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E.R.SU.MA. 02 B.P 353 Porto-Novo - Rpublique du BninTl. : (229)
20 24 58 04 / 20 24 64 18 - Fax. : (229) 20 24 82 82E-mail:
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Un Etablissement de formation,de spcialisation, de
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lOHADA
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NUMERO 04 - SEPTEMBRE 2014 Version Electronique sur
http://revue.ersuma.org
Revue semestrielle dEtudes, de Lgislation, de Jurisprudence et
de Pratique Professionnelle en Droit des Affaires
Droit
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Droit des Affaires - Pratique ProfessionnellelERSUMARevue
deRevue de lERSUMA
Numro 04 - Septembre 2014
Editorial
Doctrine
Etudes
Lgislation
Jurisprudence : Commentaires darrts
Pratique professionnelle
Bibliographie
-
1
DROIT DES AFFAIRES PRATIQUE
PROFESSIONNELLE
NUMERO 4
Septembre 2014
-
2
-
3
DIRECTEUR DE PUBLICATION
Dr. Flix ONANA ETOUNDI, Magistrat, Enseignant-Chercheur HDR,
DIRECTEUR GENERAL de lERSUMA
COMITE DE REDACTION
Dr. Gourouza Magagi ZEINABOU ABDOU, Assistante, Facult des
Sciences
Economiques et Juridiques, Universit Abdou Moumouni de Niamey,
Niger
Dr. Louis Jean Bedel TCHOUAMBIA TOMTOM, Assistant la FSJP de
lUniversit de Douala, Cameroun
Dr. Dsir GATCHOUP TCHINDA, Assistante, Facult des Sciences
Juridiques et
Politiques, Universit de Yaound 2, Cameroun
Dr .Karel Osiris Coffi DOGUE, (LL.D. Montral), Chef des Services
Etudes,
Formations et Recherche, ERSUMA
Dr. Flix FANOU, Universit Cheick Anta Diop de Dakar, Sngal
Dr. Marlize Elodie NGNIDJIO TSAPI, Facult des Sciences
Juridiques et
Politiques, Universit de Yaound 2, Cameroun
Mohamadou BOYE, Matre-Assistant Associ, Universit Gaston Berger
de
Saint-Louis, Sngal
Pr. Louis MARQUIS, Avocat, Ecole de Technologie Suprieure,
Montral, Canada
Dr .Toussaint KWAMBAMBA BALA, Professeur Associ { lUniversit
de
Bandundu et { lUniversit Catholique du Congo, Avocat
Dr. AKONO MINLO Ruben, Enseignant la Facult des Sciences
Juridiques et Politiques de lUniversit de Ngaoundr, Cameroun
Dr. Robert ASSONTSA, Charg de Cours { la FSJP de lUniversit de
Dschang,
Cameroun
Me Jrmie WAMBO, Assistant-Juriste, CCJA
SECRETARIAT DE LA REVUE :
Dr. Karel Osiris Coffi DOGUE, (LL.D. Montral), Chef des Services
Etudes,
Formations et Recherche, ERSUMA
Ghislain OLORY-TOGBE, (M.Sc.), Juriste de Recherche, ERSUMA
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4
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5
SOMMAIRE
Editorial ......09 Doctrine
1. La vente lectronique dans les espaces UEMOA, CEDEAO et OHADA,
par Dr
Gourouza Magagi ZEINABOU ABDOU, . 11
2- La poursuite des infractions pnales OHADA devant les
juridictions dinstances
camerounaises: o est pass le ministre public ? , par Louis Jean
Bedel
TCHOUAMBIA TOMTOM, ....................... 32
3- Lapport en industrie en droit OHADA : une nouvelle approche,
par Abel
BILLONG BILLONG, .. 57
4- La titrisation dans lespace UEMOA, par Mouhamadou BOYE, ....
78
5- La problmatique de la protection juridique des titulaires de
cartes bancaires
dans le traitement des rclamations dans lespace UEMOA , par
Coulibaly Mamadou
KOUNVOLO, ... 109
6- Le dlit diniti dans les marchs boursiers de lespace OHADA,
par Dr Dsir
GATCHOUP TCHINDA, . 133
7- Regard critique et pratique sur lagent des srets de lOHADA,
par Dr Karel
Osiris Coffi DOGUE, (LL.D. Montral), .... 159
8- La place du recours en cassation en droit communautaire OHADA
, par Dr Flix
FANOU, . 181
9- Le statut de lentreprenant dans lAU.DCG. Rvis : entre le pass
et lavenir, par
Dr Michel GONOMY, .. 204
10- Les mthodes de cotation dans les marchs boursiers rgionaux
de lAfrique
subsaharienne : essai danalyse juridique, par Dr. Marlize Elodie
NGNIDJIO TSAPI,
.. 215
11- Mdiation et OHADA, par Ibii OTTO, . 237
12- Analyse du statut de membre dune socit cooprative et ses
implications
juridiques au regard de lacte uniforme de lOHADA, par Dr Alioune
Badara
THIAM. 258
-
6
-
7
Etudes
1- Linscription de faux douanire dans lespace OHADA, par Dr
Beauclair NJOYA
NKAMGA, .. 278
2- Dcouvrir et faire dcouvrir la frontire entre la prvention et
le rglement des
diffrends et le droit commercial international uniforme , par
Pr. Louis MARQUIS,
.. 295
3- Le ministre public et la mise en mouvement de laction civile
en droit de la
proprit intellectuelle dans lespace OHADA, par Samuel Emmanuel
NGOO et
Fabrice NGUELE MBALLA, . 303
4- Le rgime de linsuffisance dactif en droit OHADA des procdures
collectives ,
par Hubert TSAGUE DONKENG, . 317
5- La rvision de l'AUDCG : ouverture la dmatrialisation et aux
changes
lectroniques scuriss, par Me Thierry PIETTE-COUDOL, . 331
6- Les imprcisions du lgislateur de la Rpublique Dmocratique du
Congo dans
la dtermination de la juridiction comptente en matire de saisies
dans la loi-
organique n 13/ 011-b du 11 avril 2013 , par Dr Toussaint
KWAMBAMBA BALA,
. 354
7- Rflexions sur les droits de lexploitant de mines en droit
camerounais , par
Dr AKONO MINLO Ruben, . 362
Lgislation et Jurisprudence
1- Un mauvais bourgeon en droit camerounais du contentieux de
lexcution
force : lautorisation assigner bref dlai (rflexions partir de
lordonnance
N 013/ce du 28 fvrier 2011 rendue par la Cour dAppel du Littoral
dans laffaire
Dame MBENDE Claire c/ socit africaine dassurance et de
rassurance (SAAR)) ,
par Dr Robert ASSONTSA, .. 382
2- Premires applications de lacte uniforme portant organisation
des procdures
simplifies de recouvrement et des voies dexcution en
Rpublique
Dmocratique du Congo : cas des tribunaux de commerce de la ville
province de
Kinshasa, par Mme Marie KITETE LOSAMBA, 397
3- Les entreprises publiques congolaises (RDC) transformes en
socits
commerciales lpreuve de lacte uniforme relatif au droit des
socits
commerciales et du groupement dintrt conomique , par Gilbert
TONDUANGU
KONGOLO, ........... 418
-
8
4- Bref aperu du rglement de procdure de la Cour Commune de
Justice et dArbitrage de lOHADA tel que modifi le 30 janvier 2014
Ouagadougou, par Me Jrmie WAMBO, .. 437
-
9
EDITORIAL La Revue de lERSUMA : une rfrence acadmique et une
autorit scientifique
plus que confirmes !
La Revue de lERSUMA confirme sa notorit acadmique et son autorit
scientifique
avec sa rgulire parution, le nombre lev, la qualit et la
diversit de ses articles. Cette
cinquime parution (numro 4) sinspire de lactualit OHADA et de la
ligne de
dveloppement et de consolidation des activits de lOrganisation
dfinie par le Conseil
des Ministres, comme si les contributeurs sen taient
inspirs.
En effet, le contenu se veut focalis dans une premire ligne
directrice sur les rvisions
du Droit des socits commerciales et du GIE, du droit des srets,
du droit commercial
gnral et du rglement de procdure de la CCJA. Il propose ainsi au
lecteur des articles
sur le nouveau rgime de lapport en industrie, la titrisation,
lagent des srets,
lentreprenant, la vente et les changes lectroniques dmatrialiss
ainsi quun aperu
du nouveau rglement de procdure de la CCJA.
Dans une deuxime ligne directrice, des axes anciens, remis au
got de nouvelles
problmatiques ainsi que des thmes de droit communautaire
africain sont analyss.
Cest ainsi que le lectorat pourra se satisfaire de trois
articles diffrents portant sur le
droit pnal des affaires, de deux autres sur le contentieux de
lexcution force ainsi que
de deux contributions portant sur le dlit diniti et sur les
mthodes de cotation
boursire, toutes revisites la lumire des volutions rcentes des
matires
concernes.
Enfin, dans une troisime catgorisation, le sommaire de ce numro
permet de constater
que la mdiation et les autres modes de rglement des diffrends
font lobjet de deux
contributions indites et sans doute utiles pour les spcialistes
de la matire.
Il ne nous reste plus qu{ souhaiter, { nos lecteurs de parcourir
ce numro avec autant
de plaisir que nous avons eu dabngation { finaliser sa
conception et sa rdaction.
Le Directeur Gnral
Flix ONANA ETOUNDI
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10
-
11
LA VENTE ELECTRONIQUE DANS LES ESPACES UEMOA, CEDEAO ET
OHADA
Dr. GOUROUZA MAGAGI Zeinabou ABDOU
Assistante la Facult des Sciences Economiques et Juridiques
Universit Abdou Moumouni de Niamey
INTRODUCTION
La vente1 est le contrat par lequel, une personne, le vendeur ,
sengage { transfrer la proprit de biens dtermins une autre
personne, lacheteur , qui, en change, sengage { payer le prix
convenu2. Cette dfinition de la vente est large et rejoint celle
retenue par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (CVIM)3 selon
laquelle ni la nationalit des parties ni le caractre civil ou
commercial des parties au contrat ne sont pris en considration pour
lapplication de la prsente Convention 4. LActe Uniforme de
lOrganisation pour lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique
(OHADA)5 sur le droit commercial gnral6 qui nexclut pas
lapplication du droit
1 La prsente tude ne traite que de la vente des choses
mobilires, corporelles ou incorporelles. La vente internationale
immobilire est rgie le plus souvent par des rgles particulires qui
prennent en comptent la spcificit de la vente immobilire, mais
aussi les dispositions du droit substantiel de lEtat sur le
territoire duquel limmeuble est tabli. 2 Cette dfinition de la
vente est dduite des droits et obligations dcrites par le code
civil (V. art. 1582 du code civil nigrien), par lActe Uniforme
OHADA portant sur le droit commercial gnral et par la Convention
sur la Vente Internationale de Marchandises (CVIM) de 1980 de la
Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International
(CNUDCI). A noter que la CNUDCI a t cre le 17 dcembre 1966 par
lAssemble gnrales des Nations Unies lors de sa 21me session par sa
rsolution n2205. Elle encourage lharmonisation et lunification
progressives du droit commercial international. Et lAUDCG sest
inspir de la CVIM ; ce qui explique lexclusion de la vente aux
consommateurs, de services et de certains types de marchandises par
les deux Traits. Sur linfluence de la CVIM sur luniformisation du
droit en Afrique V. dans ce sens Alain Fnon, "Linfluence de la CVIM
sur le nouveau droit africain de la vente commerciale , Penant 853.
