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Juin 2009, volume 2 | numéro 1
Voici le numéro de juin de Prospection minière, le périodique de
notre groupe du droit minier mondial.
P ROSPECT ION MIN IÈRE
Deux L’acquisition par emprunt de BCE devant la Cour suprême
duCanada : Précisions sur les obligations des administrateurs dans
lecadre de prises de contrôle et lorsque les intérêts des
partiesintéressées sont en opposition
Cinq La TSX contredite – La CVMO exige l’approbation
desactionnaires de HudBay relativement à l’acquisition proposéede
Lundin
Sept Les tribunaux mettent fin à une offre publique d’achat
hostileen raison d’un conflit d’intérêts des conseillers
financiers
Neuf Divulgation de changements importants relatifs aux
droitsminiers que détient un émetteur
Dix Arrivée des SAVS au Canada et naissance d’un puissant
outild’acquisition
Quatorze Faits nouveaux dans le partage des recettes de
l’exploitationdes ressources avec les Premières nations
Dix-sept Tour d’horizon de la réglementationDix-neuf Récents
mandats de McCarthy Tétrault dans le secteur minierVingt-deux
Personnes-ressources du groupe du droit minier mondial
Dans ce numéro
Le présent numéro aborde, en matière de fusion et acquisition,
un certain nombre de thèmes importants soulevés par derécentes
décisions rendues par les tribunaux et les commissionsdes valeurs
mobilières du Canada. On examine les obligations desadministrateurs
dans des situations mettant en cause les intérêtsde parties
intéressées en concurrence (BCE), une situation où lesactionnaires
d’un acquéreur ont le droit de se prononcer sur uneacquisition
(HudBay/Lundin), et la façon d’éviter les conflitsd’intérêts
possibles touchant des conseillers financiers dans lecadre d’une
opération de fusion et acquisition (Rusoro/GoldReserve). D’autres
articles du présent numéro portent sur lacréation tant attendue des
sociétés d’acquisition à vocationspécifique comme mécanisme de
financement à la Bourse deToronto (TSX), la divulgation de
changements importants en ce qui a trait aux droits miniers, et le
partage par les sociétésminières des recettes de l’exploitation des
ressources avec lesgroupes autochtones au Canada.
L’effet conjugué du resserrement du crédit, de la récession
économiqueet du cycle minier impose aux sociétés minières des défis
nombreux etdiversifiés. La direction et ses conseillers doivent
faire preuve devigilance et être bien préparés à surmonter la
myriade d’embûchesassociées à des temps difficiles, mais ils ne
devraient pas pour autantfermer les yeux sur les occasions
éventuelles (qui passent souvent trèsrapidement) pouvant se
présenter pendant une telle période.
À cette fin, nos clients nous indiquent clairement que
maintenant,plus que jamais, on ne peut parler de surcommunication,
que ce soitavec les actionnaires, les employés, les créanciers, les
fournisseurs,les pairs de l’industrie, les conseillers et même les
humbles éditeursde périodiques du secteur minier. Nous espérons que
vouscontinuerez de nous faire part de vos commentaires sur
cettepublication, de vos suggestions de sujets d’intérêt futurs ou
de touteautre question dont vous aimeriez parler avec nous.
Brian Graves et Gary Litwack (rédacteurs en chef)
http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1135http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6371
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Prospection minière
MCCARTHY.CA
Deux
Pendant une bonne partie de l’année 2008, les milieuxjuridiques
et des affaires au Canada ont été passionnéspar la saga du projet
d’acquisition par emprunt de 52 milliards de dollars de BCE Inc.
par un consortiumd’investisseurs privés à la tête duquel se
trouvait leConseil du régime de retraite des enseignants
etenseignantes de l’Ontario (Teachers).
Au mois de mars, la Cour supérieure du Québec avait approuvé
unplan d’arrangement en vertu de l’article 192 de la Loi canadienne
surles sociétés par actions (LCSA) qui devait régir l’opération. Au
moisde mai, la Cour d’appel du Québec a infirmé la décision du juge
depremière instance en rendant une décision plutôt surprenante qui,
sielle avait été maintenue, aurait eu des incidences considérables
surle droit des sociétés au Canada. Au mois de juin, la Cour
suprême duCanada, qui a examiné l’affaire selon un échéancier
accéléré, arenversé le jugement de la Cour d’appel et a rétabli le
jugementrendu en première instance. Toutefois, elle l’a fait en
précisant queses motifs suivraient, ce qui faisait en sorte que le
fondement de ladécision demeurait nébuleux.
Au début décembre, l’opération sous-jacente a été
abandonnéelorsqu’il n’a pas été possible d’obtenir une opinion sur
la solvabilitéqui était exigée comme condition préalable à la
clôture aux termesde la convention relative à l’opération. Environ
une semaine plustard, soit le 19 décembre 2008, la Cour suprême a
délivré sesmotifs de jugement expliquant le fondement du jugement
qu’elleavait rendu au mois de juin. Les motifs étaient unanimes et
n’ontpas été rédigés par un auteur en particulier, ayant été
délivrés aunom de « La Cour ».
Bien qu’ils aient perdu un lourd fardeau, en ce sens qu’ils
serapportent à une opération qui, maintenant, n’ira pas de l’avant,
lesmotifs de la Cour suprême apportent néanmoins des précisions
utiles
sur plusieurs aspects du droit des sociétés au Canada, y compris
lecritère pour l’approbation d’un plan d’arrangement en vertu
del’article 192 de la LCSA, le critère relatif au recours en cas
d’abus envertu de l’article 241 de la LCSA et le fait que ces deux
critères sontdifférents et distincts. Qui plus est, la Cour suprême
a précisé lesobligations du conseil d’administration,
particulièrement dans descirconstances où les intérêts des parties
intéressées s’opposent.
L’opération et le litigeEn avril 2007, BCE a été « mise en jeu »
lorsque Teachers a déposéun rapport selon l’annexe 13D auprès de la
Securities andExchange Commission des États-Unis, indiquant une
modificationd’une détention passive à une détention active des
actions de BCE.En conséquence, le conseil d’administration de BCE a
décidé desolliciter des propositions d’acquisition concurrentes. Le
conseild’administration de BCE a lancé des enchères axées
surl’optimisation de la valeur pour les actionnaires. Trois offres
ont étéprésentées, lesquelles reposaient toutes en grande partie
sur desfonds empruntés. Au mois de juin 2007, la soumission
duconsortium dirigé par Teachers a été acceptée. L’offre qu’il
avaitprésentée accordait une prime importante aux actionnaires de
BCEmais exigeait que Bell Canada Inc., filiale en propriété
exclusive deBCE, fournisse des garanties totalisant environ 30
milliards dedollars afin d’appuyer les emprunts de l’acquéreur. Ces
garantiesentraîneraient la perte de la cote de crédit de qualité
qui avait étéattribuée aux débentures en circulation de Bell Canada
ainsi qu’uneréduction de leur valeur boursière.
Certains détenteurs de débentures ont remis en question
l’opération,prétendant qu’elle était abusive et qu’elle ne
respectait pas le critèrede « caractère équitable et raisonnable »
qui était nécessaire pourobtenir l’approbation par le tribunal d’un
plan d’arrangement en vertude la LCSA. Le juge de première instance
a rejeté le recours pour
L’acquisition par emprunt de BCE devant la Cour suprême duCanada
: Précisions sur les obligations des administrateursdans le cadre
de prises de contrôle et lorsque les intérêts desparties
intéressées sont en opposition
Par Robert D. Chapman, Frank A. DeLuca, James Farley, Garth M.
Girvan, Geoff R. Hall, Robert O. Hansen, Edward P. Kerwin et
Benjamin H. Silver(Toronto/Ottawa/Montréal)
http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=2606http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=2606http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3454http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3454http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6489http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6489http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1639http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1639http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1641http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1641http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3205http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3205http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1542http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1542http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1138http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1138
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Prospection minière
MCCARTHY.CA
Trois
abus au motif que les droits juridiques des détenteurs de
débenturesn’étaient pas touchés et que toute attente raisonnable
qu’ils auraientpu avoir que BCE ne mettrait pas en œuvre une
acquisition paremprunt ne pouvait convenablement fonder un recours
pour abus.Ayant rejeté le recours pour abus, le juge de première
instance,après avoir examiné les intérêts opposés des actionnaires
et desdétenteurs de débentures, dans le contexte d’un processus
entamépar BCE, est parvenu à la conclusion que l’arrangement
étaitéquitable et raisonnable et l’a approuvé.
La Cour d’appel du Québec a infirmé la décision du juge de
premièreinstance et est parvenue à la conclusion que BCE ne s’était
pasdéchargée du fardeau qui lui incombait en vue de l’approbation
del’arrangement en ne parvenant pas à démontrer que
l’arrangementétait équitable et raisonnable pour les détenteurs de
débentures. LaCour d’appel a accepté les arguments avancés par les
détenteurs dedébentures voulant que certaines déclarations
publiques faites parBCE avaient donné lieu à une attente
raisonnable que la cote decrédit de qualité des débentures de Bell
Canada serait préservée etque BCE n’avait pas établi qu’elle avait
convenablement tenu comptede ces attentes dans le cadre de son
processus et qu’elle avaitmanqué à son obligation d’examiner si
l’arrangement pouvait êtrestructuré de manière à offrir aux
actionnaires un prix satisfaisant touten évitant les répercussions
négatives pour les détenteurs dedébentures.
Obligations incombant à un conseil d’administration lorsque
lesintérêts des parties intéressées s’opposentMême si la décision
de la Cour suprême dans BCE ne s’étend pasbeaucoup en dehors du
cadre des faits en cause, la Cour se livre àune discussion
importante des obligations incombant auxadministrateurs lorsque les
intérêts des parties intéressées sont enopposition.
La Cour suprême a réitéré le jugement qu’elle avait rendu dans
l’arrêtMagasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3
R.C.S.461 statuant que les administrateurs ont des obligations
fiduciairesenvers la société, et non envers les parties intéressées
ou un groupeparticulier des parties intéressées. Lorsque les
intérêts des partiesintéressées s’opposent, aucun regroupement
d’intérêts (par exempleles intérêts des actionnaires ou les
intérêts des créanciers) n’apréséance sur les autres.
