pre-trail confinement is two years. This period may be extended pro-
vided justification is stated to that end. The period of extension in total may
not exceed three years. This means that the total period of pre-trial confine-
ment as extended may not exceed five years for offenses under Heavy Cri-
minal Court jurisdiction.’
Those durations of arrest was implemented double according to former pro-
visions of anti-terror law98. In this case, duration of arrest could be prolonged
up to ten years in total. As my opinion, that’s why Turkey is consistently
found to violate right to trial within a reasonable time by the European Court
of Human Rights. Suspected or accused under detention on remand is entit-
led to have a right to claim to be released every step of criminal proceeding
according to article 104 of Criminal Procedure Law. However, in Şıneğu and
others vs. Turkey99 case, the Court rendered a judgment that this legal re-
medy against arrest was not considered as effective in light of article 13 of
the convention similarly as in the case of Tendik and others vs. Turkey100. In
this case, duration of proceeding and arrest lasted approximately 7 years and
5 months. The final judgment of first instance court was reversed by the
court of appeal due to the fact that there was no official seal on the identity
register document. After this reversal, it took a year and 5 months to get a
new official sealed document from register office.
A new regulation pertaining to legal remedy for detainees has entered into
force limited to criminals charged with a crime under anti-terror law. Accor-
ding to this act, judges will be authorized limited to take decision that must
be taken by a judge in investigation step, examine the objections of those
decisions and arrest warrants. The judges were declared to public as ‘liberty
judges’. Getting decisions examined by those judges shall prevent the de-
lays, accelerate and functionalize the investigation step. As my opinion, that
is a positive development and may reduce the duration of time spent under
arrest. However, that this new regulation limited to terror crimes not imple-
98 Provisions allowing judges to implement duration of arrest double up to ten years
under certain circumstances (terror crimes) were repealed by Turkish Constitution
Court’s decision, dated 4.7.2013, no. 100/84, suspending its entry into force 1 year
later. According to no. 6526 dated 6.3.2014 code, article 10 of anti-terror code
which regulates duration of detention as doubled has been repealed by legislation.
Consequentially, duration of detention can now be implemented up to 5 years as
maximum. 99 Judgement of 13 October 2009, Application no. 4020/07, 4021/07, 9961/07,
11113/07. 100 Judgement of 22 December 2005, Application no. 23188/02.
2014/2
197
menting to criminals charged other basic crimes is contrary to equality prin-
ciple although their situations of detention have already been examined in
the investigation phase by judges of criminal court of peace but not effecti-
vely as known in practice.
6. Recent Developments in Turkish Law Regarding Acceleration of
Proceedings
Most recent development pertaining to duration of detention which has been
discussed and exposed to harsh criticism in Turkey for years is the new le-
gislative amendment abolishing special authorized court of heavy crime and,
as a corollary, its procedure of proceeding including provision of detention
duration which was implemented doubled, up to maximum 10 years, when
terror crimes and certain heavy crimes as such are at stake. Current situation
regarding duration of detention can now be only implemented up to maxi-
mum 5 years for all crimes under which court of heavy crime has jurisdic-
tion. Period of 5 year detention is divided into two sections, one of which is
duration of detention limited up to 2 years and other one is prolongation of
duration of detention limited up to 3 years. Prolongation period of detention
can only be extended by explaining its reasons under mandatory circumstan-
ces, according to article 103/2 of TCPC.
Appellate Court, for the first time of its history, rendered decisions more
than the files that Court received within a year. Number of files which are
not yet adjudicated lasting next year has become decreasing by the effect of
last referendum in 2010 shaping the structure of Appellate Court with its
new organization101.
In accordance with the Ministry of Justice’s aims at reducing work load of
courts, accomplishing proceedings in reasonable time, there have been struc-
tural amendments regarding regulations, human resources, judicial organiza-
tion, physical and technologic infrastructure and execution of punishment
and judicial system since 2012. Some amendments are as follows;
Raising numbers in employment of judges and prosecutors,
Raising numbers in judicial organizations to satisfy increasing work
load,
Creating new positions as judicial expert to assist work load of jud-
ges and prosecutors,
101 Yargıtay Başkanlığı, 2012 Yılı Faaliyet Raporu, p. 22, 23.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
198
Materializing SEGBIS Project that provides convenience in taking
testimony of suspects and accused through video-conference as well
as eliminating unjust treatment of road detention102,
Setting a new selective course ‘Law and Justice’ for middle school
students which is expected to raise awareness about law and justice
as a long term project,
Using UYAP system for almost every transaction of the court ins-
tead of writing writs,
Suspension of punishments derived from crimes committed through
press or journalism which are potential to be found as a violation be-
fore ECHR both in scope of freedom of speech and right to trial wit-
hin a reasonable time103,
Enacting a code pertaining to resolving certain applications before
ECHR by means of paying compensation104,
Making regulation prescribing to use electronic system for official
notifications105,
Providing reasonable time in proceeding is of first priority in the ac-
tion plan of Ministry of Justice106.
CEPEJ-SATURN Project named as time control in judiciary financed by
European Union and being implemented by Council of Europe and Ministry
of Justice has been materialized in the city of Erzurum as a pilot area, since
September 2013, in order to enhance effectiveness of justice and prevent
infringements of the right to trial within a reasonable time in high contrac-
ting parties of Council of Europe. In this project, brand new files have a file
reporting form under which investigation and proceeding phases, its estima-
ting duration, reasons of delay, targeted reasonable time, considerations and
102 Road detention is a criminal procedure term which is used to describe the deten-
tion for the necessity of taking testimony of suspects apprehended in the jurisdiction
of other court. If suspect or accused detained after his/her testimony taken, they
would be detained to be sent to court which has jurisdiction. New amendment with
6.3.2014 dated, no: 6526 code repeals the road detention and requires courts to take
testimony of suspect or accused by means of video-conference. 103 Annual Report of Ministry of Justice, Directorate of Strategy Development, Pub-
lication No: 31, April 2012, p. 55. 104 This code numbered 6384 has been issued in official journal numbered 28533 in
19.01.2013. 105 This regulation has been issued in official journal numbered 28533 in 19.01.2013 106 Annual Report, p. 95.
2014/2
199
suggestions, date of files brought to court, targeted duration of conducting
case and date of judgment written.
7. Conclusion and Evaluation
To my opinion, as it is above explained legal basis and reasons of it, conduc-
ting trials within a reasonable time is a positive obligation for the states. This
obligation is shared among the body of states. Duty of legislative body is to
enact rules that provides to conclude trials within a reasonable time and to
accelerate proceeding procedures. Executive body plays a significant role on
implementing this system and functionalizing it. Most part of the transacti-
ons that have caused proceedings to be prolonged is delays in gathering do-
cuments and informations. Duty of judicial body is to balance between exis-
ting rules or implementations and durations spent in detention or in procee-
dings. For these reasons, there is a positive obligation to states in concluding
trials speedily and functionalizing in every area of it.
Courts of liberty recently established in Turkey are an important develop-
ment for Turkish criminal law practice and on the way of becoming a mem-
ber of European Union. However, it is not effective way to prevent cases that
would be brought to Strasbourg Court owing to fact that it can be implemen-
ted only for detainees who are charged with terror crimes. It must be requi-
red to be implemented for those who are in detention charged with any cri-
me. Otherwise, ECtHR will consistently maintain to find a violation owing
to lack of effective legal remedy for detainees. It must not be forgotten that
the more establishing new courts or new legal remedies the more prolonging
trials and detentions. The question is to provide effective legal remedies, less
is more, and to educate judges and prosecutors before or on duty.