3 De nombreux pays africains ne sont pas signataires de cette
Convention. Les Etats africains layant ratifi sont le Bnin, le
Gabon, le Libria, la Mauritanie, lOuganda et la Zambie. 4 Cf. art.
1-3 de la Convention de Vienne. Celle-ci ne sapplique quaux seules
ventes de marchandises lorsque les parties sont tablies sur le
territoire dEtats diffrents ; { lexclusion notamment, des contrats
de fourniture de marchandises fabriquer ou produire lorsque
lacheteur produit une part essentielle des lments, les contrats
complexes associant une prestation de service { lobligation pour le
vendeur, les ventes sur saisie par autorit de justice ou aux
enchres. 5 Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des
Affaires. 17 Etats africains sont parties au Trait de lOHADA :
Bnin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Cte
dIvoire, Gabon, Guine Bissau, Guine Conakry, Guine Equatoriale,
Mali, Niger, Rpublique Dmocratique du Congo, Sngal, Tchad. Le Trait
relatif { lharmonisation du droit des affaires en Afrique a t sign
Port Louis le 17 octobre 1993, et rvis Qubec Le 17 octobre 2008. 6
LAUDCG. Il a t adopt le 15 octobre 2010, il remplace et abroge
lacte uniforme du 17 avril 1997 portant sur le droit commercial
gnral. Il comporte 307 articles repartis en cinq (5) livres.
Consacrs respectivement au statut du commerant (Livre I), au
Registre du commerce et du crdit mobilier (Livre II), au bail
commercial et au fonds de commerce (Livre III), aux intermdiaires
de commerce (Livre IV) et enfin { la Vente commerciale (Livre V).
Il faut relever quavant ladoption de
-
12
commun, a adopt cependant une conception restrictive de la vente
en limitant son champ dapplication { la vente commerciale . En
effet, larticle 2347 de lActe Uniforme sur le droit commercial
gnral (AUDCG) prvoit que les dispositions du Livre VIII ne
sappliquent quaux contrats de vente de marchandises8 entre
commerants9, personnes physiques ou morales. Larticle 235 du mme
Acte uniforme exclut galement du champ dapplication du Livre VIII
certaines catgories de vente notamment celles aux consommateurs10,
celles dans lesquelles de faon prpondrante, une partie fournit une
main duvre ou des services, les ventes aux enchres, les ventes sur
saisies par autorit de justice, les ventes de valeurs mobilires,
deffets de commerce ou de monnaies, les mobilisations et autres
oprations sur crances ou instruments financiers ; les ventes de
navires, bateaux, aroglisseurs et aronefs et les ventes
dlectricit11.
Au niveau de lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine
(UEMOA)12 et de la Communaut Economique des Etats de lAfrique de
lOuest (CEDEAO)13, il nexiste pas de textes spcifiques sur la
vente. Cest donc le droit commun contenu dans les codes civils14
des Etats qui sapplique. Or il a t constat que les ventes se font
le plus souvent par des moyens lectroniques. C'est la raison pour
laquelle les lgislations africaines notamment, ont pris en compte
cette nouvelle donne. Aussi, pour se conformer { lre
lAUDCG, la plupart des Etats de lAfrique de lOuest et de
lAfrique Centrale ne disposaient de dispositions spcifiques la
vente commerciale. 7 Lart. 234 correspond { lancien art. 202 de
lAUDCG. 8 Sur une abondante jurisprudence, voir notamment, larrt de
la Cour Suprme de Cte dIvoire, arrt n57 du 06 fvier 2003, Ohadata
J-03- 233 ; TGI de Mfoundi, jugement civil n246 du 4 mars 2002,
Ohadata J-04-216 ; TGI, Dakar, jugement n117 du 15 janv. 2002,
Ohadata J-05-90. 9 Il peut sagir selon cet article dun commerant,
personne physique qui exerce les actes de commerce dfinis par
larticle 3, { titre de profession habituelle, ou de personnes
morales (socits commerciales) dfinies par larticle 6 de lActe
Uniforme sur les Socits commerciales et les Groupements dIntrt
Economique (AUSGIE). 10 Le consommateur est une personne qui agit,
selon lAUDCG, { des fins qui nentrent pas dans le cadre de son
activit professionnelle. Il sagit plus spcifiquement, selon lart.
236-a) des ventes de marchandises achetes pour un usage personnel,
familial ou domestique moins que le vendeur, un moment quelconque
avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, nait pas
su et nest pas cens savoir que ces marchandises taient achetes pour
un tel usage . Sur le consommateur, V. Civ. 24 janvier 1995, D.
1995, J., note Plaisant (G). Le consommateur est toute personne qui
agit en dehors de sa comptence professionnelle . 11 Cf. art. 235 et
236 AUDCG. 12 LUEMOA compte 8 Etats membres { savoir Bnin, Burkina
Faso, Cte dIvoire, Guine Bissau (depuis le 2 mai 1997), Mali,
Niger, Sngal et Togo. Son Trait a t sign le 10 janvier 1994 et sa
mission est de raliser lintgration conomique des Etats membres, {
travers notamment le renforcement de la comptitivit des activits
conomiques dans le cadre dun march ouvert et concurrentiel et dun
environnement juridique scuris et rationnel. 13 Actuellement,
lespace couvert par la CEDEAO stend sur 15 Etats membres: Bnin,
Burkina Faso, Cap-Vert, Cte dIvoire, Gambie, Ghana, Guine Bissau,
Libria, Mali, Niger, Nigeria, Sngal, Sierra Lone, Togo. La
Mauritanie a quitt la CEDEAO en 2010. Elle a t cre le 28 mai 1975
et est charge de promouvoir la coopration et lintgration avec pour
objectif de crer une union conomique et montaire ouest-africaine.
Tous les Etats membres de lUEMOA sont galement membres de la
CEDEAO. 14 Au Niger par exemple, ce sont les dispositions des
articles 1582 1701 du code civil qui traitent de la vente. Au
Sngal, la vente est rgie par les art. 264 371du code des
obligations civiles et commerciales, au Cameroun .Il faut souligner
que dans la plupart des Etats dexpression franaise, le code civil
applicable tire son essence du code civil franais davant les
indpendances, sous rserve des diffrentes modifications intervenues
dans les lgislations de chaque Etat, { lexception de la Guine
Equatoriale de tradition juridique hispanophone et de la Guine
Bissau de tradition juridique lusophone.
-
13
des Technologies de lInformation et de la Communication15 et
lapparition de nouveaux modes de preuve, lUEMOA, la CEDEAO et
lOHADA, ont adopt des nouvelles rgles16 visant { rsoudre les
difficults souleves { loccasion des transactions commerciales
conclues distance : il sagit du commerce lectronique17 communment
e-commerce.. Ce dernier se dfinit comme l'activit conomique par
laquelle une personne propose ou assure, distance et par voie
lectronique, la fourniture de biens et la prestation de services
18. En effet, ces trois institutions, lune sous-rgionale, et les
deux autres vocation rgionale, distinctes du point de vue de leurs
missions19, ont d incorporer le support lectronique dans leur
environnement juridique alors mme que laccs { internet est encore
trs limit dans certains membres pays dont les populations, dans
leur grande majorit, sont fortement analphabtes.
En rponse lamlioration et { la performance des moyens
techniques, lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA) a
adopt un dispositif juridique20 relatif la scurisation des
paiements lectroniques par la reconnaissance dans la zone de
prdilection la preuve lectronique. A travers notamment le Rglement
n15/2002/CM/UEMOA21 relatif au systme de paiement dans les Etats
membres de lUEMOA qui constitue un des volets essentiels de laction
de lUEMOA pour adapter la lgislation des Etats aux nouveaux enjeux
de la mondialisation et au dveloppement du commerce
lectronique.
Au niveau de la CEDEAO, le cadre juridique des transactions
commerciales repose sur lActe additionnel A/SA.SA.2/01/10 du 16
fvrier 2010 portant transactions lectroniques22. Ce texte vise crer
un cadre harmonis par la rglementation des transactions
lectroniques et reconnait en consquence la valeur probatoire de
lcrit
15 TIC. Les changes, les transactions se font le plus souvent
par des moyens lectroniques. C'est la raison pour laquelle les
diffrentes lgislations, africaines notamment, ont pris en compte
cette ralit nouvelle. 16 Des dispositions similaires existent en
France et ont t introduites dans la lgislation nationale par la loi
n2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve
aux technologies de linformation et relative { la signature
lectronique. Ces dispositions ont modifi les articles 1315 et
suivants du Code civil. 17 Le e-commerce a fait un chiffre
daffaires de 320 milliards deuros en 2011. Voir Ch. FERAL-SCHUHL,
Cyberdroit, Le droit { lpreuve de lInternet, Dalloz, 5e dition,
2008, p. 245. 18 17 Lart. 8 de la loi sngalaise n 2008-08 du 25
janvier 2008 sur les transactions lectroniques retient dailleurs la
mme dfinition du commerce lectronique. 19 La principale mission
assigne { lUEMOA est lintgration conomique et montaire, celle de la
CEDEAO est la promotion de la coopration et de lintgration et
lOHADA vise surtout et avant tout la scurisation des transactions
commerciales dans lespace commun harmonis et unifi. 20 Ladoption de
ce cadre juridique a t faite avec linitiative de la Banque Centrale
des Etats de lAfrique de lOuest (BCEAO) de lUEMOA dans le cadre de
son Programme de modernisation des systmes de paiement. Soulignons
au passage que lmission de la monnaie unique de lUnion est confie {
la BCEAO. Elle assure entre autres missions, la surveillance du bon
fonctionnement des systmes de paiement de la zone UEMOA et dispose
{ ce titre dun pouvoir rglementaire, de gestion et de contrles
desdits systmes. 21 Ce rglement vient remplacer la loi uniforme de
1995 relative { lharmonisation de la rglementation bancaire dans
les pays membres de lUEMOA. Mais cette loi na pas pris en compte
les progrs technologiques intervenus dans les systmes de paiement.
22 Le Prambule de lActe Additionnel de la CEDEAO prcise que les
transactions lectroniques sont en plein dveloppement et portent
notamment sur la vente (cf. paragraphe 9 dudit Prambule).
-
14
lectronique. Il sapplique { toute transaction de quelque nature
que ce soit, prenant la forme dun message lectronique.
Au Niveau de lOHADA, cest le nouvel Acte uniforme OHADA23 adopt
Lom le 15 dcembre 2010 qui introduit le chantier de la signature
lectronique dans le cadre de linformatisation du Registre du
Commerce et du Crdit mobilier (RCCM)24. L'amlioration du texte
relatif au droit commercial (AUDCG) vise au renforcement de la
scurit juridique et judiciaire dans l'excution des contrats
commerciaux 25. Les mesures ainsi adoptes doivent permettre la
modernisation et linformatisation du RCCM et terme inciter les
oprateurs conomiques { sinformer en temps rel et de faon fiable sur
leurs potentiels partenaires ou sur les garanties offertes par
leurs dbiteurs de la sous-rgion.