Les intérêts d’une société ne se limitent pas au profit à court
termeou à la valeur des actions. Dans le contexte de la continuité
de
l’entreprise, les obligations incombant aux administrateurs
exigentde tenir compte des intérêts à long terme de la société. La
liste desintérêts dont peut tenir compte un conseil
d’administration afind’établir l’intérêt véritable de la société
est longue : les intérêts desactionnaires, des employés, des
créanciers, des consommateurs,des gouvernements et de
l’environnement, entre autres, peuvententrer en jeu.
Ce faisant, la Cour suprême a réaffirmé sans ambages la règle
del’appréciation commerciale, qui exige que les tribunaux
fassentpreuve de retenue non seulement quant à la manière dont sont
misen équilibre des intérêts qui s’opposent, mais également quant
aujugement raisonnable posé par un conseil
d’administrationrelativement aux intérêts qui doivent être pris en
compte.
Application aux faits de l’affaireEn appliquant les principes
précédents aux faits de l’affaire, la Coursuprême a statué que le
juge de première instance avait conclu àbon droit que lorsqu’ils
sont confrontés à des intérêts quis’opposent, les administrateurs
d’une société peuvent n’avoird’autre choix que d’approuver une
opération qui, tout en étant dansl’intérêt véritable de la société,
aura pour effet d’avantager certainsgroupes au détriment d’autres.
En l’occurrence, confronté à lacertitude d’une offre publique
d’achat, le conseil d’administration deBCE avait agi de manière
raisonnable en établissant un processusd’appel d’offres. Comme les
trois offres présentées constituaientdes acquisitions par emprunt,
il n’y avait rien que BCE pouvait faireafin d’éviter le risque que
la valeur boursière des débentures de BellCanada ne soit
touchée.
La Cour suprême a renversé la décision de la Cour d’appel,
jugeantcorrects la méthodologie qu’avait suivie le juge de première
instanceet les principes qu’il avait appliqués dans son analyse. La
Coursuprême a statué que les détenteurs de débentures n’avaient
pasétabli qu’ils avaient une attente raisonnable que BCE
préserverait lacote de crédit de qualité des débentures dans le
contexte d’uneacquisition de sorte que leurs cours n’en soient pas
défavorablementtouchés. Les déclarations faites par Bell Canada
indiquant sonengagement à préserver les cotes de crédit de qualité
étaientaccompagnées de mises en garde qui excluaient toute telle
attente.En l’absence d’une telle attente raisonnable, le manquement
de lapart de BCE de préserver la cote ne suffisait pas à fonder un
recourspour abus. Même s’il existait une attente raisonnable que le
conseild’administration tiendrait compte des intérêts des
détenteurs dedébentures, la Cour suprême a statué que le conseil
d’administration
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de BCE avait rempli cette attente. Les acquisitions par emprunt
n’ontrien d’inhabituel ou d’imprévisible. Les actes de fiducie
régissant lesdébentures auraient pu prévoir des protections en cas
dechangement de contrôle ou de modification aux cotes de crédit,
maisil n’y avait aucune telle protection. Le placement et le
rendementnégociés par les détenteurs de débentures demeuraient
intacts, unediminution des cours constituait un risque prévisible
et les détenteursde débentures n’avaient pris aucune mesure
contractuelle afin deparer à cette éventualité. En conséquence, le
recours pour abus desdétenteurs de débentures ne pouvait être
retenu.
Pour ce qui est du caractère équitable de l’arrangement en soi,
laCour suprême a statué que le tribunal, dans le cadre
del’approbation d’un arrangement, devrait se concentrer sur
lespersonnes dont les droits sont touchés par l’opération. Sauf
dansdes « circonstances extraordinaires », ces droits se limitent
auxdroits juridiques et non aux intérêts économiques. Étant
parvenuà la conclusion que l’incidence de l’arrangement sur les
intérêtséconomiques des détenteurs de débentures ne méritait pas
d’êtreprise en compte sur le plan juridique dans le cadre d’une
analysedu caractère équitable et raisonnable de l’opération, la
Cour aobservé que le juge de première instance avait, en
réalité,examiné l’incidence de l’arrangement sur les intérêts
économiquesdes détenteurs de débentures et elle n’avait aucun
reproche àformuler à l’égard de sa conclusion selon laquelle
l’arrangementdevrait être approuvé.
Remarques importantesL’arrêt BCE établit que le droit des
sociétés au Canada exige qu’unconseil d’administration veille aux
intérêts à long terme de la sociétéet tienne compte d’une vaste
gamme d’intérêts de partiesintéressées, conformément aux
obligations de la société en tantqu’entreprise socialement
responsable — notamment les intérêts desactionnaires, des employés,
des créanciers, des consommateurs, dugouvernement et de
l’environnement, aucun intérêt n’ayantpréséance sur les autres.
Cette décision se démarque du droit duDelaware aux termes de la
décision Revlon v. MAC Andrew & OrbesHoldings Inc., 506 A.2d
173 (Del. 1985) et des autres décisionsrendues dans la foulée de
l’arrêt Revlon. Cette jurisprudence suggèrequ’une fois qu’un
conseil d’administration entame un processus devente, il doit se
concentrer exclusivement sur l’intérêt desactionnaires et doit agir
en vue d’optimiser le prix qu’ils sont enmesure d’obtenir pour
leurs actions. La théorie veut que, dans lecadre de la vente d’une
société, il n’existe plus d’intérêt à long terme
et l’obligation incombant au conseil d’administration devient
alorsl’optimisation de la prime à verser aux actionnaires pour la
vente dubloc de contrôle. La Cour suprême, tout en ne rejetant
pasexpressément la doctrine de l’arrêt Revlon, énonce clairement
que ledroit au Canada exige une optique plus large, même dans
lecontexte d’un changement de contrôle.
À l’instar de nombreuses décisions de la Cour suprême, l’arrêt
BCEtient compte de nombreux facteurs puis tâche d’établir un
équilibresans fournir la certitude d’un critère permettant
d’établir unedémarcation très nette souvent souhaitable dans un
contextecommercial. Dans l’affaire BCE, le conseil d’administration
de BCEdevait choisir parmi trois offres qui reposaient toutes sur
l’empruntmassif de fonds. Il sera intéressant de voir quelle sera
l’incidence del’arrêt BCE dans des contextes où une offre est
présentée par unacquéreur procédant par voie d’emprunt, tandis
qu’une offrelégèrement moindre est présentée par un acquéreur qui
choisit definancer son offre d’une autre manière; il y aura lieu
d’observer alorsla façon dont un conseil d’administration aborde la
mise en équilibredes intérêts dans un tel contexte.
Nonobstant l’absence dans la décision d’un critère traçant une
lignede démarcation très nette, la Cour suprême entérine
fortementl’application de la règle de l’appréciation commerciale de
façongénérale ainsi que dans des circonstances semblables à
cellesauxquelles BCE était confrontée. Dans la mesure où un
conseild’administration dispose de renseignements convenables et
suit unprocessus équitable dans le cadre duquel les intérêts
pertinents sontexaminés, un tribunal fera preuve de retenue face
aux conclusionsraisonnables auxquelles est parvenu le conseil
d’administration etsera réticent à s’ingérer dans ces
conclusions.
Il sera intéressant de voir si l’arrêt BCE, en exigeant que
lesconseils d’administration tiennent compte des intérêts à
longterme de la société et de ceux d’une gamme plus large de
partiesintéressées, permettra à un conseil d’examiner les options
avecdavantage de souplesse lorsqu’il est confronté à une offre
hostile.Il sera également intéressant de voir comment cette
décision peutêtre conciliée avec les points de vue exprimés par les
autoritéscanadiennes en valeurs mobilières dans l’Instruction
canadienne62-202 sur les mesures de défense contre une offre
publiqued’achat, selon lesquels les actionnaires devraient en bout
de lignedécider de la destinée de la société dans le contexte d’une
prisede contrôle et que le conseil d’administration ne devrait
pascontrecarrer ce processus.
Prospection minière
MCCARTHY.CA
Quatre
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Prospection minière
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Cinq
Le 23 janvier 2009, la Commission des valeurs mobilièresde
l’Ontario (CVMO) a exercé le pouvoir que lui accorde laloi, mais
dont elle s’est rarement prévalue, de renverser unedécision de la
Bourse de Toronto (TSX). La CVMO a renduune décision enjoignant
HudBay Minerals Inc. (HudBay)d’obtenir l’approbation des
actionnaires de HudBay avantde procéder à l’émission d’actions
ordinaires de HudBaydans le cadre de l’acquisition alors proposée
de LundinMining Corporation (Lundin). Le comité d’inscriptions de
laTSX avait décidé antérieurement qu’il n’imposerait pas àHudBay
d’obtenir l’approbation des actionnaires pourapprouver la cotation
à la bourse des actions ordinaires deHudBay devant être émises aux
actionnaires de Lundin encontrepartie de l’acquisition. La CVMO a
publié les motifsdétaillés expliquant sa décision le 28 avril
2009.
Le 21 novembre 2008, HudBay et Lundin ont annoncéconjointement
une opération de regroupement aux termes delaquelle HudBay ferait
l’acquisition de toutes les actionsordinaires en circulation de
Lundin, à raison de 0,3919 actionordinaire de HudBay pour chaque
action ordinaire de Lundin.Le prix qui devait être versé par HudBay
était de 2,05 $ pourchaque action ordinaire de Lundin, ce qui
représentait uneprime de 103 % par rapport au cours de clôture de
1,01 $l’action de Lundin le jour précédent et une prime de 32 %
parrapport au cours moyen pondéré en fonction du volume sur 30
jours.
L’opération envisagée était structurée sous la forme d’un
pland’arrangement de Lundin en vertu de la Loi canadienne sur
lessociétés par actions qui exigerait l’approbation desactionnaires
de Lundin (mais non les actionnaires de HudBay).Cette approbation a
été obtenue à une assemblée desactionnaires de Lundin tenue le 26
janvier 2009. La réalisationde l’opération envisagée représenterait
une dilution pour lesactionnaires existants de HudBay d’un peu plus
de 100 % etaurait pour conséquence que les actionnaires existants
deHudBay et de Lundin détiendraient respectivement environ 50 % de
l’entité issue du regroupement.
