N° 19 - Notarios y Conservadores

...........................................................................

SUMARIOLegisLación aL día

ApRUebA pROtOcOlOS y nORMAS SObRe SegURIdAd del pAcIente y cAlIdAd de lA AtencIón de SAlUd.

(pág. 2)

Jurisprudencia aL día

deRecHO AdMInIStRAtIVO ReSpOnSAbIlIdAd del eStAdO

deRecHO cIVIl IndeMnIZAcIón de peRJUIcIOS

deRecHO penAl RecURSO de AMpARO

cORte deApelAcIOneSdeRecHO del tRAbAJOdeSpIdO InJUStIFIcAdO

(págs. 4 y 5)

lA SeMAnA JURÍdIcAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 19 semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012

pARA SUScRIbIR lA SeMAnA JURÍdIcA

NOTARIOS Y CONSERVADORES

.......................................................................................................................................................................................ingrese a www.lasemanajuridica.cl o contáctenos al 510 5000, opción 2

LAS INTRUCCIONES EN LA REFORMA NOTARIAL..........................................................................

GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGADoctor y Magíster en Derecho

Universidad degli Studi di Roma Tor Vergata

Una de las novedades que contendría el proyecto de refor-ma a los notarios, es la regulación de las instrucciones no-tariales. Sería muy útil que lo hiciera, dada su habitualidad creciente y reconocimiento jurisprudencial (incluso al “libro de instrucciones”), sin existir claridad acerca de su marco regulatorio. en todo caso, probablemente no podrá la re-forma atender todas las situaciones relativas a este tipo de actos ni normar todos sus efectos. de ahí la importancia práctica de su naturaleza jurídica y, consecuencialmente, la relevancia para el derecho civil y sus operadores.

las instrucciones notariales configurarían un contrato entre la parte constituida por el o los otorgantes del acto princi-pal (instructores), y el notario (instruido). Al tratarse de un contrato atípico (aunque nominado) la duda sería si es o no posible asimilarlo a uno típico. Hay aspectos particulares que podrían no hacer aconsejable recurrir a la analogía, a saber: su dependencia del acto celebrado por los instructo-res; la necesidad en principio que éstos actúen de consuno cuando son dos o más (sin perjuicio de excepciones, como el caso en que lo instruido no afecta a la contraparte); la posibilidad que para el notario la aceptación sea obligatoria (contrato forzoso), dada su función pública (salvo que las instrucciones fueran contrarias al acto principal y a la ley); el margen de interpretación que tendría el notario, como tercero imparcial; la circunstancia normal, en relación a esto último, que los instructores que contratan con el nota-rio, presenten intereses contrapuestos; etc. (ver p. 7)

LA SEGURIDAD, NOTARIO VERSUS FIRMA ELECTRóNICA..........................................................................

IGNACIO VIDAL DOMÍNGUEZNotario de TalcaProfesor universitarioDirector y ex presidente de la Asociación de Notarios y Con-servadores de Chile

en los últimos meses hemos asistido a una verdadera campaña –que más parece propaganda desde el sector económico del gobierno– en orden a señalar que median-te la utilización de la Firma electrónica Avanzada (FeA), un emprendedor podrá no sólo constituir sociedades sino hasta solicitar créditos en una institución bancaria.

Se señala en un medio de comunicación que contratando la certificación de identidad con algunas de las empresas existentes en el país: “cuando uno firma es como si estu-viera parado frente al notario y él está mirando el carné de identidad”. y se agrega luego que esto “tiene la particu-laridad de contar con todos los protocolos de seguridad necesarios”.

Frases estas al parecer emitidas por el Subsecretario de economía, señor Flores.

es indudable que el uso de la firma electrónica ha gene-rado un avance sustancial en muchos aspectos de la vida moderna, pero es un craso error suponer que ella reem-plaza la actividad presencial del notario como ministro de fe pública. la tecnología es un medio, la fe pública, la seguridad y la certeza jurídica son un fin en sí mismas. Al-gunos no quieren entender la diferencia.

Varias razones avalan el aserto anterior. (ver p. 6)

CONSERVADORES, EL ESTADO ACTUAL DE LA jURISPRUDENCIA..........................................................................

EqUIPO EDITORIAL

la jurisprudencia de conservadores se encuentra vinculada a las reglas sobre inscripciones erradas o consecuencia de cancelación de inscripciones. en general la jurisprudencia ha establecido los límites de la atribuciones de estas auto-ridades, considerando especialmente la condición registral y ministros de fe. esto se traduce en las atribuciones que tendría para proteger los derechos de terceros, así como la imposibilidad de interpretar cláusulas contractuales de los instrumentos sujetos a registros.

A continuación encontrará una referencia de los criterios ju-risprudenciales más relevantes en estas materias.

Corte Suprema

1. Autorización excepcionalmente concedida al conserva-dor para negarse a practicar inscripción sólo opera cuando el defecto surja del mero examen del título. conservador de bienes Raíces no está llamado a controlar validez y eficacia de actos de que dan cuenta los títulos que constituyen ante-cedente de inscripción

Rol: 9466-2011, de 5 de octubre de 2012

cita online: cl/JUR/2235/2012

2. Solicitud de cancelación de subinscripción, rechazada. Fa-cultad del conservador para corregir errores en las inscrip-ciones o subinscripciones. error debe aparecer claramente de la comparación de la inscripción o subinscripción con el título. (ver p. 3)

2

editOriaL.........................................................................................

el ejecutivo ha señalado nuevamente que constituye una prioridad de su agenda legis-lativa la reforma a notarios y conservadores. este proyecto, del cual ya había discutido un texto en la administración anterior, es uno de los temas que para muchos resulta clave en la generación de un modelo más competitivo y seguro para el desempeño de estos minis-tros de fe. en la actualidad existen en nuestro país 328 notarías, que además actúan como conservadores y archiveros, y 63 ofi cinas que se dedican exclusivamente a conservadores y/o archiveros.

la discusión está dotada de una complejidad mayor. la modifi cación al sistema de notarios y conservadores se ha puesto en la agenda de impulso competitivo. la tesis central es que esta reforma debe hacer compatible la seguridad jurídica con un sistema notarial y registral que permita el dinamismo de la economía y no sea constitutivo de costos ex-cesivos.

de ahí que uno de los temas que subyace a esta discusión, además de la responsabilidad de la función que estas autoridades ejercen –lo que exigiría una idoneidad técnica es-pecífi ca– y el sistema de fi scalización que se plantea dejarlo en el derecho de consumido-res, lo constituye la manera en que se debe-rá realizar la asignación de estos cargos. el temor central es la utilización de un sistema de licitaciones o de subastas como medio de asignación. para muchos, un modelo de esas características pondría en riesgo la seguridad jurídica.

como se aprecia, el principal debate de esta reforma está concentrada en los aspectos de transparencia y asignación de esta función, no en las condiciones tradicionales de su desempeño desde el punto de vista sustan-tivo. Ahí las cosas, más bien parecieran estar concentradas en los problemas tradicionales de la fe pública y las consecuencias que un mal ejercicio de ella o el inadecuado control puede generar a la sociedad en su conjunto y a los afectados en particular. es quizá, ade-más, en esa materia en donde el debate de la propuesta del ejecutivo debiera concen-trarse. Un buen sistema de responsabilidad civil debería generar incentivos adecuados en el control interno de la función notarial y registral.

en este número de La Semana Jurídica, cono-ceremos algunos aspectos del debate actual de la función notarial, así como los criterios que la corte ha establecido para la resolución de controversias que pueden afectar a nota-rios, conservadores y archiveros judiciales.

