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Voces: MEDIO AMBIENTE ~ DERECHO AMBIENTAL ~ DAO AMBIENTAL ~
CONTAMINACIONAMBIENTAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ LEY GENERAL DEL
AMBIENTETtulo: Apostillas a la ley general del ambiente 25.675.
Conjetura sobre su validezAutor: Moyano, AmlcarPublicado en: LLGran
Cuyo2007 (febrero), 1Cita Online: AR/DOC/3910/2006
Sumario: SUMARIO: I. Propsito. - II. Objeto de estudio. - III.
Mtodo de estudio. - IV. Objetivos,principios e instrumentos de la
ley. - V. Lmites a los presupuestos en la CN. - VI. Instrumentos
depoltica en la ley. - VII. Reforma inconstitucional del
presupuesto mnimo. - VIII. Modificaciones alCdigo Civil. - IX.
Coordinacin ambiental interjurisdiccional. - X. Tratados
ambientales surgidos de lacoordinacin, - XI. Concertacin ascendente
y descendente de los tratados ambientales. - XII. Conclusin.- XIII.
Recomendacin. - XIV. Advertencia.
I. Propsito1. Si se concuerda con la biologa contempornea, la
"seleccin evolutiva" no propicia el progreso del
intelecto humano, sino su degradacin (1). Tampoco puede
comprobarse la existencia de un "diseo inteligente"como una forma
del "creacionismo"(2). De ah que, una ley slo regule la vida que la
gente podr llevar por unproceso posible de desarrollo mental y
social. Si la ley es advertida por los legisladores como posible, y
noalcanza a la realidad, llevar a la comunidad a su ms rotundo
fracaso (3). Tal incongruencia para la ciencia delderecho es un
problema que se conoce con la expresin "imperio de la ley", y
consiste en admitir que el "Estadode Derecho es una creacin
cultural necesaria para proteger al individuo de las
arbitrariedades del poder"(4).Pese al tiempo transcurrido, no todo
el mundo cree que este concepto sea universal, y que slo
puedeidentificarse con tradiciones e ideologas del sistema jurdico
anglosajn (5).
2. Este pensamiento reaparece con las iniciativas legislativas
ambientales del Congreso (6) que nacen sincompetencia y prescinden
de la Constitucin federativa (7) Su base es un intento de aliviar
las necesidades ycarencias surgidas del cuerpo deliberativo, sobre
conflictos de intereses ambientales, slo reservados a
lasjurisdicciones locales por el art. 41 de la CN (8). Ese olvidado
"imperio de la ley" se cumple con laimplementacin integrada de
principios que contiene la Constitucin: (a) separacin de poderes;
(b)independencia de los jueces; (c) dependencia de todos los
poderes a las libertades individuales; (d) legalidad delEjecutivo;
(e) control del Ejecutivo y del Legislativo por jueces
independientes; y (f) garanta de la integridadterritorial de los
Estados miembros (9). En consecuencia, la Constitucin no puede ser
alterada bajo ningunajustificacin, y ello incluye arrogarse roles
que no pueden asumirse, y mucho menos, imponerse (10). De ahque, ms
all del "common law", dentro del "statute law", "o cumplimos una
revolucin por el derecho oenfrentamos la revolucin contra l"(11). Y
en esta turbulencia de la modernidad, no cabe sucumbir a
laarbitrariedad, sino evolucionar en una proyeccin del presente
(12) o de completar la normativa a favor de lalibertad individual
(13). Y en esta poca, en que el ritmo acelerado de la Historia,
acta como catalizadorexponencial de aciertos y errores, resulta
justificado apostillar los conceptos (LLGran Cuyo, 2006-427) que
elmundo jurdico an no desentraa.
II. Objeto de estudio3. En apariencia la ley 25.675 (Adla,
LXIII-A, 4) est destinada a "regular el ambiente adecuado para
la
vida"(14). Y ello es parte de los derechos fundamentales del
hombre (15) porque el ambiente es un derechoesencialmente
individual (16). La ley general del ambiente 25.675 (Adla, LXIII-A,
4) se sancion por elCongreso (LA, 2002-D, p. 4836), y se promulg
con vetos parciales del Ejecutivo (17) a travs del dec. nac.2413
(LA, 2002-D, p. 4941), en base al art. 41 de la CN. Dicha
disposicin otorga al Congreso "la potestad dedictar leyes de
presupuestos mnimos de proteccin ambiental, sin alterar las
jurisdicciones locales". Lasjurisdicciones provinciales pueden, si
tales umbrales no existen, actuar bajo su competencia reservada
(art. 121y 122, CN) o actuar por complementacin (art. 41, CN). En
consecuencia, no hay atribuciones concurrentesentre la Nacin y las
provincias, sino complementarias, como ocurre con la competencia de
los arts. 3 (18) y 13(19) de la CN. Sin embargo, dado que existen
como tratados preexistentes a la ley y basados en el art. 125 de
laCN, el del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) del
31/8/90, y el Pacto Federal Ambiental del5/6/93, que la ley aprueba
en el art. 25, debe asumirse que el ambiente es una materia
reservada, que slo porcoordinacin puede alcanzar operatividad segn
los arts. 3, 23 y 24 de la ley, aunque se admita una delegacinmnima
para los umbrales tcnicos en las reglas de derecho del Congreso en
el art. 41 de la CN (20). Estaatribucin de coordinacin y consenso
del derecho ambiental que la ley general del ambiente 25.675 otorga
a laAsamblea del COFEMA tiene la importancia de condicionar su
ejecutividad como ley, la que se extiende atodas las leyes de
presupuestos mnimos ambientales que ha sancionado el Congreso y que
el COFEMA no haevaluado en funcin de resguardar las autonomas
provinciales. Antes que la reforma constitucional de 1994
lepermitiese al Congreso ese mnimo de proteccin ambiental, la ley
22.259/80 (Adla, XL-C, 2482) (Adla, XL-C,2482) lo impuso como
materia de fondo en el Cdigo de Minera, lo que continu la ley
24.196/93 (Adla,LIII-C, 2577), aludiendo al impacto ambiental
minero en el dec. nac. 2866/93 y lo reiter la ley 24.585/95(Adla,
LV-E, 5910) con todo un ttulo inconstitucional sobre el ambiente
(21) Por otra parte, la ley 25.688 (Adla,
Thomson La Ley 1
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LXIII-A, 16) que regula el rgimen de gestin ambiental de aguas,
inaugur la demanda de inconstitucionalidadde la provincia de
Mendoza por violentar los arts. 41,121, 122, 123, 124 y 125 de la
CN, an sin resolver. Apesar de la inconstitucionalidad que se
presiente en el COFEMA sobre la ley 25.675, la ya demandada 25.688,
yla inconstitucionalidad del captulo ambiental que an persiste en
el Cdigo de Minera, el Congreso no hadudado en continuar con la
sancin de leyes ambientales que presume encuadrar en el art. 41 de
la CN. Asexisten las leyes 25.612 (Adla, LXII-D, 3965) de residuos
industriales y de actividades de servicios; la ley25.670 (Adla,
LXII-E, 5115) de gestin y eliminacin de bifenilos policlorados; la
ley 25.831 (Adla, LXIV-A,73) que a modo de derecho administrativo
nacional regula el libre acceso a la informacin ambiental; la
ley25.841 (Adla, LXIV-A, 98) que ratifica el convenio ambiental del
Mercosur afectando los recursos naturalesoriginarios de las 23
provincias argentinas, sin su previo consentimiento; la ley 25.916
(Adla, LXIV-E, 5385) degestin de residuos domiciliarios que se
apodera del derecho administrativo de las provincias; etc. Bajo
esteincierto panorama de inconstitucionalidad ambiental atribuido
al Congreso, se analiza la ley general delambiente 25.675, con el
propsito de que el COFEMA encuentre su interpretacin (22) ms
comprometida conel funcionamiento de la razn y la lgica de la
Constitucin, para hacer de estas leyes normas jurdicasoperativas y
ejecutivas.
III. Mtodo de estudio4. Como las leyes son deducibles lgicamente
de la Constitucin, una causalidad sin esta causa (23) no puede
ser metodolgicamente aceptada, ya que las leyes carecern de la
"forma de su existencia jurdica: la validez"(24). Por otra parte,
como advierten los cientficos sociales "la tendencia desesperada y
ciega de la coercinburocrtica, ha sido reemplazada por el sentido
federativo y los valores ticos como variables operativas de
lagestin"(25). De ah que la SCJBA (26) y la CSJN (27) coincidan en
sealar que: "si en la causa predomina lamateria ambiental la
competencia ha de ser local". "Ello trae aparejado que sean las
autoridades administrativasy judiciales del Estado provincial las
encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan
propios delderecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la
proteccin del medio ambiente". "En efecto,corresponde reconocer en
las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de
proteccin ambiental queconsideren conducentes para el bienestar de
la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar yjuzgar
si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de
poderes propios, afectan al bienestarperseguido". "Tal conclusin
cabe extraerla de la propia Constitucin, la que, si bien establece
que le cabe a laNacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, reconoce expresamente quelas
jurisdicciones locales en la materia no pueden ser
alteradas"(28).
IV. Objetivos, principios e instrumentos de la ley5. El art. 1
de la ley 25.675 supone como presupuestos mnimos de proteccin a la
gestin del ambiente
(que es un aspecto de poltica institucional reservado a las
provincias en los arts. 121 y 122, CN), a la diversidadbiolgica
(que es un convenio suscripto en Ro el 5/6/92, aprobado por la ley
24.375 Adla, LIV-D, 4363 yen vigor para Argentina desde el 20/2/95,
cuyo objeto es proteger la cadena trfica), y al desarrollo
sustentable(que es el principio de poltica econmica que populariz
la ministro noruega Gro Harlem Brundtland en suinforme, a la
Asamblea de Naciones Unidas, y que debiendo ser aprobado, slo fue
declarado "bienvenido" en1987) (29). Ninguno de estos aspectos son
umbrales o presupuestos mnimos delegados por las provincias
alCongreso. Ni tampoco son el derecho ambiental adecuado para una
calidad de vida que regule la ley, tal comose desprende de la
lectura de la misma (30). A su vez, la poltica ambiental nacional
que en el art. 2 define susobjetivos, en el art. 4 enuncia sus
principios, y en el art. 8 establece sus instrumentos de poltica y
gestin, esimposible ante los arts. 41, 121, 122, 124 y 125 de la CN
(31).
6. Debe aclararse que los arts. 5, 41, 121, 122 y 124 "in fine"
de la CN establecen que la federacin,compuesta por 23 Estados
miembros provinciales con autonoma poltica y derechos ambientales
reservados,son los responsables ante sus comunidades, jurdica y
polticamente. En consecuencia los objetivos, principios
einstrumentos de una poltica y de una gestin no delegada al
Congreso, no pueden ser impuestos por leynacional. Ms an, en
materia ambiental esa responsabilidad de seleccionar la forma de
gestin, de diversidadbiolgica y de desarrollo sustentable, queda
determinada por el espacio, tiempo, persona y materia
provincial,porque en un territorio de casi 4 millones de km2, 37
millones de habitantes y 23 jurisdicciones locales "noexisten
determinaciones objetivas, porque an cuando se haya dicho todo
sobre el ambiente, an queda muchopor decir del hombre, quien tiene
la capacidad de "determinar las determinaciones", y por lo tanto no
reaccionamecnicamente al hbitat"(32). De ah que ni el ambiente ni
la naturaleza puedan ser sujetos de derechos, ydeban ser
considerados como aspectos de la cadena trfica que debe controlar
el hombre como parte de suderecho (33).