Le Guide à l’intention des sociétés de la TSX exige
qu’unémetteur inscrit obtienne l’approbation des porteurs de
titresrelativement à l’émission de titres en contrepartie
d’uneacquisition, lorsque le nombre de titres pouvant être émis,
enrèglement du prix d’achat est supérieur à 25 % du nombre detitres
en circulation de l’émetteur inscrit. Cette exigence nes’applique
toutefois pas lorsque l’émetteur inscrit acquiert unesociété
ouverte. Lorsqu’un émetteur inscrit envisagel’acquisition d’une
société ouverte, le Guide à l’intention dessociétés de la TSX
demande que l’approbation des porteurs detitres soit obtenue à
l’égard d’une opération si, entre autres,selon la TSX, l’opération
affecte de façon importante lecontrôle de l’émetteur inscrit. Le
Guide à l’intention dessociétés de la TSX accorde également à la
TSX le pouvoirdiscrétionnaire d’imposer des conditions à une
opération,compte tenu de l’effet que peut avoir l’opération sur la
« qualité du marché ».
En annulant la décision de la TSX, la CVMO a conclu que la «
qualité du marché » serait grandement ébranlée si l’onpermettait à
l’opération envisagée de se concrétiser sansl’approbation des
actionnaires de HudBay. La CVMO anotamment tenu compte des facteurs
suivants :
• Niveau de dilution — La CVMO est d’avis qu’une dilutionde 100
% est « extrême » et a conclu que l’opération étaitplus une «
fusion de parties égales » qu’une acquisitionde Lundin par HudBay.
La CVMO a observé que ce niveaude dilution toucherait directement
les droits de vote, lesdroits relatifs aux distributions et les
droits résiduels desactionnaires actuels de HudBay.
• Incidence économique de l’opération sur les actionnairesde
HudBay — La CVMO a remarqué la diminution soudainede 40 % du cours
des actions de HudBay après l’annoncede l’opération.
• Conseil d’administration de l’entité issue du regroupement— Le
conseil d’administration de HudBay serait fortement
La TSX contredite — La CVMO exige l’approbation des actionnaires
deHudBay relativement à l’acquisition proposée de LundinPar Roger
J. Chouinard et Graham P.C. Gow (Toronto)
http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3289http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3289http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1640http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1640
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MCCARTHY.CA
Six
transformé à la suite de l’opération, et la CVMO a estiméque les
actionnaires de HudBay étaient confrontés à un « changement radical
» de la composition du conseild’administration sans leur
consentement ou accord.
• Moment choisi pour le vote des actionnaires — La CVMOa exprimé
son inquiétude quant au moment choisi pourla tenue de l’assemblée
des actionnaires de Lundin et del’assemblée des actionnaires de
HudBay, convoquée parles actionnaires de HudBay dans le but de
remplacer leconseil d’administration de HudBay. La CVMO a
faitremarquer que si l’opération avait été effectuée
avantl’assemblée des actionnaires de HudBay, l’objet de
cetteassemblée devenait alors désuet. « Cela estmanifestement
inéquitable pour les actionnaires deHudBay », a ajouté la CVMO.
• Incidence transformationnelle de l’opération — La CVMOa
considéré l’opération proposée comme étant de
naturetransformationnelle pour HudBay en raison de sonincidence
considérable sur le plan de l’entreprise, leprofil de risque, les
liquidités et les autres mesures denature financière de HudBay.
La CVMO s’est surtout penchée sur le traitement équitable
desactionnaires de HudBay et a conclu que ces derniers devaientse
voir accorder le droit de décider (par une approbation à lasimple
majorité des voix à une assemblée extraordinaire) sil’opération
envisagée devait être réalisée ou non. La décisionde la CVMO
exprime clairement son point de vue voulant quele traitement
équitable des actionnaires soit un facteur clé del’intégrité et de
la qualité des marchés financiers canadiens.
Les négociateurs de transactions et les participants du
marchédevraient retenir ce qui suit : la décision de la CMVO et
sesautres observations pourraient être un signe que la CVMO
estdavantage ouverte aux plaintes que pourraient faire valoir
desactionnaires activistes en matière d’équité.
En réaction à la situation soulevée par la décision, la TSX
apublié, le 3 avril 2009, une demande d’observations portantsur des
modifications aux dispositions du Guide à l’intentiondes sociétés
de la TSX relatives à l’approbation des porteursde titres dans le
contexte d’acquisitions. Aux termes de laproposition, un émetteur
serait tenu d’obtenir l’approbation
des actionnaires pour l’acquisition d’une société ouverte
quiaurait pour effet d’entraîner pour ses actionnaires existantsune
dilution de plus de 50 %. Un certain nombred’investisseurs ont déjà
fait remarquer que la TSX a fixé leseuil d’approbation beaucoup
trop haut. À titre decomparaison, les règles du NASDAQ et du NYSE
prévoient uneexigence semblable visant les acquisitions se
traduisant parune dilution de plus de 20 %.
Autres points importants pour les opérations de fusion et
acquisitionLa CVMO a conclu ses motifs écrits soutenant la décision
pardeux observations importantes visant les opérations de fusionet
acquisition.
Remise en question de l’indépendance du conseiller financier
Les services du conseiller financier de HudBay ont été
retenussuivant des modalités assez courantes. Entre
autreshonoraires, le conseiller financier avait droit à des
honorairesde signature au moment de la conclusion de l’entente
relativeà l’arrangement et à des honoraires de réussite beaucoup
plusélevés payables à la clôture de l’opération. La CVMO a remisen
question l’indépendance du conseiller financier qui fournitune
attestation d’équité lorsque ce conseiller financier a droità des
honoraires de réussite. La CVMO a ajouté : [traduction]« Une
opinion sur l’équité préparée par un conseiller financierqui reçoit
des honoraires de signature ou des honoraires deréussite n’aide pas
les administrateurs constituant un comitéspécial d’administrateurs
indépendants à démontrer qu’ils ontfait preuve de diligence pour
s’acquitter de leurs obligationsfiduciaires aux fins de
l’approbation d’une opération ».
Les opinions sur l’équité sont généralement considéréescomme un
élément important permettant de démontrer que leconseil a pris une
décision éclairée et réfléchie avantd’approuver une opération. Si
le conseiller financier « principal »du conseil doit recevoir des
honoraires de réussite, commec’est habituellement le cas, les
conseils pourraient maintenantressentir le besoin de retenir les
services d’un deuxièmeconseiller financier chargé uniquement de
donner uneattestation d’équité, moyennant des honoraires fixes qui
nesont pas liés à la réussite de l’opération.
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Sept
Les tribunaux mettent fin à une offre publique d’achat hostile
en raison d’unconflit d’intérêts des conseillers financiersPar
Richard Miner (Toronto)
Renonciation aux droits de vote : « une question de principe
»
Relativement à l’opération proposée, HudBay a fait l’acquisition
d’unnombre important d’actions de Lundin (soit 19,9 % des actions
encirculation de Lundin) directement auprès de Lundin dans le
cadred’un placement privé. Les actions ont été acquises après
l’annonce del’opération projetée mais avant l’assemblée des
actionnaires deLundin visant l’approbation de l’opération. Aux
termes de laconvention de souscription d’actions, HudBay a convenu
d’exercer lesdroits de vote afférents aux actions en faveur de
l’opération proposée.
La CVMO a émis l’opinion que l’intérêt de HudBay à l’égard
del’issue du vote portant sur l’opération proposée était
différentde celui des autres actionnaires de Lundin et pouvait
mêmeêtre incompatible avec celui-ci. Par conséquent,
malgrél’absence de toute interdiction prévue par la loi
empêchantHudBay d’exercer ses droits de vote en faveur de
l’opérationproposée, la CVMO a déclaré que HudBay ne devrait pas,
parprincipe, être autorisée à exercer les droits de vote afférents
àces actions en faveur de l’opération.
En février 2009, la Cour supérieure de l’Ontario a mis fin àune
offre hostile de Rusoro Mining Ltd. visant les actionsde Gold
Reserve Inc. parce que le conseiller financier deRusoro, Endeavour
Financial International Corporation, se trouvait en situation de
conflit d’intérêts.
ContexteEndeavour a agi en qualité de conseiller financier de
GoldReserve depuis 2004, conseillant celle-ci relativement à
desopérations commerciales et à des financements de
projetséventuels visant l’actif principal de Gold Reserve, soit le
projetd’or et de cuivre Brisas au Venezuela, et effectuant
desprésentations à des prêteurs et investisseurs éventuels. Aucours
de la période de quatre ans qui a précédé l’offre, GoldReserve a
versé à Endeavour des honoraires de 1,2 million dedollars pour les
services qu’elle a fourni.
Dans le cadre de la prestation de ces services, Endeavour a
euaccès à des renseignements de nature financière, technique
etopérationnelle confidentiels de Gold Reserve, a mis en placeune
salle de documentation pour Gold Reserve et a pris part àla
préparation de modèles confidentiels de flux de trésoreriepour le
projet Brisas. En vertu de son contrat de servicesconsultatifs
financiers conclu avec Gold Reserve, Endeavouravait convenu de ne
pas divulguer les renseignementsconfidentiels de Gold Reserve et de
ne pas les utiliser auxpropres fins d’Endeavour ou au détriment de
Gold Reserve.
Dans l’entente, Gold Reserve reconnaissait qu’Endeavouragissait
aussi en qualité de conseiller financier auprès d’autressociétés
minières dont les intérêts pourraient entrer en conflitavec ceux de
Gold Reserve. Cependant, Endeavour a convenude ne pas [traduction]
« agir sciemment et de façonimportante à l’encontre des intérêts de
Gold Reserve » etqu’elle informerait Gold Reserve de tout conflit
et agirait alorsuniquement pour le compte de Gold Reserve,
conviendraitd’une autre solution ou mettrait fin à l’entente.
En avril 2007, Rusoro a engagé Endeavour en qualité deconseiller
financier. Le personnel clé d’Endeavour qui travaillaitsur des
dossiers de Gold Reserve, et avait ainsi accès auxrenseignements
confidentiels de Gold Reserve, fournissait aussides services à
Rusoro. Dans le cadre de son mandat, cepersonnel a fourni à Rusoro
un avis concernant la valeur deGold Reserve et a conseillé Rusoro
dans le cadre de l’offrefaite. Après que Gold Reserve ait rejeté
les démarches faitespar Rusoro en vue d’une opération de fusion
amicale, Rusoro afait une offre non sollicitée le 15 décembre 2008.
Dans uncourriel envoyé à Gold Reserve quelques minutes après
queRusoro eu annoncé l’offre, Endeavour a cherché à mettre fin àson
entente de services consultatifs conclue avec Gold Reserve.