Other legal remedy for individuals whose right to be trialed within a reaso-
nable time breached is to apply to Constitutional Court owing to fact that it
is stated both under the article 19 of Turkish Constitution and article 5/3 and
6/1 of the Convention. Such an application will be found admissible by the
Constitutional Court according to its regulations stating conditions of appli-
cation of individuals. This legal remedy is not only a right for individuals but
also an obligation to exhaust domestic remedies.
According the decisions taken by ECtHR, Constitutional Court of Turkey
must not expect the final judgment to be finalized in applications pertaining
to reasonableness of time spent in detention. In this respect, detainees shall
be able to apply the Constitutional Court after they exhaust objection of de-
tention procedure without waiting for the trials concluded. Likewise, in a
case brought before Constitutional Court claiming violation of reasonable
Erdem İzzet KÜLÇÜR
200
time in detention was found admissible by not requiring exhaustion of legal
remedies107.
Undoubtedly, consideration of judiciary service not worked well is very
common thinking among the Turkish society. Generally, the society is not
pleased to this judicial system’s working. As long as duration of proceedings
or arrest keeps going on same way in Turkish practice, it is inevitable to
reduce the reliance on justice more and more. Above-mentioned criteria and
principles of other judicial system as Canada must be taken into considera-
tion as well. They are potential instruments for the complex proceedings to
be functionalized.
As a point of view to duration of detention, it must not be forgotten that de-
tention is a temporary measure which can be only used under certain cir-
cumstances if necessary. Therefore, detainees must be instantly released if
the reasons of detention disappear. Otherwise detention may not be meant
anymore by getting implemented as a measure but a punishment. Bringing
new provision which is mandatory for judges to show their reasons regarding
principle of proportionality in arresting suspect of accused is such as to filter
disproportional and redundant detention requests.
Approach to decriminalizing certain minor offences is as significant as emp-
loying more judges and prosecutors in order to reduce work load of judiciary
as well as raising numbers of minor crimes affiliated to reconciliation. Mo-
reover, administrative works of judges and prosecutors can be considered to
be assigned incrementally to justice commissions which are located in every
courthouse.
Infringing reasonable time by judiciary affects adversely to people most
particularly under detention. Therefore, approach to detention as a temporary
measure has significant role in preventing grave breaches to human rights.
For Turkish criminal law practice, it doesn’t unfortunately seem what it is
supposed to be. Recent studies examining the files of criminal cases has
shown that only 2,9 percent of detention requests by prosecutors has detailed
reason and only 2,4 percent of the requests are rejected by judges. Both pro-
secutors and judges, similar and abstract statements or recurrence of the
provisions in the TCPC have been used in the rest of the files. One who re-
ads different files may think all criminals commit crimes in the same way
and are under same condition.
Tending to adopt ECtHR’s decisions against individuals in spite of positive
provisions set forth in TCPC in favor of accused is hypocrisy for protection
107 AYM, T: 04.12.2013, No: 2012/1272.
2014/2
201
and securing human rights. ECHR applies to individuals within a jurisdiction
of state party unless there is more protective provision in favor of individual
securing human rights. According to TCPC, status of accused being under
detention may last at the end of the definite decision while case law of
ECtHR stipulates that duration of detention which is taken into calculation in
reasonableness of the time is interrupted with conviction of first trial court.
Amendments abruptly changing provisions of maximum duration of deten-
tion in terror and certain grave organized crimes may lead to shorten deten-
tion period while leading most serious criminals to be released in case of
courts caught unprepared for changing provisions. However, it is obvious
that new amendments reducing duration of detention may have judges and
prosecutors done their job in time and, as a corollary, justice done without
delay.
BIBLIOGRAPHY
ALTAŞ, Sabiha Elif, ‘Ceza Davalarının Uzun Sürmesinde Rol Oyna-yan Etmenler’, (Master Thesis, Istanbul Bilgi University Insti-tute of Social Sciences, 2009.
ARSLAN SOYGÜT, Mualla Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul Huku-kunda Uzlaşma Kurumu, Galatasaray University Publications, Istanbul: 2008.
BANASZAK, Ronald Fair Trial Rights Of Accused: A Documentary History, London: 2002, xv.
BECCARIA, Cesare, Suçlar ve Cezalar Hakkında, Translation: Sami Selçuk, 2. Edition, İmge Publishing House, 2010.
CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku Pratik Çalışma Kitabı, Beta Publishing House, Istanbul: 2003.
DIJK, Pieter van / HOOF, Fried van/ RIJN, Arjen van/ ZWAAK, Leo (eds.), Theory and Practice of The European Convention on Human Rights, 4. Edition, 2006: Antwerpen-Oxford.
DONAY, Süheyl, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, 1. Edition, Istanbul: 1982.
HARIS, David, ‘The Right To A Fair Trial In Criminal Proceedings As A Human Rights’, International and Comparative Law Quar-terly, 16, Nisan 1967.
İNCEOĞLU, Sibel, İHAM Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 1.Edition, Istanbul: 2002.
KALEM, Seda/ JAHIC, Damla/ ELVERİŞ, İdil, Adalet Barometresi Vatandaşların Mahkemeler Hakkındaki Görüşleri ve Değer-lendirmeleri, Istanbul Bilgi University Publications., Istanbul, 2008.
YENİSEY, Feridun, (Pr. Dir.), Ceza Adalet Sisteminin İşleyişindeki Etkinlik Araştırması, Yeni Türkiye Review Special Judicial Re-form, Year:2, no.10, Yeni Türkiye Medya Hizmetleri, Ankara, 1996.
YENİSEY, Feridun/ NUHOĞLU, Ayşe/ YILDIZ, Ali Kemal/ AL-TUNÇ, Sinan/ ULUTÜRK, Hande, Ceza Adalet Sistemi Mev-zuatı, Uğur Publications, Istanbul: September 2012.
Other Sources
Adalet İstatistikleri Yıllığı 2010, (Ankara: Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik GM. Yayını 2010).
Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi Üzerine Olası Reform-lar İçin Uluslararası Af Örgütü’nün Gözlemleri, Al Index: IOR 63/03/93, 1993.