7. A ello se debe agregar que en Argentina no hay espacios o
territorios nacionales, que no sean los quecorresponden a las 23
provincias (atendiendo a que la doctrina tiende a no reconocer
competencia territorial a laciudad autnoma de Bs. As.), y a que el
ambiente no es una materia delegada al Congreso en el art. 75 inc.
12de la CN, que no es anlogo al 41, en cuanto las leyes nacionales
de presupuestos mnimos no pueden alterar lasjurisdicciones
provinciales (34). Como los presupuestos mnimos derivan del art.
41, los "niveles mnimos de laley del Congreso, no pueden ser
estndares porque implicaran invadir las potestades de las
provincias (en losarts. 41, 121, 122, CN) para fijar el uso de los
recursos locales, aunque podran establecer niveles de
tecnologa,
Thomson La Ley 2
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eficiencia u otros"(35). Sin embargo, como el ambiente y su
calidad de vida en cada provincia no puede seralterado, tanto
umbrales como niveles requieren del consenso por coordinacin en la
Asamblea del COFEMA(36) no slo por disposicin expresa de los arts.
23, 24, 9 y concordantes de la ley, sino porque la polticaambiental
surge del tratado del COFEMA, y todo tratado implementado a travs
del Consejo est regulado porel art. 125 de la CN.
8. Cuando el art. 41 estipula que la ley del Congreso no debe
alterar la jurisdiccin provincial, elimina lacompetencia
concurrente entre la nacin y las provincias y exige que la
atribucin delegada al Congreso "secomplemente" con la competencia
reservada a la provincia, por tratado, de acuerdo a los arts. 5,
27, 29, 41,121, 122 y 125. La Corte ha sealado, que la facultad
concurrente puede ser ejercida por las provincias, en tanto"no
perjudique" el ejercicio de una autoridad ejercida por la nacin
(37) porque si efectuada por la provincia,"resulta incompatible"
con la de la nacin, el principio de supremaca del art. 31, decide
el conflicto a favor dela nacin (38). En consecuencia, la ley del
Congreso del art. 41 CN que conceptualiza o reconoce el
umbralambiental, no nace de las facultades concurrentes, porque
debe ser concertada convencionalmente porcoordinacin, entre las
provincias y la nacin, luego de verificar que ella no altera sus
jurisdicciones, lo quetambin deber hacer la ciudad de Buenos Aires.
Se trata de una facultad "complementaria" o "compartida"como la de
los arts. 3 y 13, condicionada a que la atribucin del Congreso no
afecte, altere o dae el derechoambiental de los individuos a vivir
en un ambiente adecuado dentro del territorio donde reside su
comunidadprovincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de
polica local (39).
V. Lmite a los presupuestos en la Constitucin Nacional9. El
hecho de que el art. 41 en su tercer prrafo de la CN atribuya una
facultad complementaria o
compartida a las provincias y al Congreso en materia ambiental,
tiene como efecto que si el Congreso excede elumbral que exige cada
uno de los 23 Estados miembros como presupuestos mnimos de
proteccin, su ley esinconstitucional. As lo ha sealado la CSJN al
aceptar el resarcimiento de la Nacin cuando cambia unapoltica,
perjudicando derechos adquiridos (40) como lo recuerda el art. 41
de la CN al prohibirle alterar lasjurisdicciones provinciales
(41).
10. Por otra parte el veto parcial del Ejecutivo al art. 3 (42)
de la ley 25.675 proviene de que la ley no puedeser "operativa"
hasta que la "coordinacin de la poltica ambiental federal" del art.
23, efectuada por las 23provincias, la ciudad de Bs As y la
Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin acuerden
esaoperatividad en cualquiera de las leyes de presupuestos mnimos.
Segn el art. 24 de la ley, y en el seno de laAsamblea del Consejo
Federal del Medio Ambiente (COFEMA) debe convenirse "la adecuada
vigencia yefectiva aplicacin de las leyes de presupuestos mnimos
ambientales (incluida la ley general del ambiente25.675), las
complementarias provinciales y sus reglamentaciones en las
distintas jurisdicciones"(43). Deberecordarse que la misma ley
25.675 en su art. 25 ratifica los tratados del COFEMA del 31/8/90 y
del PactoFederal Ambiental del 5/6/93. que en base a los arts. 125,
27, 29 y 75 inc 22 "in fine" tienen jerarquaconstitucional superior
a cualquier ley del Congreso (44). En consecuencia, tanto los
objetivos del art. 2, losprincipios del art. 4, como los
instrumentos de poltica del art. 8 de la ley 25.675, no pueden ser
ni reglas depresupuestos mnimos, ni normas jurdicas del Congreso,
estableciendo en algunos casos hechos razonables de"consenso", que
deber aprobar la Asamblea del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental.
Esta imposicin portratados interprovinciales, que hace suya la ley
25.675, es olvidada por la doctrina, y la jurisprudencia
omiteaplicar el contenido integral de la ley cuando es mencionada
en los considerandos de las sentencias. En especialel juez no puede
desconocer el veto parcial a la "operatividad" de la ley, y que la
Asamblea del COFEMA no sehalla expedido sobre si las leyes de
presupuestos mnimos ambientales no alteran las jurisdicciones
locales.
11. Es necesario reiterar que "en la federacin argentina no hay
subordinacin de las provincias al gobiernofederal en materias
reservadas, y en tal caso su relacin es de eventual coordinacin de
Estado a Estado con elobjeto de preservar los derechos individuales
de cada uno de sus habitantes, dentro del sistema de autonoma
yparticipacin"(45). Si el COFEMA existe desde el 31/8/90 y el Pacto
Federal Ambiental desde el 5/7/93, elderecho ambiental
interestadual, debi surgir de l, segn los arts. 121 y 125 de la
Constitucin, con jerarquasuperior a la ley (46). A partir de 1994,
cualquier proyecto de ley de presupuestos mnimos debi ser
consultadoal COFEMA, y su decisin tener efecto vinculante para el
Congreso, para que "ste no altere las jurisdiccionesprovinciales".
La sancin 25.675 en su art. 3 seala que sus estipulaciones son
"operativas" en las provinciassin reglamentacin, y que incluso se
utilizarn para la interpretacin y aplicacin de la ley local. De ah
que,dicha operatividad, tuviese que ser vetada parcialmente por el
Ejecutivo nacional en su promulgacin. Lo queindica que los
presupuestos deben ser motivo de concertacin, de acuerdo al art.
125 de la CN.
12. La ley 25.675 no legisla sobre los presupuestos mnimos
ambientales que ordena el art. 41 de laConstitucin. Y ello porque
el Congreso impone una materia reservada por las provincias, y no
alcanza acomprender que posee una competencia complementaria y no
concurrente. Pero, adems, en los arts. 2, 4 y 7de la ley, ese
umbral se delega al reglamento del Ejecutivo nacional. Pero, los
arts. 41, 75 inc 32 y 76 de laConstitucin, prohben delegar al
Ejecutivo la materia ambiental, que no es de su competencia en el
art. 99 en suinc 3, ni de emergencia pblica, ni puede ser
ocasional. La misma ley, sin estipular los umbrales, recomienda
alas provincias que "complementen" los presupuestos que no dicta,
en su art. 5. Pero, el Ejecutivo en su vetoparcial al art. 3, le
quita operatividad a la ley. Por ende, de la verificacin de las
alteraciones locales atribuida
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al Congreso, deriva un rol de concertacin para el COFEMA. La
prohibicin de estipular "reglamentoslegislativos delegados" en el
art. 76 (47) impide alterar el contenido de la ley, y hacer de ella
una "ley en blanco",que permita al Ejecutivo establecer los
presupuestos o umbrales ambientales mnimos que el Congreso
omite."La omnipotencia legislativa es insostenible frente a la
limitacin de poderes de los distintos rganos y frente ala supremaca
de la Constitucin"(48). "Esta conclusin, incorporada al derecho
pblico, obliga a salvaguardarlos intereses supremos de la comunidad
amenazada, dejando de lado ventajas o conveniencias para el
pblico"(49). La vida es el primero y fundamental de los derechos
individuales, y su preservacin est condicionada a lasgarantas que
provienen de su entorno o ambiente.
VI. Instrumentos de poltica en la ley13. Los arts. 2, 4 y 8 de
la ley 25.675 imponen principios de poltica que, como tal, no son
normas
jurdicas, ni reglas de derecho, sino sugerencias razonables
algunas para gobernar. El gobierno y lapoltica, los principios, los
objetivos y las instituciones sobre el ambiente en la federacin
argentina, lecorresponden a cada uno de los 23 Estados miembros en
forma exclusiva, por la reserva del art. 121, laexigencia autonmica
de crear sus propias instituciones y regirse por ellas del art.
122, el dominio originario yjurisdiccin sobre sus recursos
naturales de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas en el art.
124 in fine, y laprohibicin de que ninguna poltica legal del
Congreso les altere a las provincias sus jurisdicciones localessegn
el art. 41 tercer prrafo de la CN. En materia de gobierno no pueden
existir umbrales delegados, para queel Congreso en violacin del
art. 121 adopte legalmente principios, objetivos ni instrumentos
obligatorios comopresupuestos mnimos (50). Lo contrario implicara
derogar los artculos de mencin precedente y suponer que lanacin no
garantiza a las provincias su subsistencia como Estados
preexistentes a la federacin, como lodispone el prembulo y lo
estipula el art. 5, 27, 28, 29 y 121 de la Constitucin Nacional
(51).
14. El derecho individual a un ambiente adecuado para la vida es
anterior y jerrquicamente superior a lasnormas escritas de la
Constitucin argentina, dado que el art. 41 de 1994 slo enuncia
algunas consecuencias deeste derecho, que sigue siendo no enumerado
y emergente del art. 33 de la CN (52). Ello es as, porque en
laConstitucin de 1853 y 1860, sin enmiendas al respecto en 1994, se
asume la doctrina liberal clsica: una teorade los lmites del poder
del Estado, derivados de la presuposicin de derechos o intereses
del individuo,anteriores a la formacin del poder poltico, entre los
que no puede faltar el derecho a la vida en un ambienteadecuado
(53). Aun, en su actualizacin, el liberalismo poltico, plantea una
democracia dividida en doctrinasrazonables, convencidas de un orden
moral bsico (54), o de una razn pblica libre (55) cuya
baseneurobiolgica, genera reglas de conducta consentidas en la
comunidad (56). Y en el proceso delconstitucionalismo (57) ese
derecho individual ingresa a la comunidad que garantiza y protege
cada una de lasprovincias, con supremaca por sobre las normas
organizativas que crean a la nacin, y que incluyen las
posiblesatribuciones dadas al Congreso (58). De acuerdo al art. 33
de la Constitucin de la nacin (1853-1860) (59) y alart. 47 de la
Constitucin de la provincia de Mendoza (1916) (60) el derecho al
ambiente siempre existi comoderecho no enumerado que deriva de la
forma republicana de gobierno y de la condicin natural del hombre
(61),bajo la proteccin de cada provincia de la federacin, y la
garanta del art. 5 por la que el Estado nacional debegarantizar los
derechos individuales que cada Estado miembro resguarda dentro de
su territorio a sus propioshabitantes (62). La propia Corte seal,
que siendo el ambiente un derecho destinado a garantizar la
libertadindividual, mediante la limitacin del poder del Estado, "an
por grande que sea el inters general de la rama delpoder pblico con
que entre en conflicto, ms grande y ms respetable es, que se rodee
al derecho individual dela formalidad establecida para su
defensa,... y, en la duda, sobre el texto constitucional a
aplicarse, se resuelva afavor de la libertad individual, cuya
guarda debe ser el objeto de las leyes"(63). Y ello concuerda con
lainterpretacin del art. 5 de la Constitucin Nacional con relacin a
las provincias, "la garanta que deben lasautoridades nacionales a
las provincias es la proteccin a la libertad poltica, es decir, a
la facultad degobernarse para alcanzar la libertad individual. La
nacin garantiza la libertad poltica para hacer posible lalibertad
civil"(64). En otras palabras, los autores contemporneos han
sealado "que un acto legislativo, aunquesea la voluntad de la
mayora, no es suficiente para satisfacer las demandas del Derecho,
en especial cuando lanorma constitucional se ha impuesto con la
jerarqua suficiente para preservarse de las mayoras aleatorias
yelectivas"(65).