La décision
La Cour supérieure de l’Ontario a jugé qu’Endeavour,
enconseillant Rusoro dans le cadre de l’offre, avait violé ses
http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=2647http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=2647
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Prospection minière
MCCARTHY.CA
Huit
obligations prévues dans l’entente de services
consultatifsconclue avec Gold Reserve, lesquelles consistaient à ne
pascommuniquer de renseignements confidentiels ni a les utiliserau
détriment de Gold Reserve. Même si l’entente de
servicesconsultatifs ne stipulait aucune interdiction particulière,
la coura conclu que des relations de services
professionnelsengendrent des obligations fiduciaires de loyauté et
deconfidentialité. De l’avis du tribunal :
[Traduction] « Une personne qui se trouve dans lasituation
d’Endeavour doit éviter les conflits d’intérêts etne pas agir à
l’encontre des intérêts de la personne qui luia accordé sa
confiance en utilisant des renseignementspersonnels sans le
consentement éclairé de cettepersonne. »
La Cour a indirectement approuvé l’utilisation de
barrièreséthiques en cas de conflit, indiquant [traduction] «
qu’enl’absence de mesures spéciales comme des barrières
éthiquesinstitutionnalisées », il existe une présomption selon
laquelledes renseignements confidentiels seront utilisés au
détrimentdu fournisseur de ces renseignements. Par conséquent,
del’avis du tribunal, un conseiller ayant en sa possession
desrenseignements confidentiels pertinents provenant d’un clientou
d’un ancien client ne peut pas, s’il n’a pas obtenu unconsentement
éclairé et s’il n’a pas mis en place des barrièreséthiques
suffisantes, agir contre ce client dans le cadre d’uneoffre d’achat
hostile (et une exigence visant un consentementéclairé de la part
de la société visée ferait en sorte, dans lapratique, qu’il serait
improbable qu’un conseiller puisse ainsiagir dans le contexte d’une
offre hostile). La cour a doncaccueilli la demande d’injonction de
Gold Reserve visant àmettre fin à l’offre de Rusoro.
Importance de la décisionPuisqu’il s’agissait uniquement d’une
décision portant sur unerequête d’injonction intérimaire (qui était
par conséquentfondée uniquement sur une preuve par affidavit), le
tribunaln’a pas eu en fin de compte à décider si Endeavour était en
faiten situation de conflit. Cette question fera l’objet d’un
procèsultérieur dans le cadre duquel Gold Reserve réclamera
desdommages-intérêts à Rusoro et Endeavour. Pour pouvoiraccorder
l’injonction, la cour devait seulement avoir la certitudequ’il
existait une question sérieuse à juger. Néanmoins, cette
décision représente un important exposé du droit en matièrede
conflits, comme l’a confirmé un comité d’examen du tribunalqui, en
refusant par la suite la demande d’appel de Rusorovisant
l’ordonnance de l’injonction, a déclaré ce qui suit :
[Traduction] « Le juge saisi de la requête était trèsconscient
de toutes les questions soulevées par lesdemandeurs et, en
effectuant son analyse, il a examinéattentivement les faits, puis a
appliqué des principes dedroit bien établis. »
Même si les règles d’éthique professionnelle régissant
lesavocats, et différentes décisions judiciaires, ont sensibilisé
lesmembres de la profession juridique aux conflits, cette
affairesemble être la première à tenir compte de l’existence et
del’incidence de conflits possibles d’autres conseillers dans
lecadre d’opérations de fusion et acquisition. Cette affaire
devraitdonc servir d’avertissement aux autres
conseillersprofessionnels agissant dans des opérations de fusion
etacquisition (y compris les conseillers financiers, comptables
ettechniques) de porter une attention particulière aux
conflitspossibles et de veiller à avoir les systèmes internes
permettantde les repérer.
En cas de conflit, le conseiller devrait s’engager
uniquementaprès avoir obtenu le consentement éclairé des parties et
avoirmis en œuvre les barrières éthiques qui conviennent. En
neprenant pas de telles mesures, le conseiller en situation
deconflit s’expose à des réclamations en dommages-intérêts.Selon
les circonstances, les dommages éventuels pourraientinclure les
frais engagés par l’acquéreur pour poursuivrel’opération qui a
échouée, des frais engagés par la sociétévisée pour opposer une
défense, l’indemnisation de l’acquéreurayant perdu une occasion de
réaliser une opération, etl’indemnisation de la société visée en
raison des pertes subiespar suite de la communication indue de ses
renseignementsconfidentiels.
Une société qui retient les services de
conseillersprofessionnels devraient veiller à ce que le mandat
dereprésentation, en plus de préciser le traitement
desrenseignements confidentiels, renferme une confirmation
duconseiller selon laquelle a) il n’existe pas de conflit, et b) si
unconflit survient dans le cadre de la réalisation du mandat,
ceconseiller n’agira pas à l’encontre des intérêts de la
société.
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Prospection minière
MCCARTHY.CA
Neuf
Les sociétés ouvertes sont tenues d’informer le marchédes
changements importants survenus dans leurs affaires.Les émetteurs
inscrits à la cote de la Bourse de Toronto(TSX) ou de la Bourse de
croissance TSX doiventégalement divulguer les faits importants
ayant desrépercussions sur leurs activités. Il n’est pas
toujoursfacile pour la direction d’établir si un
changementimportant s’est produit ou à quel moment un faitimportant
doit être divulgué.
Plus tôt en 2008, la Commission des valeurs mobilières
del’Ontario (CVMO) a fourni des indications à savoir à quelmoment
l’existence de négociations contractuellesdevient un changement
important, dans l’affaire d’AiTAdvanced Information Technologies
Corporation (AiT). LaCVMO s’est récemment penchée sur la question
de savoirsi une société minière aurait dû divulguer au public
qu’elleéprouvait des difficultés avec une autoritégouvernementale
relativement à son mandat.
Les faitsRex Diamond Mining Corporation (Rex) était inscrite à
la cotede la TSX et ses actions s’y sont négociées jusqu’en
octobre2006. Elle détient des exploitations minières situées
auParaguay et dans différents pays d’Afrique, dont la Républiquede
Sierra Leone.
Au cours de la période de janvier à juin 2003, elle a reçu
unesérie de trois lettres d’avertissement d’un ministère
dugouvernement de la République de Sierra Leone, qui informaitRex
que deux baux miniers ayant trait à ses opérationsd’extraction de
diamants en République de Sierra Leonepourraient être annulés parce
que Rex ne s’était pas conforméeaux conditions énoncées dans les
baux.
Au cours de cette période et jusqu’en novembre 2003, Rex
aeffectué les dépôts requis de ses rapports de gestion
périodiques,mais n’a jamais mentionné la possibilité que les baux
puissentêtre annulés.
Le 15 décembre 2003, Rex a eu connaissance d’un avis
d’appeld’offres qui annonçait que le gouvernement de la République
deSierra Leone demandait que des offres lui soient présentées
àl’égard de certains droits miniers que détenait antérieurement
Rexaux termes de l’un des baux.
Le 19 février 2004, les Services de réglementation du
marché(SRM) ont communiqué avec Rex lorsqu’ils ont décelé
desfluctuations dans le cours des actions de Rex. Les
conseillersjuridiques de Rex ont informé SRM qu’ils n’avaient
connaissanceque d’un placement privé en instance et qu’ils avaient
vérifiéauprès de Rex s’il n’existait pas d’autres faits nouveaux
visantl’entreprise.
Le 30 mars 2004, le gouvernement de la République de SierraLeone
a publié une évaluation des offres qui déclarait qu’un tierss’était
vu octroyer des droits miniers dans une zone couverte parl’un des
baux de Rex — et qui indiquait que les baux de Rexavaient été
annulés en octobre 2003. Trois jours plus tard, Rex apublié un
communiqué de presse dans lequel elle reconnaissaitavoir appris que
ses baux avaient été annulés, mais n’a pasdéposé une déclaration de
changement important.
En octobre 2004, SRM a demandé à Rex de présenter unechronologie
des événements ayant mené au communiqué depresse et de déclarer à
quel moment Rex avait eu initialementconnaissance que ses baux
avaient été annulés. Rex a remis àSRM une chronologie incomplète
qui était incompatible aveccertains documents et a omis de
divulguer une partie de sacorrespondance. SRM a finalement eu
l’impression que Rex n’avaitpas eu connaissance de l’annulation des
baux avant le 30 janvier2004. Au cours de l’enquête ultérieure du
personnel de la CVMO,Rex a justifié son omission de divulguer les
faits à SRM enexpliquant que puisque des négociations étaient en
cours avec legouvernement de la République de Sierra Leone,
cetteinformation n’était pas importante et n’avait pas à être
divulguée.
La décision de la CVMOLa CVMO a conclu qu’un changement
important dans les activitéscommerciales, l’exploitation ou le
capital de Rex est probablement
Divulgation de changements importants relatifs aux droits
miniers que détient un émetteurPar Xenia Kritsos et Roger R. Taplin
(Vancouver)
http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6187http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6187http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=5099http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=5099
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survenu lorsque Rex a reçu aussi bien la première que ladeuxième
lettre d’avertissement. Elle a conclu que deschangements importants
sont bel et bien survenus dans lesactivités commerciales,
l’exploitation ou le capital de Rex lorsqueRex a reçu la dernière
lettre d’avertissement, lorsque Rex a euconnaissance de l’avis
d’appel d’offres visant certains de ses droitsminiers, et lorsque
le gouvernement de la République de SierraLeone a publié
l’évaluation des offres.
La CVMO a statué que Rex aurait dû publier des communiqués
depresse et déposer des déclarations de changement importantaprès
la réception de chacune des lettres d’avertissement. Enomettant de
le faire, Rex a violé les obligations d’informationprévues à
l’article 75 de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario)et agi
de façon préjudiciable à l’intérêt public. Elle a de plusconclu que
Rex avait agi de façon préjudiciable à l’intérêt publicen
présentant de l’information inexacte et incomplète au sujet deson
exploitation en République de Sierra Leone dans certains deses
documents publics déposés en 2003 et en remettant à SRMune
chronologie inexacte et incomplète des événements.
Dans sa décision, la CVMO a insisté sur les points suivants
:
• Il n’est pas toujours simple d’établir ce qui est important et
iln’existe aucune [traduction] « règle ni norme de ligne de
démarcation très nette ». L’évaluation de ce qui constitue
unchangement important est un exercice ponctuel reposant surdes
faits.