LEGISLACIóN AL DÍA

nOrma: decreto nº 39Fecha pubLicación dO: 23.10.2012OrganismO: Ministerio de Vivienda y Urbanismo.materia: Modifi ca decreto nº 1, de 2011, Sistema integrado de subsidio habitacional.

la norma en comento agrega un nuevo requisito para postular al subsidio habitacional consistente en que, al postular, el interesado declarará el monto total de ingresos del núcleo familiar incorporado a su declaración de núcleo.

Mediante resoluciones del Ministro de Vivienda y Urbanismo se fi jará el límite máximo de ingresos que para postular a cada título de este programa, podrá tener el núcleo familiar declarado.

Al momento de postular, el interesado otorgará au-torización correspondiente para consultar al Servi-cio de Impuestos Internos, acerca de los ingresos de los integrantes del núcleo familiar declarado.

LeYes.....................................................................................................................................................................................................................

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

....

PROYECTOS DE LEY

bOLetín nº: 8627-18Fecha de ingresO: 16.10.2012prOYectO: entrega competencia a Juzgados de Familia para conocer causas relativas a internacio-nes en establecimientos de larga estadía.

materia: en general los ancianos viven con sus familias, pero también existen “establecimientos de larga estadía del Adulto Mayor” (eleam) para mayores de 60 años que requieran cuidados es-peciales, quienes deben consentir su ingreso, pero hay casos en que se decide ilegítimamente su in-ternación.

Se da competencia a los tribunales de Familia para conocer estas causas, si el anciano presenta incapacidad o discapacidad o se opone a la inter-nación.

estadO: primer trámite constitucional.

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

......

bOLetín nº: 8634-06Fecha de ingresO: 17.10.2012prOYectO: Modifica ley Orgánica constitucio-nal sobre Votaciones populares y escrutinios, en materia de empadronamiento de cuadrillas de propaganda electoral y agrava las penas que les son aplicables a sus integrantes por tenencia y uso de armas.

materia: prohíbe el uso de armas a miembros de cuadrillas electorales, obligando el empadro-namiento de los que trabajen haciendo propa-ganda para candidatos, y agrava las penas por tenencia y uso de armas en estos casos.

los candidatos deben dar cuenta del nombre y domicilio de quienes realicen estas labores.

estadO: primer trámite constitucional (Sena-do).

EDITORIAL semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012

nOrma: Resolución nº 1.031Fecha pubLicación dO: 22.10.2012OrganismO: Ministerio de Salud.materia: Aprueba protocolos y normas sobre se-guridad del paciente y calidad de la atención de sa-lud.

Mediante la ley nº 20.584 se regularon los derechos y deberes que tienen las personas en relación a las acciones vinculadas con su atención de salud, entre-gando al Ministerio de Salud la facultad de aprobar normas y protocolos establecidos en materia de seguridad del paciente y calidad de la atención de salud.

las personas tienen derecho a recibir atenciones de salud ejecutadas de acuerdo lo prescriben las nor-mas y protocolos establecidos al efecto, especial-mente aquellos relacionados con la seguridad del paciente y la calidad de la atención de salud, com-ponentes fundamentales de la atención de salud.

3

semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012 ANáLISIS

Libro destacado.......................................................................................

eL recursO de nuLidad LabOraL. algunas consideraciones técnicas Omar Astudillo contreras

este trabajo, además de las referencias dog-

máticas indispensables que permitan un ade-

cuado entendimiento del recurso de nulidad

laboral, aspira a entregar una determinada

visión práctica del tema. para ese efecto, se

acude al uso de casos concretos y de ejemplos

explicativos.

la jurisprudencia de conservadores se encuentra vinculada a las reglas sobre inscripciones erradas o consecuencia de cancelación de inscripciones. en general la jurisprudencia ha establecido los límites de las atribuciones de estas autoridades, conside-rando especialmente la condición registral y minis-tros de fe. esto se traduce en las atribuciones que

tendría para proteger los derechos de terceros, así como la imposibilidad de interpretar cláusulas con-tractuales de los instrumentos sujetos a registros.

A continuación encontrará una referencia de los criterios jurisprudenciales más relevantes en estas materias.

conservadores, eL estado actuaL de La jurisprudencia.....................................................................................................................................................................................................................

EqUIPO EDITORIAL

CORTE SUPREMA

1. Autorización excepcionalmente concedida al conservador para negarse a practicar ins-cripción sólo opera cuando el defecto surja del mero examen del título. conservador de bie-nes Raíces no está llamado a controlar validez y eficacia de actos de que dan cuenta los títulos que constituyen antecedente de inscripción

Rol: 9466-2011, de 5 de octubre de 2012cita online: cl/JUR/2235/2012

2. Solicitud de cancelación de subinscripción, rechazada. Facultad del conservador para co-rregir errores en las inscripciones o subinscrip-ciones. error debe aparecer claramente de la comparación de la inscripción o subinscripción con el título. negativa del conservador a can-celar la subinscripción. pronunciamiento sobre la historia registral que requiere la presencia de legítimo contradictor.