15. El poder de polica, bsicamente provincial, para legislar
sobre el ambiente adecuado para la vida yreservado a los habitantes
del Estado miembro local, no puede estar en pugna con una presunta
delegacin alEstado nacional, por cuanto el riesgo y el dao eventual
para la vida no es posible. Como lo afirma la Corte deEUA en 1907,
las atribuciones "tienen como principal objetivo en la Constitucin,
no la distribucin de poderesentre el Estado nacional y los Estados
miembros, sino una reserva que garantice al pueblo no sufrir la
aplicacinde las facultades prohibidas a ambos"(66). Si el ambiente
adecuado para la vida proviene de los arts. 14 bis y 33de la
Constitucin de 1853 y 1860, como una derivacin esencial del art. 5
y 121, no cabe dudas respecto de suexistencia como derecho
ambiental reservado de las provincias, ya que a tenor del nuevo
art. 41 lospresupuestos mnimos delegados al Congreso, "lo son sin
perjuicio de las jurisdicciones locales"(67).
16. La ley 25.675 no legisla sobre presupuestos mnimos
ambientales, y relega su formacin al dictado delEjecutivo, lo que
el art. 76 de la CN lo prohbe para el Congreso, y el art. 99 inc 3
prrafo 2 de la misma CN loprohbe con pena de nulidad absoluta e
insanable para el Ejecutivo. Y para confirmar esta prohibicin, la
Corte
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ha dicho "que la irretroactividad comprende tambin a la CN, y
slo rige desde su aceptacin por las provincias.La doctrina
contraria defraudara a stas de los beneficios que se comprometieron
colocando al amparo de unaConstitucin sus futuros destinos"(68). Y
agrega "ni el legislador, ni el juez pueden en virtud de una ley
nueva ode su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. Enese
caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple
norma legal para confundirse con elprincipio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad"(69). Lo expuesto implica que, tanto
la vidaincluso en su prioridad, como el ambiente que la sostiene,
tienen su correlato patrimonial. De ah que "laproteccin de los
intereses econmicos constituye para el Estado una obligacin tan
primaria e ineludible comolo es la defensa de la seguridad, la
salud y la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas
oconveniencias para el pblico, sino de salvaguardar los intereses
supremos de la comunidad, amenazados por elaprovechamiento abusivo
de una situacin excepcional"(70).
VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mnimo17. Es
imprescindible recordar que el ambiente urbano an es una moda a la
sensibilidad del pueblo
argentino, que jams vivi la calidad de vida individual que
resguarda el derecho ambiental que an surge delart. 33 y regula
parcialmente el art. 41 de la CN. Por ello es til recordar que,
para el hombre, el ambiente es elproducto de la razn (71). Igual
que en el anlisis de Maquiavelo "el pueblo es sordo a las llamadas
en nombrede la libertad (o a la calidad ambiental de su vida),
sobre todo si jams ha vivido como pueblo libre (o no havivido la
calidad ambiental de una sociedad abierta)"(72). Atendiendo a lo
expuesto, el Congreso aprovechandoesa falta de percepcin, ha
cambiado el concepto de "presupuesto mnimo de proteccin ambiental"
del art. 41de la CN, por el de "toda norma con tutela ambiental
uniforme o comn para todo el territorio nacional" en elart. 6 de la
ley 25.675, violando expresamente el art. 28 de la CN, que prohbe
al Congreso alterar el derechoambiental individual que protege la
misma CN (73). En el art. 41 de la CN la ley del Congreso es un
umbral oestndar (regla de derecho descriptiva de la realidad que
permite la complementacin de la norma jurdicaprovincial), mientras
que en el art. 6 de la ley 25.675 es una norma jurdica imperativa
que prescinde de lacomplementacin provincial. Este concepto
legislativo viola el art. 41 prrafo tercero in fine, cuando
estipulaque dicha ley "no puede alterar las jurisdicciones locales"
(se trata de un juicio hipottico imputativo devoluntad que el
propio art. 41 de la CN prohbe), (74) sin verificar que la
competencia del Congreso escomplementaria y no concurrente. En
consecuencia, la ley de presupuestos mnimos del Congreso no
esejecutiva, ni ejecutoria, hasta tanto las 23 provincias, la
ciudad autnoma y la Secretara de Ambiente yDesarrollo Sustentable
se expresen en la Asamblea del COFEMA sealando que no altera las
jurisdiccionesprovinciales
18. El presupuesto mnimo de proteccin ambiental es regla de
derecho para el derecho individual a unamejor calidad de vida (75).
Por disposicin del art. 28 de la CN, su aplicacin por el Congreso
slo debe ser paragarantizar el derecho individual contenido en la
primera parte de la CN, lo que implica la obligacin nacional
deresguardar el derecho que cada provincia haya creado. Cada uno de
los 23 Estados miembros protege, bajo sujurisdiccin, a cada
comunidad ambiental y a sus individuos, por estipulacin de los
arts. 5, 27, 28, 29, 41, 121,122, 124 in fine y 125 de la CN (76).
La ley 25.675 del Congreso debiera ser una regla de derecho que
comojuicio hipottico slo puede ser descriptiva de la realidad, y
por ende, no puede reemplazar al derecho ambientalreservado por las
provincias, que crean normas jurdicas imputativas de voluntad. Ello
es as, porque ladelegacin que se hace al Congreso no es la de
establecer un cdigo de fondo como lo seala el art. 75 inc 12 dela
CN (77) sino un umbral o un nivel mnimo descriptivo, que por
expresa disposicin del art. 41 tercer prrafoin fine de la CN "no
puede alterar las jurisdicciones locales". Como consecuencia, se
debe hacer uso de lostratados del art. 125 de la CN, que los arts.
23 y 24 de la ley mencionan como resoluciones o
recomendaciones,copiando el art. 9 del tratado del COFEMA, o como
instrucciones necesarias para el cumplimiento de lasresoluciones,
tal como lo recuerda el art. 14 de igual tratado. Y deben ser
tratados por coordinacin porque noexiste un derecho administrativo
que no sea local para las materias reservadas, como es el derecho
ambiental.Adems, ya se ha sealado que no pueden existir leyes en
blanco, porque la CN prohbe al Congreso delegar alEjecutivo la
reglamentacin de leyes ambientales.
VIII. Modificaciones al Cdigo Civil19. En primer lugar, se ha
visto que el propsito del art. 1 de la ley 25.675 de imponer
presupuestos
mnimos generales para la proteccin del ambiente, no coincide con
la delegacin del art. 41 de la CN, ni con elobjeto de prevenir el
dao ambiental que regula el art. 27 de la misma ley, sino
arbitrariamente con losenunciados de regular la sustentabilidad
econmica, la biodiversidad y la gestin ambiental. Pero el art.
27establece la responsabilidad por un dao ambiental, distinto del
dao civil del art. 1068, y prohibido de estipularporque la ley
25.675 no tiene sustento en el art. 75 inc 12, sino en el art. 41
tercer prrafo de la CN. (78) Enconsecuencia, slo es vlida la
estipulacin civil (nica atribucin delegada por las provincias al
Congreso), encuanto slo "habr dao siempre que se causare a otro
algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, odirectamente
en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal
hecho a su persona o a susderechos o facultades". Para la reparacin
del dao ambiental es necesario que la persona de la vctima,
susbienes o cosas hayan sido lesionadas, y tal perjuicio sea
apreciable de tener un valor, se trate de su patrimonionatural o
cultural (79). A su vez, para eliminar el error de creer que el
ambiente, la naturaleza o la ecologa son el
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sujeto de la recomposicin o reparacin, la jurisprudencia ha
sealado "que el reconocimiento de la incidenciadel dao ambiental
debe tipificarse como dao fsico, debiendo considerarse tal la
disminucin de la aptitudvital, genrica de la vctima existente o
potencial"(80). Adems, el art. 27 de la ley 25.675 estipula
expresamenteque el "acto jurdico (que produce el dao ambiental) es
lcito o ilcito", y en el cdigo civil el acto ilcito no esacto
jurdico (81). Basado en el art. 41 de la CN, el art. 29 de la ley
no puede modificar el art. 1113 del CC, queestablece la pauta
general para apreciar la responsabilidad incluida la proveniente de
un dao ambientalque tenga por causa la violacin extracontractual de
cualquier ilcito ocurrido en todo el ordenamiento
jurdico,especialmente el provincial, por cuanto el art. 121 de la
CN en concordancia con el nuevo art. 41 de la CN,estn de acuerdo en
que el derecho ambiental es reservado y exclusivo de las
provincias, sin perjuicio de losumbrales tcnicos de reconocimiento
que puede sealar el Congreso, sin alterar las 23
jurisdiccionesprovinciales, ni la de la ciudad autnoma (82). Ni el
art. 30 de la ley puede crear una accin procesal civil
comopresupuesto mnimo, porque el derecho procesal es eminentemente
local, segn la doctrina y jurisprudenciacoincidente del actual art.
75 inc 12, 121 y 122 de la CN. Lo mismo cabe advertir del art. 31
de la ley respectodel art. 1119 del CC, porque el derecho de fondo
no puede ser modificado por la mera delegacin en el art. 41de la CN
de "dictar los presupuestos mnimos de proteccin ambiental sin
alterar las jurisdicciones locales"(83).El hecho que en todas las
ramas del derecho se encuentren normas de proteccin individual o
colectiva noimplica que el derecho ambiental no enumerado del art.
33, o del enumerado parcialmente por el art. 14 bis, yahora por el
41 de la CN, justifique la derogacin de esas distintas ramas, para
crear instituciones que songenerales para todo el ordenamiento
jurdico. Y, menos an, que el derecho ambiental pretenda modificar
lasdistintas ramas, para convertirse en un comn denominador
formativo (84).
20. El dao de los actos ilcitos es el que sufre la vctima, y el
que recompone o paga el victimario (85). Enconsecuencia, cuando el
art. 27 de la ley define el dao al ambiente como "modificacin
negativa al ambiente",est modificando, sin competencia alguna, el
art. 519 del CC en cuanto estipula que "se llaman daos e
interesesal valor de la prdida que haya sufrido (la vctima), y el
de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor dela
obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo". En el art. 27
se reemplaza a la persona victimada por"el ambiente, sus recursos,
el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores
colectivos". Por un lado, seviola el art. 30 del CC, que como
principio general acepta en Argentina que el nico ente imputativo
dederechos y obligaciones es "la persona"(86). Por el otro, se
olvida que el "ambiente" no est definido en el art. 41de la CN y
que se identifica con todo derecho humano que sustente la calidad
de vida (lo que es materiareservada al derecho local); que los
"recursos naturales" son del dominio originario de las provincias y
sujetos asu jurisdiccin (87) (lo que est vedado a la competencia
del Congreso por los arts. 41, 121, 122 y 124 "in fine"de la CN);
que los "ecosistemas" no son ms que los recursos preservndose
equilibradamente en conjunto (loque debe ser coordinado por los
tratados interprovinciales del art. 125 de la CN) (88); y que no
existen "bienes ovalores colectivos" en el derecho positivo
argentino (que slo admite bienes o cosas de las personas, pblicos
oprivados) (89).