Yargıtay Başkanlığı, 2012 Yılı Faaliyet Raporu
Annual Report of Ministry of Justice, Directorate of Strategy Devel-opment, Publication No: 31, April 2012, p. 55.
maya çaba gösteren çağdaş anayasalar başkomutanlığa genellikle cumhur-
başkanlarını getirmişler ve askeriyenin sivil makamlara bağlılığı yolunda
hükümlere yer vermişlerdir.3 Samuel Huntington’ın Türkçe’ye Asker ve Dev-
let olarak çevrilmiş klasikleşmiş eserinde silahlı kuvvetlerin sivil güç tara-
fından nasıl denetim altına alınacağına da değinmiştir. Huntington silahlı
kuvvetlerin sivil denetimini öznel sivil denetim ve nesnel sivil denetim ola-
rak ikiye ayırmaktadır. Ona göre makbul olan nesnel sivil denetimdir. Nes-
nel sivil denetim orduyu askerlik işlevine özgüleyerek ve devletin bir aracı
haline getirerek amacına ulaşmaktadır. Öznel sivil denetim ise hükümetlerin
ve toplumsal sınıfların askeriye üzerindeki denetimlerini ifade etmektedir.4
Demokratik sivil kontrol yürütme erkinin askeriyeyi denetlemesi yasama
meclisinin de hem yürütmeyi hem de askeriyeyi denetlemesidir.5 Askeriye
üzerinde etkili bir demokratik kontrolün sağlanması için şu bileşenlerin bir
arada olması gerekir6. a- Askeriyenin misyonu, terkibi, bütçesi ile silah sis-
temleri ve mühimmat alımlarında sivil otorite son sözü söylemelidir. b- As-
keriyenin performansı, parlamento, yargısal kurumlar, sivil toplum ve ba-
ğımsız medya tarafından izlenmelidir. c- Siviller savunma idaresi ve kontro-
lü için uzmanlaşabilmelidir. d- Bir kurum olarak askeriye ve onun komutan-
ları siyasi hayata karışmamalıdır. e- Askeriye ülkeye bağlılığın daha üzerin-
de ne muayyen bir ideolojiyi, ne de bir ethosu desteklemelidir. f-Askeriye
ekonomide minimal rol oynamalıdır. g- Askeriyede halka ve kontrol makam-
larına karşı hesap verebilirliği garanti eden, hukuka uymayı ve saygı duyma-
yı teşvik eden etkili bir komuta zinciri oluşturulmalıdır. h- Silahlı kuvvetler
mensupları haklarını kullanmada özgür olmalıdır.
1. Demokrasi
Demokratik bir sistem başta ülkeyi yönetecek pozisyonlar olmak üzere tüm
etkin siyasal makamlara ulaşmayı dernek kurma, haber alma gibi hürriyetle-
rin kullanılabildiği bir zeminde belli aralıklarla ve zora dayanmayan yollarla
yapılacak ve siyasal toplumun herhangi bir üyesini tercihini kullanmaktan
3 Mustafa Erdoğan: “Anayasa ve Özgürlük”, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002, s. 245. 4 Samuel P. Huntington: “Asker ve Devlet Sivil Asker İlişkilerinin Kuram ve
Siyasası”, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2006, s. 87, 89- 90 5 Ümit Cizre: “Egemen İdeoloji ve Türk Silahlı Kuvvetleri Kavramsal ve İlişkisel
Bir Analiz”, Bir Zümre Bir Parti Türkiye’de Ordu, der., Ahmet İnsel ve Ali Bayra-
moğlu, Birikim Yayınları, İstanbul, 2004, s.138 6 Democratic Control Of Armed Forces, DCAF Backgrounder, 05/2008, http:// www.
zorla alıkoymayacak yarışmalara tabi tutar.7 Demokrasilerde seçilmiş siville-
rin üstünlüğü ilkesinin doğal sonucu, siyasal toplumun kaderini ilgilendiren
temel kararları alma yetkisinin, işbaşına halkoyu ile seçilerek gelen ‘seçil-
miş’ kişi ve ‘organlara’ ait olmasıdır. Kamu bürokrasisi demokrasilerde si-
yasal bakımdan inisiyatif organı değildir, kendi girişimi ile karar alamaz8.
Buradan yola çıkılarak şu söylenebilir; kamu hayatıyla veya ortak yararla
ilgili temel kararların bürokrasi tarafından alınması veya bürokratik kurum-
ların demokratik kurumları vesayet altında tutması demokrasiyle bağdaş-
maz.9 Askeriyenin nasıl yönetileceği, savaş ve barış kararlarının nasıl verile-
ceği kamu hayatıyla ve ortak yararla ilgili temel konulardır. Bu bakımdan
demokratik bir ülkede askeriye üzerindeki genel yönetim ve denetim yetkisi-
nin seçilmiş sivillerde olmasının, bunların halkın oyları ile seçilen ve halka
karşı sorumlu olan temsilciler olmalarından kaynaklandığı söylenebilir.10
Buna karşın Türkiye’de 27 Mayıs 1960 askeri cunta darbesinin demokrasiyi
tahkim etmek ve sürdürülebilirliğini sağlamak üzere yapılan makul bir mü-
dahale olarak gören fikirler de bulunmaktadır.11
2. Militarizm
Militarizmin birden çok bakış açısıyla birden fazla tanımı yapılmış olmasına
karşın bu tanımlardan süzülen ortak özellik, askeri alanın hayatın diğer alan-
larına etkisine vurgu yapılmasıdır.12 Militarizm, en genel haliyle toplumun
ölmek öldürmek eylemlerini onaylayacak bir kültürü kabul edip bunu makul
ve normal görmesidir. Askerlik olgusu mensuplarından seve seve ölmeyi
veya öldürmeyi talep edebilir. Silahlı kuvvetlere katılan her asker tarafından
211 numaralı Kanununun 37. maddesi gereğince yapılan andda “vatan cum-
huriyet ve vazife uğruna seve seve hayatımı feda eyleyeceğime and içerim”
cümlesinin söylenmesi gerekmektedir. Ordular insanların sistematik olarak
7 Juan J. Linz: “Totaliter ve Otoriter Rejimler”, Ankara, Liberte Yayınları, 2012,
s. 25-26. 8 Mustafa Erdoğan: “Anayasal Demokrasi”, Ankara, Siyasal Kitapevi Erdoğan,
2010, s. 311. 9 Mustafa, Erdoğan: ‘Demokrasi, Anayasa Yargısı ve Türkiye Örneği’, İstanbul
Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 10, S 20, Güz 2011, s. 29. 10 Yusuf Ş. Hakyemez: “Demokratik Ülkelerde Milli Güvenlik Politikasının Belir-
lenmesi”, Ankara Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, VII, (3-4), Aralık
2003, s. 289. 11 Ali Balcı: Türkiye’de Militarist Devlet Söylemi 1960-1983, Ankara, Kadim Ya-
yınları, 2011, s. 31-36, yazar bu görüşleri etraflıca özetlemiştir. 12 Ayşe Gül Altınay: “Militarizm ve İnsan Hakları Ekseninde Milli Güvenlik Der-
si”, 2009, s. 138, http://research.sabanciuniv.edu/995/, Sabancı University Research
personeliyle, askeri araçlarıyla, törenleriyle, bayramıyla görmezden geline-
meyecek kadar günlük hayatımızın içindedir. Ayrıca sahip olduğu ve vatan-
daşlar tarafından benimsenmesini istediği bir ideolojisi de vardır. Askeriye-
nin bu şekildeki yaygın görünürlüğü onun politikanın içine girmesine ve
siyaset yapmasına yardımcı olmaktadır23.
Askeriyenin görünürlüğünü yaygınlaştıran başka bir husus da onun askerli-
ğin zorunlu doğasının gerektirdiği görevler dışında üstlendiği görevlerdir.
Askeriyenin esas ve gerçek işi olmayan, ancak tarihsel ya da başka sebepler-
le askeriye tarafından yerine getirilen ilave görevler bulunmaktadır. Bu gö-
revler Türkiye askeriyesi için neredeyse konvansiyonel işlevinin önündedir.
Silahlı kuvvetler bütün Cumhuriyet tarihi boyunca kolluk görevi yapmıştır24.
Askeriyenin askeri olmayan görevler yapması onun siyasi bir aktör haline
gelmesini kolaylaştırıcı bir sonuç yaratmaktadır25.