3. conservador de bienes Raíces debe prac-ticar inscripción de bien raíz que no ha sido antes inscrito previa certificación de haberse cumplido requisitos legales

Rol: 5685-2012, de 4 de septiembre de 2012cita online: cl/JUR/1982/2012

4. causales para que conservador de bienes Raíces deniegue inscripciones son de carácter formal y no de fondo

Rol: 6317-2009, de 7 de abril de 2011cita online: cl/JUR/3025/2011

5. Reglamento del conservador de bienes Raí-ces establece taxativamente los títulos que de-ben y aquellos que pueden inscribirse

Rol: 5353-2009, de 18 de marzo de 2011cita online: cl/JUR/2267/2011

6. conservador de bienes Raíces debe negar inscripción si ésta es en algún sentido legal-mente inadmisible. Ausencia de precio en es-critura de cesión


7. conservador de bienes Raíces sólo está obli-gado a practicar inscripción en los casos seña-lados en el Art. 52 de su reglamento

Rol: 4903-2010, de 3 de agosto de 2010cita online: cl/JUR/4669/2010

8. no concierne al conservador de bienes Raí-ces cuestionar validez de resciliación invocada en solicitud de inscripción

Rol: 7879-2008, de 29 de diciembre de 2009cita online: cl/JUR/5464/2009

9. conservador de bienes Raíces puede recha-zar solicitud de inscripción si causa perjuicio a terceros


10. conservador bienes Raíces. casación debe ser rechazada si recurso no señala error de de-recho denunciado


11. conservador de bienes Raíces está imposi-bilitado de subinscribir menciones de solicitu-des unilaterales


CORTE DE APELACIONES

1. conservador de bienes Raíces puede negar la inscripción cuando ésta es en algún sentido legalmente inadmisible (puerto Montt)

Rol: 265-2012, de 14 de junio de 2012cita online: cl/JUR/1154/2012

2. deber de cuidado que se exige del conser-vador de bienes Raíces guarda estricta rela-ción con el concepto de culpa (Santiago)

Rol: 2887-2009, de 8 de junio de 2011cita online: cl/JUR/4727/2011

3. trabajadores que presten servicios en con-servadores se rigen por normas del código del

trabajo (Rancagua)


4. conservador de bienes Raíces tiene limitado excepcionalmente el principio de continuidad laboral (concepción)


5. conservador de bienes Raíces que ha actua-do de conformidad a la ley no genera respon-sabilidad aquiliana (Santiago)


6. protección acogida. Funcionario de conser-vador de bienes Raíces no está facultado para interpretar contratos (concepción)

Rol: 496-2009, de 3 de diciembre de 2009cita online: cl/JUR/4399/2009

7. Acción de protección no es vía para resolver negativa del conservador de bienes Raíces de efectuar inscripción (San Miguel)


8. conservador no puede negarse a inscribir enajenación de inmueble sobre el que existe prohibición convencional (concepción)


4

derecHo civiL INDEMNIZACIóN DE PERjUICIOS

Indemnización por daño moral. Proce-dencia de indemnizaciones adicionales no previstas en Código del Trabajo.

HecHOSprofesora que prestaba servicios a municipalidad persigue responsabilidad extracontractual de ésta, por actos cometidos por superiores jerárquicos y que, en sede laboral, donde dedujo exitosamente demanda de despido indirecto, fueron calificados de hostigamiento laboral. Jueces del fondo recha-zaron la indemnización por daño moral, pero el máximo tribunal acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la demandante y, en la sen-tencia de reemplazo, accede a la indemnización solicitada.

AntecedenteS del FAllOTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 8.871–2009, de 23 de octubre de 2012Partes: Rosa lópez b. con I. Municipalidad de los AndesMinistros: Sr. Sergio Muñoz g., Sr. Héctor carreño S., Sr. pedro pierry A., Sra. Sonia Araneda b. y Sra. María eugenia Sandoval g.

dOctRInALa pretensión indemnizatoria de ex trabajador que acciona contra ex empleador en pos de obtener re-paración por daños que exceden de los cubiertos por compensaciones especiales previstas en ordenamien-to laboral tiene fundamento en atribución de respon-sabilidad que va más allá del hecho de haber puesto término al contrato de trabajo, toda vez que perjui-cios alegados responden a un rubro indemnizatorio, el daño moral, que admite extender sus contornos hacia aspectos que no habrán de resultar debida-mente compensados con indemnizaciones previstas por el legislador especial. Si bien las indemnizacio-nes derivadas de despido injustificado están, en prin-cipio, limitadas por la reglamentación que el Código del Trabajo fija, ello no excluye que en casos especia-les y si se prueban perjuicios extraordinarios, como lo sería el daño moral experimentado por el trabajador indebidamente despedido, pueda reconocerse a fa-vor de éste una indemnización adicional no prevista. El eventual resarcimiento del daño moral sufrido por quien ha sido despedido injustificadamente no en-cuentra debido correlato en esas compensaciones de tipo tarifado, determinadas en directa relación con la cuantía de la remuneración y el número de años de vinculación al empleo de que se trate. En suma, las indemnizaciones contempladas en la normativa laboral no extinguen ni descartan las que pudieran solicitarse por otras vías, como la del derecho común o las provenientes del estatuto del derecho público, de suerte que resulta viable acumular las indemni-zaciones de carácter laboral con otras que digan re-lación con los daños correlativos que acredite quien las demanda.

Cita online: CL/JUR/2356/2012

Normativa relevante citadaArtículos 2314 del código civil; 168 y 171 código del trabajo.

corte supreMa...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

derecHo adMinistrativo RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Indemnización de perjuicios. Desborde de canal. Obligación de MOP de velar por que existan sistemas de evacuación de aguas lluvias. Existencia de plan no exime de responsabilidad.

HecHOSHabitantes de población, cuyas casas fueron inun-dadas por desborde de canal, solicitan indemni-zación de perjuicios al Fisco por responsabilidad extracontractual en los hechos, por falta de man-tención del canal. estado se defiende señalando que canal se desbordó por la gran cantidad de lluvias, lo que constituye caso fortuito. Jueces del fondo acogen la demanda y condenan al Fisco, que recurre de casación en el fondo, recurso que será rechazado por la corte Suprema.

AntecedenteS del FAllOTipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)Rol: 8.847–2009, de 18 de octubre de 2012Partes: Héctor garrido Urrutia y otros con Fisco de chileMinistros: Sr. Héctor carreño S., Sr. pedro pierry A., Sr. Haroldo brito c., Sra. María eugenia Sandoval g. y Abogado Integrante Sr. Jorge lagos g.

dOctRInAArt. 1º de ley Nº 19.525 impone al Estado, específi-camente al MOP, la obligación de velar por que en ciudades y centros poblados existan sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias que permitan su fácil escurrimiento e impidan el daño que ellas puedan causar a personas, viviendas y, en general, a la infraestructura urbana, debiendo para ello reali-zar, entre otras labores, la reparación, mantención y mejoramiento de la red primaria de sistemas de eva-cuación y drenaje. En la especie, el canal que cruza la población que habitan los demandantes se desbordó en un día en que cayó gran cantidad de precipitacio-nes, inundando sus viviendas, lo que tuvo su causa en el mal estado o falta de conservación en que se encontraba el canal por la presencia de vegetación y basura, por la existencia de colectores hidráulicos sin un diseño adecuado y porque los colectores y canale-tas que descargan al canal presentaban deficiencias en sus obras de toma y secciones, sin que el Estado diera cumplimiento al deber que le impone la dis-posición precitada, razón por la cual, establecida la falta de servicio, corresponde acoger la demanda por indemnización de perjuicios, ya que actores sufrieron daño moral con la inundación de sus casas. La argu-mentación del Fisco en el sentido que presencia de caso fortuito lo exime de responsabilidad no puede ser atendida, pues si bien es efectivo que existió caso fortuito, éste no fue el desborde del canal que causó la inundación de las casas de los actores, sino la gran cantidad de precipitaciones caídas ese día. Asimis-mo, la existencia de plan maestro tampoco exime de responsabilidad al Estado, por cuanto su obligación no se agota con la elaboración del plan (cons. 8º y 9º).