21. El art. 28 de la ley estipula que "el que cause un dao
ambiental ser objetivamente responsable de surestablecimiento al
estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente
factible, laindemnizacin sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo
deCompensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser
administrado por la autoridad de aplicacin,sin perjuicio de otras
acciones judiciales que pudieran corresponder". La base de este
artculo es el art. 41 de laCN que dispone la "recomposicin
ambiental", pero ella es la prevista por el art. 1083 del CC, que
prev, enprincipio, la reparacin en especie, y si sta es imposible,
el damnificado puede optar por la indemnizacin endinero. El resto
no es parte del derecho civil, ni de los presupuestos mnimos,
porque las institucionesprocesales, polticas y administrativas que
sostienen el gobierno de cada Estado autnomo son derechoreservado
local, exclusivo y excluyente de las provincias en el art. 122 de
la CN. (90). El aludir a la justiciaordinaria es un aspecto
procesal impuesto sin delegacin por la ley 25.675. La supresin de
la autonoma de lavoluntad de las partes es otro aspecto procesal
librado a la libertad de opcin convencional que permite el art.
19de la CN. La imposicin de un fondo de compensacin es materia de
derecho administrativo local basado en elart. 121 de la CN y su
eventual creacin es provincial y no nacional (91). Esa eventual
creacin y determinacinde la autoridad de aplicacin y de los
procedimientos judiciales de instrumentacin, son institutos que
hacen a laautonoma de cada Estado miembro en el art. 122, porque el
manejo de los recursos del territorio provincialhacen a la
gobernabilidad de cada Estado miembro, a su autonoma y a la
subsistencia de cada uno de los 23territorios de la federacin (92).
A su vez, el ambiente es un derecho individual que no puede ser
desvirtuado porlas leyes que reglamentan su razonable ejercicio,
por lo que de su garanta en los arts. 5 y 28 de la CN, nace elpoder
de polica legal provincial, obligado a mantener la calidad de vida
de los habitantes que unen sus lazoscomunitarios en su territorio
(93).
IX. Coordinacin ambiental interjurisdiccional22. Cuando la ley
titula a los arts. 23 y 24 como "sistema federal ambiental"
introduce una competencia
inconstitucional "totalmente unitaria"(94). Ello violenta a la
historia constitucional argentina, y desconoce a ladoctrina
mayoritaria que propuso que los recursos naturales son propiedad
poltica (95) y civil de las 23provincias preexistentes (96) a la
Nacin, por la simple aplicacin del art. 17 de la CN sin cambios, e
igualmente
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al ambiente que es slo la relacin del hombre con ellos (97). En
ello coincide el Consejo para la Consolidacinde la Democracia, que
advirti, "el retorno al federalismo esencial para la restauracin de
la vida democrticay constitucional es una batalla que debe ganarse
en todos los mbitos de la vida nacional. La fortaleza de
losgobiernos locales (provinciales y municipales) est en la base
misma de la autntica democracia. En lasdemocracias federales se
pone de relieve la diversidad humana y social como fundamento del
gobierno popular,siendo su corolario el respeto a las minoras y un
gobierno basado en cambiantes condiciones de intereses.Cuando se
habla de "retorno al federalismo" se alude a que en Argentina se ha
producido un constantealejamiento de la forma federal proclamada
por la Constitucin. Ese centralismo es el que hay que revertir
ycorregir"(98).
23. Atendiendo a lo expuesto, el art. 41 de la CN es criticable
(99) pero la ley 25.675 a tenor de los prrafosanteriores es
contraria a las ideas federales y democrticas, no slo expuestas por
Argentina en los forosinternos, sino tambin en los internacionales,
como la Comisin de Desarrollo y Medio Ambiente de AmricaLatina y el
Caribe, en la que sostuvo "que en los Estados federales se han
acrecentado las instituciones centrales,las que deben devolver a
las provincias su autonoma"(100).
24. Pese a las crticas al art. 41 de la CN y a las dudas que
deja la ley 25.675, el veto a su operatividad oejecutividad en el
art. 3 por el dec. 2413 del 27/11/02 (LA 2002-D, p. 4941) deja sus
objetivos, principios einstrumentos a la coordinacin de las
provincias, de la ciudad de Buenos Aires y a la Secretara de
Ambiente yDesarrollo Sustentable de la Nacin, para que en la
Asamblea del COFEMA se convengan aspectos de lapoltica ambiental,
como lo estipulan los art. 1 y 2.1 del tratado del 31/8/90 y lo
reitera el art. 1 del tratadodel 5/7/93. El orden interno (101) e
internacional (102) coinciden en que el tratado debe coordinar el
poderambiental, para que las comunidades provinciales participen
libre y activamente en la realizacin de su destino,y alcancen, en
el proceso de descentralizacin, su desarrollo sustentable, siendo
el nico camino que conduce auna sociedad abierta, racional, crtica
y propensa al progreso (103).
25. Claro est que en Argentina la clusula central de la CN es el
art. 121 en dnde las 23 provinciasconservan el poder reservado que
en materia ambiental las obliga a cuidar de los habitantes que
conviven encada uno de sus territorios (104). A las que se suma la
ciudad autnoma, aunque la mayora de la doctrina omitesu competencia
territorial. Y aunque la ley 25.675 no establezca umbrales o
presupuestos mnimos, niinstrumente reglas de derecho descriptivas
que puedan complementar las provincias, y que adems se
arroguematerias vedadas a su competencia como las normas de poltica
institucional, o del derecho administrativo local,o del derecho
procesal provincial (en contra de los arts. 121, 122 y 75 inc 12
"in fine" CN), o incluso se arroguela modificacin ambiental del CC
(en contra del art. 41 CN), o del Cdigo de Comercio al obligar a un
seguro(en contra del art. 75 inc 12 CN), o pretenda la existencia
ambiental de reglamentos delegados especialmenteprohibidos (en
contra de los arts. 76 y 99 inc. 3 prrafo 2 CN), no es menos
cierto, que las 23 provincias y laciudad de Buenos Aires han
avanzado legalmente en la mayora de lo que la ley llama objetivos,
principios einstrumentos. Desde luego, la Asamblea del COFEMA
debera implementar el consenso o negociacin de lostratados
pertinentes para que cada Legislatura (e incluso que el Congreso
los apruebe), y posteriormente losratifique cada Ejecutivo, y as
puedan ponerse en conocimiento del Congreso (de acuerdo a lo
estipulado por losarts. 27, 29 y 125 CN) (105). La materia civil y
la del seguro que es comercial, no corresponde al derechoambiental
y est delegada por el art. 75 inc 12 de la CN a un Cdigo de fondo,
por lo que no es materiaconvencional, ni tampoco puede ser motivo
para que la materia ambiental se incorpore como modificacin a
lalegislacn de fondo.
X. Tratados ambientales surgidos de la coordinacin26. Como
efecto de los arts. 23 y 24 de la ley 25.675 puede parecer posible
al Congreso, hacer que el
Ejecutivo nacional proponga la operatividad de esta ley, y de
todas las que se dicen de presupuestos mnimos ala Asamblea del
COFEMA para darles ejecutividad con reglamentos delegados, que
denomina recomendacioneso resoluciones. Al respecto, se advirti que
los arts. 76 y 99 inc 3 prrafo 2 de la CN son terminantes en
prohibirestas delegaciones (106). Por otra parte, ya se analiz que
la ley 25.675 no propone umbrales o presupuestosmnimos (107) e
invade materias vedadas al art. 41 de la CN como la minera (108) la
civil y comercial (109) laprocesal (110) la administrativa y la
poltica (111). En consecuencia la materia que se somete al tratado
del art.125 de la CN es ajena a las estipulaciones de la ley
25.675. Sin embargo el Ejecutivo nacional puede proponerumbrales o
presupuestos mnimos consensuados con el Congreso y someterlos a las
23 provincias y a la Ciudadautnoma para verificar que no se alteren
sus jurisdicciones locales, y as alcanzar el consenso de la
federacin.Hasta aqu el consenso es sobre reglas de derecho
descriptivas, que sin embargo adoptan la figura del tratado(112)
conforme a los arts. 27, 29, 125 y 41 de la CN. Fuera de los
presupuestos mnimos impuestos por el art. 41de la CN, el ambiente
como derecho individual derivado del art. 33 (y no del 41 que slo
enuncia alguna de susconsecuencias en la CN), est librado a la
autonoma de las partes y sometido por ausencia de regulacin
yanaloga al derecho de gentes, salvo los lmites de los arts. 27, 29
y 125 de la CN (113).
27. Lo expuesto evidencia que el derecho ambiental no est
regulado por la CN, por ende en la materiareservada y no delegada a
la Nacin, cabe acudir por analoga al derecho de gentes. Las
provincias pueden sertenidas por sujetos internacionales si, al
menos, son destinatarios directos y efectivos de una
normainternacional que les impone una obligacin o les otorga un
derecho, distinto del derecho u obligacin del
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Estado federal del que forman parte. Si esta diferencia existe,
el Estado provincial es sujeto del derechointernacional (114). De
esta forma, dos provincias argentinas como Mendoza y La Pampa
tienen sometida laexplotacin del ro Atuel, respecto de sus usos
futuros y consuntivos, al orden jurdico internacional (115).
Pero,en el caso, la propuesta de la ley 25.675 es coordinar el
tratado entre las provincias y la Nacin, que a su vez esun Estado
independiente del Estado federal, pero que en materia ambiental no
ha recibido delegacinconstitucional, salvo la de establecer los
umbrales o presupuestos mnimos de proteccin, sin alterar
lasjurisdicciones provinciales. Slo en estos umbrales la
coordinacin quedara sujeta al tratado del orden
jurdicoconstitucional que regula su procedimiento. A su vez, la ley
25.675 incluye en la coordinacin a la ciudadautnoma de Buenos
Aires, a quien la mayora de la doctrina le niega competencia
territorial, y por ende laexcluye como Estado. Sin embargo,
mediante la frmula "pacta sunt servanda" se enuncia la
normaconsuetudinaria internacional que dispone que lo concertado en
un tratado es jurdicamente obligatorio para laspartes y debe ser
cumplido (116). En consecuencia, los Estados provinciales y el
Estado nacional le pueden dar lacalidad de Estado a la ciudad
autnoma de Buenos Aires por un tratado, tal como sucede con algunas
empresas,que coordinan clusulas de estabilizacin, y para
diferenciarse de los tratados exclusivamente entre Estados selos
llama convenios cuasi-internacionales (117). Si en el caso, el
tratado es sobre la coordinacin de los umbralesmnimos que no
alteran la jurisdiccin de la ciudad, el convenio est sometido al
orden interno de la CN (118).