Les rgles minimales ainsi adoptes dans les diffrents espaces
(UEMOA, CEDEAO et lOHADA26) prennent en compte la fois les modes
contemporains de conclusion des contrats, et leur dimension
internationale tout en facilitant aux ressortissants de leurs Etats
membres la conclusion des contrats notamment de vente lectronique.
Le commerce lectronique constitue une nouvelle technique de vente
plus quun contrat de distributions de biens ou de prestations de
service. Il se caractrise par trois mots : limmatrialit,
linteractivit et linternationalit 27, en intgrant les normes
internationales qui ignorent les frontires.
Parmi les contrats de vente lectronique, nous nous intresserons
ici aux seuls contrats internationaux28, car le problme de la
dtermination de la loi applicable ne se pose gure dans un contrat
interne qui relve imprativement du droit national29. Or un contrat
est international30 (par nature) ds lors quil transcende les
frontires et les distances entre les personnes.
23 Les dispositions relatives aux moyens technologiques
constituent lune des innovations majeures intgres dans lActe
Uniforme OHADA relatif au droit commercial gnral. 24 Sagissant du
Registre de Commerce et du Crdit Mobilier, chaque Etat Partie
dispose d'un RCCM ou de plusieurs et chaque Etat Partie dispose
d'un Fichier National o sont centraliss les dossiers reus par le(s)
RCCM et le Fichier Rgional est situ au niveau fdral de l'OHADA la
Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) d'Abidjan. 25 Thierry
Piette- Coudol, Rvision de lAUDCG : ouverture la dmatrialisation et
aux changes lectroniques scuriss, op. cit. p. 2, article publi sur
internet, avril 2011. 26 Voir sur ce sujet Justine Diffo Tchunkam,
Droit des activits conomiques et du commerce lectronique Lesprit du
droit commercial gnral issu de la rforme du 15 dcembre 2010, p. 65
-66. 27 Philippe Le Tourneau, Contrats informatiques et
lectroniques, D., 3me d., 2004, op. cit., p.281 28 Le contrat
international est celui qui prsente lui-mme et directement un lment
de rattachement avec ltranger. Il sagit selon la jurisprudence de
celui qui se caractrise par un mouvement de flux et de reflux , de
valeurs, de services ou de biens au travers des frontires ou par le
fait quil se rattache des normes juridiques manant de plusieurs
Etats. Elle a admis aussi un critre souple selon lequel le contrat
international est celui qui porte sur une opration qui met en jeu
les intrts du commerce international . 29 Voir ce propos, C.
Kessedjian, les dangers lis un mauvais choix du droit applicable ,
RIDC 1995, n2, p. 373 ; commerce lectronique et comptence
juridictionnelle , Confrence de la Haye de droit international
priv, Rapport des travaux, Ottawa, doc. Pr. n12, aot 2000 ;
consultable sur www.hcch.net/f/conventions. 30 Sur le caractre
international dune vente, V. Bernard JADAUD et Robert PLAISANT,
Droit du commerce international, 4me d., Paris, Dalloz, 1990, p.92
; V. HEUZE, La vente internationale de marchandises. Droit
uniforme, Paris, LGDJ, 2000, p. 27.
-
15
Le choix du contrat de vente lectronique31 se justifie pour la
simple raison que le commerce lectronique se fait en gnral par la
vente. En plus que, le contrat tant la technique privilgie de tout
change conomique, la rencontre du contrat et du commerce tant
invitable 32. Mais ce type de commerce est effectu par le vecteur
(indirect et immatriel) des technologies de linformation et de la
communication de linternet.
Le cadre juridique prvoyant lutilisation du numrique dans les
changes et les procdures commerciaux dans les espaces UEOMA, CEDEAO
et OHADA, se limite respectivement au Rglement de lUEMOA sur le
systme de paiement dans les Etats membres de lespace, { lActe
Additionnel /SA.SA.2/01/10 du 16 fvrier 2010 portant transactions
lectroniques dans lespace de la CEDEAO et { lAUDCG en attendant
ladoption de lActe Uniforme OHADA sur le droit des contrats33.
Nanmoins , certains Etats parties ces diffrents traits ont prvus un
niveau purement local des textes applicables aux activits et au
commerce lectronique. Cest le cas du Sngal, du Cameroun et du
Burkina-Faso qui ont adopt une lgislation spcifique en la matire :
Loi sngalaise n2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions
lectronique ; Loi n2010/21 du 21 dcembre 2010 rgissant le commerce
lectronique au Cameroun et la Loi n 045-2009portant rglementation
des services et des transactions lectronique au Burkina Faso.
LActe Additionnel de la CEDEAO et le Rglement de lUEMOA ont prvu
expressment lutilisation de la voie lectronique pour conclure des
transactions. Mais lAUDCG/OHADA ne prvoit lutilisation des
procdures lectroniques que dans le cadre de linformation du
Registre du Commerce et du Crdit mobilier notamment pour les
demandes ou formalits prvues par ledit Acte Uniforme ou par tout
autre Acte Uniforme ou par toute autre rglementation. Ces demandes
ou formalits peuvent tre effectues par voie lectronique ds lors
quelles peuvent tre transmises et reues par cette voie par leurs
destinataires 34. Il sagit l{ dune dmatrialisation prudente des
oprations et des procdures 35. LAUDCG na pas prcis de faon expresse
lutilisation de la voie lectronique pour conclure une vente
commerciale, mais son art. 240 prvoit implicitement cette
possibilit en disposant que le contrat de vente commerciale peut
tre crit ou verbal ; il nest soumis { aucune condition de forme. Il
peut tre prouv par tout moyen . Aux termes de cette disposition,
lcrit doit sentendre de toute communication utilisant un support
crit, y compris le tlgramme, le tlex ou la tlcopie 36, et pourquoi
pas linternet. Sagissant dune vente commerciale conclue sur support
papier ou support lectronique, dans un Etat membre de lOHADA,
les
31 La vente lectronique nest pas le seul type de contrat qui se
ralise { distance ; il y a aussi des formules anciennes de contrats
distance notamment le contrat par correspondance, par tlphone, par
tlcopie ou par minitel (qui commence disparaitre). V. Philippe Le
Tourneau, contrats informatiques et lectroniques, D., 3me d., 2004,
p. 279 -28 32 Justine Diffo Tchunkam, op. cit. 67 33 Projet dActe
uniforme relatif au droit des contrats. 34 Cf. art. 79 AUDCG.
Lalina 2 dudit article prvoit par contre les changes ou
transmissions lectroniques faisant lobjet de lgislations
particulires sont exclues du champ dapplication du Livre V de
lAUDCG. 35 Justine Diffo Tchunkam, Actualit et perspective du droit
OHADA, 36 Ndiaw Diouf, La vente commerciale, communication prsente
lors de la formation continue des magistrats, ERSUMA.
-
16
dispositions du Livre VIII portant sur la vente commerciale37
peuvent trouver application.
Le contrat de vente lectronique soulve toutefois certaines
difficults juridiques, dont entre autres question relative aux
conditions de formation et de validit de la vente lectronique dans
le dbat judiciaire38 la lumire de la multiplicit et de la diversit
des textes -rgionaux et sous rgionaux39 - (I), mais aussi la
question de la dtermination de la loi applicable au dit contrat
quand on sait que les rgles de droit international priv le rgime
applicable aux conflits de loi ont t conues pour un monde physique
et non dmatrialis (II).
I. LES CONDITIONS SPECIFIQUES DE FORMATION ET DE VALIDITE DE LA
VENTE ELECTRONIQUE DANS LES ESPACES UEMOA, CEDEAO ET OHADA
Quel est le champ dapplication des textes diffrents textes ?
Larticle 2 de lActe Additionnel de la CEDEAO, prvoit que ce dernier
sapplique notamment { toute transaction lectronique de quelque
nature quelle soit, prenant la forme dun message lectronique . Le
champ dapplication de lActe Additionnel est vaste et couvre toute
transaction lectronique, quelle soit commerciale ou non, {
lexception des actes viss { larticle 3 dudit acte40.
Quant { lAUDCG, il sapplique { toute vente commerciale conclue
par quel que soit la forme et pouvant tre prouv par tout moyen
41.
Enfin, concernant celui du Rglement de lUEMOA, il ne vise que
certains participants dtermins et certaines oprations , en
loccurrence les transactions bancaires et financires et les systmes
de paiement42. Si ce Rglement sapplique aux transactions bancaires
conclues par certains participants, il sapplique alors au contrat
de vente lectronique. Le champ dapplication de ce texte est donc
limit aux oprations de banque et aux systmes de paiement. Ds lors,
la question de la valeur
37 A noter que les dispositions de lActe uniforme sur la vente
commerciale ont un caractre suppltif { lexception des articles 235
et 236. Les parties peuvent donc en carter lapplication par
convention contraire. En plus, ces dispositions doivent tre
combines avec les usages de la profession commerciale. 38 La
question de ladmissibilit et de la recevabilit de la preuve
lectronique a t rgle par plusieurs lgislations nationales (Loi
sngalaise n2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions
commerciales, sous rgionales (UEMOA), rgionales (OHADA et CEDEAO).
Sur ladmissibilit de la preuve par la Cour de Cassation franaise
voir nnotamment Voir aussi, les dveloppements dAbdouramane
Ouattara, la preuve lectronique Etude de droit compar Afrique,
Europe, Canada, p. 42- 43 39 Sur la question de la multiplication
des organisations en charge de lintgration conomique voir
notamment, Sadou Nourou Tall, La CEDEAO et LUEMOA : concurrence ou
complmentaire ?; Nouvelles Annales africaines, N1, 40 Larticle 3 de
lActe Additionnel de la CEDEAO du 16 fvrier 2010 exclut de son
champ dapplication, les jeux dargent, mme sous forme de paris, de
loterie lgalement autoriss ; les activits de reprsentation et
dassistance en justice et les activits exerces par les notaires .
41 CF. art. 240 AUDCG. 42 Selon larticle 17 dudit Rglement Les
dispositions du prsent titre sappliquent { toute information, de
quelque nature quelle soit, prenant la forme dun message de donnes
utilis dans les transactions bancaires et financires et dans tous
les systmes de paiement .
-
17
juridique du contrat lectronique ne peut se soulever que dans le
cadre dun litige gnr par les systmes de paiement. Cette limite
nentrave en aucune faon les rpercussions significatives quune telle
admission peut avoir sur le droit de la preuve et sur le contrat de
vente conclu par voie lectronique. En effet, ladmission dune
rglementation stricte relative aux changes lectroniques et plus
spcifiquement la vente lectronique permet de rgler plusieurs
problmes, notamment ceux de la preuve de la vente avec le recours {
des procds techniques complexes tels que lcrit lectronique coupl la
signature lectronique43 ou le certificat lectronique.