Normativa relevante citadaArtículo 1º de ley nº 19.525.

jURISPRUDENCIA AL DÍA semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012

derecHo penaL RECURSO DE AMPARO

Adolescente no puede ser incluido en Registro de ADN de condenados. Ley Nº 20.084 establece subsistema penal especial para menores de edad. Inclu-sión en Registro perturba la futura rein-serción del adolescente.

HecHOSSe recurre de amparo a favor de una menor de edad a la que el tribunal de juicio oral impuso, en-tre otras, la pena de ser incluida en el Registro de Adn de condenados. la corte de Apelaciones des-estimó el recurso, pero la corte Suprema lo acogió, tras determinar que dicha sanción procede única-mente respecto de los adultos.

AntecedenteS del FAllOTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 7.793–12, de 23 de octubre de 2012Partes: n.R.J. con Jueces del primer tribunal de Juicio Oral en lo penal de Santiago y otrosMinistros: Sr. Milton Juica A., Sr. Hugo d. Urra, Sr. carlos Künsemüller l., Sr. Haroldo brito c. y Abo-gado Integrante Sr. Jorge lagos g.

dOctRInALa Ley de Responsabilidad Penal Juvenil estableció un subsistema penal especial a favor de los adoles-centes infractores de ley completamente distinto del régimen anterior. Las reglas que constituyen el sub-sistema penal aplicable a los adolescentes tienen el carácter de especiales, de modo tal que las reglas comunes sólo reciben aplicación subsidiaria. Por su parte, la ley Nº 19.970 creó un registro con las hue-llas genéticas de todos los imputados y condenados a los efectos de investigaciones futuras por hechos delictivos, pero no es aplicable a los adolescentes, no obstante que su texto no distingue entre éstos y los adultos, en primer lugar, por cuanto la ley Nº 20.084 opta por la mínima intervención y, en segundo lugar, porque mediante ella se busca la reinserción social del menor. En este contexto normativo no tiene ca-bida esta sujeción a la autoridad justificada por la sola circunstancia de la sentencia condenatoria, desde que para un adolescente no es intrascenden-te su inclusión para toda la vida en un registro de este tipo, ya que de esa forma se le mantiene en-tre infractores. Como en este subsistema el fin de la pena es la reinserción social del adolescente, toda acción del Estado que no tienda a este objetivo cier-tamente lo contraría. Por consiguiente, la decisión del tribunal de juicio oral en lo penal consistente en ordenar a Gendarmería que proceda a la toma de muestras biológicas del menor amparado para ser incorporadas al registro respectivo vulnera el dere-cho a la libertad personal y perturba su reinserción futura (considerandos 1º a 5º de la sentencia de la Corte Suprema).


Normativa relevante citadaley nº 19.970; ley nº 20.084.

5

CONTRATACIóN PÚBLICA. INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO

Prohibición de contratar con perso-nas afectas a inhabilidad de inc. 1º de art. 4º de ley Nº 19.886. Medios de prueba para acreditar inhabilidad.

HecHOScomisión de trabajo y Seguridad Social de cámara de diputados solicita información sobre el cumpli-miento de lo preceptuado en ley nº 20.238, en or-den a excluir de contratos administrativos de sumi-nistro y prestación de servicios de la Administración del estado, a empresas condenadas por prácticas antisindicales o por infracción a los derechos funda-mentales de los trabajadores.

dOctRInADictamen Nº 64.655, de 17 de agosto de 2012

Inhabilidad para contratar (con el Estado por estar condenada por prácticas antisindicales o por infrac-ción a derechos fundamentales de trabajadores) se confi gura cuando la condena se presenta en las opor-tunidades que para cada procedimiento administrati-vo de contratación señala el art. 4º de la ley Nº 19.886. Así, si un oferente ha sido condenado por conductas descritas antes de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta, o bien de la suscripción de la convención, ya sea que se trate de una licitación pública, privada o de un trato directo, respectivamente, no se encuentra habilitado para celebrar los contratos derivados de tales procedimientos administrativos de contratación. [Contraloría ha establecido] que los me-dios de prueba que permiten acreditar la inhabilidad en comento comprenden las sentencias condenato-rias de tribunales, así como las certifi caciones que la Dirección de Trabajo emita en base a la información que recabe de registros de condenados a su cargo. La circunstancia de que los oferentes o proveedores no se encuentren comprendidos en los supuestos de la inha-bilidad en cuestión, confi gura un hecho negativo que no resulta factible de acreditar por medios fi dedignos, por lo que se ha considerado sufi ciente exigirles, por parte del servicio adquirente, una declaración jurada de que no se encuentran afectos al mencionado im-pedimento, haciéndose responsables de la veracidad de tal manifestación. Consecuente con lo expuesto, el cumplimiento de la prohibición de contratar con las personas afectas a la inhabilidad en estudio corres-ponde en forma exclusiva a entidades públicas sujetas a la ley Nº 19.886, las que deben verifi car la ocurren-cia de tal circunstancia en las oportunidades que para cada procedimiento administrativo de contratación señala dicha ley, a través de las declaraciones juradas de los oferentes, la consulta a los registros que sobre la materia tiene a su cargo la Dirección del Trabajo y de la información proporcionada por el Registro de Con-tratistas y Proveedores.

Cita online: CL/JADM/1212/2012

Normativa relevante citadaArtículo 4º de la ley nº 19.886; ley nº 20.238.

contraLoría generaL de La repúbLica ......................................................................................................INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD

Inaplicabilidad por inconstitucionali-dad de inciso primero del artículo 25 del Código del Trabajo.

HecHOSSe solicitó la declaración de inaplicabilidad por in-constitucionalidad del inc. 1º del art. 25 del código del trabajo. Se promueve el requerimiento en juicio de chofer contra empresa, en el que se demandan horas extra, bonos y gratifi caciones, de conformidad al art. 45 del código del trabajo, pues en descan-sos y esperas no imputables a jornada se les hace desempeñar labores distintas de la conducción, no remunerada. tribunal declaró inaplicable la parte del artículo 25, inciso primero que señala “y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor”, por contravenir el art. 19 nº 16 de constitución. (con voto disidente).

