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Voces: MEDIO AMBIENTE ~ RECURSOS NATURALES ~ DERECHO AMBIENTAL ~
CONSTITUCIONNACIONAL ~ IMPACTO AMBIENTAL ~ DAO AMBIENTAL ~ POLITICA
AMBIENTALTtulo: Ley general del ambiente 25.675: conjetura sobre su
validezAutor: Moyano, AmlcarPublicado en: LLGran Cuyo2006 (mayo),
427Cita Online: AR/DOC/1516/2006
Sumario: SUMARIO: I. Propsito. II. Objeto de Estudio. III. Mtodo
de Estudio. IV. Objetivos,principios e instrumentos de la ley. V.
Lmite a los presupuestos en la Constitucin Nacional.
VI.Instrumentos de poltica en la ley. VII. Reforma inconstitucional
del presupuesto mnimo. VIII.Modificaciones al Cdigo Civil. IX.
Coordinacin ambiental interjurisdiccional. X. Tratadosambientales
surgidos de la coordinacin. XI. Concertacin ascendente y
descendente de los tratadosambientales. XII. Conclusin.
I. Propsito1. Si se concuerda con la biologa contempornea, la
seleccin evolutiva no propicia el progreso del
intelecto humano, sino su degradacin (1). De ah que, una ley slo
regule la vida que la gente podr llevar porun proceso posible de
desarrollo mental y social. Si la ley es advertida por los
legisladores como posible, y nopuede alcanzar la realidad, llevar a
la comunidad a su ms rotundo fracaso (2). Tal incongruencia para
laciencia del derecho es un problema que se conoce con la expresin
"imperio de la ley", y consiste en admitir queel "Estado de Derecho
es una creacin cultural necesaria para proteger al individuo de las
arbitrariedades delpoder"(3). Pese al tiempo transcurrido, no todo
el mundo cree que este concepto sea universal, y que slo
puedeidentificarse con tradiciones e ideologas del sistema jurdico
anglosajn (4).
2. Este pensamiento renace con las iniciativas legislativas
ambientales del Congreso, (5) que nacen sincompetencia y prescinden
de la Constitucin federativa (6) Su base es un intento de aliviar
las necesidades ycarencias surgidas del cuerpo deliberativo, sobre
conflictos de intereses, entre los que no aparecen los pblicos(7).
Ese olvidado "imperio de la ley" se cumple con la implementacin
integrada de principios que contiene laConstitucin: (a) separacin
de poderes; (b) independencia de los jueces; (c) dependencia de
todos los poderesde las libertades individuales; (d) legalidad del
ejecutivo; (e) control del ejecutivo y del legislativo por
juecesindependientes; y (f) la garanta de la integridad territorial
de los Estados miembros (8). En consecuencia, laConstitucin no
puede ser alterada bajo ninguna justificacin, y ello incluye
arrogarse roles que no puedenasumirse, y mucho menos, imponerse
(9). De ah que, ms all del "common law", dentro del "statute law",
"ocumplimos una revolucin por el derecho o enfrentamos la revolucin
contra l"(10). Y en esta turbulencia de lamodernidad, no cabe
sucumbir a la arbitrariedad, sino evolucionar en una proyeccin del
presente (11) o decompletar la normativa a favor de la libertad
individual (12).
II. Objeto de estudio3. En apariencia la ley 25.675 (Adla,
LXIII-A, 4) est destinada a "regular el ambiente adecuado para
la
vida"(13). Y ello es parte de los derechos fundamentales del
hombre, (14) porque el ambiente es un derechoesencialmente
individual (15). La ley general del ambiente 25.675 se sancion por
el Congreso (LA, 2002-D, p.4836) (Adla, LXIII-A, 4), y se promulg
con vetos parciales del Ejecutivo (16) a travs del dec. nac. 2413
(LA,2002-D, p. 4941), en base al art. 41 de la CN. Dicha disposicin
otorga al Congreso "la potestad de dictar leyesde presupuesto mnimo
ambiental, sin alterar las jurisdicciones locales". Las
jurisdicciones provinciales pueden,si tales umbrales no existen,
actuar bajo su competencia reservada (art. 121 y 122, CN) o actuar
porcomplementacin (art. 41 CN). En consecuencia, no hay
atribuciones concurrentes entre la Nacin y lasprovincias, sino
complementarias, como ocurre con la competencia de los arts. 3 (17)
y 13 (18) de la CN. Sinembargo, dado que existen como tratados
preexistentes a la ley y basados en el art. 125 de la CN, el del
ConsejoFederal del Medio Ambiente (COFEMA) del 31/8/90, y el Pacto
Federal Ambiental del 5/6/93, que la leyaprueba en el art. 25, debe
asumirse que el ambiente es una materia reservada, que slo por
coordinacin puedealcanzar operatividad segn los arts. 3, 23 y 24 de
la ley, aunque se admita una delegacin mnima para losumbrales
tcnicos en las reglas de derecho del Congreso en el art. 41 de la
CN (19).