En effet, les ventes distance prsentent des particularits
certaines par rapport aux activits commerciales classiques se
droulant dans lunivers analogique. Son originalit rside, surtout,
dans la suppression des distances gographiques et la rduction du
temps grce la dmatrialisation des supports 44 : linstantanit,
limmatrialit et linternationalit45 sont donc les traits
caractristiques de la vente lectronique.
Parlant de limmatrialit, la vente lectronique supprime les
distances gographiques, elle offre notamment la possibilit aux
consommateurs de faire une commande sans dplacement et un choix de
produits disponibles 24/24 46.
La transnationalit du processus contractuel et la pluralit
dintermdiaires techniques constituent galement des caractristiques
propres47 la vente lectronique. Et ce caractre transnational se
rattache au commerce international et donc la vente
internationale48.
Pour concilier le dveloppement dun commerce lectronique fiable
et le renforcement de la scurit des transactions commerciales,
lUEMOA, la CEDEAO et lOHADA ont adopt des dispositions spcifiques
qui peuvent sappliquer au contrat de vente pour assurer la
protection du consommateur (en ligne) et celle du commerant (pour
ce qui concerne les dispositions de lAUDCG). En gnral, ce sont les
dispositions de droit commun qui sappliquent. La particularit de la
vente { distance ipso facto induit { ladoption et { lapplication
des dispositifs spcifiques propres { celle-ci.
43 La signature lectronique est un mcanisme technique cr par les
professionnels de la scurit informatique : il sagit de la
"signature numrique" qui est toujours appliqu { des fins purement
techniques. 44 Papa Assane Tour, Lencadrement juridique des
transactions lectroniques , communication prsente lors de la
Formation dlocalise des magistrats de la zone Afrique Centrale, in
Thme : Le droit des technologies de l'information et de la
communication et la cybercriminalit, ERSUMA. 45 V. Philippe Le
Tourneau, la vente en ligne et le commerce lectronique, ouvrage
prcit. 46 Papa Assane Tour, op. cit., p. 3 47 Parlant de ces
caractristiques, V. Papa Assane Tour, article prcit. 48 A noter que
la vente ne prend pas le caractre international du seul fait que
les deux parties au contrat sont des ressortissants de deux pays
diffrents ou par le fait que le prix pay franchit ou est appel
franchir une frontire, mais plutt dans les cas suivants dfinis par
la Loi uniforme sur la vente internationale : - lorsque les deux
parties ont leurs domiciles commerciaux respectifs dans deux pays
diffrents ; - lorsque la marchandise est transporte dun Etat { un
autre ; - lorsque loffre et lacceptation ont t accomplies sur le
territoire dEtats diffrents ; et enfin - lorsque la dlivrance de la
marchandise se ralise sur le territoire dun Etat autre que celui de
loffre et de lacceptation .
-
18
LAUDCG et lActe Additionnel de la CEDEAO ont prvu trs peu de
conditions particulires de fond. Ce sont donc les rgles de droit
commun qui sappliquent { cet gard.
Les textes communautaires renvoient la question des conditions
de formation et de validit du contrat de vente lectronique aux
dispositions de droit commun en la matire en y ajoutant toutefois
quelques spcificits (A). Ils prcisent en revanche des nouvelles
conditions scuritaires (B)
A : Les conditions de formation et de validit de la vente
lectronique
Soulignons au passage que le Rglement N 15/2002/CM/UEMOA ne et
lAUDCG ne prvoient pas de rgles particulires de validit du contrat.
Ici sapplique donc le droit commun.
La formation de la vente lectronique suppose avant tout le
respect des conditions de formation poses par le droit commun.
Ainsi, la vente lectronique se forme par la rencontre de loffre et
de lacceptation. Mais ici, loffre et lacceptation prsentent
certaines particularits : il sagit dune offre lectronique49, suivie
dune acceptation lectronique (art. 19).
Loffre lectronique est { linstar de la vente traditionnelle, une
proposition de contracter prcisant les lments du contrat mais
accompagne de conditions contractuelles assurant la traabilit du
contrat projet. Loffrant doit mettre la disposition de la clientle
les conditions contractuelles applicables, notamment les tapes
suivre pour conclure le contrat de vente, les moyens qui permettent
lutilisateur didentifier les erreurs ventuelles commises dans la
saisie avant la conclusion du contrat. Sil sagit dun consommateur,
la mise { disposition par voie lectronique de ces informations
suppose, avant tout que ce dernier ait accept lusage de ce procd
(art. 16 et 18 de lActe Additionnel de la CEDEAO). Toutefois,
lorsque ces informations sont communiques { un professionnel, son
consentement { lusage de la voie lectronique nest pas requis ; il
suffit juste quil ait communiqu son adresse professionnelle pour
quelles puissent lui tre communiques (art. 17 de lActe Additionnel
de la CEDEAO). Loffre de vente doit notamment comporter la chose et
le prix. Cest l{ une condition sine qua non de validit de toute
vente fusse-t-elle lectronique50.
49 Cf articles 10 et 18 de lActe Additionnel de la CEDEAO et 243
de lAUDCG. Voir galement sur ce sujet, Justine Diffo Tchunkam,
droit des activits conomiques et du commerce lectronique,
lHarmattan, p. 68 71. 50 Cest le sens de larticle 2/2 du projet
dActe Uniforme sur le droit des contrats : une proposition de
conclure un contrat constitue une offre si elle est suffisamment
prcise et si elle indique la volont de son auteur dtre li en cas
dacceptation.
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19
Enfin, loffre prend fin, soit { l'initiative de l'offrant soit
l'initiative du destinataire : on parlera alors de rvocation51 ou
de rejet52 selon le cas.
Lacceptation53 lectronique est quant { elle, lintention
dfinitive du destinataire de conclure le contrat aux conditions de
loffre lectronique. Elle consiste donc agre une offre de manire
pure et simple. Cest le sens de lart. 19 Acte Additionnel qui
prcise pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire
de loffre doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa
commande notamment du prix avant de confirmer celle-ci pour
exprimer son acceptation . Cest aussi le sens de lart. 243 de
lAUDCG54.
Si dans la vente traditionnelle, les modalits de lacceptation
sont diverses (acte dexcution, acquiescement exprs, silence
circonstanci), il faut souligner que dans la vente lectronique, les
textes prvoient des mesures permettant de garantir la porte de son
acceptation notamment par la vrification de sa commande et son
acceptation qui seffectue, en gnral, par le systme de double clic .
Le premier clic donne la possibilit de relecture et damendement de
la commande aprs une premire approbation et le second clic
constitue lacceptation au sens juridique55. Dans le mme sens, la
loi-type56 de la Commission des Nations Unies pour le Dveloppement
du Commerce lectronique (CNUDCI) confirme, par exemple, que le fait
de cliquer sur le bouton jaccepte constitue une forme valable de
consentement. Elle ajoute au surplus, qu { moins que les parties
nen dcident autrement, lacceptation dune offre peut tre exprime
lectroniquement. En effet, la volont dune personne daccepter loffre
de contracter que lui fait une autre personne ralise lchange des
consentements. Cependant, toute la problmatique consiste savoir si
le simple clic vaut acceptation au regard des consquences
juridiques certaines qui sy attachent?
Il est aujourdhui admis que le cliquage sur un bouton
dacceptation prsent sur une page web commerciale est, lui seul,
suffisant pour exprimer rellement lintention de linternaute {
accepter des termes essentiels du contrat qui lui sont proposs57.
Et Pourtant la mise en action du bouton dacceptation entrane la
51 La rvocation intervient { linitiative de lauteur de loffre
aprs lexpiration du terme prvu. Sil se rtracte avant, il engage sa
responsabilit. Si un dlai na pas t fix, alors loffre doit tre
maintenue pendant un dlai raisonnable, auquel cas loffrant engage
l{ aussi sa responsabilit. 52 Le rejet intervient { linitiative du
destinataire de loffre. 53 A noter que le silence ou linaction ne
peuvent { eux seuls valoir acceptation, dans la mesure o tout
contrat se conclut, soit par acceptation expresse dune offre, soit
par un comportement clair et univoque des parties qui indique
suffisamment leur accord . Voir art. 243 al. AUDCG. 54 Lart.
243/AUDCG dispose : Loffre doit tre accepte dans le dlai stipul par
lauteur de loffre ou, { dfaut dune telle stipulation, dans un dlai
raisonnable, compte tenu des circonstances, notamment de la rapidit
des moyens de communication utiliss par lauteur de loffre. Une
offre verbale doit tre accepte immdiatement, { moins que les
circonstances nindiquent le contraire.Constitue une acceptation,
toute dclaration ou autre comportement du destinataire indiquant
quil acquiesce { loffre. Le silence ou linaction ne peut lui seul
valoir acceptation . 55 Lutilisation de lInternet a dvelopp la
pratique de manifester son acceptation par un clic de souris sur
une icne intitule ok ou valider . 56 57 Lionel THOUMYRE, Lchange
des consentements dans le commerce lectronique , consultable sur le
site www. juriscom.net, 15 mai 1999, p.18.
-
20
transmission dinformations numriques qui seront reconnues par un
logiciel, lequel les convertira en informations intelligibles pour
le commerant destin les recevoir.
Les textes prvoient, en outre, lacceptation pralable par le
cocontractant de lusage de la voie lectronique58. Sil sagit dun
professionnel, ces informations, il faut le rappeler, peuvent lui
tre adresses par voie lectronique ds lors quil a communiqu son
adresse professionnelle lectronique59.
Il ne suffit donc pas que le contrat de vente soit form, encore
faut-il quil soit valide. Ainsi, pour tre valable, le contrat doit
remplir certaines conditions de fond60, lesquelles sont relatives
la dtermination du prix et de la chose, objet de la vente.
Sur la question de la dtermination du prix et de la chose, si le
contrat est conclu sur un Etat membre de lUEMOA ou de la CEDEAO, il
faut se rfrer au droit commun (cest--dire aux dispositions
contenues dans le code civil de lEtat dans lequel le contrat est
form). LActe Additionnel prcise toutefois que toute personne
physique ou morale qui exerce une activit entrant dans le champ
dapplication du prsent Acte Additionnel doit, mme en labsence
doffre de contrat, ds lors quelle mentionne un prix, indiquer
celui-ci de manire claire et non ambigu, et notamment si les taxes
et frais de livraison sont inclus 61. En revanche, sil est form
dans un Etat partie { lOHADA, ce sont les dispositions de lAUDCG
qui sappliquent et lesquelles prvoient quune proposition de
conclure un contrat ne produit deffet qu{ la condition dtre
suffisamment claire et prcise et dindiquer la volont de son auteur
dtre li en cas dacceptation 62. Et pour que la proposition soit
considre comme prcise, elle doit dterminer la quantit et le prix ou
donner les indications qui permettent de les dterminer63.
Parlant enfin de la dtermination de la chose, les articles 10 de
lActe Additionnel64 et 241 alina 2 de lAUDCG65 en font une
condition spcifique de validit de loffre.