AntecedenteS del FAllOTipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidadRol: 2197-2012, de 16 de octubre de 2012Partes: Juez 2º Juzgado de letras del trabajo de Santiago con empresa tur busMinistros: Raúl bertelsen R., Marcelo Venegas p., Hernán Vodanovic S., Marisol peña t., Francisco Fernández F., carlos carmona S., José Antonio Vie-ra- gallo Q., Iván Aróstica M. y gonzalo garcía p.

dOctRInALa regulación legal de los tiempos de espera del art. 21 del Código Laboral es concordante con el reconoci-miento constitucional de la libertad de trabajo y de su protección. Si la ocurrencia y duración de las esperas que deban cumplir los empleados durante la jornada diaria de trabajo dependen de la discrecionalidad de su empleador y si durante ellas los trabajadores no son libres para hacer lo que deseen sino que deben permanecer dispuestos a seguir las instrucciones que reciban de parte del empleador, esos lapsos deben ser, considerados laborados. En efecto, la protección constitucional del trabajo del art. 19 Nº 16 de la Carta Fundamental no se limita a garantizar la libertad de elección y de contratación laboral, sino que, al incluir la garantía constitucional el reconocimiento expreso de la libertad de trabajo y su protección, la Consti-tución extiende la protección al trabajo mismo, en atención al compromiso inseparable de respeto a la dignidad del trabajador en la forma en que efectúa su labor y a la ineludible función social que cumple el trabajo. La Constitución también protege al tra-bajo propiamente tal, no consagrando el derecho al trabajo en términos generales, pero sí derechos que constituyen elementos fundamentales de éste y que pueden exigirse efectivamente del Estado. Es indu-dable que legislador no puede liberar al empleador de remunerar el tiempo que a él le dedican sus traba-jadores, ya que de esa forma vulneraría la protección constitucional de que goza el trabajo.


Normativa relevante citada: normativa relevante citada: Artículo 21 del código laboral; artículo 19 nº 16 de la constitución.

tribunaL constitucionaL......................................................................................................

semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012 jURISPRUDENCIA AL DÍA

derecHo deL trabajoDESPIDO INjUSTIFICADO

Causal de despido por inasistencia in-justifi cada a las labores. Ausencia de tres días en el mes. trabajador que no justifi ca sus ausencias. Simple comuni-cación de la inasistencia al empleador no importa justifi cación.

HecHOSUn trabajador exonerado por la causal del artículo 160 nº 3 del código del trabajo demanda de des-pido injustifi cado a su ex empleador. el Juzgado del trabajo acoge la acción, pues entiende que el actor justifi có debidamente sus ausencias, pero la corte de Apelaciones acoge el recurso de nulidad deducido por el demandado y declara justifi cado el despido.

AntecedenteS del FAllOTipo: Recurso de nulidad (acogido)Rol: 779–2012, de 23 de octubre de 2012Partes: cristián Seguel Mendoza con Hidalgo leca-ros y compañía limitadaMinistros: Sra. dobra lusic nadal, Sra. pilar Aguayo pino y Abogado Integrante Sr. José luis lópez Reit-ze

dOctRInAEl simple aviso o comunicación al empleador de la in-asistencia del trabajador a sus labores no constituye justifi cación de la ausencia. De esta manera, si el de-mandante fue despedido por la causal del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, esta es, la no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justifi cada du-rante tres días en el mes, ausencia que fue reconocida por el actor en su demanda, correspondía a dicha par-te acreditar la justifi cación de la ausencia producida y, al no hacerlo, debe tenerse por confi gurada la causal en comento y por justifi cado el despido. En la especie, el demandante manifestó en su libelo haber enviado correos electrónicos al empleador justifi cando su au-sencia, lo que no acreditó en el juicio; solamente al ab-solver posiciones en la causa señaló como justifi cación la enfermedad de su madre, lo que corroboró en forma vaga e imprecisa su único testigo, alegación aportada extemporáneamente y que, por lo mismo, no puede ser considerada (considerandos 6º y 7º de la sentencia de nulidad y 1º a 4º de la sentencia de reemplazo).


Normativa relevante citadaArtículos 160 nº 3 y 477 de código del trabajo.

corte deapeLaciones......................................................................................................

6

TRIBUNA semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012

en los últimos meses hemos asistido a una verdade-ra campaña –que más parece propaganda desde el sector económico del gobierno– en orden a señalar que mediante la utilización de la Firma electróni-ca Avanzada (FeA), un emprendedor podrá no sólo constituir sociedades sino hasta solicitar créditos en una institución bancaria.

Se señala en un medio de comunicación que contra-tando la certifi cación de identidad con algunas de las empresas existentes en el país: “cuando uno fi rma es como si estuviera parado frente al notario y él está mirando el carné de identidad”. y se agrega luego que esto “tiene la particularidad de contar con todos los protocolos de seguridad necesarios”.

Frases estas al parecer emitidas por el Subsecretario de economía, señor Flores.

es indudable que el uso de la fi rma electrónica ha generado un avance sustancial en muchos aspectos de la vida moderna, pero es un craso error suponer que ella reemplaza la actividad presencial del nota-rio como ministro de fe pública. la tecnología es un medio, la fe pública, la seguridad y la certeza jurídica son un fi n en sí mismas. Algunos no quieren enten-der la diferencia.

Varias razones avalan el aserto anterior.

cuando el notario actúa “en presencia” está en con-diciones de asegurar varias situaciones que en nin-gún caso lo puede hacer un dispositivo electrónico o un computador mediante el cual se accede a la fi rma electrónica

la utilización de la Firma electrónica Avanzada en absoluto da seguridad o certeza jurídica para algu-na de las siguientes situaciones que citamos sólo como ejemplos: no puede existir seguridad en que la persona que esté fi rmando electrónicamente está en plenitud de facultades mentales, esto es, si tiene capacidad plena para administrar o disponer de sus

bienes; no puede existir seguridad en que el fi rman-te lo está haciendo en forma libre y espontánea sin estar afecto a presiones indebidas; no puede existir seguridad en que quien está fi rmando mediante la utilización del dispositivo “token” sea efectivamente el titular de dicho elemento, pues dicho dispositivo lo podrá utilizar cualquier persona que lo porte y que, buena o malamente, haya obtenido la clave para ello. Hay muchas situaciones más en las cuales el disposi-tivo tecnológico jamás podrá reemplazar al notario.

Supongamos una situación dolosa: el titular propie-tario del dispositivo electrónico que le permite fi rmar se colude con un tercero para fi rmar electrónica-mente un documento de crédito. entrega al tercero el dispositivo y la clave de acceso y busca la manera para que, llegado el día en que la obligación debe ser cumplida, pueda acreditar que no estuvo en el país, que no tuvo acceso ni utilizó el “token”, que éste le fue sustraído, etc. y que, por lo mismo, no tuvo la in-tención de ejecutar el acto jurídico respectivo.

Otra situación es que una persona enferma, titular de Firma electrónica Avanzada puede quedar sujeta a que sus parientes o cercanos, conociendo la clave de su dispositivo. puedan emitir certifi caciones, de-claraciones y realizar diferentes actos y contratos, sin intervención alguna del titular de la FeA.