• Le critère de l’importance est objectif et concerne
larépercussion sur le marché. L’investisseur souhaite connaîtreles
faits qui pourraient selon toute attente raisonnable avoirun effet
important sur le cours ou la valeur des titres.
• Des fluctuations anormales des cours, du volume et dunombre
d’opérations quotidiennes à l’égard des actionsdémontrent une
répercussion sur le marché et indiquent quele marché réagit à
quelque chose.
• Le concept de changement important doit être examiné
avecdiscernement. Les pratiques exemplaires en matière
deprésentation de l’information prévoient qu’en cas de
doute,l’émetteur devrait considérer l’information comme
importanteet privilégier sa divulgation publique.
• La valeur des biens miniers a beaucoup d’importance pour ce
quiest de décider si un changement important se produit. Dans
lesecteur minier, les biens miniers sont constamment évalués
pourétablir si un changement est survenu dans la caractérisation
d’unbien. Du point de vue des investisseurs, une nouvelle
informationrelative à un bien minier influe de façon importante sur
laquestion de la valeur à attribuer à ce bien.
Prospection minière
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Dix
La Bourse de Toronto (TSX) a adopté de nouvellesrègles régissant
l’inscription à la cote des sociétésd’acquisition à vocation
spécifique (SAVS). Ces règlessont entrées en vigueur le 19 décembre
2008.Contrairement à ce que prévoient les exigencesd’inscription de
la TSX à l’égard d’une société quientreprend un premier appel
public à l’épargne (PAPE)classique (en vertu desquelles l’entité
inscrite esttenue d’avoir une entreprise déjà constituée et
desbénéfices ou des perspectives d’exploitation prescrits),une SAVS
est essentiellement une société fictive ou
« société carte blanche » dont les titres sont cotés enBourse.
L’approbation par la TSX de l’inscription enBourse des SAVS
nécessite sensiblement la mêmedémarche qu’au New York Stock
Exchange (NYSE) etau NASDAQ indiquée plus tôt en 2008. Les titres
desSAVS se négocient aussi sur l’AMEX, l’AIM et Euronext.
La structure des SAVS devrait fournir aux participantschevronnés
du secteur minier ayant de bons antécédentsune excellente occasion
d’établir une « caisse spéciale »inscrite en Bourse et en règle qui
peut servir à faire des
Arrivée des SAVS au Canada et naissance d’un puissant outil
d’acquisitionPar Jane Askeland et Gary Litwack (Toronto)
http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6462http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6462http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6371http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6371
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Prospection minière
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Onze
acquisitions intéressantes ainsi que la possibilitéd’offrir aux
investisseurs un placement à faible risquepermettant de soutenir
ces participants.
Comparaison entre les SAVS et les sociétés de capital
dedémarrageLes investisseurs canadiens connaissent déjà le
programmedes Sociétés de capital de démarrage (SCD) de la Bourse
decroissance TSX. Les SAVS ressemblent aux SCD puisqu’il s’agitdans
les deux cas d’une coquille vide nouvellement créée quicherche à
réunir des fonds au moyen d’un PAPE et qui estassujettie à
l’exigence d’utiliser le produit net qu’elle en tirepour acquérir
une entreprise en exploitation dans un certaindélai. Si une
acquisition admissible n’est pas réalisée dans cedélai, la SCD ou
la SAVS est liquidée et les fonds sontretournés aux
investisseurs.
Les SCD appartiennent au secteur à plus faible capitalisationet
elles doivent réunir un minimum de 200 000 $, sanstoutefois
dépasser 1,9 million de dollars dans le cadre de leurPAPE. Par
contre, les SAVS sont tenues de réunir un minimumde 30 millions de
dollars (aucun maximum stipulé) pours’inscrire. Le fait que la
taille du PAPE d’une SAVS peut être aumoins 15 fois plus grande que
celle du PAPE d’une SCD et lacapacité d’une SAVS d’obtenir un
financement par empruntet/ou un financement par actions
supplémentaire au momentde la clôture de son acquisition admissible
ont pour effet queles SAVS disposent des ressources financières
nécessairespour faire une acquisition véritablement importante (ou
unesérie d’acquisitions ayant collectivement de l’importance).
Lesstructures de placement d’actions comme les bons desouscription
ou les reçus de souscription spéciaux peuvent serévéler
particulièrement utiles à ces fins.
Une autre différence importante entre les SAVS et les SCD atrait
à la protection des investisseurs. Alors que la Bourse decroissance
TSX doit approuver l’acquisition admissible d’uneSCD (l’approbation
des actionnaires étant exigée seulementdans certaines
circonstances, comme les opérationscomportant un lien de
dépendance), une SAVS doit en plusaccorder à ses investisseurs le
droit de voter à l’égard de touteacquisition admissible
proposée.
Le processus de constitution de la SAVSL’existence d’une SAVS
comporte deux étapes distinctes : i) laréalisation de son PAPE et
l’inscription à la cote de la TSX, etii) la réalisation d’une
acquisition admissible.
PAPE et inscription à la cote de la TSX
Pour qu’une SAVS devienne une société ouverte, unprospectus
relatif à ses titres doit être visé par l’organisme
deréglementation des valeurs mobilières compétent et unedemande
d’inscription doit être acceptée par la TSX, puis unplacement
public réussi d’au moins 30 millions de dollars detitres de la SAVS
doit suivre.
Pour que l’inscription en tant que SAVS soit approuvée,
lastructure de la SAVS doit comporter les mesures de
protectionsuivantes pour les investisseurs : i) 90 % du produit
brut tirédu PAPE doit être entiercé, ii) les investisseurs ont le
droit devoter à l’égard d’une acquisition proposée et ont aussi un
« droit de conversion » en vertu duquel tout investisseur quivote
contre une acquisition proposée dispose aussi du droit derecevoir
le remboursement de sa quote-part des fondsentiercés, et iii) la
SAVS doit réaliser, dans les 36 mois suivantson PAPE, une
acquisition admissible évaluée à au moins 80 %du produit du PAPE
détenu en fiducie.
Les titres d’une SAVS peuvent prendre la forme d’actions
oud’unités de titres mais ils doivent être offerts à un prixminimum
de 2 $. Si des unités sont offertes, elles doivent êtrecomposées
d’une action et d’au plus deux bons desouscription d’actions. Les
bons de souscription ne permettentpas à leur détenteur de
participer à quelque liquidation et ilsne peuvent être exercés
qu’après la réalisation de l’acquisitionadmissible de la SAVS.
Cependant, les bons de souscriptionpeuvent être inscrits en Bourse
et négociés avant uneacquisition admissible.
Afin de garantir le rapprochement des intérêts, les
fondateursd’une SAVS sont tenus de faire un investissement initial
dansla SAVS avant le PAPE. Plutôt que d’établir un seuil et
unplafond admissibles, la TSX fixera à son gré le niveauapproprié
d’investissement des initiés ou de la direction pourune SAVS
donnée. La participation des fondateurs devrait tenircompte de
leurs pouvoirs et de leur apport financier à la SAVS,et la TSX
prévoit que cet investissement devrait se situer entre
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Prospection minière
MCCARTHY.CA
Douze
10 et 20 % des titres de participation en circulation de la
SAVS(après la réalisation du PAPE), mais elle reconnaît
qu’ilpourrait y être supérieur ou inférieur. Les fondateurs
peuventsouscrire des actions, des bons de souscription ou des
unitésde titres mais ils ne peuvent pas céder quelque partie de
leurstitres de fondateurs avant la réalisation d’une
acquisitionadmissible, après quoi les exigences d’entiercement de
la TSXrelatives aux SAVS, décrites ci-après, s’appliqueront. La
TSXexige aussi que les preneurs fermes du PAPE d’une SAVSacceptent
que 50 % de leur commission soit entiercée avec leproduit du PAPE
avant d’être libérée à la réalisation del’acquisition admissible.
Cette exigence est propre aux règlesrelatives aux SAVS de la TSX et
elle n’existe pas aux États-Unis.
Acquisition admissible
Une SAVS dispose de 36 mois après son PAPE pour réaliserune
acquisition admissible, laquelle doit utiliser au moins 80 %du
produit du PAPE détenu en fiducie mais peut consister enune
acquisition d’importance ou en une série d’acquisitionssimultanées
plus petites.
Un prospectus d’admissibilité se rapportant à
l’acquisitionproposée doit être déposé auprès des autorités en
valeursmobilières compétentes. Une fois ce prospectus visé, la
TSXdoit donner son « approbation préalable » à une circulaire
desollicitation de procurations (relativement au vote
desactionnaires de la SAVS portant sur l’acquisition
admissibleproposée) qui renferme aussi l’information
normalementprésentée dans un prospectus. L’approbation de la
majoritédes actionnaires de la SAVS est alors nécessaire ainsi
quel’approbation de la majorité des administrateurs de la SAVS
quin’ont pas de lien avec l’acquisition admissible proposée.
Si la SAVS ne réalise pas une acquisition admissible dans les36
mois suivant son PAPE, elle disposera alors de 30 jourspour
distribuer les fonds entiercés aux investisseurs. Lesfondateurs
d’une SAVS ne peuvent prendre part à quelqueliquidation à l’égard
de leur investissement en actions initial.
Autres éléments à prendre en considération
Étant donné que le processus propre aux SAVS ne vise pas
lesentités qui devraient entreprendre un processus
conventionnel
de PAPE et d’inscription, au moment de son PAPE, une SAVSne
devrait pas avoir précisé une cible en vue de sonacquisition
admissible. Toutefois, les règles de la TSXautorisent une SAVS à
conclure des ententes de confidentialitéou des lettres d’intention
non exécutoires avec des sociétéscibles à l’égard d’acquisitions
éventuelles.
La capacité d’une SAVS à entreprendre d’autres financementspar
titres de participation ou par emprunt avant la réalisationde son
acquisition admissible fait aussi l’objet de restrictions.Une SAVS
ne peut pas émettre d’autres titres sauf par voie deplacement de
droits auprès d’investisseurs existants ni ne peutentreprendre
quelque financement par emprunt avantl’achèvement de l’acquisition
admissible. Même si une SAVSest autorisée à conclure une facilité
de crédit, elle ne peuteffectuer de prélèvements sur la facilité
qu’au moment de laréalisation de son acquisition admissible ou
après celle-ci.