Enfin, la vrification est aussi une condition de validit de
loffre lectronique ; cest la porte de lart. 19 de lActe Additionnel
de la CEDEAO selon lequel pour que le contrat soit valablement
conclu, le destinataire de loffre doit avoir eu la possibilit
de
58 Cf article 16 de lActe Additionnel de la CEDEAO les
informations qui sont demandes en vue de la conclusion dun contrat
ou celles qui sont adresses au cours de son excution peuvent tre
transmises par voie lectronique si leur destinataire accepte lusage
de ce procd . 59 Cf. art. 17 Acte Additionnel de la CEDEAO. 60 Les
conditions de fond sont les seules { tre respectes puisquaucune
condition de forme nest prvue. 61 Cf. art. 5 de lActe Additionnel
de la CEDEAO du 16 fvrier 2010. 62 Cf. alina 3 de larticle 241
AUDCG. 63 Cest le sens de lalina 2 de lart. 241(ancien art. 210)
Une offre est suffisamment prcise lorsqu'elle dsigne les
marchandises et, expressment ou implicitement, fixe la quantit et
le prix ou donne les indications permettant de les dterminer . 64
Aux termes de lart. 10 Acte Additionnel, les conditions auxquelles
sont soumises la possibilit de bnficier doffres promotionnelles
ainsi que celle de participer { des concours ou { des jeux
promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposs
par voie lectronique, doivent tre clairement prcises et aisment
accessibles. 65 Lalina 2 de lart. 241 prcise qu une offre est
suffisamment prcise lorsqu'elle dsigne les marchandises et,
expressment ou implicitement, fixe la quantit et le prix ou donne
les indications permettant de les dterminer . Comp. art. 33 c. civ.
du Niger.
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21
vrifier le dtail de sa commande notamment du prix avant de
confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation .
Il convient galement de mentionner quune fois le contrat conclu,
il a la mme valeur juridique quune vente faite entre personnes
physiques et sur support papier. Il peut donc servir de preuve en
cas dinexcution de son obligation par une des parties
contractantes. La preuve ne se confond plus avec la preuve sur
support papier car les textes de lUEMOA, de la CEDEAO et de lOHADA
mettent fin { cette confusion. Et selon le Rglement de lUEMOA,
lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que
lcrit sur support papier et a la mme force probante que celui-ci
sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane
et quil soit tablit et conserv dans des conditions de nature { en
garantir lintgrit 66. Cest aussi le sens de larticle 30 de lActe
Additionnel de la CEDEAO, de lart. 19 du Rglement de lUEMOA et des
articles 79 { 82 de lAUDCG. Ils mettent en place des procds de
preuves lectroniques savoir lcrit lectronique et la signature
lectronique67, ainsi que le certificat lectronique68 qui permet
dauthentifier le signataire du document lectronique.
A cet effet, larticle 18 du Rglement de lUEMOA dfinit lcrit69 en
y incluant tous les modes et supports dexpression de la pense, y
compris lcrit lectronique. Et larticle suivant (19) du mme Rglement
donne la valeur probatoire de lcrit sur support papier { lcrit
lectronique. Cet article admet non seulement lcrit lectronique
titre de preuve, il lui confre en outre une valeur probatoire
quivalente lcrit traditionnel. Larticle 22 du Rglement de lUEMOA
prcit, ajoute qu une signature lectronique70 ne peut tre dclare
irrecevable au seul motif quelle se prsente sous forme lectronique
la signature scurise lie un certificat lectronique qualifi a la mme
force probante que la signature manuscrite . Mais lart. 83 de
66 Cf. article 19 du Rglement n 15/2002/CM/UEMOA. 67 Selon le
Rglement de lUEMOA, la signature lectronique est une donne qui
rsulte de lusage dun procd rpondant aux conditions dfinies {
larticle 23 du dit Rglement. Or larticle 23 du Rglement
n15/2002/CM/UEMOA prvoit qu un dispositif de cration de signature
lectronique ne peut tre considr comme scuris que sil satisfait aux
exigences dfinies { lalina 2 . 68 Le Rglement de lUEMOA dfinit le
certificat lectronique comme un document sous forme lectronique
attestant du lien entre les donnes de vrification de signature
lectronique et un signataire. Quant { lAUDCG, son art. 84 le dfinit
comme une attestation lectronique qui lie des donnes affrentes la
vrification de signature une personne et confirme l'identit de
cette personne . 69 Aux termes de larticle 18 du Rglement de
lUEMOA, lcrit sentend dune suite de lettres, de caractres, de
chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots dune
signification intelligible, quels que soient le support et les
modalits de transmission . 70 La signature lectronique existe dj
depuis plusieurs annes au niveau international. Les juristes se
sont en effet empars d'un instrument technique cr par les
professionnels de la scurit informatique et appel "signature
numrique". Cette dernire est toujours en utilisation des fins
purement techniques. En revanche, la signature lectronique voit ses
paramtres techniques encadrs et limits par le Droit pour en faire
un instrument juridique. Les juristes de l'American Bar Association
aux Etats-Unis ont t les premiers se lancer dans l'aventure. Leurs
travaux ont ensuite t ports la Commission des Nations Unies pour le
Droit Commercial International (CNUDCI) qui a publi en 2001 une
"Loi type de la CNUDCI pour les signatures lectroniques". La Loi
type a t adopte par diverses organisations rgionales.
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22
lAUDCG/OHADA va plus loin, puisquil prvoit que la signature
lectronique est la marque du consentement du signataire au contenu
de lacte sign 71.
Mais il ne suffit pas que le contrat de vente lectronique soit
form, il faut en plus que dautres conditions supplmentaires qui
sattachent { la spcificit mme du contrat lectronique soient
remplies pour quil puisse tre valable.
B : Les conditions scuritaires de la vente lectronique
En effet, la validit dun contrat lectronique et son assimilation
{ la vente traditionnelle exigent le recours des procds
techniques72 (souvent complexes) permettant de construire une
architecture de confiance et de garantir notamment lidentification
et lintgrit de lauteur de la signature lectronique. Identification
et "intgrit" sont donc les conditions scuritaires de validit de la
vente lectronique73. On peut mme y ajouter une 3me condition
scuritaire savoir la documentation74.
1 Lidentification de lauteur
Pour des raisons de scurit juridique, il est important que les
auteurs dune vente lectronique - dmatrialise ou numrise - puissent
tre identifis. En effet, si dans la vente traditionnelle, cette
identification se ralise par lapposition de la signature manuscrite
du vendeur et de lacheteur, le commerce lectronique a fait
apparatre un autre procd didentification nomm gnralement signature
lectronique75 . Lidentification se prsente ds lors comme une
validit du contrat de vente lectronique. Il sagit dune exigence
principale de scurit et de validit souligne par les textes
communautaires76 et rappele dans plusieurs dcisions de justice. Les
juges ont notamment eu { dcider de la possibilit didentifier
lauteur dun e-mail grce aux
71 Thierry Piette-Coudol, op. Cit. p. 4. Lart. 83dispose en
effet La signature lectronique qualifie est applique un document et
permet d'identifier le signataire et de manifester son consentement
aux obligations qui dcoulent de l'acte . 72 Il sagit notamment de
la cryptographie cl asymtrique/ symtrique (Cf. art. 84 AUDCG et
art. 27, paragraphe 6 du Rglement de lUEMOA). 73 Cass. Civ. 2, 4
dcembre 2008. Dans cet arrt, la cour de cassation a rappel dans cet
arrt que lcrit lectronique ne vaut preuve qua condition que son
auteur puisse tre dment identifi et quil soit tabli et conserv dans
des conditions de nature { en garantir lintgrit . Ceci est conforme
aux dispositions de larticle 1316-1 du code civil franais. 74 Il
nexiste pas de jurisprudence sur larchivage du document
lectronique. Les textes de lUEMOA, de la CEDEAO et celui de lAUDCG
font de la documentation ou archivage une condition scuritaire et
de validit du document lectronique. 75 Tout comme pour la signature
traditionnelle, la fonction principale de la signature lectronique
est didentifier des changes lectroniques, mais aussi { approuver
lcrit lectronique. Voir { ce sujet, J. Larrieu, les nouveaux moyens
de preuve : pour ou contre lidentification des documents
informatiques des crits sous seing privs ? , Cahier Lamy, nov.
1988, p. 8 et dc. 1988 (I), p. 26 76 Aux termes de larticle 19,
Lcrit sous forme lectronique est admis comme preuve au mme titre
que lcrit sur support papier et la mme force probante que celui-ci,
sous rserve que puisse tre dment identifie la personne . Cest
galement le sens de larticle 30 de lActe Additionnel de la CEDEAO
qui reprend en substance les mmes dispositions. Enfin selon
larticle 83 de lActe Additionnel de la CEDEAO, la signature
lectronique qualifie est applique un document et permet notamment
didentifier dument le signataire.
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23
autres documents papiers adresss sous forme lectronique77, et
reconnatre comme preuve lors dun litige un document lectronique78
ou refuser de reconnaitre une valeur probatoire une signature
scanne 79ou encore sanctionner une partie lors de lutilisation par
cette dernire dune carte bancaire alors mme que lautorisation
initiale qui a t donne est prime80.
2 Lintgrit
Le Rglement de lUEMOA, lActe Additionnel de la CEDEAO et lAUDCG
exigent que les procds employs pour conclure une transaction
commerciale garantissent lintgrit du document. Les parties
contractantes doivent avoir la certitude que la vente est intgre81.
Lintgrit est une condition supplmentaire qui garantit que le
contenu dun message na pas t altr, intentionnellement ou non,
pendant lchange lectronique. Elle apporte la certitude sur lidentit
du signataire ; elle permet donc dauthentifier les acteurs dchanges
lectroniques.
Les modalits techniques qui permettent dobtenir une telle
intgrit est le certificat ou la signature lectronique. Larticle 23
du Rglement de lUEMOA prcise les lments qui permettent de scuriser
une signature lectronique en disposant : Un dispositif de cration
de signature lectronique ne peut tre considr comme scuris que sil
satisfait aux exigences dfinies { lalina 2 ci-aprs et sil est
certifi conforme { ces exigences dans les conditions prvues par
lalina 3 ci-dessous.
Un dispositif scuris de cration de signature lectronique : doit
garantir, par des moyens techniques et des procdures appropris, que
les donnes de cration de signature lectronique ne peuvent tre :
tablies plus dune fois et que leur confidentialit est assure ;
trouves par dduction et que la signature lectronique est protge
contre toute falsification ; protges de manire satisfaisante par le
signataire contre toute utilisation par des tiers ; ne doit
entraner aucune modification du contenu de lacte { signer et ne pas
faire obstacle ce que le signataire en ait une connaissance exacte
avant de le signer.
Un dispositif scuris de cration de signature lectronique doit
tre certifi conforme aux exigences dfinies { lalina 1 par des
organismes agrs par la Banque Centrale et selon des rgles dfinies
par instruction prise cet effet par elle . LActe Additionnel de
la
77 V. CE, 28 dcembre 2001. 78 Cf. Crim. 8 dcembre 2009 79 Cass.
2 Civ. 30 avril 2003 : De labsence deffet dune signature scanne, D.
2003. Somm. 2827, obs. Christian le Stan). 80 Cf. Crim. 14 novembre
2000. Larrt rendu par la chambre de la cour de cassation en matire
dabus de confiance est original dans le sens o il adapte le droit
pnal aux nouvelles technologies de linformation. En lespce, la cour
rejette le pourvoi form par le Prsident du Conseil dadministration
dune socit spcialise dans la vente par correspondance qui a conserv
et utilis le numro de carte bancaire quune cliente lui avait fourni
en vue du rglement dune prcdente commande pour rgler la
contrepartie financire dun envoi que la cliente navait pas accept.