Askerliğin görünürlüğünü genelleştiren uygulamaların başında zorunlu as-
kerlik gelmektedir. 1982 anayasasının “Vatan hizmeti” başlıklı 72. Maddesi
askerliği bir vatan hizmeti olarak kabul etmektedir. Buna göre “Vatan hiz-
meti her Türkün hakkı ve görevidir.” Anayasa askerliği Türklerin hakkı ve
görevi olarak tespit ederken bunu muayyen bir etnisitenin hakkı ve görevi
olarak görmemekle beraber askerlikle Türklük arasında bir ilginin ima edil-
miş olması ilginçtir.
Ülkede uzun yıllar gizli tutulan asker sayısı ilk kez 22.11.2011 tarihinde
kamuoyuyla paylaşmıştır. 2013 yılı Kasım ayı rakamlarına göre26 kara, hava
ve deniz kuvvetinde muvazzaf ve yükümlüler toplamı asker personel sayısı
458,096’dır. Silahlı kuvvetlerin birer parçası olan Jandarma Genel Komutan-
lığında bu sayı 184.443, Sahil Güvenlik Komutanlığında ise 5.400’dür. Top-
lam asker sayısı böylelikle 647.939 olmaktadır. Bunlardan muvazzaf olanla-
rın sayısı 209.712, yükümlü olanların sayısı ise 386.088’dir. Yaklaşık
400.000 civarında zorunlu yükümlüsü ile askeriye, askerlik yapabilecek
kadar sağlıklı erkekler ve onların yakınlarının hayatlarının zorunlu olarak
tam ortasındadır. Zorunlu askerlik askerliğin fiziki ve manevi görünümünü
23 Nizamettin N. Tepedelenlioğlu: “Ordu ve Politika”, İstanbul, Kutup Yıldızı
Yayınları, 2003, s. 12 24 Hikmet Özdemir: “Rejim ve Asker”, İstanbul, Afa Yayınları 1989, s. 20 25 Erdoğan, liberal…, s. 331 26 Genel Kurmay Başkanlığı personel mevcutları, Kasım 2013, http://www.tsk.tr/
derinleştirirken yükümlüler üzerinde yol açtığı insan hakları ihlalleri27 ile de
sivil kontrolü güçleştirmektedir.
1. Askeriyenin Şehirlerdeki Görünürlüğü
Türkiye’de küçük büyük neredeyse tüm şehirler askeri kışlalarla çevrelen-
miştir. Türkiye’nin nüfus olarak en büyük, coğrafi büyüklük olarak küçük
illerinden olan İstanbul’da basına yansıyan bilgilere göre28 binlerce dönüm-
lük askeri alan bulunmaktadır. Askeri kışlaların şehirlerin çok yakınında
veya içinde olması zamanında şehir dışında olan kışlaların Türkiye şehirleri-
nin hızlı büyümesi ile şehir içinde kaldığı şeklinde açıklanmaya çalışılabilir.
Başka bir açıklama da ülkenin tüm il ve ilçelerinin askeriye tarafından ‘gar-
nizon’ olarak algılanması olabilir29 Ayrıca şehirlerdeki askeri görünürlüğü
sadece kışlalar sağlamamaktadır, orduevleri, askeri gazinolar, askeri lojman-
lar da bu görünürlüğe önemli katkı sağlamaktadır.
Kale tipi ya da çok dayanıklı malzemelerden yapılmış askeri yapılar zaman
içinde yerlerini daha az dayanıklı, içinde sivillerin olmadığı yapılara bırak-
mıştır. Bunun ana nedeni uçaklardan, karadan veya denizden atılan akıllı ve
balistik füzeler için çok kolay hedefler olmalarıdır. Kalelerin yerini alan
kışlalar askerlerin eğitimi, yönetimi ve disipline edilmesi için yapılan yapı-
lardır. Çevresi duvar ya da hafif engellerle çevrilmiş bu askeri kampuslarda
askerler ve bazı durumlarda muvazzaflar için konaklama imkânları sunul-
maktadır. Bu kışlaların ana amacı askerlerle sivilleri birbirinden ayırıp asker-
lere disiplin ve eğitim vermektir.
İspanya, Franco döneminin ordu modelinin bir göstergesi olan şehir merkez-
lerindeki kışlaları askeri politikasının bir gereği olarak kapatma planı uygu-
lamıştır30. Ülkemizde de şehir merkezlerindeki askeri kışlaların kapatılma-
sıyla ilgili bazı gelişmelerin olduğu görülmektedir. 6306 numaralı Afet Riski
Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun Askeri yasak bölge-
lerde -kışlalar askeri yasak bölgedir- bulunan ve Milli Savunma Bakanlığına
27 Zorunlu Askerlik Sırasında Yaşanan Hak İhlalleri, (2012), http://www. askerhak-
lari.com/rapor.pdf, erişim 22.08.2013, Raporda hak ihlalleri, dayak, hakaret, aşırı
fiziksel aktiviteye zorlama, yeterli sağlık hizmeti alamama, tehdit, orantısız cezalar,
şahsi işine koşturma, uykusuz bırakma ve devrecilik olarak verilmektedir. 28 Akşam, “Şehirdeki Askeri Kışlalar Meydan ve Park Olacak”, 31.08.2013, erişim,
Başkent Ankara’da en sonunda bir şehirdir, ancak başkenti diğer şehirlerden
ayıran önemli bir özellik bulunmaktadır. Başkent üniter bir devlet olan Tür-
kiye’nin yegâne politik merkezi durumundadır. Bu yönüyle başkentin askeri
birliklerden ve askeri görünürlükten arındırılmış olması önemlidir. Zira bir
iktidar gaspı için gasp edilecek iktidarın özünün bir şehirde temerküz etmiş
olması büyük bir kolaylık sağlar32. Başkentin askeriyeden arındırılması, as-
keriyenin siyasi gücün uzağında tutulmasına da yardımcı olacaktır33.
Başkente bakıldığında durumun iyi olmadığı görülmektedir. Ülkenin en yük-
sek karar mercii durumunda bulunan Parlamentonun etrafı Genelkurmay
Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Harp Okuluyla çevrelenmiştir. Türki-
ye bu haliyle askeri karargâhların ağırlığı altında ezilen bir ülke görünümün-
dedir34. Başkentin neredeyse içinde muharip bir birlik olarak zırhlı bir tümen
bulunmaktadır. Özellikle muharip askeri birliklerin başkente belli bir mesa-
fede konuşlanmasına izin verilmemelidir. Karargâh ve kuvvet merkezleri
durumunda olan askeri birlikler de, başkentin merkezinde değil, görünmeyen
uzak bölgelerinde muhafaza edilebilir. Ancak buralarda istihdam edilecek
asker sayısı ve teçhizat kesin olarak sınırlandırılmalı ve denetime tabi tutul-
malıdır. Böylesi bir tedbir 27 Mayıs tipi cunta darbelerinin önlenmesinde
özellikle etkili olacaktır.