Si una suplantación se llegara a producir en un ofi cio notarial tiene un responsable: el notario, quien está sujeto a responsabilidades civiles, penales y adminis-trativas por una praxis defi ciente.

¿y qué ocurre en el caso de la FeA? ¿Responderá el ente certifi cador?

como se ha señalado, el problema de la voluntad en la creación de actos jurídicos válidos no ha sido solu-cionado en la fi rma electrónica. Siempre va a existir un margen de duda que puede incidir fuertemente en la confi anza económica de las contrataciones mo-dernas.

estos problemas ya fueron advertidos hace años por el profesor Ruperto pinochet en su obra “contratos electrónicos y defensa del consumidor”, editado en españa en 2001, cuando optaba al grado de doctor en la Universidad de barcelona. por considerar sus palabras sufi cientemente claras hacemos cita tex-tual de ellas. dice: “desde los primeros momentos de desarrollo del contrato electrónico se ha constata-do la existencia de cierta clase de problemas peculia-res referidos a la voluntad y su expresión por medios informáticos.

entre los primeros que ha advertido la doctrina se encuentra el problema de la despersonalización y la esencialización de los consentimientos contractuales y la constatación de un rol activo del ordenador en el proceso de toma de decisiones, que excede larga-mente en la actualidad la función realizada por las telecomunicaciones en su primera etapa de desarro-llo, consistente en constituir un mero medio de trans-porte del consentimiento electrónico”.

y agrega este comentario: “Si bien es cierto que es posible identifi car el número del ordenador o la línea telefónica mediante la cual se establece la conexión, no sabemos a ciencia cierta la persona que está sen-tada detrás de él”.

como conclusión: no negamos el enorme avance de la fi rma electrónica avanzada, pero no suponemos que ella llegue a reemplazar la actividad notarial.

la máquina no piensa ni razona, sólo hace lo que se le ordena y no sabe de equivocaciones ni de las re-percusiones que cada acto pueda llegar a tener.

La seguridad, notario versus FirMa eLectrónica.....................................................................................................................................................................................................................

IGNACIO VIDAL DOMÍNGUEZNotario de TalcaProfesor universitarioDirector y ex presidente de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile

“Como se ha señalado, el pro-blema de la voluntad en la crea-ción de actos jurídicos válidos no ha sido solucionado en la fi rma electrónica. Siempre va a existir un margen de duda que puede incidir fuertemente en la confi an-za económica de las contratacio-nes modernas”.

7

semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012 TRIBUNA

Una de las novedades que contendría el proyecto de reforma a los notarios, es la regulación de las ins-trucciones notariales. Sería muy útil que lo hiciera, dada su habitualidad creciente y reconocimiento jurisprudencial (incluso al “libro de instrucciones”), sin existir claridad acerca de su marco regulatorio. en todo caso, probablemente no podrá la reforma atender todas las situaciones relativas a este tipo de actos ni normar todos sus efectos. de ahí la impor-tancia práctica de su naturaleza jurídica y, conse-cuencialmente, la relevancia para el derecho civil y sus operadores.

las instrucciones notariales configurarían un contra-to entre la parte constituida por el o los otorgantes del acto principal (instructores), y el notario (instrui-do). Al tratarse de un contrato atípico (aunque no-minado) la duda sería si es o no posible asimilarlo a uno típico. Hay aspectos particulares que podrían no hacer aconsejable recurrir a la analogía, a saber: su dependencia del acto celebrado por los instructores; la necesidad en principio que éstos actúen de con-suno cuando son dos o más (sin perjuicio de excep-ciones, como el caso en que lo instruido no afecta a la contraparte); la posibilidad que para el notario la aceptación sea obligatoria (contrato forzoso), dada su función pública (salvo que las instrucciones fue-ran contrarias al acto principal y a la ley); el margen de interpretación que tendría el notario, como terce-ro imparcial; la circunstancia normal, en relación a esto último, que los instructores que contratan con el notario, presenten intereses contrapuestos; etc. Mas, en caso de integración de las instrucciones no-tariales a través de otro contrato, ¿cuál sería éste?

Ordinariamente las instrucciones implican la con-signación al notario de dinero, valores o instrumen-tos de pago para su custodia, asumiendo éste la obligación de entregarlos en el plazo, condiciones y a los sujetos (partes o terceros) que indican los

instructores. Así ocurre respecto de compraventas de inmuebles (pago del precio); en contratos de promesas (garantía de pago de la pena); finiquitos laborales (pago de indemnizaciones adeudadas); y, en general, en vistas a la solución de obligaciones diversas, que se materializan vía instrucciones.

la entrega al notario de los efectos citados, y su custodia, ha llevado a calificar a las instrucciones en ocasiones como un contrato de depósito, como ocurre en el ordenamiento español (arts. 216 y ss, Reglamento del notariado, dto. del 02.06.44, mod. por Real dto. 45/2007). Si así fuera, dado que or-dinariamente las instrucciones importan un pago al notario, quedarían comprendidas en el art. 2219 del cc., de modo que tendría lugar un arrendamiento de servicios. Se elevaría la responsabilidad del no-tario a culpa leve, pero quedaría en todo lo demás sujeto a las obligaciones del depositario. lo dicho, siempre que las instrucciones conlleven la entrega y custodia, pues, si importan sólo la ejecución de actividades, quedarían sin aplicación las normas del depósito.

es por esto último principalmente que también se ha entendido a las instrucciones notariales como “comisiones de confianza”, incluso por los tribuna-les. esta posición resalta la “fe” que los instructores depositan en el notario, dada su función pública, im-parcialidad y conocimientos, garantizando así el fiel cumplimiento de lo encomendado y dejando en un segundo plano la consignación, custodia y entrega o devolución de los efectos consignados. Sin embar-go, dicha calificación puede ser inapropiada.

por una parte, genera el entendimiento que consiste en un mandato comercial (arts. 3º nº 4 y 235 c de c), constituyendo el encargo un negocio mercantil. de hecho, históricamente (dl. nº 559 de 1925) las comisiones de confianza han sido ejecutadas por bancos (hoy, ley general, arts. 86 y ss.; art. 3º d. ley nº 19.247 sobre donaciones con Fines educaciona-les), quienes evidentemente realizan actos de co-mercio (art. 3º nº 11 c de c). ¿Serían entonces apli-cables a la relación entre instructores y notario las disposiciones del mandato mercantil? Suena poco razonable, pues significaría entender las instruc-ciones como un acto de comercio y al ministro de fe pública por excelencia, como un comisionista. Igual-mente, sería confundir el acto o contrato principal celebrado por los instructores (comerciantes o no), que podría tener por objeto un acto de comercio, con el otorgamiento de instrucciones, que no involucra una operación mercantil. la situación no cambia si las instrucciones conllevan una consignación al no-tario, pues ella no constituye una operación sobre instrumentos mercantiles, no quedando compren-dida en el nº 10 del art. 3º c de c.

por otra parte, “comisión de confianza o fiduciaria” es la traducción de “fideicommissum”, acto unila-teral del derecho romano. Éste contemplaba tam-bién el “contrato de fiducia”, antecedente del trust del common law, ambos actos bilaterales. en estas figuras romanas, y la anglosajona, tiene lugar la transferencia de la propiedad de las cosas objeto del acto al fiduciario, quien las traspasará a un tercero;

Las intrucciones en La reForMa notariaL.....................................................................................................................................................................................................................

GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGADoctor y Magíster en DerechoUniversidad degli Studi di Roma Tor Vergata

Libro destacado.......................................................................................

renOvación deL cOnstituciOnaLismO en chiLeJosé luis cea egaña

este texto es una recopilación de 41 monografías publicadas en revistas jurídicas chilenas desde 1978 a 2008. la selección se hizo atendida la fre-cuencia con que los artículos son citados y la di-ficultad para hallarlos por el tiempo transcurrido desde su difusión. los temas son los siguientes: la teoría constitucional; grandes temas del de-recho constitucional de chile y la perspectiva de nuestro constitucionalismo.

“A fin de evitar dudas, sería con-veniente que la reforma regula-ra las instrucciones notariales, especialmente sus efectos; o al menos, hacer referencia a las dis-posiciones civiles aplicables (que podrán ser de uno o más contra-tos). Sí, debiera descartarse una referencia genérica a su naturale-za jurídica, como sería “comisión de confianza” o “depósito”, pues ello generaría dificultades en su aplicación”.

o bien, en calidad de propietario, las administrará o destinará a un fin encomendado. la idea ciertamen-te está presente en la propiedad fiduciaria recogida por el código civil; empero, salvo este fideicomiso, en nuestro ordenamiento no se ha consagrado ins-tituciones fiduciarias que importen enajenación, lo que incluye a las “comisiones de confianza”. luego, si no introduce ni este ni otro efecto jurídico particu-lar, agregar “de confianza” a la comisión es redun-dante. Se trata simplemente de un mandato, en que una de las partes “confía” negocios a otra, y decir “mandato de confianza”, nada aporta. Menos cuan-do el mandatario es un notario, cuya función es la de dar “fe”.

bajo la consideración inicial de que, por tratarse de un depósito remunerado, estaríamos ante un arren-damiento de servicios, se puede arribar a la misma idea. este tipo de arrendamientos no tiene una re-gulación propia. Una de las opciones razonables es la aplicación de las reglas del mandato. conforme a los requisitos exigidos para el nombramiento, su carácter de abogado y la naturaleza profesional de la actividad realizada, así como por lo dispuesto en los arts. 2012 y 2118 del cc, la conclusión debiera ser idéntica y acudir entonces al mandato. Así, los notarios responderían por culpa leve (art. 2129 cc), como en el depósito (art. 2219 cc).

Que se trate de un depósito o de un mandato, tiene en materia de responsabilidad una diferencia. Aun-que en la práctica los notarios cobran por el otor-gamiento de instrucciones, podrían abstenerse y declarar que asumieron la entrega y custodia de los instrumentos gratuitamente. con ello, reducirían su responsabilidad a culpa grave.

A fin de evitar dudas, sería conveniente que la re-forma regulara las instrucciones notariales, espe-cialmente sus efectos; o al menos, hacer referencia a las disposiciones civiles aplicables (que podrán ser de uno o más contratos). Sí, debiera descartarse una referencia genérica a su naturaleza jurídica, como sería “comisión de confianza” o “depósito”, pues ello generaría dificultades en su aplicación.

Director: luis cordero Vega / Representante Legal: Fulvio Santarelli – claudio busson / Equipo Editorial LegalPublishing - THOMSON REUTERS: Verónica barrera M.; belén caneiro d.; Francesca de Ferrari M.; Rosa Muñoz e.; pamela patiño M.; pablo Valladares l.; tamara Vives g. / Diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya Fernández A.teléfono: 510 5000 Fax: 510 5252 dirección: Miraflores 383, piso 10, torre centenario, Santiago, chile.Sitio web: http://www.lasemanajurídica.cllas opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto firmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de la Semana Jurídica.

semana deL 29 de Octubre aL 2 de nOviembre de 2012 ACTUALIDAD

* extracto de la publicación Aranzadi Civil-Mercantil num. 3/2007 parte estudio. editorial Aranzadi, SA, pamplona. 2007. cItA WeSt-lAW eSpAÑA: bIb 2007\381

1. la revolucionaria doctrina de la presunción de validez del negocio notarialmente documentado

Seguida por otras del mismo contenido (20 y 28 febrero 2007), y precedida por ensayos más limi-tados (por ejemplo, Res. 16 septiembre 2004 [ RJ 2004, 7803]), la RdgRn de 14 de febrero de 2007 (bOe 1 marzo) ha sostenido y defendido con em-peño que, además de las presunciones tradicional-mente conferidas al documento público (veracidad e integridad), éste se halla investido también de una presunción de validez intrínseca.

es cierto que estas resoluciones se producen con ocasión del art. 98 ley 24/2001 (Rcl 2001, 3248 y Rcl 2002, 1348, 1680), relativo al alcance del juicio notarial de suficiencia de poderes. todas gravitan sobre este precepto, que desde hace años constitu-ye el locus belli donde pugnan dos contradictorias visiones sobre la “seguridad preventiva” en nuestro derecho. Muchos árboles se habrán talado para fa-bricar el papel en que se han escrito las cientos de resoluciones habidas y los cientos de recursos con-tra ellas, a propósito de este desdichado precepto. pero la cuestión no sería de suyo interesante hoy ni motivaría el presente trabajo. lo decisivo es que en estas tres resoluciones la dg transciende el pro-blema singular del juicio de calificación sobre los poderes, para afrontar la cuestión de la validez del título notarial en un nivel más elevado de funda-mentación que la simple exégesis de un precepto legal contenido en una ley de medidas fiscales y económicas.