81 Il ny a en effet pas de scurit juridique si une circonstance
(technique ou humaine) peut modifier le contenu de la vente.
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24
CEDEAO pose galement cette condition dintgrit { travers les
dispositions de larticle 2382 et celles de larticle 29.
3- La documentation
Les textes communautaires font de la documentation (archivage ou
conservation) une condition scuritaire de validit et dadmission de
lcrit ou de la signature lectronique comme mode de preuve en cas de
litige entre les parties une vente lectronique. Et comme la
question de la conservation est indissociable de celle de la
preuve, la vente conclue sous forme lectronique doit tre archive
dans des conditions offrant des garanties de scurit contre toute
altration, modification ou destruction, en somme dans des
conditions { garantir son intgrit. Larchivage correspond { lide de
prennit de linformation83 avec la possibilit de la restituer
intacte. Ce faisant, il subordonne donc la valeur probatoire de la
vente lectronique son archivage. Ainsi, larticle 96 de lAUDCG
prvoit la numrisation84 des dossiers et documents papier. De mme
larticle 10 de la Loi -type de la CNUDCI sur le commerce
lectronique de 1996, dispose lorsquune rgle de droit exige que
certains documents, enregistrements ou informations soient
conserve, cette exigence est satisfaite si ce sont des messages de
donnes qui sont conserves, sous rserve des conditions suivantes :
linformation que contient le message de donnes doit tre accessible
pour tre consult ultrieurement, doit tre conserv sous la forme sous
laquelle il a t cr, envoy ou reu 85.
Une fois form, le contrat de vente conclu par voie lectronique
produit des effets sur la situation juridique des parties et le
sort des marchandises. Et chaque partie doit respecter lobligation
dcoulant dudit contrat. En cas dinobservation, des sanctions
peuvent tre prononces. Toute la question est de savoir quel texte
faudrait-il appliqu et quel est le juge comptent pour prononcer la
sanction dcoulant de linexcution des obligations
contractuelles.
82 Aux termes de larticle 23 du Rglement de lUEMOA, lorsquun
crit est exig pour la validit dun acte juridique, il peut tre tabli
et conserv sous forme lectronique sous rserve que puisse tre dment
identifie la personne dont il mane et que son intgrit soit garantie
. 83 A noter que lobjectif premier de linformatique nest pas de
prenniser linformation et mme de la rendre intacte. 84 Il sagit au
niveau de lAUDCG dune dmatrialisation des demandes et pices
justificatives entrant dans le cadre du RCMM, des conditions de
validit dune telle demande, de son authentification par voie
lectronique par le greffier (art. 89) et enfin de lobligation
d'archiver lectroniquement les documents de dclaration dmatrialiss
(art. 91). 85 V. crim. 8 dcembre 2009.
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25
II.LA DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE A LA VENTE
ELECTRONIQUE
Dans le cadre des relations commerciales sur Internet, les
parties en prsence doivent changer de nombreux documents
lectroniques (emails, formulaires de commande en ligne, envois de
factures lectronique, ). En cas de litige portant sur cette
transaction, elles seront amenes { prouver ce quelles allguent ;
cette tche savre dlicate lorsque les lments de preuve sont
essentiellement des documents lectroniques do lintroduction dune
rglementation spcifique applicable aux transactions conclues par
internet notamment la vente lectronique.
A noter avant toute chose que lapplication de lAUDCG, de lActe
Additionnel de la CEDEAO et du Rglement de lUEMOA vitent davoir {
recourir aux rgles de droit international priv pour les contrats de
ventes (lectroniques) entrant dans leurs champs dapplication
respectifs, du moins pour les questions quils rglent et nont aucune
incidence sur les ventes purement nationales. Par contre, les rgles
de conflit de loi interviennent lorsque ni lAUDCG, ni lActe de la
CEDEAO ne peuvent trouver application et exceptionnellement lorsque
par leffet du principe dautonomie de la volont, le contrat reste
soumis une autre loi valablement choisie par les parties.
Aussi, lintroduction de dispositions spcifiques rglementant les
changes conclus lectroniquement dans lespace UEMOA, CEDEAO et
OHADA, soulve plusieurs questions notamment celles relatives la
juridiction comptence et surtout la dtermination de la loi
applicable en raison du caractre immatriel de la vente. Ces
difficults sont dautant plus importantes compte tenu de la
multiplicit des lgislations dans le domaine qui implique aussi la
comptence de plusieurs juges. A supposer quun conflit naisse {
loccasion de lexcution86 dun contrat conclu par internet entre deux
individus dont lun est ressortissant dun pays partie { lOHADA (par
exemple un ressortissant de la Rpublique dmocratique du Congo)et
lautre ressortissant dun pays partie la CEDEAO (par exemple un
ressortissant de Cap Vert), quelle loi applicable une telle
vente?
Cette question relative la dtermination de la loi applicable
renvoie celle plus gnrale de la dtermination du juge comptent pour
trancher un litige relatif une vente en ligne .
En principe, le juge comptent est celui du lieu o lobligation
qui sert de base { laction a t excute ou doit tre excute87. Mais le
lieu dexcution de lobligation litigieuse savre difficile {
dterminer lorsque lexcution a lieu en ligne. Do lintrt
86 Sagissant de la responsabilit en cas de non-excution dun
contrat conclu lectroniquement, larticle 6 de lActe Additionnel de
la CEDEAO rappelle que la personne qui exerce une activit entrant
dans le champ dapplicable du prsent Acte est responsable de plein
droit { lgard de son cocontractant de la bonne excution des
obligations rsultant du contrat, que ces obligations soient excuter
par elle-mme ou par dautres prestataires de services, sans prjudice
de son droit de recours contre ceux-ci . Cette personne ne peut
sexonrer de sa responsabilit quen apportant la preuve que
linexcution ou la mauvaise excution est imputable au cocontractant
ou un cas de force majeure . 87 Le Rglement communautaire du
Conseil de lEurope du 22 dcembre 2000 contient des dispositions
similaires concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire civile et commerciale. Voir art. 2
et 5 dudit Rglement.
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26
de faire une distinction entre la vente de marchandises et celle
de fourniture de services. Sil sagit dune vente de marchandises, le
lieu de lexcution est celui o en vertu du contrat les marchandises
ont t ou auraient t livres. Par contre sil sagit dun contrat de
fourniture de service (par exemple en cas de tlchargement dun
logiciel ou dun morceau musical), le lieu de lexcution est celui o
les services ont t ou auraient d tre fournis. Il sagit donc du lieu
o les donnes auraient t tlcharges pour lexemple prcdent.
En somme, le rgime de la comptence territoriale interne88 est
tendu la comptence internationale avec toutes ses implications. A
cette comptence gnrale, sajoutent des comptences spciales.
Les parties peuvent aussi insrer dans leur contrat de vente
lectronique une clause attributive de juridiction et donner par-l,
mme, comptence une juridiction dsigne davance de rsoudre un ventuel
conflit pouvant survenir dans lexcution de leurs obligations
respectives. Si une telle clause est licite, elle doit tre prvue
avant la naissance du diffrend, et ne doit en aucun cas donner
comptence un autre juge qui nest pas comptent (matriellement et
territorialement) pour rgler le litige. Elle ne doit enfin pas
attribuer comptence aux tribunaux du pays de leur domicile si le
consommateur et le professionnel ont, lors de la conclusion du
contrat, leur domicile dans un autre Etat 89.
Une fois dtermin le juge comptent, il faut dterminer la loi
applicable. En gnral, les parties conviennent par une disposition
du contrat, de la loi applicable (A), mais lorsquelles ne le font
pas, cest le juge qui doit la dterminer (B).
A La dtermination de la loi applicable par convention
Lorsque le vendeur et lacheteur ressortissant des Etats parties
{ lOHADA, { lUEMOA et { la CEDEAO (ou dEtats parties un ou deux de
ces Traits) concluent une vente par internet, ils peuvent prvoir
dans leur contrat lectronique des dispositions relatives la loi
applicable ce contrat90 : il sagit de la loi dautonomie91. Les
parties sont en principe libres de choisir la loi qui rgira leur
contrat, et ce, mme si la loi quelles dsignent na aucun lien avec
le contrat92. Ce sont les dispositions de lart. 7 de lActe
additionnel de la CEDEAO qui prvoient cette possibilit en disposant
2) cette disposition est sans prjudice de la libert des parties de
choisir la loi applicable leurs transactions. Toutefois, en
labsence de choix des parties, la loi applicable sera celle de
la
88 Aussi, en vertu des articles 14 et 15 du Code civil, les
tribunaux nigriens sont comptents lorsquun national est partie au
litige en qualit de demandeur ou de dfendeur pour lexcution des
obligations mme contractes { ltranger. 89 Philippe Le Tourneau, op.
cit. p. 300. 90 Il faut rappeler que les rgles relatives la
rsolution de problme de conflit de loi, sont celles habituelles
prvues par le droit international priv. 91 Rappelons que la loi
dautonomie est le principe fondamental des contrats. 92 Sous rserve
dune fraude { la loi et de lapplication par le juge de ses lois de
police ou dordre public.
-
27
rsidence habituelle du consommateur tant quil y va de son intrt
. Cest galement lesprit de lalina 2 de larticle 234 de lAUDCG qui
rappelle : Sauf stipulations conventionnelles contraires, le
contrat de vente commerciale est soumis aux dispositions du prsent
Livre ds lors que les contractants ont le sige de leur activit dans
un des tats Parties ou lorsque les rgles du droit international
priv mnent { lapplication de la loi dun Etat Partie .
Une fois que les parties ont choisi la loi applicable, le
contrat sera subordonn cette loi mme si le contrat cause de cela
tre considr comme nul.
La conclusion de conditions en ligne contenant une clause
attributive de juridiction nest valable que si les conditions sont
confirmes par lenvoi dun courrier lectronique, et seulement dans la
mesure o il sagit dune information consultable ultrieurement sur le
disque dur de lordinateur de lacheteur. Cest dire alors que
laffichage seul { lcran des conditions, suivi de leur impression {
titre dchange, sera probablement jug insuffisant .93
Enfin, les parties peuvent dcider de ne pas soumettre les
litiges qui peuvent natre { loccasion de lexcution dune vente passe
lectroniquement aux tribunaux tatiques et choisir de les rgler par
la voie extrajudiciaire. Elles peuvent ainsi choisir de sen
remettre { la justice prive notamment - modes alternatifs de
rglement des litiges (commerciaux)94 qui a lavantage dtre plus
rapide, simple et plus discret et mme moins coteux que la justice
tatique. Le recours un arbitre supprime la difficult de dterminer
le juge comptent et { la lourdeur qui sattache { une procdure
judiciaire.
Sagissant du rglement des litiges suite { un contrat de vente
lectronique, les parties peuvent ainsi recourir { larbitrage95 ou
la mdiation ou encore la conciliation96 en ligne sur la base dun
accord pralable. A noter que de nombreux organismes97 servent
darbitres sur le plan national et international, pour le rglement
des diffrends, notamment ceux lis aux oprations de commerce
lectronique.