2. Askeriyenin Protokoler Görünürlüğü
Askeriye Türkiye protokolünde bir demokrasiyle bağdaşmayacak kadar ön
sıralarda bulunmaktadır. Askeriyenin protokoldeki yerinin hukuki dayanağı
olarak Anayasanın Milli Güvenlik Kurulunu düzenleyen 118. maddesi görü-
lebilir. Madde Kurul üyelerini sayarken Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genel-
kurmay Başkanı, Başbakan Yardımcıları diyerek gitmektedir. Maddede ge-
nelkurmay başkanının başbakan yardımcıları dâhil bakanlardan önde sayıl-
dığı görülmektedir. Bu sıralama ilgili bütün kanunlarda özenle muhafaza
edilmiştir. Bu bir demokrasi için kaldırılamayacak kadar büyük bir yüktür.
Resmi bayramlar ve törenlerle ilgili mevzuatta 2012 yılında bazı iyileştirme-
ler yapılmış35 olsa da taşrada yapılacak törenlerde garnizon komutanının
32 Edward Luttwak: “Bir Uzmanın Gözüyle Darbe”, Çev. İ. Edip Polat, Ankara,
Yaba Yayınları, 1996, s. 54. 33 Mümtazer Türköne: “Sözde Askerler”, İstanbul, Nesil Yayınları, 2010, s. 302. 34 Abdlkadir Selvi: “Genelkurmay Şehir Dışına”, Yeni Şafak, 24.04.2014, http://
rilmali / 28831, eri-şim 10.10.2013. 41 Seydi Çelik: “Osmanlıdan Günümüze Devlet ve Asker askeri Bürokrasinin Sis-
tem İçindeki Yeri”, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2008, s. 357-418 Yazar bu ayrı-
calık ve yetkileri oldukça geniş bir şekilde bir araya getirmiştir. 42 Balcı, a.g.e. s. 64. 43 Göktaş ve Gülbay, a.g.e., s. 216. 44 İsmet Akça: “Türkiye’de Askeri-İktisadi Yapı, Durum: Sorunlar, Çözümler,
Toplumun kriminal anlamda düzen ve güven içinde yaşaması devletin so-
rumlulukları arasındadır. Ülkeler bu sorumluluklarının ifası için kolluk güç-
leri denilen üniformalı silahlı güçler istihdam etmektedir. Bu güçlerin temel
sorumluluğu kişilerin barış içinde yaşaması için öngörülmüş kuralların ihlal
edilmemesini sağlamaktır. Kolluk yetkileri idari ve adli olmak üzere başlıca
iki grupta toplanmaktadır. İdari yetkiler nispeten uzakta olan suç tehlikesini
bertaraf etmek için kullanılan yetkileri anlatırken adli yetkiler ise iyice ya-
kınlaşmış belirli bir suç tehlikesinin ortaya çıkması halinde kullanılan yetki-
leri tanımlamaktadır.46.
Muharip bir askeri sınıf olan jandarma47 kolluk görevi nedeniyle şehir ve ilçe
merkezlerindeki bölük ve alay merkezleri, kimi büyük köylerdeki karakolları
ve buralarda görev yapan askeri görevlileri ile askeriyenin fiziki görünürlü-
ğünü sağlanmasının önemli bir aktörü durumundadır. Zira bu şekilde küçük
büyük her ilçede askeri bir teşkilatın olması garanti edilmiş olmaktadır. Jan-
darmanın görevi kırsalda olmasına karşın karargah/yönetim merkezleri dai-
ma şehir içindedir.
Ceza infaz kurumu ve tutukevlerinin dış koruması da jandarmaya aittir. Jan-
darmanın buradaki görevi bu binaların etrafında koruma tedbirleri almak,
tutuklu ve hükümlülerin kaçmasına mani olmaktır. Pek çok ilçede bulunan
ceza ve tutuk evlerinin etrafında koruma görevi yapan askerler, mahkemele-
re tutuklu ve hükümlü taşıyan askerler askeriyenin günlük yaşamımızdaki
görünürlüğünü epey artırmaktadır. Bunların yanında bir darbe planlayan
gücün jandarmanın sahip olduğu bu kolluk imkânlarını kötüye kullanması
oldukça kolaydır. Buna karşın jandarmanın karşı çıkacağı veya hazırlığı için
işbirliği yapmayacağı bir darbeyi gerçekleştirmek nerdeyse mümkün değil-
dir.
Sahil Güvenlik Komutanlığı kuruluş ve yapısı bakımından Jandarma teşkila-
tına benzemektedir. Bu komutanlık deniz kıyısındaki konuşlanmasıyla Tür-
kiye’nin pek çok il ve ilçesinde askeri görünürlüğü sağlamaktadır.
Kara kuvvetleri birlikleri de terörle mücadele adı altında çok uzun yıllardır
kırsalda olağan kolluk birimi olarak kullanılmaktadır. Kırsal alanda terörle
mücadelede askeriyenin kullanılması 5442 sayılı Kanunun 11. maddesi çer-
çevesinde yapılmaktadır. Askeriyenin kolluk olarak kullanılması onun kır-
46 Bedri Eryılmaz: “Demokratik Ülkelerde Kolluk Güçleri Arasında Yetki ve Gö-
rev Paylaşımı: Türkiye Örneği”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S 64, s.180 47 Nurettin Akman: “Yönetimde İç Güvenlik ve Jandarma”, Ankara, Genelkurmay
Basımevi, 1991, s. 68.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
220
salda görünürlüğü ve yaygınlığını artırmaktadır. Bunun dışında askeriyenin
kolluk olarak dâhilde kullanılmasının çok yönlü çalışan zararları bulunmak-
tadır. Dâhildeki olaylara karşı, askeriyenin ve savaş doktrininin kullanılması,
askeri işlevin kendine özgü, tehlikeye aşırı duyarlık eğilimini güçlendirmek-
tedir. Bu durum askerleri ödünsüz bir statüko savunuculuğu tavrına hazırla-
maktadır48. Terör sorununu çözmek için kullanılan askeriye bu nedenle daha
büyük sorunlara yol açma potansiyeli taşımaktadır.
Cumhurbaşkanlığının güvenlik hizmetlerinin bir bölümünün halen Cumhur-
başkanlığı Muhafız Alayı tarafından yerine getirildiğini bilinmektedir. Baş-
komutan olarak Cumhurbaşkanlarının bazı hizmetleri askeriye tarafından
yerine getirilebilmektedir49. Ancak Türkiye örneğinde bu teknik bir hizmet
sağlama dışında Cumhurbaşkanlığının askeri bir makam olarak Genelkur-
may Başkanlığından sonraki pozisyon olarak ya da darbelerden sonra geline-
cek makam olarak görülmesinin yattığı da ileri sürülebilir50. Cumhurbaşkan-
lığı konutu ve çalışma alanlarının bulunduğu yerlerde talebe bağlı olarak ve
törensel hizmetler için askeriyenin bulunması dışında güvenlik hizmetleri
bağlamında bir birliğin bulunması kolluk hizmetlerinin tabiatına uygun de-
ğildir. Üstelik darbe zamanlarında bu alayın darbenin gerçekleştirilmesinde
stratejik bir önemi bulunmaktadır.51
Türkiye’nin sınırlarını korunması ve güvenliği askeriye tarafından sağlan-
maktadır. Sınırların askerler tarafından korunması sınır boyu ilçeleri ve sı-
nırdaki yerleşim yerlerinde askeri görünürlüğün oluşmasını sağlamaktadır.