Si se hubiera hecho en términos neutrales, la doc-trina sorprendente hoy aflorada podría ser ama-blemente discutida, censurada o compartida. pero últimamente no hay nada neutral en las Resolucio-nes de la dirección general cuando andan por me-dio los intereses corporativos de los notarios. Antes les tocó el turno del varapalo a los notarios extran-jeros. Ahora es una nueva vuelta de tuerca para asfixiar a los registradores y cercenarles la compe-tencia de calificación plena que éstos se atribuyen sobre la base del art. 18 lH ( Rcl 1946, 886). la historia de esta guerra es penosa, y personalmente me siento desafecto a ella, al no hallarme ideológi-camente implicado en la subsistencia, gloria o rui-na de ninguno de estos dos cuerpos de fedatarios públicos. pero estoy convencido que resoluciones como la que ahora se dictan, envenenadas por el propósito último con el que se dictan, constituyen, como poco, desviación de poder. por mi parte, sólo me cabe mirar atrás con nostalgia a aquellos tiem-pos en que la dgRn era una institución respetada e investida con una auctoritas que excedía los límites de su potestas . también me pregunto ahora, pero como curiosidad sólo, por quién y cómo y dónde se

escriben hoy las resoluciones de la dg, y qué pasa por la cabeza (si pasa algo) de la directora general cuando las firma1.

este trabajo no tiene por objeto interpretar las nor-mas jurídicas citadas por la dg en apoyo de su re-solución. tampoco voy a incurrir en el innecesario riesgo de aventurarme en el análisis del art. 18 lH o del art. 98 de la ley 24/2001. no pretendo defen-der la posición que los registradores han asumido en esta guerra, e incluso me parece que no poca culpa de lo que hoy ocurre la tienen éstos, desde hace años parapetados en la fabulosa muralla de la calificación registral desde la que se predica una cultura de exaltación del registrador que más y más serios defectos (subsanables e insubsanables) en-cuentra en el título presentado a inscripción. esta cultura no sólo les ha enajenado el aprecio de los notarios, sino especialmente el de las personas que realizan operaciones sujetas a inscripción. Ha debi-litado el crédito social del cuerpo de registradores. esta resolución no debe ser un motivo de satisfac-ción tampoco para los notarios. tiene todo el sa-borcillo de una victoria pírrica, cuyos costes van a pagar todos a medio o largo plazo, echando unos y otros por la borda todo lo bueno que tienen en su función de fedatarios públicos y todas las ventajas sociales de las que estoy convencido tanto notarios como registradores pueden seguir produciendo a este país en el futuro.

Vamos a la resolución. Según la dg:

“el documento público notarial goza de tres pre-sunciones previstas en una norma con rango de ley como son las de veracidad, integridad y legalidad. dichas presunciones tienen su origen en la impo-sición al notario de la obligación de velar por la regularidad, no sólo formal, sino material del acto o negocio jurídico que autoriza o interviene, lo que exige del mismo una serie de actuaciones positivas previas al mismo hecho de la autorización o inter-vención; así, podemos destacar: asegurarse acerca de cuál sea la identidad de los otorgantes, indagar su verdadera voluntad y controlar la legalidad del acto o negocio jurídico que se pretende realizar desde las perspectivas formal y material (elemen-tos esenciales, naturales y accidentales) a los efec-tos de su documentación pública .

Veracidad implica que desde la perspectiva de la narración de los hechos y del contenido del acto o negocio documentado el mismo se corresponde con la realidad extradocumental; por ejemplo, que los

1 de hecho, la doctrina relativa a la presunción de validez del título no-tarial es antigua. ya nÚÑeZ lAgOS en 1945 afirmaba que “el negocio jurídico contenido en la escritura pública es legal y válido iuris tantum mientras una sentencia firme no declare su nulidad” ( estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, pág. 68). la frase se viene re-pitiendo desde entonces. Si la afirmación se entiende en el sentido que luego se expondrá, es indudablemente cierta, pero también indudable-mente inútil. Si se entiende en el sentido fuerte que a continuación se propone como elaborado por la RdgRn, entonces es una afirmación falsa.

otorgantes son quienes se dice en el instrumento y que cuentan con capacidad natural y jurídica para la conclusión de lo documentado; que el acto o ne-gocio jurídico concluido es el que es y no otro; que sus elementos esenciales, naturales y accidentales son los reflejados en su clausulado y que, en suma, la realidad extradocumental ha sucedido como se narra y refleja en el instrumento. por ello, hasta el mismo código penal (Rcl 1995, 3170 y Rcl 1996, 777) prevé un tipo de falsedad específico (artículos 390 y siguientes).

Integridad supone que el documento no carece de ninguna de sus partes en el sentido de que narra toda la verdad. por ello, un documento no sería ve-raz si recogiera una parte de la realidad y diera o elevara ésta a rango de totalidad de lo ocurrido.

la consecuencia de las dos presunciones expues-tas es la de legalidad. Que una realidad jurídica se presuma conforme a la legalidad implica que su contenido y efectos están ajustados al ordena-miento jurídico. dicho de otra forma, que el acto o negocio jurídico documentado y por extensión el mismo documento es conforme a la legislación que rige aquél, desplegando por ellos unos efectos pri-vilegiados respecto de otros tipos documentales.

y es que no se debe olvidar, desde esta perspectiva, que a los efectos de documentar el acto o negocio jurídico, el notario controla la legalidad del mis-mo. ese control, calificación o juicio de legalidad en terminología del tribunal constitucional (Stc 207/1999, de 11 de noviembre [ Rtc 1999, 207]) no es una mera adecuación en el sentido de encaje en el ordenamiento jurídico –lo que de por sí tendría gran trascendencia–, sino algo más, esto es, que resulta plenamente conforme a dicho ordenamien-to. Así, la presunción de legalidad implica que el documento notarial goza no sólo de autenticidad formal sino también material. y ello es así porque el notario es un funcionario público especialmente habilitado para garantizar la estricta observancia de los presupuestos básicos previstos por las leyes para que la apariencia documental responda a la verdad e integridad del negocio o acto documenta-do. Así, el notario ha de asesorar de forma impar-cial para que las partes presten su consentimiento debidamente informado; ha de explorar la volun-tad de las partes para, siguiendo sus instrucciones, conformarla y que la ratifiquen como suya; ha de controlar la regularidad del negocio y sobre todo ha de realizar una valoración de los fines perseguidos por si éstos fuesen simulados o fraudulentos; ha de controlar la legalidad vigilando el cumplimiento de las normas con especial tutela de los intereses generales y públicos; y por último autoriza el docu-mento con arreglo a la forma prevista por las leyes. por todo ello la ley otorga al documento notarial efectos legitimadores tanto desde el punto de vista formal como material.

y ello, porque lo que sí se le exige taxativamente al notario por su normativa [artículos 17 bis, apartado segundo, letra a) y 24 de la ley del notariado (Rcl 1938, 201 nOtA) y 145 de su Reglamento (Rcl 1945, 57)] es que niegue dicha autorización si considera que el acto no resulta conforme al ordenamiento jurídico. Obviamente, si el notario no sólo puede, sino que debe negar su función es porque ejerce un pleno control de legalidad a los efectos de denegar su autorización y documentación pública”.

eL títuLo notariaL se presuMe váLido: ¿tiene esta aFirMación aLgún sentido?*

.....................................................................................................................................................................................................................

áNGEL CARRASCO PERERACatedrático de Derecho CivilUniversidad Castilla – La Mancha (Toledo)

N° 19 - Notarios y Conservadores

Documents