Dans le but de rapprocher encore davantage les intérêts
desinvestisseurs de ceux des initiés, la TSX a révisé sa
politiqued’entiercement pour qu’elle prévoie à l’égard des initiés
desSAVS que 10 % (plutôt que les 25 % habituels) des titres
desinitiés seront libérés à la réalisation de l’acquisition
admissible,les titres entiercés restants étant libérés au cours des
18 moisqui suivent.
Certains éléments concernant les parties intéressées auprocessus
de constitution de la SAVS
Les investissements dans des SAVS présentent certainsavantages
pour les investisseurs, notamment de la souplesse,de la
transparence et des droits importants pour lesinvestisseurs. Les
SAVS sont des entités souples, car leurstitres sont négociés en
Bourse, et elles sont transparentes dufait qu’elles sont
réglementées par les autorités en valeursmobilières compétentes. De
plus, les investisseurs ont leurmot à dire grâce aux droits de vote
qu’ils peuvent exercer àl’égard des acquisitions admissibles
proposées. Pour lesinvestisseurs, un investissement dans une SAVS
comporte undésavantage plus limité (grâce aux deux mécanismes
deconversion et de liquidation exigés, qui sont décrits plus
haut),si jamais un investisseur choisissait de voter contre
uneacquisition admissible proposée et de sortir de la SAVS.
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Prospection minière
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Treize
Les sociétés cibles peuvent elles aussi trouver avantageux
deréaliser des opérations avec des SAVS. Dans le cas d’une
sociétécible fermée cherchant à s’inscrire à la cote de la TSX,
laconclusion d’une opération admissible avec une SAVS, qui estpar
définition une coquille « vierge », devrait faire en sorte quele
processus d’inscription en Bourse soit moins coûteux et
qu’ildemande moins de temps que si la société cible
devaitentreprendre un PAPE classique. D’autre part, la cible
del’acquisition admissible proposée d’une SAVS est exposée à
uncertain risque lié à la conclusion de l’opération, étant donné
quel’opération pourrait prendre plus de temps et être
plusincertaine. Une fois que l’opération a été conclue entre la
SAVSet la cible, la SAVS doit encore obtenir des autorités en
valeursmobilières compétentes le visa de son prospectus
d’admissibilitéet elle doit veiller à ce que tous les dépôts de
documentspertinents de société ouverte aient été faits et que les
autresdocuments exigés, comme les états financiers, aient
étépréparés aux fins de leur inclusion dans le
prospectusd’admissibilité. Même après l’approbation des autorités
envaleurs mobilières, la SAVS doit obtenir de la TSX
l’approbationpréalable de sa circulaire et obtenir aussi
l’approbation de lamajorité des actionnaires et des administrateurs
qui n’ont pas delien avec l’acquisition. Soucieuse des coûts et des
délais quipourraient être associés à l’exigence d’« approbation
préalable »supplémentaire, la TSX a indiqué qu’elle s’attend à ce
que lescirculaires de sollicitation de procurations accompagnent
leprospectus d’admissibilité déjà approuvé afin de réduire le
tempset les frais et de garantir l’uniformité de l’information
présentée.
Le fait que les protections prévues habituellement dans
lesconventions d’acquisition ne se retrouvent pas dans uneopération
effectuée par une SAVS constitue un autre point dontles sociétés
cibles éventuelles doivent tenir compte. Une SAVSpeut se désengager
d’une convention d’acquisition sans que lasociété cible n’ait de
recours à l’endroit des fonds du PAPEentiercés même si une
indemnité de dédit en faveur de la cibleest prévue dans la
convention d’acquisition. En dernier recours,
toutefois, étant donné que les investisseurs dans le PAPE
d’uneSAVS investissent essentiellement dans l’expérience de
ladirection, il semble peu probable qu’il y ait un risque
importantde voir les actionnaires rejeter une acquisition
recommandée parla direction.
Vue d’ensemble
Les SAVS ont donné lieu à une importante activité
d’inscriptionen Bourse aux États-Unis depuis plusieurs années et il
est àespérer que les inscriptions en Bourse des SAVS apporteront
uneactivité très souhaitable à la TSX. Toutefois, les
défiséconomiques récents auxquels sont confrontés tous
lesinvestisseurs et toutes les sociétés n’ont pas épargné le
marchédes SAVS aux États-Unis : il y a eu une chute considérable
desinscriptions des SAVS en 2008 par rapport à la montée en
flèchesurvenue en 2007.
Aux États-Unis, depuis 2003, 161 SAVS ont réalisé des PAPEdont
les produits bruts ont globalement atteint quelque 22 milliards de
dollars US, la valeur moyenne d’une opérations’établissant à 136
millions de dollars US. La valeur moyenned’une opération a atteint
en 2008 un sommet de 226 millionsde dollars US alors que le nombre
de SAVS inscrites en Bourseatteignait 66 en 2007 pour tomber à 17
en 2008. Des 161 SAVS qui ont réalisé un PAPE depuis 2003, 66
ontréalisé une acquisition admissible, 37 sont toujours à
larecherche d’une acquisition, 15 ont annoncé une cible et 43 ont
été liquidées.1
Le faible niveau d’activité des SAVS constaté au Canada en
2009peut vraisemblablement être imputé à la difficile
conjonctureéconomique plutôt qu’au désintéressement des sociétés ou
desinvestisseurs à l’égard des SAVS. Seul le temps nous dira si
lesinscriptions de SAVS recevront un accueil favorable du marchéau
Canada; mais si on se fie aux résultats obtenus aux États-Unis,
elles pourraient bientôt devenir populaires.
1 www.spacanalytics.com
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Quatorze
Partout au Canada les groupes autochtones réclamentune part des
recettes gouvernementales provenant desressources extraites des
terres traditionnelles qu’ilsrevendiquent. Par le passé, les
gouvernements fédéralet provinciaux ont permis à l’industrie et aux
groupesautochtones de conclure leurs propres ententes àl’égard de
projets mis en valeur sur ces terres. Lepartage des recettes de
l’exploitation des ressources (« PRER ») a été récemment accepté en
principe pardifférents gouvernements comme moyensupplémentaire de
tenir compte des préoccupationsdes Autochtones, et différentes
propositions de PRERsont activement mises au point.
Introduction au partage des recettes de l’exploitation des
ressourcesL’expression « partage des recettes de l’exploitation des
ressources » est difficile à définir avec précision, étant donné
queson sens diffère selon le point de vue des personnes qui ont
intérêtà le définir. Les gouvernements auront souvent, par exemple,
unevision plus étroite de ce qui constitue des « recettes
del’exploitation des ressources » que d’autres parties
prenantesbénéficiaires.
L’ampleur de la tâche pour s’attaquer au problème du PRER a
étérésumée succinctement dans un document de travail élaboré pourle
compte de l’Association canadienne des prospecteurs etentrepreneurs
en 2006 :
[Traduction] Le partage des recettes de l’exploitation
desressources est une question extrêmement complexe etlitigieuse,
et de plus une question qui vient se mêler à unéventail plus large
de considérations politiques,constitutionnelles, juridictionnelles,
économiques etstratégiques. Les relations financières, la
péréquation, lesrelations fédérales-provinciales, la propriété et
la gestion desressources, le soi-disant « déséquilibre fiscal »,
l’interprétationet la rénovation des traités historiques, les
processusmodernes de revendication territoriale et de conclusion
detraités, l’autonomie, la consultation et l’accommodement,
ainsiqu’un éventail de questions de gouvernance, d’exécution de
programmes et de capacité, ne sont que quelques-uns desdomaines
touchés par des discussions sérieuses portant sur lepartage des
recettes de l’exploitation des ressources.2
L’industrie et les gouvernements semblent avoir récemment
alignéleurs points de vue sur ceux des groupes autochtones voulant
quele PRER soit dans l’intérêt mutuel de chacune des parties s’il
estconvenablement mis en œuvre. Au Canada, différentes
juridictionss’efforcent d’aborder la question du PRER de façon
globale. Dans leprésent article, nous examinerons des propositions
de PRER qu’ontrécemment annoncées les gouvernements provinciaux de
l’Ontario,du Manitoba et de la Colombie-Britannique.
OntarioL’Ontario n’a pas encore de politique officielle de PRER.
Toutefois, legouvernement ontarien a récemment proposé plusieurs
politiquesdestinées à influer sur le mode d’élaboration et de mise
en œuvredu PRER.
Le 14 juillet 2008, l’Ontario a annoncé un projet connu sous le
nomd’« Initiative de planification du Grand Nord » (« IPGN »)
visant àprotéger environ la moitié de la forêt boréale du Nord de
l’Ontario.L’Ontario s’est engagée à protéger plus de 225 000
kilomètrescarrés de terres boréales du Grand Nord.
En annonçant l’IPGN, le gouvernement ontarien a énoncéclairement
qu’il souhaite que les communautés des Premièresnations et des
Métis participent au partage des recettes provenantde l’aménagement
autorisé de sections protégées du Grand Nord etdéclaré son
intention de créer un nouveau système de partage desbénéfices tirés
des ressources avec les communautés autochtones.Dans les
communiqués de presse relatifs à l’IPGN, l’Ontario anotamment
suggéré qu’une politique de PRER pourrait comporterdes avantages
comme : i) le partage des recettes de l’Étatprovenant de la mise en
valeur des ressources naturelles avec lescommunautés autochtones;
ii) l’assurance qu’une partie des
2 Mapping the Road Ahead : Finding Common Ground On Resource
Revenue Sharing; document de
travail élaboré pour le compte de l’Association canadienne des
prospecteurs et entrepreneurs,
décembre 2006, par Christopher Cornish.
Faits nouveaux dans le partage des recettes del’exploitation des
ressources avec les Premières nationsPar Tom Isaac, Rob Miller,
Kristyn Annis et Sam Adkins (Vancouver/Toronto)
http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=4143http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=4143http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=5550http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=5550http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=7163http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=7163http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6054http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6054
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Prospection minière
MCCARTHY.CA
Quinze
ressources naturelles soit attribuée aux communautés
autochtones;iii) la participation des communautés autochtones à la
gestion desressources naturelles; et iv) la collaboration et la
coopération entrele secteur privé et les communautés
autochtones.