Ülkenin dışarıdan gelecek bir saldırıya karşı savunulması için hazır durumda
olma görevini yürüten askeriyenin ülkenin sınırlarında özel bir kolluk hizme-
ti sunması onun olağan görevi ile bağdaşmamaktadır. Zira sınırların korun-
ması bir düşman saldırısına karşı sınırların değişmezliğinin savunulması
değildir. Sınırların korunması bu sınırlardan yasadışı olarak geçecek insan ve
mallara karşı sınırların korunmasını ifade etmektedir. Avrupa Birliğine göre
sınır güvenliği ile ilgili en iyi uygulama yetkili kamu makamının askeri ol-
madığı, sınır kontrolleri ve denetiminin tek bir bakanlık altında toplandığı
sivil profesyonel sınır polis/muhafızları tarafından sağlandığı uygulamadır52.
48 Rouquie, a.g.e., s. 148. 49 Amerika Birleşik Devletleri Başkanının yurtdışı gezilerinde kullandığı uçağı
Federal Hava Kuvvetleri, yurt içi gezilerinde kullandığı helikopterleri Deniz Piyade-
leri Komutanlığı tarafından sağlanmaktadır. 50 Selvi, a.g.m. 51 Doğan Akyaz: “Askeri Müdahalelerin Orduya Etkisi, Hiyerarşi Dışı Örgütlen-
meden Emir Komuta Zincirine, İstanbul, İletişim Yayınları, 2009, s.109-110. 52 Arif Köktaş: “Sınır Güvenlik Birimi Kurma Çalışmaları”, Stratejik Düşünce
Enstitüsü, SDE Analiz, Temmuz 2011, s.15.
2014/2
221
6. Askeriyenin Manevi Görünürlüğü
Demokrasi siyasal toplum içinde yer alan çeşitli dünya görüşlerini ve bu
görüşlere mensup olan bütün kişi ve kurumları kucaklayan ama onların hiç-
birisiyle özdeşleşmiş olmayan ortak bir platformun adıdır. Böylesi bir plat-
formun var olabilmesi kuşkusuz devletin herhangi bir ideolojiye, sabit bir
düşünce sistemine sahip olmamasını da gerektirir. Oysa Türkiye Cumhuriye-
ti siyaset bilimindeki teknik anlamında olmasa da bir ideolojiye sahiptir ve
bu ideoloji diğer ideolojilere üstündür. Laik hayat tarzının uygulanması ola-
rak anlaşılan “çağdaş uygarlık” ve “laiklik” resmi ideolojinin özünü oluş-
turmaktadır. Devletin sahip olduğu bu ideolojinin unsurları arasında “Ata-
türk Milliyetçiliği ilke ve İnkılâpları”nın özel bir yeri bulunmaktadır. Yanı
sıra “Türklüğün tarihi ve manevi değerleri” ile “kutsal din duyguları” da
Atatürk ilkeleriyle bağdaştığı ölçüde resmi ideolojinin önemli unsurlarıdır53.
Kemalizm/Atatürkçülük Atatürk’ün şahsına karşı duyulan (bazen duyulduğu
varsayılan) sevginin farklı dünya görüşlerine sahip intelijansiya tarafından
kendi cephesi açısından tarif edilip aynı isimde ancak farklı içerikte okunan
bir akım olarak tanımlanabilir54. Kemalizm meşrulaştırmacı bir nirengi nok-
tası olarak siyasal bir ihtiyacın sonucu enteresan bir şekilde Demokrat Parti
tarafından kullanılmaya başlanılmıştır. DP iktidara geldiğinde tarihi bir figür
olan İsmet İnönü’yü Atatürk’le dengelemek istemiştir55. Atatürkçülük tek
parti döneminde ve ondan sonrasındaki elli yılda hegemonik pozisyonunu
korumuştur. Ancak bu hegemonya 2000’li yıllardan beri istikrarlı bir gerile-
me ve çözülme içerisindedir56.
Cumhuriyetin tek parti döneminde askeriye üzerinde siyasi kontrol olduğun-
dan Atatürkçülük/Kemalizm askeriye yararına sivil yönetimin kayıtlanması
için kullanılmamıştır. 1950’den önce askeri eğitim kurumlarında ağırlıklı bir
unsur olmayan Atatürkçülük eğitimi, 1950’den sonra eğitim kitaplarında ve
ders dökümünde öne çıkmaya başlamıştır.57 Türkiye askeriyesi tıpkı Demok-
rat Parti gibi bazı ihtiyaçlar sonucu Atatürkçülüğü yazılı olarak ortaya koy-
muştur. Bu ihtiyaçlardan birisi de 27 Mayıs cunta darbesi sonrası ortaya
çıkan ve askeriyenin üst yönetimi için büyük tehlike oluşturan hiyerarşi dışı
subay örgütlenmeleridir. Bu örgütlenmeleri engellemek subaylara etrafların-
53 Mustafa Erdoğan: “Anayasal Demokrasi”, Ankara, Siyasal Kitapevi, 2010, s. 346. 54 Cengiz Sunay: ‘Türk Siyasetinde Sivil Asker İlişkileri’, Orion Kitabevi, 2010, s. 38. 55 Yayla, “Kemalizme Liberal Açıdan Bakınca”, Liberal Düşünce, Y. 9, Güz 2004,
S 36, s. 25. 56 Halil Berktay: “Atatürkçülüğün Sanal Alemi, Zalim AKP Diktatörlüğü”, Ser-
da toplanacakları bir fikriyat üretmek için pratik gayelerle yaratılmış bir
ideolojidir. Bu ideoloji zamanla gelişen olaylara göre şekil almış ve 1977
yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yayınlanan “Atatürk İlkeleri ve
İnkılap Tarihimiz” adlı kitapta bir tarife kavuşmuştur. Buna göre Atatürkçü-
lüğü vaz ettiği altı ilke ve inkılâpları ile bunların dayandığı temeller oluştur-
maktadır58. Atatürkçülüğün bir ideoloji gibi ağırlıklı ve bilimsel bir şekilde
eğitimde işlenilmesi 12 Eylül darbesinden sonra olmuştur. Bu şekilde aske-
riyedeki ideolojik Atatürkçülük eğitimi giderek artmıştır59. Askeriye Kema-
lizmi/Atatürkçülüğü hem taşımış, hem de muhafazası için kendince makul
olan girişimlerde bulunmayı hakkı olarak görmüştür. Askeriye bu ideolojiyi
kendisini “partiler üstü”, “hakem” ve “vasi” olarak konumlayarak sahiplen-
miştir.60
Askeriye sivil kontrol altına alınacaksa sahibi olduğu bu ideolojiyi terk et-
mek zorundadır. Bu askeriyenin siyaset üstü konuma terfi ettirilmesi ya da
hâlihazırda bulunduğu o konumun korunmasıyla mümkün değildir. Zira
askeriyenin siyaset üstü olması onun siyasete müdahale yeteneğini artırmak-
tadır61. Askeriye herhangi bir ideolojiye sahip olmaksızın yurt savunması
görevini yerine getirebilir. Sivil kontrol altındaki tüm ordular bunu başara-
bilmektedir.
7. Askeriyenin Sınıflandırılamayan Görünürlükleri
Askeriyenin yukarıda sıralanan kategorilerden hiç birine sığmayan görünür-
lükleri de bulunmaktadır. Bunlar, Anıtkabir hizmetlerinin yarattığı görünür-
lük ve ilan edildiğinde sıkıyönetimin yarattığı görünürlüktür.