XI. Concertacin ascendente y descendente de los tratados
ambientales28. El art. 9 de la ley 25.675 seala, con vana tradicin,
que el ordenamiento ambiental se coordinar entre
los municipios y las provincias, y entre las provincias y la
ciudad de Buenos Aires con la Nacin, a travs delCOFEMA. Prueba de
la falta de coordinacin con los titulares del dominio y de la
jurisdiccin, sobre losrecursos naturales y sobre el ambiente, son
las relaciones internacionales que se instrumentan por tratados
quenegocia, concluye y firma el Ejecutivo nacional, los aprueba el
Congreso y los ratifica el mismo Ejecutivo (119).Pero, ni las
provincias, ni la ciudad de Buenos Aires, ni los municipios
intervienen, ni en calidad de dueos, nide interesados, ni de
terceros, y ello a pesar de ser titulares del dominio y la
jurisdiccin en general (120). Y msan, ni los preparativos, ni la
propia suscripcin de los tratados que inv.ucran al dominio y a la
jurisdiccin delas provincias, son conocidos por stas o por el
COFEMA. Tratados que inv.ucran a los recursos y al ambientepasan
desapercibidos al COFEMA, por no contar con un rgano en funcin
permanente de gobierno que tengaacceso a las negociaciones de la
Chancillera (121) ni sta se preocupa por preguntar o dar aviso
previo a losdueos de las 23 jurisdicciones provinciales que
componen el soporte territorial de la Nacin. Lo contrarioocurre en
federaciones anlogas como EUA y Canad. Un ejemplo fue la
construccin de la presa de High Ross.El 10/01/67 el convenio entre
Columbia Britnica (Canad) y Washington (EUA) se sucedi en el
tratado del02/04/84 entre los mismos Estados miembros, para
concluir en el tratado del 30/03/85 (122). Una situacinsimilar se
ha presentado entre Uruguay y Argentina por el establecimiento de
dos papeleras cuya radicacinproducira una contaminacin del ro
homnimo contiguo, y en dnde los habitantes de la provincia
argentinade Entre Ros han cortado las rutas internacionales como
forma de protesta, lo que derivara de no haberlesconsultado
previamente a la negociacin del tratado ambiental del Mercosur, que
aprueba la ley 25.841. Anas, Argentina ha presentado su defensa al
Tribunal Internacional de La Haya, basndose en las
estipulacionesdel tratado del ro Uruguay y su estatuto, habindose
denegado la medida cautelar solicitada. Y pese al conflictojudicial
se aboga por acordar un estudio previo de impacto ambiental
(123).
29. Conforme al art. 75 inc 22 de la CN, los tratados tienen
jerarqua superior a las leyes, como lo son losdel art. 125 de la
CN. Pero, no todos los tratados son fuentes del derecho
constitucional. Solamente presentanesta caracterstica los tratados
de integracin del art. 75 inc 24 de la CN, y algunas de las
clusulas de lostratados internacionales sobre derechos humanos
previstos en el art. 75 inc. 22 de la misma CN (124). Sinembargo,
como el ambiente es el entorno y la calidad de todo derecho humano
reservado por las provincias enel art. 121 de la CN, todo tratado
ambiental tiene la jerarqua constitucional del art. 75 inc 22, sea
o no derivadodel art. 125 de la CN. De acuerdo a los arts. 27 y 29
el primer principio de derecho pblico que deben respetarlos rganos
ejecutivos y deliberativos que concluyen tratados, es el respeto a
la integridad de cada uno de los 23Estados miembros de la
federacin, y ahora tambin de la ciudad autnoma de Buenos Aires,
segn los arts. 121y 129 la CN. Y refirindose slo a los recursos que
integran el ambiente, por el art. 124 in fine de la CN ellosson del
dominio originario de las provincias, sin que la Nacin tenga hoy un
territorio propio y sin embargocuenta entre sus tratados
obligaciones ambientales que las provincias desconocen (125). Por
su parte, del art.2344 del CC surge que los municipios no son dueos
de su territorio, sino que ste corresponde a la
respectivaprovincia, segn el art. 124 in fine de la CN (126) De ah
que ellos dependan del rgimen institucional quelibremente les cree
cada una de las 23 provincias segn el art. 5 de la CN, y ello a
pesar del art. 123 que pugnacontra su existencia autrquica (127).
En fin, no parece posible ningn ordenamiento ambiental si la
articulacinascendente de descentralizaciones jurisdiccionales y
territoriales argentinas no acta sin la previa consulta,negociacin
y concertacin entre ellas y, con el Ejecutivo y el Congreso de la
Nacin, sin olvidar que en eltiempo circular de la existencia, el
inters particular es siempre del conjunto (128). Como lo recuerda
LyntonCaldwell, "el ambiente, como calidad de vida, funciona slo
cuando cada uno coopera, integra, organiza,cuestiona y controla en
su existencia democrtica no slo su comportamiento, sino tambin el
de la totalidad"(129).
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XII. Conclusin30. Como el equilibrio dinmico en que se
desarrolla la vida, el ambiente que hace a su calidad, se
debate
entre el orden y el cambio, como un eterno reloj de tiempo
destinado a perdurar (130) Y, en las sociedades encrisis como
Argentina no debe esperarse que normas impuestas alcancen el
equilibrio de orden y cambio,esencial a la vida de cada comunidad
local. De ah que se haya dicho que "en el cambio institucional como
enel que persigue el ambiente el contrato o el tratado es ms
adaptable a la funcin de orden y estabilidad"(131).Tal como lo
establece el art. 125 de la CN. Y estos tratados son prueba de las
instituciones histricas deArgentina, "pautas de conducta
reiteradas, estables y apreciadas" por su nivel de adaptabilidad
(132). De estaforma, "el imperio de la ley en Argentina" es ante
todo un resguardo de la razonabilidad con que el derechoprotege
ambientalmente al individuo en su comunidad local.
(a) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y
ratifique sobre los umbrales o presupuestosmnimos para verificar
segn el art. 41 CN, que no se altera la jurisdiccin local, las
reglas de derecho serntratados sometidos al orden jurdico
constitucional.
(b) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y
ratifique sobre las materias ambientalesreservadas por las
provincias, aunque el procedimiento contemple el cumplimiento de
los arts. 27, 29, 41, 121,122, 124 y 125 CN, los tratados gozarn de
la jerarqua del art. 75 inc. 22, pero el contenido de derechos
yobligaciones derivar del orden jurdico internacional (133).
(c) Es recomendable que el Ejecutivo nacional cumpla con el art.
24 de la ley y someta a la Asamblea delCOFEMA las materias que darn
lugar segn el art. 23 a la "coordinacin de la poltica ambiental
federal",como es la Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA), que tiene
consenso en la mayora de las 23 provincias y laciudad de Buenos
Aires (134) o se someta a la Asamblea del COFEMA la forma de
aplicacin administrativa dela ley nacional de informacin pblica
ambiental 25.831, que segn su art. 5 debe ser concertada en
elCOFEMA, y que en trminos generales coincide con las leyes de
procedimiento administrativo de cada unade las provincias y de la
nacin; o se adopte el procedimiento de Evaluacin de Impacto
Ambiental para laactividad minera (incluido el petrleo) por tratado
en el seno del COFEMA, atendiendo a que la ley 25.675introduce al
Cdigo de Minera lo que constitucionalmente slo pueden establecer
las provincias en materiaambiental.
(d) De igual forma es recomendable que la Secretara Ejecutiva
del COFEMA anticipe y prevea esacompetencia de "coordinacin de la
poltica ambiental federal" de la Asamblea, para promover la
concertacinde acuerdos posibles entre las 23 provincias y la ciudad
de Bs. As., conforme al art. 17 del tratado del 31/8/90,con la
anuencia de la Secretara Nacional de Ambiente y Desarrollo
Sustentable (SA y DS), sin olvidar que"mantenerse dentro de los
lmites (del "imperio de la Constitucin"), es la virtud poltica por
excelencia"(135). Yque, por otra parte, "una democracia sin la
autolimitacin representada por su Constitucin se destruye a
smisma"(136).
XIII. Recomendacin31. Atendiendo a que en las democracias de
hoy, "la legislacin se concibe sin correspondencia con la
voluntad comn"(137), y que la voluntad comn es el lmite
contenido en la Constitucin, se ha propuesto"reducir los asuntos
destinados a la decisin de los legisladores, como el nico camino
hacia la libertadindividual que subsiste en los tiempos
contemporneos"(138). Esa es, precisamente, la intencin del art. 41
de laCN al otorgar al Congreso "el dictado de los presupuestos
mnimos de proteccin ambiental... sin alterar lasjurisdicciones
locales"(139). Mientras ms numerosas sean las personas que se trata
de "representar" porintermedio del proceso legislativo, y mientras
mayor sea el nmero de asuntos en los que se trate derepresentarlas,
ms desprovisto queda el concepto de "representacin"(140). En
bsqueda de la voluntad comny su lmite en al Constitucin, las
democracias de hoy recurren a rganos ms cientficos: (a) as se
promueve laintervencin de los jueces, cuestionando la
inconstitucionalidad de las leyes del Congreso, como en el caso de
laley 25.688 ante la CSJN (141), o se interpone la queja del art.
127 de la CN, para instar la jurisdiccindiplomtica de la CSJN entre
los Estados provinciales (142), cuando el Congreso no ha tenido
competencia paraintervenir en las relaciones entre los Estados
miembros de la federacin (143). (b) Esta ventaja cientfica,
quedacircunscripta a la realidad de las partes en conflicto, y en
principio no se aplica obligatoriamente a todos los"representados"
en el proceso legal, que viven distintas realidades. (c) Por
oposicin a la gnesis de la ley, lasentencia del juez rara vez no se
basa en los precedentes del pasado, encontrndose en colaboracin
indirectacon las partes interesadas del pretrito y del presente.
(d) Por otra parte, la colaboracin de las partes estpresente en el
juicio, lo que no puede sealarse en el proceso de la legislacin
(144). En consecuencia, si elCOFEMA, no es empleado como el mbito
de coordinacin ambiental, la accin diplomtica ante la CSJN y
laeventual consulta al Tribunal de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) sobrelos aspectos ambientales
inv.ucrados en las leyes cuestionadas por las provincias y el
COFEMA, segn el art. 64inc. 2 del tratado del 22/11/69, aprobado el
27/03/84 por la ley 23.054, y ratificado el 05/09/84 (145), pueden
sersoluciones que promuevan el real ejercicio del "Estado de
Derecho" y del "Imperio de la Constitucin". Y ello,porque del
derecho constitucional, especialmente del art. 19 de la CN, "surgen
tres significados diferentes yconcomitantes: (1) ausencia de poder
arbitrario por parte del gobierno; (2) sujecin de todo hombre a
la
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Constitucin; y (3) sujecin jurdica funcional de todas las
instituciones"(146).XIV. Advertencia32. Como para recurrir a la
jurisdiccin dirimente y diplomtica de la CSJN no es necesario
probar un
perjuicio concreto, segn el art. 127 de la CN, las provincias o
Estados miembros de la federacin argentinatienen entre s un
procedimiento jurisdiccional de queja no litigioso (147). Cuentan
tambin con el Tribunal de laConvencin Americana de Derechos Humanos
para que decida jurdicamente si en las leyes nacionales
depresupuestos mnimos existe incompetencia o error constitucional
en la instrumentacin de los aspectosambientales involucrados. An
as, en los pases del "statute law" o continentales (como
Argentina), quecuentan con una minuciosa codificacin escrita
(inicindose en la Constitucin Nacional), los jueces tienen lafuncin
de aplicar el Derecho y no la de desarrollarlo (148). De ah que, en
casos en que ha entendido la CortePermanente de Justicia
Internacional (CPJI) y se ha producido este desarrollo (derivado de
la aplicacin poranaloga del Derecho Internacional o de su directa
aplicacin), se ha requerido una autorizacin expresa a talefecto
(149). El principio est estipulado como mxima general del
ordenamiento jurdico argentino en el art. 16del CC de 1869, en
cuanto expresa que primero se atender "a las palabras de la ley",
luego a los "conceptos deleyes anlogas", y en fin a los "principios
generales del derecho" cuando no exista ninguna norma en
elordenamiento jurdico argentino. Ello remite al art. 31 de la CN
como primer norma escrita del ordenamientojurdico positivo (150).