Après l’annonce de l’IPGN, l’Ontario a publié un document de
travailintitulé Modernisation de la Loi sur les mines de l’Ontario
– Trouverun équilibre (le « document de travail de 2008 »), le 11
août 2008– parallèlement à l’annonce d’une révision de la Loi sur
les minesde l’Ontario pour veiller à ce que la mise en valeur des
ressourcesbénéficie aux communautés autochtones. Le document de
travailde 2008 décrivait cinq grands domaines à l’égard desquels la
Loisur les mines devait être révisée, dont quatre se
rapportantdirectement à des enjeux liés aux questions autochtones :
i) comment élaborer un régime foncier minier qui tient compte
despréoccupations des communautés autochtones; ii) les droits
etintérêts des autochtones relativement à l’exploitation minière
etcomment élaborer un cadre de consultation flexible; iii)
commentréduire l’incidence des activités d’exploration
préliminaires sur lescommunautés autochtones; et iv) l’inclusion
obligatoire desnouvelles mines dans les plans d’utilisation des
terres descommunautés (ces plans devant être élaborés dans le cadre
del’IPGN) qui reçoivent l’appui des communautés autochtones.
Ledocument de travail de 2008 a également servi de base à
desconsultations avec les parties intéressées et les
communautésautochtones sur les changements proposés à la Loi sur
les mines.Les consultations ont commencé en septembre 2008 et la
périodede communication des observations du public s’est terminée
le 15 janvier 2009.
Bien que le document de travail de 2008 n’aborde pas
directementla question du PRER, il semble que l’Ontario compte se
servir desmodifications apportées à la Loi sur les mines pour
accélérer lamise en œuvre d’une politique de PRER avant la
conclusion del’IPGN, dont la réalisation pourrait prendre jusqu’à
15 ans. Commel’indique le site Web du ministère des Affaires
autochtones,l’Ontario espère que « l’examen mène à la création d’un
plus grandnombre de partenariats entre les Premières nations et les
sociétésminières tels que l’entente sur les avantages
d’impactsd’Attawapiskat-DeBeers ».
Le jour même de la publication du document de travail de
2008,l’Ontario Mineral Industry Cluster Council (« OMICC ») a
présenté sesrecommandations au sujet du PRER. Les recommandations
étaienttirées du rapport 2006 de l’OMICC intitulé Resource Revenue
Sharing
Between Government and Aboriginal Communities. Le rapport
del’OMICC comporte comme principales recommandations :
i) l’établissement d’un fonds de fiducie des Premières nations
auquel l’Ontario cotiserait 50 millions de dollars par année, ces
recettes devant provenir des flux existants d’impôts miniers;
et
ii) la cotisation de 1 % des recettes brutes provenant de toutes
les nouvelles mines au fonds de fiducie des Premières nations.
On ne sait toujours pas très bien si l’Ontario mettra en œuvre
lesrecommandations mises de l’avant par l’OMICC, bien qu’il
faillesouligner que le rapport de l’OMICC représente l’ensemble le
plusdétaillé de recommandations publiques que l’Ontario a
reçuesjusqu’à maintenant. Si l’Ontario décide de mettre en œuvre
lesrecommandations de l’OMICC, certaines grandes questions
devronttoutefois être abordées, notamment :
• Qui bénéficie d’une politique de PRER – toutes lescommunautés
autochtones de la province ou seulement cellesqui sont directement
touchées par l’exploitation minière?
• Comment définit-on les « recettes brutes »? Comprennent-elles
les recettes brutes des sociétés minières ou les recettesbrutes de
l’Ontario? Cela désigne-t-il les recettes tirées desimpôts miniers
exclusivement, ou cela comprend-t-ilégalement les bénéfices
indirects comme les salaires et lesimpôts non miniers?
• Quels sont les critères du droit au PRER, comme la questionde
l’incidence que l’exploitation minière peut avoir sur lesdroits que
revendiquent les Autochtones et ceux que leuraccordent les
traités?
L’Ontario s’attend à déposer une version révisée de la Loi sur
lesmines au printemps 2009. Si les modifications apportées à la
Loisur les mines doivent inclure le PRER, l’Ontario se doit
d’énoncerclairement l’objet de toute politique envisagée en matière
dePRER. Par exemple, le PRER doit-il constituer une
indemnisationpour la violation des droits des Autochtones et des
droits prévusdans les traités, des recettes bénéficiant aux peuples
autochtones,ou les deux? Des objectifs clairs en matière de
politiques serontessentiels pour établir les attentes tant du
secteur minier que des
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Prospection minière
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Seize
communautés autochtones, et détermineront le succès d’unrégime
efficace de PRER en Ontario.
ManitobaLe Manitoba n’a pas jusqu’à ce jour prévu de cadre de
PRER àl’échelle de la province. La planification de PRER que cette
provincea entreprise vise plutôt expressément la rive est du lac
Winnipeg (la« rive est »). La rive est comprend environ le septième
de la masseterrestre totale du Manitoba.
La planification du PRER au Manitoba est liée au
processusgénéral de planification entamé avec les peuples des
Premièresnations et des Métis résidant sur la rive est. Ce
processus a étélancé en juillet 2000 sous le nom d’« East Side
Planning Initiative »et a été ultérieurement rebaptisé « Wabanong
NakaygumOkimawin ». Cette initiative de planification a été mise en
œuvrepour veiller à la participation directe des Premières nations
à laplanification des ressources, à l’attribution des ressources et
audéveloppement durable de la rive est.
Le 3 avril 2007, le Manitoba et certaines Premières nations de
larive est ont conclu le Wabanong Nakaygum Okimawin Council
ofChiefs Accord. En signant cet accord, les parties se sont
engagées àcollaborer pour mettre en œuvre les recommandations que
contientle rapport de la situation qu’a compilé et publié l’East
Side PlanningInitiative, Promises to Keep. Cette publication
recommandait qu’uncadre de PRER soit élaboré pour la rive est à
l’égard de l’extractiondes ressources des terres traditionnelles.
Elle recommandaitégalement que les ententes relatives aux décisions
d’utilisation desterres comprennent des dispositions relatives au
PRER.
Le Manitoba et les Premières nations de la rive est n’ont pas
encorepublié les détails du modèle de PRER qu’ils comptent
utiliser.
Colombie-BritanniqueLe 23 octobre 2008, la Colombie-Britannique
a annoncé qu’elleavait autorisé ses négociateurs provinciaux à
inclure le PRER avecles Premières nations dans les nouveaux projets
miniers.
La Colombie-Britannique a publié peu de détails au sujet de
sonmodèle de PRER. Ce qui semble évident, c’est que le modèle de
laColombie-Britannique est propre à chaque nouveau projet minier,
leprocessus de PRER devant faire l’objet de décisions au cas par
cas. Iln’y a pas de seuil établi quant au montant des recettes à
partager, niaucune définition de ce qui constitue expressément des
« recettes ».
Parmi les facteurs que la Colombie-Britannique examinera pour
établirle montant des recettes à partager, on compte la taille de
la mine, lataille de la Première nation et les besoins économiques
aussi bien dela Première nation que de la région dans son ensemble.
Il semble queles recettes à partager proviendront des impôts
miniers que perçoit laColombie-Britannique.
En réglant les détails du PRER au cas par cas, les négociateurs
dela Colombie-Britannique disposeront de la souplesse
nécessairepour éviter bon nombre des problèmes que l’on
associecouramment au PRER lorsqu’il est appliqué de façon large
sanstenir compte des particularités des projets. Bien sûr, la
propositionde la Colombie-Britannique sera réellement mise à
l’épreuvelorsque le premier nouveau projet minier fera l’objet
denégociations en matière de PRER.
CertitudeL’adoption par différents gouvernements provinciaux de
politiqueset de modèles de PRER relativement aux peuples
autochtones estun signe du désir de compter sur une plus grande
certitude en cequi a trait à la mise en valeur des ressources et à
d’autres projets.Du point de vue des sociétés minières qui
souhaitent mettre desprojets en valeur, on ne sait toutefois pas
toujours de quelle façonle PRER tiendra compte des questions plus
vastes de la consultationet de l’accommodement habituellement
associés à ces projets – nide quelle façon le PRER entraînera bel
et bien davantage decertitude pour les promoteurs de projets. Par
exemple, dans leursformes actuelles, les politiques de PRER
n’abordent pas desquestions clés comme celles de savoir si
l’acceptation du PRER parune Première nation constituera la
reconnaissance de la suffisancedes efforts de consultation de la
Couronne ou de savoir s’il s’agitsimplement d’une composante du
processus général deconsultation. Par ailleurs, on ne sait toujours
pas bien de quellefaçon les politiques de PRER s’adapteront aux
aspects procédurauxdu devoir de la Couronne de mener des
consultations, lesquelsaspects sont habituellement délégués aux
promoteurs de projets.
L’inclusion de politiques et de modèles de PRER pourrait
finalementse traduire par davantage de certitude en ce qui a trait
à laconsultation et à l’accommodement nécessaires pour
l’approbationdes projets. Néanmoins, les détails et les mécanismes
de cespolitiques seront déterminants pour bien saisir l’incidence
que lePRER aura sur les attentes des Premières nations et
finalement surle niveau de certitude créé pour les promoteurs de
projets miniers.
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Prospection minière
MCCARTHY.CA
Dix-sept
Vous trouverez ci-dessous une liste des initiatives et
desdécisions récentes des organismes de réglementation desvaleurs
mobilières du Canada (et une de la Securities andExchange
Commission des États-Unis) et des tribunauxcanadiens qui devraient
à notre avis intéresser lessociétés minières et leurs conseillers
en ce qui a trait auxmarchés publics. N’hésitez pas à communiquer
avec noussi vous souhaitez obtenir des
renseignementssupplémentaires au sujet de l’un ou l’autre des
élémentsdont il est question ci-après.
Décisions des tribunaux et de la CVMO dans des affaires
defusions et acquisitions
• La Cour suprême du Canada a publié les motifs détaillésde son
rejet de la décision de la Cour d’appel du Québecdans l’affaire BCE
Inc. Vous trouverez dans le présentnuméro de Prospection minière
une analyse des motifs dela Cour suprême.