Anıtkabir Atatürk’ün nihai olarak defnedildiği, hayat ve hatırası ile ilgili
müze ve kitaplığın bulunduğu, resmi törenlerin icra edildiği, müze vasfı ağır
basan bir tesistir. 2524 numaralı Anıtkabir Hizmetlerinin Yürütülmesine
İlişkin Kanuna göre Anıtkabir'in ve buradaki Atatürk'ün hayat ve hatırası ile
ilgili müze, kütüphane ve diğer tesislerin her türlü hizmetlerinin yürütülme-
sinden Genel Kurmay Başkanlığı sorumludur. Her türlü hizmet kavramını
17659 numaralı, 09.04.1982 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Anıtkabir
Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönetmelik açıklamıştır. Buna göre
Anıtkabirin bakım, onarım, korunma, güzelleştirme, tamamlama ve gelişti-
rilmesi ile yangın, sabotaj ve benzeri güvenlik önlemlerinin alınması yerine
58 Akyaz, a.g.e., s. 389, 400. 59 Birand, a.g.e., s. 94. 60 Ümit Cizre: “AP –Ordu İlişkileri Bir İkilemin Anatomisi, İstanbul, İletişim Ya-
yınları, 2002, s. 113. 61 Cizre, Bir parti…, s. 140.
2014/2
223
getirilecek hizmetlerdendir. Komutanlık ayrıca Anıtkabirde yapılacak tören
ve ziyaretleri yönetmekle de görevlidir.
Bu tesisin hizmetlerinin askeriye tarafından görülmesi için bir zorunluluk
yoktur. Sunulan hizmetler de askeriye ile doğrudan ilgili değildir. Anıtkabir-
deki her türlü hizmet ve törenin askeriyenin sorumluluğunda yürütülmesi
başlangıçtan beri olan bir uygulama da değildir. Mülga 6780 numaralı Anıt –
Kabir’in Her Türlü Hizmetlerinin Maarif Vekâletince İfasına Dair Kanuna
göre Anıtkabirle ilgili her türlü hizmeti yapmaya yetkili olan kurum Milli
Eğitim Bakanlığıdır. Askeriyenin Başkentte en önemli ve prestijli görünüm
zeminlerinden birisi olan Anıtkabir Komutanlığının sunduğu tüm hizmetler
askeriyenin görünürlüğünü üst düzeyde sağlayacak bir işleve sahiptir.
Sıkıyönetim 1982 anayasasında olağanüstü yönetim usullerinden birisi ola-
rak düzenlenmiştir. Cumhuriyetin kuruluşundan bugüne toplam 12 kez sıkı-
yönetim ilan edilmiş, bu sıkıyönetimlerde ülkenin muhtelif illeri toplam 25
yıl 9 ay 18 gün boyunca sıkıyönetimle idare edilmiştir. Tüm ülke genelinde
sıkıyönetim ise ilk kez 12 Eylül askeri darbesinden sonra ilan edilmiştir. En
uzun süre sıkıyönetim altında kalan il 21 yıl 2 ay 10 günle İstanbul’dur62.
Sıkıyönetim askeri bir yönetimdir, sıkıyönetimin ilan edilmesiyle birlikte
mülki yetkiler sıkıyönetim komutanlarına geçer, sıkıyönetim komutanları da
genelkurmay başkanlığına bağlı olarak yani siyasal iktidarla bağları çok
zayıflamış63 bir şekilde görev yaparlar. Sıkıyönetim ilanı halinde sıkıyöne-
timle ilgisi olmayan merkezi idarenin taşra görevlileri ile yerel yönetimlerin
çalışanları da sıkıyönetim komutanlığının gözetimine girer64. Ayrıca sıkıyö-
netim komutanlıklarına bağlı üyeleri asker ve gerektiğinde sivil yargıçlardan
oluşan sıkıyönetim mahkemeleri kurulur. Bu nedenlerle bir sıkıyönetim ha-
linde sıkıyönetimin ilan edildiği alanda askeri görünürlük oldukça artmakta-
dır.
Sıkıyönetim bugün itibariyle anayasal bir olağanüstü özel yönetim biçimi
olmanın yanında darbelerin kolaylaştırıcısı işlevi de görmektedir. 12 Eylül
askeri darbesinden önce 22 il sıkıyönetimle yönetilmektedir. 12 Eylülle bir-
likte tüm Türkiye sıkıyönetimle yönetilmeye başlanmıştır. 1960 darbesinin
öncesinde ve sonrasında Ankara ve İstanbul sıkıyönetimle idare edilmekte-
dir. 12 Mart 1971 muhtırasından sonra aralarında Ankara, İstanbul ve İz-
mir’inde bulunduğu 11 ilde sıkıyönetim ilan edilmiştir. Balyoz darbe planı
olarak basına yansıyan ve bundan sonra yargılaması başlayan olayın basına
62 Zafer Üskül: “Siyaset ve Asker”, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1997, s. 69-72. 63 Mustafa Erdoğan: “Anayasa Hukuku”, Ankara, Orion Kitapevi, 2011, s. 291, 292. 64 Üskül, a.g.e., s.37.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
224
ilk yansıyan bölümünde65 hedeflerden birisinin ülke genelinde sıkıyönetim
ilan edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
IV. SONUÇ
Türkiye vatandaşları askeriyeleri ile iç içe yaşamak durumundadır. İlçedeki,
şehirdeki, kışla, askerlik şubesi, jandarma binası, sınır birliği binası, iri köy-
lerdeki jandarma karakolları, çocuğu ya da yakını askerde olan insanlar.
Bütün bunlar askeriyenin her gün her an gördüğümüz hissettiğimiz fiziki
varoluşlarıdır. Ayrıca Türkiye siyasetinin temerküz noktası olan Başkent de
askeri karargâhlar, okullar, zırhlı birlikler, orduevleri, askeri lojmanlarla
siyasilerin tepeden tırnağa askeriyeyi hissettikleri gördükleri bir merkezdir.
Askeriye devlet protokolünde en önlerdedir, protokolde Genelkurmay Baş-
kanının önünde sadece üç sivil bulunmaktadır. Askeriye mali değer bakı-
mından da sivil bürokrasinin önünde gelmektedir. Askeriyeye yüklenen ve
bir kısmı jandarma bir kısmı sahil güvenlik bir kısmı doğrudan kendisince
yerine getirilen kolluk görevleri de askeriyeyi iyice görünür hale getirmekte-
dir. Askeriyenin muayyen bir ideolojinin özel sahibi olması da onun manevi
görünürlüğünü her zerreye yaymaktadır. Son dönemde durağanlaştığı anlaşı-
lan bu ideoloji gerekli şartlar oluştuğunda yeniden üretilip dolaşıma hemen
sokulabilir. Bu haliyle Türkiye’de askeriyenin içe işleyen bir görünürlüğü
bulunmaktadır.
Tüm bu yaygın askeri görünürlük askeriyenin siyasetin içinde olmasına ve
burada kalmasına uygun bir zemin yaratmaktadır. Aşırı askeri görünürlük,
militarizmin kışla değerlerini topluma dayatma işlevinin kolaylıkla yerine
getirilmesine hizmet ederken, proteryan muhafızların gösterişli varlıklarının
daima ima edilmesini de sağlamaktadır. Militarizm ve proteryanizmden de-
BİRAND, M. Ali, Emret Komutanım, Milliyet Yayınları, 1986.