Cabe acotar, que las leyes ambientales son de orden pblico y por
ende no pueden serinterpretadas por las normas jurdicas
extranjeras, segn los arts. 1 y 14 del CC de 1869 (151). A modo
deeplogo, en el umbral de la percepcin, el derecho positivo deja
decidir a la Asamblea del COFEMA, la certezade asegurar que no se
alteran las jurisdicciones provinciales que resguarda la
Constitucin, y garantiza suinterpretacin por el tratado que
establece el art. 125 de la CN, ya que el contenido del derecho
ambientalcomplementario del art. 41 de la CN ser siempre cuestin de
interpretacin, "y esta interpretacin estcomprometida con la
comprensin del derecho que mejor exprese el funcionamiento de la
razn"(152). Sinembargo, como colofn a esta advertencia, no cabe
olvidar que, "no se trata de garantir la Constitucin por unafrmula
(como la de no afectar las jurisdicciones locales del art. 41),
sino de restringir los mismos poderes delgobierno federal, para
dejar a salvo los derechos de los Estados miembros y las libertades
populares,satisfaciendo reclamos enrgicos de la opinin"(153).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)(1) MAYR,
Ernst, en "Biastronomy News" 7, N 3, 1995 citado por Noam Chomsky,
"Hegemona o
supervivencia", Ed. Norma, trad. de Carlos Jos Restrejo, Bogot,
2004, p 7. Niklas Luhumann, "Observacionesde la modernidad", trad.
de Carlos Fortea Gil, Ed. Paids, Barcelona, 1997, p. 140 "como
siempre ... las futurassociedades, si es que las hay sobre la base
de la comunicacin con sentido, vivirn en otro mundo, basado enotras
perspectivas y otras preferencias".
(2) DUPR, John, "El legado de Darwin, qu significa hoy la
evolucin", trad. de Mirta Rosenberg, Ed.Katz, Bs As, 2006, p. 156.
Lewontin, Richard C , "Genes, organismo y ambiente, las relaciones
de causa yefecto en biologa", trad. de Alberto L. Bixio, Ed.
Gedisa, Barcelona, 2000, p. 120 y 78 "en la Europa delpasado las
verdaderas causas de muerte eran las mismas que subsisten hoy en el
Tercer Mundo: el trabajoexcesivo y la desnutricin", y "no existen
pruebas del hecho que los seres vivos se hayan adaptado mejor
almundo de alguna manera".
(3) NAGEL, Thomas, "Igualdad y parcialidad, bases ticas de la
teora poltica", trad. de Jos FranciscoAlvarez Alvarez, Ed. Paids,
Barcelona, 1996, p. 14.
(4) NORMAN, Marsh S., "El imperio de la ley en las sociedades
libres", en Congreso Internacional deJuristas, Nueva Delhi, 1959,
Ed Comisin Internacional de Juristas de Ginebra, 1959, p. 219.
Germn J. Bidart.Campos, "El mito del pueblo como sujeto de
gobierno, de soberana y de representacin", Ed. Abeledo Perrot,Bs.
As., 1960, p. 11 "la obediencia en una democracia bajo el Estado de
Derecho se presta al que, al basarse enla Constitucin, ejerce el
mando legtimo y racional que representa y asume".
(5) NICOLAS JACOB, "Reflexions sur la Primaut du Droit", "La vie
judiciaire", N 920, nov 1963, Paris,p. 1 a 9 en comentario en la
Rev Comisin Internacional de Juristas de Ginebra, V.. IV, N 2,
1963. HAMSON,C. J., "El imperio de la ley entendido al modo
occidental", en Annales de la Facult de Droit dIstanbul, v. 9,nro
12, p. 14. G DArboussier, "En torno a la primaca del derecho es el
imperio de la ley mito o realidad?", enRev. Comisin Internacional
de Juristas de Ginebra, V. IV, N 2, 1963, p. 278 la duda se
esclarece si cada Estadocumple su funcin "dando a cada individuo
conciencia clara de su til part.icipacin en la vida nacional".KAHN,
Paul, "El anlisis cultural del derecho", Yale Law School, NY, Ed.
Gedisa, 2001, Barcelona, p. 13"Cuando observamos los pases del
Tercer Mundo, vemos la ausencia del Estado de Derecho como
unacondicin patolgica".
(6) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en
LLGran Cuyo, 2004-519, y "Laformacin del derecho ambiental en el
Estado federal argentino por complementacin de las reglas de
derecho
Thomson La Ley 10
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del Congreso con las normas jurdicas provinciales", en ED,
Suplemento Ambiental, Bs. As., 22.4.04, p. 4.(7) BADENI, Gregorio,
"Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I,
fs 256 a 276,
por el art. 5 de la CN, la nacin est obligada a garantizar a las
veintitrs provincias que todos los derechoshumanos que cada
comunidad local retiene como derechos individuales reservados a su
custodia y control,como el ambiente adecuado a la vida, que no estn
sujetos a subordinacin, sino a la coordinacin de losEstados
miembros, como en los tratados del art. 125 CN, que pueden ser
pactados libremente por los Estados dela federacin, en ejercicio
del poder de polica local. MALM GREEN, Guillermo y MURGIER,
Angeles,"Anlisis de la ley general del ambiente" Avances en el
derecho ambiental argentino?", LA LEY, 2005-C,1389. "El Congreso ha
actuado en forma voluntarista y hasta irresponsable, dictando
normas poco claras y dedudosa constitucionalidad"... "y que escapan
al presupuesto mnimo de proteccin ambiental".
(8) WIGGINS, David, "Claims of Need", en "Needs, Values, Truth",
Ed. Basil Blackwell, Oxford, 1987, p.27. Bruno LEONI, "La libertad
y la ley", trad de Eduardo Benegas, ed Centro de Estudios sobre la
Libertad, BsAs, 1961, p. 27 "cada vez ms la legislacin se concibe
sin correspondencia con la voluntad comn". NorbertoBOBBIO, "Entre
dos Repblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico,
2002, p. 11, 12, 15, 30y 35, esta costumbre del "apoliticismo"
tambin debi ser vencida en Italia por la tcnica, el cuidado
dellocalismo o federalismo, y la renovacin de las instituciones
para superar el gobierno de los hombres yarraigarse en la
Constitucin. MUNDO, Daniel, "Crtica apasionada, una lectura
introductoria de la obra deHannah Arendt", Ed. Prometeo, Bs. As.,
2003, p. 34 "el inters pblico que caracteriza a la poltica
comienzacon el riesgo de desprenderse de la identidad que provee la
sociedad, ingresando al espacio plural o pblico".
(9) KLEKATSKY, Hans, "Reflexiones sobre el imperio de la ley",
en Rev. Comisin Internacional deJuristas de Ginebra, V. IV, N 2,
1963, p. 230. CROZIER, M., HUNTINGTON, S. P. y WATANUKI, J.,
"Lacrisis de la democracia. Informe sobre la gobernabilidad de la
democracia a la Comisin Trilateral", trad.italiana Franco Angeli,
Miln, 1977, ponen en tela de juicio el "Estado de derecho" ante la
ingobernabilidad dealgunas democracias.
(10) CSJN, 2.9.1887, caso "Eduardo Sojo", Fallos: 32-125 "a los
poderes pblicos no se les puedereconocer la facultad de hacer lo
que la Constitucin no les prohbe expresamente... porque el art. 19
slo esaplicable a las personas en el orden privado" (p. 144).
DEKKERS, Fred, "La naturaleza del gobierno", en RevFreeman, ed
Foundation for Economic Education, n11, US, nov 1990, "el derecho
en la Constitucin esanterior y superior a la ley". ARENDT, Hannah,
"Qu es la poltica?", Ed Paids, Barcelona, 1997, p. 62 "elsentido de
cualquier poltica es asegurar la libertad humana".
(11) JIMENEZ de ARECHAGA, Justino, "Reflexiones sobre el imperio
del Derecho", en Rev. ComisinInternacional de Juristas de Ginebra,
V. IV, N 2, 1963, p. 306. LOCKE, John, "Ensayo sobre el gobierno
civil",en Ideas sobre la libertad, ed Centro de Estudios sobre la
Libertad, n 50, Ao 29, Bs As, julio 1987, p. 65 "noes posible
suponer que sea voluntad de la sociedad otorgar al legislativo la
facultad de destruir lo que hansalvaguardado en la Constitucin, y
que fue tambin motivo del sometimiento del pueblo a los
legisladores queeligi". BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repblicas",
trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico,2002, p. 84,
recuerda que hoy la primaca de la comunidad sobre la sociedad,
olvidada de la clasificacin deTnnies, se reitera en su omisin para
privar al derecho de su esencia lgica y racional.
(12) NOWOTNY, Helga, como lo recuerda BOLZ, Norbert, "Ms all de
las grandes teoras: el happy endde la historia", en la obra en
conjunto "Teora de la cultura", Ed. FCE, compilada por Gerhast
Schrder y HelgaBreuninger, Bs. As., 2005, p. 187, nota 7, "el
futuro debe ser reemplazado por un presente prolongado".
(13) LUHMANN, Niklas citado por BOLZ, Norbert, "Ms all de las
grandes teoras: "El happy end de lahistoria", en la obra en
conjunto "Teora de la cultura", ed FCE, compilada por Gerhard
Schrder y HelgaBreuninger, Bs. As., 2005, p. 188, nota 9, "la
praxis en los sistemas complejos ensea que el acoplamiento librees
su condicin de estabilidad fundamental".
(14) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed.
La Ley, Bs As, 2003, p. 74 y 75,aunque slo enuncia aspectos que no
trata.
(15) GORDILLO Agustn et al, "Derechos humanos", ed Fundacin de
Derecho Administrativo, Bs. As.,1997, p. IV, 1 y 2, y p. V 1 a 13.
HERRENDORF Daniel E. y BIDART CAMPOS, Germn J., "Principios
dederechos humanos y garantas", Ed. Ediar, Bs As, 1991, p. 198,
249, 269 y 270 a 275. BARBERIS, Julio A.,"Los derechos humanos y el
medio ambiente", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley,
v. VI, n 4,Bs. As., oct-dic 1989, p. 6. Edgardo Daz Araujo, en
Prlogo a la obra de Augusto Juan Menndez, "LaConstitucin Nacional y
el medio ambiente", ed Jurdicas de Cuyo, Mendoza, 2000, p. 11 "el
derecho ambientalno reemplaza a los antiguos derechos, sino que
estudia las relaciones de todos sus elementos entre s y con
elhombre". MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin del
ambiente", Rev de DerechoAmbiental, Ed. Lexis Nexis, n 2,
Abril-Junio 2005, Bs As, p. 76 "El ambiente abarca a todo derecho
humano
Thomson La Ley 11
-
sin involucrar a los derechos clsicos y relacionando todos los
elementos que hacen a la calidad de la vida".
(16) CANO, Guillermo J., "Derecho, poltica y administracin
ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.83 segn el art. 30 del
Cdigo Civil. MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo
ambiental", Ed.LLGran Cuyo, 2004-519 "La posibilidad del Congreso
de sancionar leyes de presupuesto mnimo ambiental esuna facultad
"complementaria" o "compartida" con las provincias como la de los
arts. 3 y 13 de la ConstitucinNacional, condicionada a que la ley
del Congreso no afecte, altere o dae al derecho personal de los
individuos,a vivir en un ambiente adecuado dentro de su comunidad
provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder depolica
local". SIERRA Jos L. y POSSE, Nstor, "Qu son normas que contengan
normas de presupuestosmnimos?Qu alcances tienen?", en LLGran Cuyo,
2004-171 sealan que la potestad ambiental sigue reservadaa las
provincias, habindose delegado al Congreso el dictado de normas
tcnicas mnimas. PRIETO Ral M. ySIERRA, Jos L., "Neuqun, COFEMA, y
leyes nacionales de presupuestos mnimos", La Ley Gran Cuyo,
enprensa, sostienen que la normativa ambiental en Argentina debe
surgir de los acuerdos interprovinciales,atendiendo a que el art.