93 Thomas GERBEAUX, op.cit., p.15. 94 Sur la question des modes
alternatifs des rglements des litiges commerciaux, lire Komi,
Tsakadi, Quelle place pour les MARCS dans lharmonisation du droit
OHADA des contrats ?, Rev. Dr. Unif. 2008, pp. 511-515 ; E.
Caprioli, Arbitrage et mdiation dans le commerce lectronique,
lexprience du cyber tribunal, Rev . arb. 1999, p. 224 ; E. Camous,
Rglement non juridictionnel des litiges de la consommation,
contribution critique des modes alternatifs de rglement des
conflits, LGDJ, 2002 95 En tant que mode alternatif de rglement des
conflits, larbitrage fait intervenir un tiers choisi par les
parties qui rgle le conflit en amiable compositeur, en toute quit.
96 A noter que la mdiation et la conciliation nont quun caractre
facultatif et ne conduisent pas une dcision qui aura autorit de
chose juge. Par exemple, le mdiateur nessaye que de rapprocher les
parties en leur soumettant ventuellement un projet de rglement
amiable. V. Perrin, M-D, Conciliation et mdiation, Petites
affiches, 26 aot 2002, n170. Comp. Voir art. 2044 2058 c. cive.
Franais. 97 Il existe des sites (gnralistes ou spcialiss) qui
proposent un rglement des litiges en ligne. Certains dentre eux
sont spcialiss dans un seul mode de rglement ou dans un seul type.
Ctait le cas du cyber-tribunal (qui nexiste plus depuis dcembre
1994, il tait spcialis dans la mdiation et larbitrage), le
eResolution depuis 2000 (socit canadienne spcialise dans le
contentieux des noms de domaine et de manire plus large au commerce
lectronique). V. Eric A. Caprioli, Arbitrage et mdiation dans le
commerce lectronique (lexprience du cyber tribunal), consultable
sur
www.caprioli-avocats.com/publications/1-commerce-electronique-et-internet/44-arbitrage-mediation
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28
Sur la question de larbitrage, il est noter que les parties
peuvent recourir cette voie soit avant la naissance mme du litige
par une disposition du contrat (clause compromissoire) soit aprs la
naissance du litige (par le biais dun compromis)98. La validit dune
telle clause doit tre examine par rfrence au droit national de
lEtat qui a vocation { sappliquer (Etat du for).
Une fois que larbitre choisi par les parties, tranche le
conflit, sa dcision simpose aux deux protagonistes99. Cest
dailleurs la diffrence fondamentale qui existe entre ce dernier et
la mdiation ou encore la conciliation100. Le cadre juridique de
larbitrage de lOHADA101 est lActe Uniforme relatif au droit de
larbitrage et le rglement darbitrage de la Cour commune
darbitrage102 pour lOHADA, ce qui nempche aux Etats de prvoir des
dispositions relatives { ce type de rglement amiable.
Parlant de la mdiation, qui fait intervenir un tiers neutre avec
laccord des parties dans le but de les aider trouver une solution
satisfaisante et quitable, sans jamais les obliger 103. Elle est
utilise pour rgler des litiges individuels entre les consommateurs,
les entreprises ou les institutions. Ce mode de rglement est plus
utilis que larbitrage contenu de sa rapidit et de son cot.
Enfin, avec la conciliation, les parties qui ont intrt trouver
une solution, essaient de rgler leur conflit avec, souvent, la
prsence dun conciliateur. Cest le dernier recours avant une
procdure judiciaire qui ncessite pour sa russite, un minimum de
bonne volont.
Le recours ces modes de rglements de litiges prsente des
avantages indniables par rapport la justice tatique, notamment la
rapidit et la souplesse et doit ce titre tre privilgi et
encourag.
Par contre, si les parties ne font pas cas dans leur contrat,
des modes extrajudiciaires de rglements de litiges ventuels, il
revient au juge qui doit dterminer la loi applicable au contrat
form par voie lectronique.
98 Cest le lieu de relever que le code des obligations civiles
et commerciales du Sngal a prvu des dispositions relatives {
larbitrage (art. 826-1 826- 4). 99 Larbitrage dbouche souvent sur
une sentence arbitrale ; la dcision rendue est de nature
juridictionnelle et a autorit de chose juge. 100 La conciliation a
t aussi institue par lOHADA et lActe Uniforme portant sur les
procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution a
dailleurs institu un pralable obligatoire de conciliation, selon
lequel la juridiction saisie sur opposition procde une tentative de
conciliation. Si celle-ci aboutit, le Prsident dresse un
procs-verbal de conciliation sign par les parties, dont une
expdition est revtue de la formule excutoire (cf. art. 12. AUPS/
voies dexcution). 101 Sur la question de larbitrage OHADA, voir
Bayo Bybi Blandine, Lefficacit de la Convention darbitrage en droit
OHADA , ERSUMA, mars 2013, p. 61 -83. 102 Il faut ajouter cette
liste la dcision n004/99/CCJA du 3 fvrier 1999 relative aux frais
darbitrage et la Dcision n004/99/CM portant approbation de la
Dcision n004/99/CCJA relative aux frais darbitrage et le prambule
du Trait de lOHADA. 103 Komi Tsakadi, op. cit. p.513.
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29
B La dtermination de la loi applicable par le juge
La question de la dtermination de la loi applicable au contrat
de vente lectronique par le juge se pose dans lhypothse o les
parties nont pas prvu dans leur convention la rgle applicable.
Comment le juge va-t-il trancher ce litige ? Va-il appliquer le
texte de la CEDEAO (tant entendu que tous les Etats de lUEMOA sont
aussi parties { la CEDEAO) ou celui de lOHADA ?
Traditionnellement, pour dterminer la loi applicable un contrat
de vente, il faut se rfrer la dtermination du moment et du lieu de
sa conclusion. La manire de dterminer le moment et le lieu de la
formation du contrat a t dfinie tant par le lgislateur que par la
jurisprudence et la doctrine. Mais avec lintroduction de lInternet
dans le commerce, un nouveau critre doit tre dfini. La dtermination
du moment et du lieu de la formation du contrat lectronique est
intressante dans la mesure o la vente lectronique est un contrat
entre absents que les solutions traditionnelles ne peuvent
rsoudre.
Selon la prsomption valable, un contrat prsente les liens les
plus troits avec le pays o la partie qui doit fournir la prestation
caractristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa
rsidence habituelle. Or dans un contrat de vente, il existe deux
obligations principales : celle de fournir la chose pour le vendeur
et celle de payer le prix pour lacheteur. Lobligation
caractristique est celle de la livraison ; donc la loi applicable
un contrat de vente est celle du lieu de rsidence du vendeur.
La dtermination de la loi applicable par le juge doit tre faite
en distinguant les contrats entre professionnels et des contrats
entre consommateurs.
Sil sagit de ventes conclues avec des consommateurs, la loi
applicable au contrat de vente lectronique est donc celui o est
situ le principal tablissement du vendeur ou, si selon le contrat,
la prestation doit tre fournie par un tablissement autre que le
principal tablissement, celui o est situ cet tablissement 104. Cest
le sens de lart. 7 de lActe Additionnel105 qui dispose Lexercice
des activits entrant dans le champ dapplication du prsent Acte
additionnel est soumis { la loi du pays membre de la CEDEAO sur le
territoire duquel la personne qui lexerce est tablie . Toutefois,
cette disposition ne peut pas avoir pour effet de priver un
consommateur (lacheteur) des
104 Thibault Verbiest, Commerce lectronique : loi applicable et
juridiction comptente, consultable sur
http://www.journaldunet.com/juridique/juridique.shtml. 105 Cf
lalina 1 de lart. 7. Comp. voir Convention de Rome du 19 juin 1980
et le Rglement du Conseil de lEurope du 22 dcembre 2000 en matire
de reconnaissance et dexcution des dcisions en matire civile et
commerciale. La Convention de Rome est relative la loi applicable
aux obligations contractuelles entre le 1er avril 1991 et le 17
dcembre 2009 qui sapplique. Aprs le 17 dcembre 2009, cest le
Rglement 593/2008 du 17 juin 2008 portant sur le mme objet qui
sapplique. Sont cependant exclu dans son champ dapplication ltat et
{ la capacit des parties, les obligations relatives { un droit de
famille, sauf la donation se rattachant { une obligation
contractuelle, les obligations nes dinstruments ngociables, le
droit des socits, des associations et autres personnes morales, les
questions de reprsentations et les contrats dassurance et de
rassurance
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30
dispositions plus protectrices de la loi de sa rsidence
habituelle106. Une telle disposition nous ramne la loi du lieu du
double-clic chaque fois quil y va de lintrt du consommateur.
Sil sagit de ventes conclues entre professionnels, la loi
applicable est en principe celle de lEtat membre (UEMOA ou CEDEAO
ou AUDCG) sur le territoire duquel le vendeur exerce son activit,
sauf stipulation contraire des parties107 : aussi, lorsque la loi
dtermine en fonction des rgles de conflit de loi est celle dun Etat
partie { lOHADA, cest donc lAUDCG qui sappliquera. Mais lorsque la
loi applicable est celle dun Etat non partie { lOHADA, mais partie
{ la CEDEAO, alors ce sera lActe Additionnel de la CEDEAO en
combinaison avec le droit commun du pays qui sappliquera.
106 Cf alina 2 de lart. 7 de lActe additionnel de la CEDEAO.
Comparativement, une telle disposition existe en droit franais :
article 7, II, 1 de la loi franaise sur lEconomie numrique du 17
juillet 2003 ; cest aussi lesprit de lart. L.121-20-6 du c. Consom.
lorsque les parties ont choisi la loi dun Etat non membre de la
Communaut europenne pour rgir le contrat, le juge devant lequel est
invoque cette loi est tenu den carter lapplication au profit des
dispositions plus protectrices de la loi de la rsidence habituelle
du consommateur 107 Cf. art. 7 Acte additionnel de la CEDEAO.
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31
CONCLUSION
Ladaptation du droit de la vente aux nouvelles technologies de
lInformation et de la Communication dans les espaces UEMOA, CEDEAO
et OHADA permet sans aucun doute de rgler certaines difficults
relatives aux contrats du commerce lectronique, notamment la vente.
Cette dmatrialisation prudente et ncessaire du droit de la vente
qui doit se poursuivre avec ladoption dune lgislation plus complte
et sur les transactions lectroniques En attendant celle-ci, lapport
de la jurisprudence des diffrents Etats membres de lUEMOA, de la
CEDEAO et de lOHADA en la matire nous permettra de mieux comprendre
ce nouveau mcanisme institu dans les changes commerciaux. Nos
conomies africaines en y faisant recours se modernisent, se
dveloppent et participent la marche de la mondialisation.
La reconnaissance du certificat et de la signature lectroniques
par cette rglementation vient par ailleurs rsoudre le problme de
linsuffisance de la rglementation des messages lectroniques en
gnral et des changes lectroniques en particulier. Une telle
reconnaissance se prsente en outre comme un remde aux obstacles du
dveloppement des transactions lectroniques permettant dappliquer
aux actes commerciaux et leurs lments probants les techniques
lectroniques.