CİZRE Ümit, ‘Egemen İdeoloji ve Türk Silahlı Kuvvetleri Kavramsal ve İlişkisel Bir Analiz’, İNSEL Ahmet ve BAYRAMOĞLU Ali, der., Bir Zümre Bir Parti Türkiye’de Ordu, İstanbul, 2004.
CİZRE, Ümit, AP –Ordu İlişkileri Bir İkilemin Anatomisi, İstanbul, İletişim Yayınları, 2002.
ÇELİK, Seydi, Osmanlıdan Günümüze Devlet ve Asker askeri Bürok-rasinin Sistem İçindeki Yeri, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2008.
ERDOĞAN, Mustafa, Anayasa ve Özgürlük, Ankara, Yetkin Yayınla-rı, 2002.
-----------------, Anayasal Demokrasi, Ankara, Siyasal Kitapevi, 2010.
-----------------, Anayasa Hukuku, Ankara, Orion Kitapevi, 2011.
-----------------, Demokrasi laiklik Resmi İdeoloji, Ankara, Liberte Yayınları, 2000.
-----------------, ‘Demokrasi, Anayasa Yargısı ve Türkiye Örneği’, İs-tanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 10, S 20, Güz 2011.
-----------------, Liberal Toplum Liberal Siyaset, Ankara, Siyasal Kitapevi, 1998.
ERYILMAZ Bedri, Demokratik Ülkelerde Kolluk Güçleri Arasında Yetki ve Görev Paylaşımı: Türkiye Örneği, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S 64, ss. 179-188.
GÖKTAŞ, Hıdır ve GÜLBAY, Metin, Kışladan Anayasaya Ordu, Siyasi Kültürde TSK’nin Yeri, İstanbul, Metis Yayınları, 2004.
HAKYEMEZ, Y. Şevki, , Demokratik Ülkelerde Milli Güvenlik Poli-tikasının Belirlenmesi, Ankara Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 2003, VII, 3-4.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
226
HUNTİNGTON, Samuel P., Asker ve Devlet Sivil Asker İlişkilerinin Kuram ve Siyasası, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2006.
KAYA, Serdar, Endoktrinasyon ve Türkiye’de Toplum Mühendisliği, Ankara, Nirengi Kitap, 2011.
KÖKTAŞ, Arif, ‘Sınır Güvenlik Birimi Kurma Çalışmaları’, Stratejik Düşünce Enstitüsü, SDE Analiz, (Temmuz 2011).
LİNZ, Juan J., Totaliter ve Otoriter Rejimler, Çev. Ergun Özbudun, Ankara, Liberte Yayınları, 2012.
LUTTWAK, Edward, , Bir Uzmanın Gözüyle Darbe, Çev. İ Edip Po-lat, Ankara, Yaba Yayınları, 1996.
ÖZDEMİR, Hikmet, Rejim ve Asker, İstanbul, Afa Yayınları, 1989.
ROUQUİE, Alain, Latin Amerika’da Askeri Devlet, Çev. Cüneyt Akalın, Ahmet Kotil…, İstanbul, Alan Yayıncılık, 1986).
SUNAY, Cengiz, Türk Siyasetinde Sivil-Asker İlişkileri 27 Mayıs-12 Mart-12 Eylül ve Sonrası, Ankara, Orion Kitapevi, 2010.
TEPEDELENLİOĞLU, Nizamettin N, Ordu ve Politika, İstanbul, Kutup Yıldızı Yayınları, 2003.
TÜRKÖNE, Mümtazer, Sözde Askerler, İstanbul, Nesil Yayınları, 2010.
UZGEL İlhan, , Betwenn Preatorianizm and Democracy, The Turkish Yearbook, VOL XXXIV, 2003, ss. 177-211.
ÜSKÜL, Zafer, Siyaset ve Asker, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1997.
YAYLA, Atilla, Kemalizme Liberal Açıdan Bakınca, Liberal Düşünce, Y 9, S 36, (Güz 2004), ss. 5-26.
İnternet Kaynakları
Akşam, Şehirdeki Askeri Kışlalar Meydan ve Park Olacak, 31.08.2013, http://www.aksam.com.tr/ekonomi/sehirdeki-askeri-kislalar-c2meydan-ve-park-olacak-c2/haber-240506
ALTINAY Ayşe Gül, ‘Militarizm ve İnsan Hakları Ekseninde Milli Güvenlik Dersi’, 2009, ss. 138-157, http://research.sabanciuniv.edu/995/, Sabancı University Re-search Database,
ALTINAY, Gül Ayşe ve BORA, Tanıl, ‘Ordu Militarizm ve Milli-yetçilik’, (2002), ss140-155,
Cumhurbaşkanı Gül İlk Kez Zafer Bayramı Tebriklerini Çankaya Köşkünde Kabul Etti, 30.08.2013,
Democratik Control Of Armed Forces, 05/2008, DCAF Background-er, http://www.dcaf.ch/content/download/35599/526415/file/DemocraticControlArmedForces-backgrounder.pdf
Genel Kurmay Başkanlığı personel mevcutları, http://www.tsk.tr/3_basin_yayin_faaliyetleri/3_4_tsk_haberler/2013/tsk_haberler_81.html#1
HANİOĞLU, M. Şükrü, Praetorian Rejim Biterken, Sabah, 2.12.2012, http://www.sabah.com.tr/Yazarlar/hanioglu/2012/12/02/praetorian-rejim-biterken
İNSEL, Ahmet, Proteryen Güçler ve Rejim, Radikal, 25.07.2007, http://www.radikal.com.tr/ek_haber.php?ek=r2&haberno=6776,
KOHN, H. Richard, An Essay On The Civilian Control of Military, American Diplomacy, Marc 1997,http://www.unc.edu/depts/diplomat/AD_Issues/amdipl_3/kohn.html
ÖZBUDUN Ergun, Turkeys Constitutunal Reform and the 2010 Con-stitutunal Referandum, Mediterranean Politics, Med. 2011, http://www.iemed.org/observatori-en/arees-danalisi/arxius-adjunts/anuari/med.2011/Ozbudun_en.pdf
ÖZÇER, Akın, Devlet Protokolü Öndegelim Sırası, Taraf, (19.05.2012), www.taraf.com.trakin/-ozcer/makale-devlet-protokolu-ondegelim-sirasi.htm
Parliamentary Buildings and Visitors, erişim 04.02.2014 http://global.tbmm.gov.tr/index.php/TR/yd/icerik/22
SELVİ, Abdülkadir, Genelkurmay Şehir Dışına, Yeni Şafak, 24.04.2012,
SELVİ, Abdülkadir, Meclisteki Askeri Loca kaldırılmalı, Yeni Şafak, 05.09.2011, http://yenisafak.com.tr/yazarlar/AbdulkadirSelvi/meclisteki-askeri-loca-kaldirilmali/28831
Star, ‘Asker Askerlik Şubelerinden de Çekiliyor’, 28.08.2012, http://www.stargazete.com/guncel/asker-askerlik-subesinden-de-cekiliyor/haber-587009
Taraf, Darbenin Adı Balyoz, 20.01.2010, http://www.taraf.com.tr/haber/darbenin-adi-balyoz.htm,
Zorunlu Askerlik Sırasında Yaşanan Hak İhlalleri, 2012), http://www.askerhaklari.com/rapor.pdf,