41 condiciona a las leyes de presupuestos mnimos a no alterar las
jurisdiccionesprovinciales. Sonia Mora et al, "Leyes nacionales de
presupuestos mnimos", Ed Jornadas
InternacionalesInterdisciplinarias sobre Agua y Ambiente, Ed. Univ.
de Mendoza, 30.9.04 y CASTELLI, Mario, "El derecho alambiente
despus de la reforma de 1994", Ed Consejo Profesional de Ingenieros
de Salta, del 29.10.04 en igualsentido a lo expuesto. BEC. R.
Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a la ley nacional de
presupuestosmnimos para la gestin integral de residuos
domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev de Derecho Ambiental, Ed.Lexis
Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, p. 240, el "presupuesto mnimo es el
lmite o umbral mnimo deproteccin ambiental" y en p. 239 aclaran que
no puede identificarse con la "tutela ambiental uniforme ocomn".
BASTONS, Jorge L., "El contralor provincial de los servicios
pblicos de competencia nacional. Suanlisis conjetural desde el
derecho ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis,
jul/set 2005,Bs. As., Nro 3, p. 156 "la Constitucin Nacional
reformada en 1994... ratific el dominio originario de lasprovincias
sobre los recursos naturales existentes en su territorio y reconoci
potestades de contralor regulatorioen materia de medio
ambiente".
(17) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed.
La Ley, Bs As, 2004, t. II, p. 1249aceptada por la jurisprudencia,
en la medida que la propia ley crea un sistema para que su
operatividad se hagaefectiva mediante los convenios
interprovinciales que promueva la Asamblea General del Consejo
Federal delMedio Ambiente. PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental
profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 79 y80 explica que el
veto al art. 3 "esteriliza la ley" porque le quita
ejecutividad.
(18) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed.
La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 223 y 264inf. f) "el establecimiento
de la Capital de la Rca sobre territorio perteneciente a una o
varias provincias queacarree su cesin requiere el previo
consentimiento legislativo provincial" (art. 3, CN).
(19) BADENI, Gregorio "Tratado de derecho constitucional", Ed La
Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 223 y 264inf. f), "cuando la creacin
de una nueva provincia importa asignar todo o parte del territorio
correspondiente aotra u otras provincias, es indispensable el
consentimiento previo de la legislatura provincial" (art. 13,
CN).
(20) LAGO, Daniel H., "ASUPE c. YPF: una batalla judicial
ambiental indita", en Rev. de DerechoAmbiental, Ed. Lexis Nexis, Bs
As, abril/junio, N 2, 2005, p. 252 y 253 pone nfasis en que la
"CSJN estdirigiendo un dramtico llamado al federalismo de
concertacin en el COFEMA".
(21) CANO, Guillermo J., "Contribucin al estudio de la reforma
constitucional: federalismo, minas yaguas", en Jurisprudencia
Argentina JA, t. 1957-III, sec. doc., p. 75. Guillermo J Cano, "Las
aguas y las minasen el rgimen federal argentino. Aspectos
constitucionales", en Coleccin de estudios jurdico polticos
sobrelos recursos naturales y el ambiente humano, Ed. Incyth,
Inela, Mendoza, 1976, t. III, v. 2, p. 431 "siendo lasminas de las
provincias, una ley nacional no pude estatuir sobre cmo han de
ejercer su derecho de concederlasa particulares o de explotarlas
por s mismas". SEZ, Manuel A., "El cdigo de minera de la
Confederacinargentina", Ed. La Tribuna Nacional, Bs. As., 1886, p.
10 "el mbito del Cdigo de Minera queda reducido areglar las
relaciones de mineros entre s, o con los superficiarios, o con
terceros distintos a los gobiernosconcedentes, pues slo a stos
correspondera reglamentar las condiciones de las concesiones que
quisieranhacer a particulares"(como someterlas a su propio
procedimiento administrativo de Declaracin de ImpactoAmbiental).
PINTO, Mauricio, "La prevencin del impacto ambiental y la actividad
minera", en LLGran Cuyo,1999-5, y "El impacto ambiental y la
actividad minera", en La Ley Suplemento de Derecho Ambiental, Bs.
As.,23.10.98, p. 5 admite la posibilidad que se niega en el texto.
MOYANO, Amlcar, "Declaracin de ImpactoAmbiental y actividad minera
en Mendoza", en LLGran Cuyo, 2006-963.
(22) DWORKIN, Ronald, "El imperio de la justicia", traduccin de
Claudia Ferrari, Ed. Gedisa, Barcelona,2005, p. 44 a 72, aqu no se
alude slo a la funcin del juez en el art. 15 del CC, sino a la
actual y racional formade la cortesa como percepcin.
(23) BROWN, George S., "Law of form", ed Harper Perinnial, New
York, 1984. Ludwig Wittgenstein y
Thomson La Ley 12
-
Bertrand Russell, en la obra de Reale y Antiseri, "Historia del
pensamiento filosfico y cientfico", Ed. Herder,Barcelona, 1998,
III, p. 567 a 591. WARAT, Luis Alberto, "El derecho y su lenguaje",
"Elementos para unateora de la comunicacin jurdica", Ed.
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976.
(24) KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", trad de Moiss
Nilve, Ed Eudeba, Bs As, 1968, p. 35.KUNZ, Joseph L., "La teora
pura del derecho", ed Imprenta Universitaria, Universidad Autnoma
de Mxico,1948, 75, 85 y 86. Luis Recasns Siches, "Direcciones
contemporneas del pensamiento jurdico", ed Labor,Barcelona, 1929,
p. 114. HOERSTER, Norbert, "En defensa del positivismo jurdico",
Ed. Gedisa, Barcelona,2000, trad. de Ernesto Garzn Valds, p. 12, 14
y 19 "El concepto de derecho tiene que ser definido de forma
talque, su uso no presuponga ninguna valoracin, y que su contenido
dependa exclusivamente del orden jurdico".
(25) LIPOVETSKY, Gilles, "El crepsculo del deber, la tica
indolora de los nuevos tiemposdemocrticos", traduccin de Juana
Bignozzi, Ed. Anagrama, Barcelona, 1994, p. 272.
(26) CAFFERATTA, Nstor A., "Jurisprudencia Ambiental del siglo
XXI", en JA, 2003-II, Bs. As., p. 1373recuerda el fallo "Almada c.
Copetro" y otros, en LLBA, 1998-94 con nota de G Stiglitz, en LLBA,
1998-1309con nota de S. Cayuso, y en JA, 1999-I, p. 259 con nota de
Graciela N. Messina de Estrella Gutirrez.
(27) CSJN, 16.5.95, "Roca Magdalena c. Bs. As.", en LA LEY,
1996-B, 139.(28) Juan Carlos Hitters, en fallo SCBsAs , 19.5.98
"Almada c. Copetro" y acumulados, reproduciendo el
fallo CSJN, en LA LEY, 1996-B, 139, "Roca c. Bs As", en RCyS,
1999-111.
(29) CANO, Guillermo J., "Introduccin al tema del desarrollo
sustentable y las ciencias polticas", p. 11,doc. AG de Naciones
Unidas nro 42/187 de diciembre 1987 y Santiago van Gelderen, "Resea
histrica delnacimiento y evolucin del concepto de desarrollo
sustentable", p. 47 en la obra del Instituto de PolticaAmbiental de
la Academia de Ciencias Morales y Polticas, presentado por su
Presidente Jorge Aja Espil , EdAcademia, Bs As, 1993. DOWER, Nigel,
"Sustainability and the right to development", Ed. University
ofAberdeen, UK, 1991 seala que el "desarrollo sustentable" no est
referido al medio ambiente, aunque elcontexto social lo ha
vinculado a la tutela del ambiente y los recursos.
(30) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed.
La Ley, Bs As, 2003, p. 73 y 74.Renato Rabbi Baldi Cabanillas,
"Gnesis y sentido del art. 41 de la CN", en JA, Boletn 6121, dic,
1998, p. 24sostiene que la ley del Congreso deber tener nueva
coordinacin con las provincias.
(31) MOYANO, Amlcar, "Derecho y legislacin ambiental
infranacional de Amrica Latina y el Caribe",en La Ley Actualidad, N
77, 21/4/99 reproduce del Grupo Internacional de Expertos en
Derecho Ambiental, dela Comisin Mundial de Medio Ambiente y
Desarrollo, "Legal Principles for Environmental Protection
andSustaintable Development", Ed. Martinus Nijhoff Publishers,
Dordrecht, Pases Bajos, 1987, comentados porGuillermo J. Cano, en
Rev. ARN, La Ley, Bs. As., 1987, v. VI, nro 3, p. 120 a 123 que no
contemplan comopauta jurdica lo que el art. 4 de la ley 25.675
llama congruencia, prevencin y precaucin, en forma Especial,sin
perjuicio de asumir la prevencin como obligacin que evite el dao
cierto y futuro.
(32) SARTORI, Giovanni, "La poltica, lgica y mtodo en las
ciencias sociales", trad. de Marcos Lara, Ed.del FCE, Mxico, 1987,
p. 322.
(33) BOTKIN, Daniel B., "Discordant Harmonies: A New Ecology for
de XXI Century", Ed. Universidadde California, 1992, sostiene que
el hombre es parte de sistemas complejos en dnde participa como
elementointrnseco del orden natural. SABSAY, Daniel y DI PAOLA,
Mara E., "Comentarios sobre la ley general delambiente", ed
FARN-UICN, Bs As, 2003, p. 33 creen que el art. 27 de la ley puede
modificar el art. 519 y 1068del CC, sin advertir que la ley nace
del art. 41 y no del art. 75 inc. 12 de la CN.
(34) BIDART CAMPOS, Germn J., "El art. 41 de la CN y el reparto
de competencias entre el Estado y lasprovincias", DJ, 1997-2, 711.
ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mnimos de proteccin ambiental y
lalgica constitucional. Apuntes para una interpretacin funcional",
en JA, 2000-II, 31 los "presupuestosmnimos" son los "niveles
mnimos", y que no pueden ser instituciones para fijar los usos de
los recursoslocales.
(35) ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mnimos de proteccin
ambiental y la lgica constitucional.Apuntes para una interpretacin
funcional", en JA, 2000-II, p. 31.
(36) ROUGES, Carlos "La ley de residuos industriales y
actividades de servicios: las causas de suinoperatividad", en Rev.
de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., abril-junio 2005,
nro 2, p. 126 encontra de lo expuesto "las resoluciones del COFEMA,
han transformado a este organismo en una suerte deco-legislador e
intrprete privilegiado de la clusula constitucional".
(37) CSJN, fallos: 149:260; 239:343 y 493.
Thomson La Ley 13
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(38) CSJN, fallos, 3:131; 10:380; 137:220; 149:260.(39) BADENI,
Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As,
2004, t. I, p. 348 "para
deslindar el ejercicio del poder de polica entre la Nacin y las
provincias corresponde tener presente que lasprovincias conservan
todo el poder no delegado en la CN al gobierno federal, como lo
estipula el art. 121. Elprincipio es que el poder de polica
ambiental provincial no est delegado, derivado del art. 121 CN. Y
ante laduda, debe prevalecer la competencia del poder de polica
provincial sobre el nacional, por la misma norma".
(40) CSJN, 15.5.79 "Cantn Mario c. Gobierno Nacional", comentado
por BIDART CAMPOS, Germn J.,"Manual de la Constitucin reformada",
Ed. Ediar, Bs As, t. I, Bs As, 1998, p. 353. PARELLADA, Carlos
A.,en la obra "Responsabilidad por daos al medio ambiente", en "Los
principios de la responsabilidad civil por eldao ambiental en la
Repblica Argentina", Ed. Universidad del Externado de Colombia,
2000, p. 243 relativizaa los presupuestos, a la evaluacin econmica,
y a las circunstancias de tiempo y lugar.