• La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO)a
renversé une décision de la Bourse de Toronto (TSX) quiavait déjà
autorisé HudBay Minerals Inc. à acquérir LundinMining Corporation
dans le cadre d’une opération où leprix d’achat devait être versé
au moyen de l’émission d’unnombre d’actions supérieur à 100 % des
actions deHudBay alors en circulation. À la suite de la décision de
laCVMO, HudBay était tenue de demander l’approbation
desactionnaires quant à l’acquisition proposée (approbationqui n’a
finalement pas été obtenue). Outre l’incidence decette décision sur
la position de la TSX relativement auxémissions importantes
d’actions par un émetteur inscrit àla TSX pour acquérir une autre
société ouverte (deschangements proposés au Guide à l’intention des
sociétésde la TSX à cet égard sont décrits ci-après sous
l’intertitre« Bourses canadiennes »), le comité de la CVMO
étaitnotamment préoccupé par la pratique selon laquelle
lesactionnaires reçoivent un avis quant au caractèreéquitable
préparé par une entreprise dont la rémunérationpeut être liée à la
réussite de l’opération proposée.Veuillez vous reporter à l’article
portant sur la décision dela CVMO dans le présent numéro de
Prospection minière.
• La Cour supérieure de l’Ontario a émis une
injonctionprovisoire pour mettre fin à une offre publique
d’achathostile de Rusoro Mining Ltd. visant les actions de
GoldReserve Inc. parce que le conseiller financier de Rusoro
setrouvait en situation de conflit d’intérêts (il avaitprécédemment
agi en qualité de conseiller financier deGold Reserve). Cette
affaire semble être la premièreaffaire au Canada à tenir compte de
l’existence et del’incidence de conflits possibles de conseillers
(autres queles conseillers juridiques) dans le cadre d’opérations
defusions et acquisitions. Veuillez vous reporter à
l’articleportant sur la décision de la Cour dans le présent
numérode Prospection minière.
• La CVMO a rejeté une demande d’interdiction d’opérationsde
Pala Investments Holdings Limited (Pala) à l’égard dedeux régimes
de droits des actionnaires adoptés par NEOMaterial Technologies
Inc. (NEO). Le premier régime avaitdéjà été approuvé par les
actionnaires de NEO. Ledeuxième régime était un régime « tactique »
adopté parle conseil de NEO en réponse à une offre d’achat
partielleprésentée par Pala, et interdisait spécifiquement les
offresd’achat partielles comme celle présentée par Pala.
Avantl’expiration de l’offre d’achat de Pala, les actionnaires
deNEO, à l’exception de Pala, ont approuvé en très grandemajorité
le deuxième régime à une assemblée desactionnaires. Après
l’obtention de cette approbation desactionnaires, la CVMO a refusé
la dispense demandée parPala. Au moment d’aller sous presse, la
CVMO n’avait pasencore communiqué les motifs de sa décision. La
CVMO afait savoir que ses motifs traiteront des éléments dont
elletiendra compte lors de l’étude d’ordonnances
d’interdictiond’opérations à l’égard de tels régimes.
Gouvernance d’entreprise
• Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM)ont
proposé d’apporter des changements à l’Instructiongénérale 58-201
relative aux principes de gouvernance, auRèglement 58-101 sur
l’information concernant lespratiques en matière de gouvernance et
au Règlement 52-110 sur le comité de vérification. Ces
modifications visentà assurer une démarche réglementaire fondée
davantage
Tour d’horizon de la réglementation
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Prospection minière
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Dix-huit
sur des principes et dont l’étendue est plus large.
Lesobligations d’information spécifiques seraient remplacéespar des
obligations plus générales et l’établissement del’indépendance
(afin de déterminer quels administrateurspeuvent être membres d’un
comité de vérification) seraitdavantage fondé sur des principes.
Ces modificationspourraient donner une plus grande marge de
manœuvreaux membres du conseil à l’égard de certaines
questionsfondamentales de gouvernance d’entreprise.
• La Securities and Exchange Commission des États-Unis aproposé
des modifications aux règles qui permettraient quele candidat à un
poste d’administrateur des actionnaires quirespectent certains
seuils (y compris la détention de 1 à 5 %des titres comportant
droit de vote en circulation d’unémetteur, selon les circonstances)
soit inclus dans lesdocuments de sollicitation de procurations de
l’émetteur.
Bourses canadiennes
• La TSX a publié un avis expliquant les modifications
auxrégimes de droits des actionnaires adoptées aprèsl’annonce ou le
lancement d’une offre publique d’achat.Parmi les éléments de
l’avis, la TSX rappelle auxémetteurs qu’ils doivent obtenir
l’approbation de la TSXpour une modification proposée, et que dans
lessituations où il est raisonnable de penser qu’unemodification au
régime a été proposée en réponse à uneoffre publique d’achat, la
TSX considérera cettemodification comme un nouveau régime.
• La TSX a publié des modifications proposées à son Guideà
l’intention des sociétés qui exigeraient l’approbation
desactionnaires pour l’émission d’actions en règlement duprix
d’achat d’une acquisition d’un autre émetteurassujetti si le nombre
d’actions était supérieur à 50 %des actions alors en circulation de
l’émetteur, avantdilution. Le Guide à l’intention des sociétés de
la TSXprévoit actuellement une dispense de l’approbation
desactionnaires pour les émissions d’actions (compte nontenu du
nombre) pour faire l’acquisition d’une « sociétéouverte », et la
TSX propose donc de limiter cettedispense afin de plafonner le
nombre d’actions (en tantque pourcentage des actions en circulation
avant dilution)pouvant être ainsi émises sans l’approbation
desactionnaires. La dispense existante a fait l’objet d’unexamen
minutieux dans le cadre de plusieurs opérations
récentes, y compris la dernière acquisition proposée parHudBay
Minerals Inc. de Lundin Mining Corporation (tellequ’elle est
décrite ci-dessus).
• La TSX a modifié son Guide à l’intention des sociétés
pourprévoir l’inscription des sociétés d’acquisition à
vocationspécifique (SAVS). Vous trouverez dans le présent numérode
Prospection minière une analyse approfondie des règlesde la TSX se
rapportant aux SAVS, qui sont semblables auxsociétés de capital de
démarrage de la Bourse de croissanceTSX, mais dont la
capitalisation boursière estconsidérablement plus importante. Les
SAVS sont autoriséesdepuis quelque temps aux États-Unis et
constituent unimportant moyen d’acquisition aux États-Unis.
• La TSX a émis un avis de dispense temporaire serapportant à la
procédure d’examen correctif qui prolongela période maximale dont
un émetteur dispose pourcorriger les lacunes qui donnent lieu à un
examen relatifà la radiation de la cote de 120 à 210 jours.
Cettedispense demeurera en vigueur jusqu’au 30 septembre2009. La
TSX rappelle également aux émetteurs lapossibilité d’émettre des
titres aux termes de la dispenseen cas de difficultés financières
prévue au Guide àl’intention des sociétés de la TSX. Cette dispense
permetaux émetteurs qui démontrent qu’ils éprouvent desdifficultés
financières importantes d’aller de l’avant avecle placement de
titres inscrits en excédent despourcentages maximums par ailleurs
applicables et endessous de la décote maximale permise
autrementapplicable au cours du marché sans la nécessité
d’obtenirl’approbation des actionnaires s’ils peuvent
démontrerl’avantage important de soulager les
difficultésfinancières. La TSX a également donné des
précisionsrelativement aux exigences requises afin de
pouvoirobtenir la dispense.
Autorités canadiennes en valeurs mobilières
• Les ACVM ont lancé un projet de révision du Règlement43-101
sur l’information concernant les projets miniers(Règlement 43-101).
Le projet est mené par laCommission des valeurs mobilières de la
Colombie-Britannique et a été entrepris en réponse à
despréoccupations soulevées par le secteur et les autoritésde
réglementation depuis la mise en œuvre du Règlement43-101 en 2001.
Les ACVM ont indiqué des thèmes
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Prospection minière
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Dix-neuf
Récents mandats de McCarthy Tétrault dans le secteur minierVous
trouverez ci-dessous une liste des financements, des opérations de
fusion et acquisition et des autres mandats annoncés ouréalisés
entre le 1er janvier 2008 et le 31 mars 2009 auxquels McCarthy
Tétrault a participé.
Financements
Atlas Precious Metals Inc. Placement privé de reçus de
souscription échangeables contre des unités composées d’actions
ordinaires et de bons de souscription (15 millions $ CA)
Aura Silver Resources Inc. Placement privé effectué sans
l’entremise de courtiers d’actions ordinaires accréditives et de
bons de souscription d’actions ordinaires (500 000 $ CA)
Baffinland Iron Mines Corporation Placement public d’actions
ordinaires (193 millions $ CA)
Baffinland Iron Mines Corporation Placement privé d’actions
accréditives (20 millions $ CA)
Canadian Royalties Inc. Placement privé de débentures non
garanties de premier rang convertibles (137,5 millions $ CA)
Centenario Copper Corporation Placement privé de débentures
convertibles (12,5 millions $ CA)
Centenario Copper Corporation Projet de financement à l’égard du
projet cuprifère Franke au Chili (40 millions $ US)
Crew Gold Corporation Placement privé d’actions ordinaires (63
millions $ US)
Crew Gold Corporation Placement de droits de souscription
d’actions ordinaires (20 millions $ US)
European Nickel Plc Placement privé d’actions ordinaires (4,3
millions £)
First Quantum Minerals Ltd. Financement par titres d’emprunt
d’entreprise garanti par des titres négociables (250 millions $
CA)
First Quantum Minerals Ltd. Projet de financement à l’égard du
projet de résidus Kolwezi en République démocratique du Congo (400
millions $ US)
possibles qui pourraient être abordés : la réduction dufardeau
réglementaire rattaché aux consentements despersonnes qualifiées,
l’allégement de la responsabilité despersonnes qualifiées à l’égard
de l’information desémetteurs, la réévaluation des critères
entraînant le dépôtdes rapports techniques, l’établissement de
règles plussouples et étendues concernant la publication
desestimations antérieures de ressources et de réserves,
lacorrection d’irrégularités perçues en matière dedivulgation
d’information, l’introduction d’une formedistincte de rapport
technique pour les projets miniersavancés, et l’actualisation de la
liste des associationsprofessionnelles étrangères reconnues.
• Les ACVM ont adopté de nouvelles exigences élargies enmatière
d’information sur la rémunération de la hautedirection au moyen de
changements apportés au
Règlement 51-102 sur les obligations d’informationcontinue. On
note parmi les changements l’introductiond’une exigence visant à
inclure une analyse : desobjectifs du programme de rémunération de
l’émetteur,des buts visés par la rémunération, des éléments
durégime de rémunération offerts, des motifs de ceséléments et de
la manière dont les éléments du