La dmatrialisation ne doit pas sarrter ici ; elle doit se
poursuivre avec ladoption (immdiate) dune loi uniforme sur les
transactions lectroniques dune part, et dautre part, avec ladoption
de textes relatifs { lensemble des documents lectroniques y compris
pour les actes civils et les actes lectroniques authentiques comme
cest le cas dans beaucoup de pays europens.
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32
La poursuite des infractions pnales OHADA devant les
juridictions dinstances camerounaises: o est pass le Ministre
public ?
Par :
Louis Jean Bedel TCHOUAMBIA TOMTOM
Docteur/Ph. D. en Droit priv de lUniversit de Dschang
Assistant { la FSJP de lUniversit de Douala
Introduction
Pour protger le monde des affaires contre les drapages qui
peuvent porter atteinte sa crdibilit et sa transparence, le
lgislateur OHADA, de manire subtile, en plus des sanctions non
rpressives108, na pas voulu que le droit des affaires volue en
marge du droit pnal109. Conscient des enjeux atteindre, il a
institutionnalis limmixtion du droit pnal dans lensemble des moyens
{ mettre en uvre pour discipliner les oprateurs conomiques dans
leurs actions quotidiennes et assainir le monde des affaires en
Afrique. Il a donc soumis les Actes uniformes { lpreuve du droit
pnal pour briser la tendance { limmoralit qui prvaut dans le milieu
daffaires. Face la dlinquance conomique diversifie, le lgislateur
OHADA a essay de multiplier les incriminations nouvelles contre les
dlinquants conomiques. Cest dans ce sens que larticle 5, alina 2 du
Trait fondateur110 dispose que Les Actes uniformes peuvent inclure
des dispositions dincrimination pnale, les Etats parties sengagent
{ dterminer les sanctions pnales encourues . En application de ce
texte fondateur, lordre communautaire na pas dict un Acte uniforme
codifiant lensemble des agissements punissables. Il a inclu les
dispositions parses dans divers Actes uniformes. Sur neuf Actes
uniformes en vigueur ce jour111, six ont tabli des agissements
punissables112.
108 Prvues pour contrecarrer les garements et les indlicatesses
des hommes daffaires, par exemple, la non convocation dun
actionnaire, sanctionne par la nullit des rsolutions de lassemble
gnrale. 109 A ce sujet, un auteur pense quil est bon que chacun se
dfende avec les armes civiles et commerciales sans faire intervenir
lappareil toujours effrayant du droit pnal . Cf. HAMEL, Prface
louvrage collectif, Le droit pnal des socits anonymes, Dalloz,
1955. Un autre pense quil nest pas sain pour lconomie quun pays que
les chefs dentreprises risquent pour quelque vnielle inadvertance,
mme pour une audace malchanceuse et mme si finalement aucune
sanction pnale nintervient, de subir le terrible choc psychologique
que constitue la dure preuve de la comparution devant les
juridictions. 110 Trait du 17 octobre 1993, sign Port-Louis (Iles
Maurice), rvis le 17 octobre 2008 Qubec (Canada). 111 Voir, Tableau
synoptique des incriminations pnales OHADA prsent par TCHANTCHOU
(H.) et AKOUETE AKUE (M.), Ltat du droit pnal OHADA , Revue de
lERSUMA, n spcial, nov.-dc. 2011, p. 30. 112 Il en est ainsi de
lActe uniforme sur le droit commercial gnral, de lActe uniforme sur
le droit des srets, de celui portant organisation et harmonisation
des comptabilits des entreprises, de lActe relatif au droit des
socits commerciales et au Groupement dintrt conomique, de lActe
uniforme rgissant lorganisation des procdures collectives
dapurement du passif et, enfin, de lActe sur les socits
coopratives. Il convient de noter toutefois que loprationnalit des
dispositions pnales contenues dans lActe uniforme sur les socits
coopratives nest pas vidente parce que cet Acte nest
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33
Dans lordonnancement juridique interne de chaque Etat partie {
linstar du Cameroun, cest le Ministre public qui est charg du
respect de cet ordre pnal. Cest lui lautorit garante du respect des
prescriptions pnales OHADA en gnral au moyen de la saisine des
juridictions rpressives, de lexercice monopolis de laction publique
et de lexcution des dcisions pnales rendues. Mais, son rle n'y est
pas limit. Il passe en effet pour tre un garant de l'ordre public
communautaire. C'est le cas dans certaines procdures o il n'y a ni
prvenu113, ni Ministre public demandeur ou dfendeur. Son
intervention se justifierait par la ncessit de garantir dune part
aussi bien lordre public interne que lordre public international
des Etats parties ; dautre part de veiller au bon suivi de
lorthodoxie juridique communautaire114. Cest lui qui normalement
doit saisir le tribunal aprs avoir rassembl les indices et identifi
les auteurs115.
Certains Actes uniformes lassocient aux investigations
conomiques ncessaires { lassainissement du milieu des affaires. Les
articles 899 de lActe uniforme sur les socits commerciales et du
Groupement dintrt conomique116 et 387 sur les socits coopratives
incriminent lagissement du commissaire aux comptes, qui naura pas
rvl au Ministre public les faits dlictueux dont il aura eu
connaissance. Il a donc le droit de recevoir une communication
absolue117. Il peut galement se trouver { lorigine du dclenchement
dun redressement judiciaire ou dune liquidation des biens118. Cela
suppose quil dispose de plusieurs informations quil recherche
lui-mme ou qui lui sont fournies par un tiers. Il peut toute poque,
requrir communication de tous actes, livres ou documents pouvant
lui donner des informations sur linfraction commise119. Outre sa
charge de veiller { la dfense de lordre public conomique et social
qui touche essentiellement la vie des entreprises, le Ministre
public est aussi le porte-parole de la socit auprs de la
juridiction saisie120.
entr en vigueur que trs rcemment, et, surtout, aucun Etat na eu
le temps dy laborer des textes nationaux complmentaires 113 En
procdure collective, on le sait, cest une lapalissade, il n ya pas
de prvenu. Il ny a que des parties en demande et en dfense. Mais,
il est clair que la prsence du Ministre public dans ces procdures
peut tre une source de renseignement pour lui. La prsence de cet
organe judiciaire est ncessaire pour prserver lefficacit du
droulement des procdures collectives (cf. SOINNE (B.),
Lintervention du Ministre public dans les procdures collectives ,
Dalloz, 1983, Chr., p. 11 ; KOUENGUEN NGUETKNKAM (Y.), Le Ministre
public dans les procdures collectives OHADA, Mmoire de DEA, FSJP,
Universit de Yaound II, 2005-2006 ; SOINNE (B.), Lintervention du
Ministre public dans les procdures collectives , op.cit., p. 11.).
La poursuite des infractions pnales prvues par le lgislateur OHADA
ne se fera qu{ loccasion dun autre procs. 114 TCHANTCHOU (H.),
op.cit., p. 6. Le traitement des entreprises en difficult est en
pleine volution dans le monde entier. Le mouvement gnral consiste {
sauvegarder lentreprise pour garantir lemploi, la circulation des
richesses et le maintien de lactivit conomique. 115 TCHANTCHOU
(H.), op.cit., p. 3. 116 Adopt le 30 janvier 2014 Ougadougou au
Burkina faso. 117 LAFORTUNE (M.-A.), Le Ministre public et
lentreprise en difficults , Petites Affiches, 12 janvier 1994, n 5,
p. 3. 118 Cf. art. 29 de lAUPC. 119 Il en va ainsi de lart. 47 de
lAUPC. Il communique au juge-commissaire, sur sa demande ou mme
doffice, les renseignements utiles { ladministration de la procdure
collective et provenant de toute procdure pnale, nonobstant le
secret de linstruction. Cf. KOM (J.), Droit des entreprises en
difficult OHADA, Prventions-traitements-Sanctions, Collection Droit
uniforme, PUA, 2013, p. 117). 120 Cest { juste titre que lon a pens
que sa prsence dans ces procdures serait un mobile qui viendrait le
galvaniser, car inform de toutes les pripties de la procdure, il
mettrait facilement et mme efficacement en mouvement laction
publique.
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34
Lon sait que le parquet a une action trs importante et une
puissance considrable dans la mise en mouvement de laction publique
pour la poursuite des infractions prvues par les Actes uniformes
OHADA { linstar de la banqueroute121 et infractions assimiles122.
Pourrait-il dailleurs en tre autrement lorsque lon sait que lun des
objectifs poursuivi par le lgislateur OHADA est lassainissement et
la moralisation du climat des affaires dans les Etats parties au
Trait de lOHADA?123 Cest dailleurs pour cette raison que
lattractivit conomique du droit OHADA a t trs vite mise en
exergue124. On comprend donc que cest par le droit que chaque socit
se construit tous les jours. Lorsquil nexiste pas, quil est mconnu
ou viol, la socit se dlite125. Le droit a donc un rle plus actif
jouer pour accompagner et favoriser le dveloppement conomique et
social126. Comme on le constate, le droit est appel jouer le
premier rle dans lintgration conomique et la croissance. Son
inapplication peut causer un prjudice au monde des affaires.
Lassainissement du monde des affaires est une condition
indispensable du dveloppement conomique ; et ce dernier est lui-mme
un droit fondamental tel que consacr par larticle 22 de la Charte
africaine des droits de lhomme et des peuples qui proclame
lobligation des Etats dassurer le dveloppement conomique 127.
Entre les prvisions lgislatives et la mise en uvre effective de
ce rle aussi logieux du Ministre public, il existe un foss
remarquable128. Pour preuve, lon constate, avec beaucoup de
curiosit dailleurs, quaucune action publique relative aux
121 Il faut nanmoins reconnatre quen dehors de la poursuite
exerce par le reprsentant du Ministre public, laction publique ici
peut tre mise en mouvement { linitiative du syndic par une plainte
avec constitution partie civile ou une citation directe, soit sur
initiative de tout crancier agissant en son nom propre ou au nom de
la masse (Cf. art. 234 al. 1 de lAUPC). 122 LActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif
distingue entre linfraction de banqueroute et les infractions
assimiles la banqueroute. Dans les deux infractions, seules sont
diffrentes, la qualit de la personne poursuivie (commerant ou
dirigeant) et la nature de la faute. 123 Il ne pouvait pas tre
autrement surtout parce que le droit pnal devrait inluctablement
accompagner le Droit communautaire dans ses objectifs
dassainissement de lenvironnement conomique en Afrique. Cf. SOCKENG
(R.), Droit pnal des affaires OHADA, Presses Minsi Le Competing,
mars 2007, p. vii. 124 Cf. POUGOUE (P.-G.) et KALIEU ELONGO (Y.R.),
Introduction critique { lOHADA, PUA, Yaound-Cameroun, 2009, pp. 177
et ss. ; v. galement, MODI KOKO BEBEY (H.D.), La rforme du droit
des affaires de lOHADA au regard de la mondialisation de lconomie ,
confrence, Maison des sciences de lHomme, Ange Gupin, Nantes, 16
mai 2002. 125 POUGOUE (P.-G.), OHADA et intgra