(41) CSJN, 21/12/70, "Rita Fernndez de Palacios", "es
intrnsecamente ilcito el desarrollo de actividadescuyo objetivo
fundamental consista en aniquilar la Constitucin, los derechos y
garantas por ella reconocidos,incluyendo las instituciones en que
reposa el respeto sustancial por los derechos humanos".
(42)(En el art. 3, sin observacin parcial por el decreto
nacional 2413/02 (Adla, LXIII-A, 4), ha quedadovigente: "La
presente ley regir en todo el territorio de la Nacin, sus
disposiciones son de orden pblico, y seutilizarn para la
interpretacin y aplicacin de la legislacin especfica sobre la
materia, la cual mantendr suvigencia en cuanto no se oponga a los
principios y disposiciones contenidas en sta". A tenor de las
conjeturasdel presente documento, cabe coincidir con BIELSA,
Rafael, "Democracia y Repblica" (obra pstuma), Ed.Depalma, Bs As,
1985, p. 87 "las llamadas leyes de "orden publico", en general son
de "desorden pblico".
(43) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en
LLGran Cuyo, 2004-499 y enespecial p. 504. MORELLO, Augusto M. y
CAFFERATTA, Nstor A., "Visin procesal de cuestionesambientales",
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 65 no advierten la falta
de operatividad de la ley 25.675ni de las nacionales de
presupuestos mnimos cuando sealan "los nuevos derechos
constitucionales ambientalesson operativos o ejecutivos". Federico
J. Iribarren, "La inclusin del principio precautorio en la ley
general delambiente", en Rev de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis,
nro 1, Bs As, enero marzo 2005, p. 92 y 93 adviertesu equvoca
redaccin y en p. 97 seala que es slo programtico y no operativo.
AGUILAR Soledad yESTRADA OYUELA, Ral, "El principio o enfoque
precautorio en el derecho internacional y en la ley generaldel
ambiente", en LL Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, Ao X, nro
4, del 23/9/03, p. 3 "es absurdosuponer que el principio
precautorio pueda invocarse en ausencia de informacin". PIGRETTI,
Eduardo,"Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003,
p. 74, "el art. 3 parece estar redactado por unanacin unitaria
porque no adopta ninguna consideracin sobre el federalismo".
(44) El tratado del COFEMA se suscribi sin intervencin de la
Nacin, y fueron partes signatariasMendoza, Bs As, Catamarca,
Crdoba, Formosa, La Rioja, Cdad de Bs. As., Neuqun, Salta, San
Juan, SantaFe, Tucumn, Chubut y Misiones, mientras las restantes
provincias de la federacin lo integran por unacostumbre
constitucional "praeter legem", derivada de su participacin vlida y
eficaz, lo que igualmenteintegra la costumbre en el derecho de
gentes, de aplicacin anloga a las potestades reservadas
provinciales. Encambio, el tratado del Pacto Federal Ambiental fue
suscripto por la Nacin, Bs As, Catamarca, Crdoba,Corrientes, Chaco,
Chubut, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza,
Misiones, Neuqun, RoNegro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz,
Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Tucumn yCiudad de
Bs. As., siendo su objeto "promover polticas ambientalmente
adecuadas... estableciendo acuerdosmarcos entre los Estados... y
entre stos y la Nacin". Lo expuesto muestra que los arts... 23 y 24
de la ley25.675 deben adaptarse a los tratados que reconoce,
aprueba y ratifica con un veto a la "operatividad de la ley"el
Ejecutivo nacional, RODRGUEZ SALAS, Aldo, "Vigencia y operatividad
de la normativa ambiental. Elsistema federal ambiental", en LL
Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As., 10/12/04, Ao XI, Nro 3,
p. 6sostiene que la Nacin depende de las "adhesiones provinciales"
a travs del COFEMA. LAGO, Daniel H.,"ASUPE c. YPF: una batalla
judicial ambiental indita", en Rev de Derecho Ambiental, ed Lexis
Nexis, Bs As,abril-junio, Nro 2, 2005, p. 250, recuerda la falta de
operatividad de la ley 25.765.
(45) FRIAS, Pedro J. et al, "Memoria de las I Jornadas Oficiales
de Derecho Pblico Provincial yMunicipal", Ed. Ministerio del
Interior, Direccin General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 50.
PIGRETTI,Eduardo "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs
As, 2003, p. 77 y 78 critica la Res de la Jefatura deGabinete
153/02 y advierte que el sistema que denomina federal, es
unitario.
(46) MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental sobre aguas
interestaduales en Argentina", Ed. XIIICongreso Nacional del Agua,
Santa Cruz, 1987, p. 7 los tratados interestaduales (internos o
internacionales)entendidos bajo el art. 3 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley19.865 (Adla,
XXXII-D, 6412), ratificada, y en vigencia desde el 27/1/80), tienen
supremaca sobre las leyes, en
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la medida que regulan aspectos no sometidos al ordenamiento
interno y estn librados a la autonoma de lav.untad de los Estados
(provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sobre la
base de los arts. 121, 122,124 in fine, 125, 41, 5, 27 y 29 de la
CN, lo que garantiza la relacin jurdica por coordinacin.
BARBERIS,Julio A., "Formacin del derecho internacional", Ed. Abaco,
Bs. As., 1994, p. 49 y 55 a 60 la posibilidad decrear un tratado
interestadual bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una
materia no regulada (como elambiente), los Estados miembros por
coordinacin, se someten directa y efectivamente al derecho de
gentes,creando una regla de derecho en dicho orden. BARBERIS, Julio
A., "Un precedente poco conocido sobre laaplicacin del uti
possidetis a un ro limtrofe que cambia de curso", en Anuario de
Derecho Internacional de laUniversidad de Navarra, Pamplona, t. X,
1994, p. 62, la prctica argentina sobre lmites interprovinciales
que noes atribucin exclusiva del Congreso (como el ambiente en el
caso) indica que, a falta de normas de derechopblico nacional, se
debe aplicar, por analoga el derecho de gentes. QUIROGA LAVIE,
Humberto, "Derechoconstitucional", Ed. Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1978, p. 654 coincide en laposibilidad
de tratados sometidos al derecho internacional por las provincias.
BARBERIS, Julio A., "Los sujetosdel derecho internacional actual",
Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 39 a 45 y p. 61 nota 74 en que cita
algunosejemplos.
(47) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la
reforma constitucional de 1994", enJuan Carlos Cassagne et al, en
homenaje a Miguel S Marienhoff, "Derecho administrativo", ed
Abeledo Perrot,Bs As, 1998, p. 101 y 102 la delegacin legislativa
est prohibida como regla general en el art. 76 de laConstitucin.
Gregorio Badeni, "Reforma constitucional e instituciones polticas",
Ed. Ad Hoc, Bs As, 1994, p.301 y 302 al art. 76 se lo debe
interpretar con el art. 99 inc. 3 prrafo 2 que prohbe al Ejecutivo
emitirdisposiciones de carcter legislativo.
(48) CSJN, fallos, 1922, en "Jos Horta c. Ernesto Harguindeguy",
t. 136, p. 59 a 70, sentencia del21/8/1922.
(49) CSJN, fallos, 1922, en "Agustn Ercolano c. Julieta Lanteri
de Renshaw", t. 136, p. 170 a 193,sentencia del 28/4/1922.
(50) MAIZTEGUI, Cristina y WALSH, Juan R., "El paradigma de la
sustentabilidad y el nuevo derechoambiental argentino", en Rev. de
Derecho Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, nro 1,
en p.172 y 173 dividen a los presupuestos en "sustantivos" e
"institucionales", sin considerar las limitaciones que laCN tiene
al respecto. CORIA, Silvia, "La importancia de los principios
rectores en el derecho ambiental", enRev. Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, Bs As, abril-junio 2005, nro 2, p. 26 justifica los
principios de la ley25.675 de la supremaca de los tratados
internacionales, a favor del Congreso y en contra de las
provincias,derogando los arts. 27, 28, 29 y 121 de la CN.
(51) MOYANO, Amlcar, "El derecho ambiental en el Estado Federal
argentino", en LLGran Cuyo,2003-442 y nota 21. BADENI, Gregorio,
"Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I,
p.348 sobre poder de polica provincial, t. I p. 272 recursos del
dominio originario de las provincias, t. I , p. 92 y260.
(52) LANFRANCO, Hctor P., "La libertad en la escuela de derecho
natural y la Constitucin de 1853", enRev del Colegio de Abogados de
Bs. As., 1954, nro 2, p. 30 transcribe a la comisin examinadora de
1860 "losderechos del hombre que nacen de su propia naturaleza,
como los derechos de los pueblos que conservando suindependencia se
federan con otros, se aseguran y garantizan por su comunidad
poltica".
(53) BOBBIO, Norberto, "Liberalismo y democracia", traduccin de
Jos F. Fernndez Santilln, ed FCE,Bs As, 1992, p. 99. BIDART CAMPOS,
Germn J., "El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanay
de representacin", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1960, hace
coincidir el liberalismo con la democracia alsealar en fs 117 y 118
que "la democracia es la forma de Estado, que orientada al bien
comn, respeta losderechos de la persona humana, de las personas
morales e instituciones, y realiza la convivencia pacfica detodos
en libertad, dentro del ordenamiento del derecho". NOZICK, Robert,
"Meditaciones sobre la vida", trad deCarlos Gardini, ed Gedisa,
Barcelona, 2002, p. 227 y 228.
(54) RAWLS, John, "Teora de la justicia", traduccin de Mara
Dolores Gonzlez, Ed. FCE, Madrid, 1979,p. 246 y 256 a 267. RAWLS,
John, "Justicia como equidad", seleccin, traduccin y presentacin de
MiguelAngel Rodilla, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 310. El supuesto
que prev la libertad individual en el art. 19 de laCN es que no
contrare "el orden, la moral pblica y el perjuicio a terceros".
(55) RAWLS, John, "Liberalismo poltico", traduccin de Sergio Ren
Madero Bez, Ed. FCE, Mxico,1996, p. 213 a 216. BOBBIO, Norberto,
"Entre dos Repblicas", trad de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo
XXI,Mxico, 2002, p. 77 explica que hoy el Estado ha tratado de ser
humanizado a travs del liberalismo o de servoluntarizado a travs de
la democracia.
(56) SMITH, C. U. M., "El problema de la vida: ensayo sobre los
orgenes del pensamiento biolgico".
Thomson La Ley 15
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Traducido por Natividad Snchez Sainz-Trpaga, ed Alianza, Madrid,
1977, p. 357. CHANGEAUX , JeanPierre y RICOEUR, Paul, "La
naturaleza y la norma", traduccin de Carlos vila Flores, ed FCE,
Mxico,2001, p. 241.
(57) MOYANO, Amlcar, "El proceso del constitucionalismo", ED,
Boletn, Bs As, 24/6/94. MOYANO,Amlcar, "Derecho y reforma
constitucional en Argentina y en Mendoza", La Ley Actualidad,
Boletn 78, BsAs, 23/4/91.
(58) AYALA, Francisco, "Historia de la libertad", Ed. El Colegio
de Mxico, Centro de Estudios Sociales,Mxico, 1944, p. 73. BIDART
CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar,
Bs As,1998, t. I, p. 339 la reforma constitucional derivada est
impedida de vulnerar los contenidos ptreos como elfederalismo (en
que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado
miembro). EKMEKDJIAN,Miguel A., "Manual de la Constitucin
argentina", Ed. Depalma, Bs As, 1991, p. 78 a 85 existe un
ordenjerrquico entre los derechos que reconoce la Constitucin,
sobre la base d