III. Mtodo de estudio4. Como las leyes son deducibles lgicamente
de la Constitucin, una causalidad sin esta causa (20) no puede
ser metodolgicamente aceptada, ya que las leyes carecern de la
"forma de su existencia jurdica: la validez"(21). Por otra parte,
como advierten los cientficos sociales "la tendencia desesperada y
ciega de la coercinburocrtica, ha sido reemplazada por el sentido
federativo y los valores ticos como variables operativas de
lagestin"(22), De ah que la SCJ Bs. As. (23) y la CSJN (24)
coinciden en sealar que: "si en la causa predomina lamateria
ambiental la competencia ha de ser local". "Ello trae aparejado que
sean las autoridades administrativasy judiciales del Estado
provincial las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta
aspectos tan propios delderecho provincial, como lo es todo lo
concerniente a la proteccin del medio ambiente". "En
efecto,corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad
de aplicar los criterios de proteccin ambiental queconsideren
conducentes para el bienestar de la comunidad para la que
gobiernan, como asimismo valorar y
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juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en
ejercicio de poderes propios, afectan al bienestarperseguido". "Tal
conclusin cabe extraerla de la propia Constitucin, la que, si bien
establece que le cabe a laNacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, reconoce expresamente quelas
jurisdicciones locales en la materia no pueden ser
alteradas"(25).
IV. Objetivos, principios e instrumentos de la ley5. El art. 1
de la ley 25.675 supone como presupuestos mnimos de proteccin a la
gestin del ambiente (que
es un aspecto de poltica institucional reservado a las
provincias en los arts. 121 y 122 CN), a la diversidadbiolgica (que
es un convenio suscripto en Ro el 5/6/92, aprobado por la ley
24.375 (Adla, LIV-D, 4363) y envigor para Argentina desde el
20/2/95, cuyo objeto es proteger la cadena trfica), y al desarrollo
sustentable(que es el principio de poltica econmica que populariz
la ministro noruega Gro Harlem Brundtland en suinforme, a la
Asamblea de Naciones Unidas, que debiendo ser aprobado slo fue
declarado "bienvenido" en1987) (26). Ninguno de estos aspectos son
umbrales o presupuestos mnimos delegados por las provincias
alCongreso. Ni tampoco son el derecho ambiental adecuado para una
calidad de vida que regule la ley, tal comose desprende de la
lectura de la misma (27). A su vez, la poltica ambiental nacional
que en el art. 2 define susobjetivos, en el art. 4 enuncia sus
principios, y en el art. 8 establece sus instrumentos de poltica y
gestin, esimposible ante los arts. 41, 121, 122, 124 y 125 CN
(28).
6. Debe aclararse que los arts. 5, 41, 121, 122 y 124 "in fine"
de la CN establecen que la federacin estcompuesta por 23 Estados
miembros provinciales con autonoma poltica y derechos ambientales
reservados,que los hacen responsables ante sus comunidades, jurdica
y polticamente. En consecuencia los objetivos,principios e
instrumentos de una poltica y de una gestin no delegada al
Congreso, no pueden ser impuestospor ley nacional. Ms an, en
materia ambiental esa responsabilidad de seleccionar la forma de
gestin, dediversidad biolgica y de desarrollo sustentable, queda
determinada por el espacio, tiempo, persona y materiaprovincial,
porque en un territorio de casi 4 millones de km2, 37 millones de
habitantes y 23 jurisdiccioneslocales "no existen determinaciones
objetivas, porque aun cuando se haya dicho todo sobre el ambiente,
anqueda mucho por decir del hombre, quien tiene la capacidad de
"determinar las determinaciones", y por lo tantono reacciona
mecnicamente al hbitat"(29). De ah que ni el ambiente ni la
naturaleza puedan ser sujetos dederechos, y deban ser considerados
como aspectos de la cadena trfica que debe controlar el hombre como
partede su derecho (30).
7. A ello se debe agregar que en Argentina no hay espacios o
territorios nacionales, que no sean los quecorresponden a las 23
provincias (atendiendo a que la doctrina tiende a no reconocer
competencia territorial a laciudad autnoma de Bs. As.), y a que el
ambiente no es una funcin delegada al Congreso en el art. 75 inc 12
dela CN, que no es anlogo al 41, en cuanto las leyes nacionales de
presupuestos mnimos no pueden alterar lasjurisdicciones
provinciales (31) Como los presupuestos mnimos derivan del art. 41,
los "niveles mnimos de laley del Congreso, no pueden ser estndares
porque implicaran invadir las potestades de las provincias (en
losarts. 41, 121, 122 de la CN) para fijar los usos de los recursos
locales, aunque podran establecer niveles detecnologa, eficiencia u
otros"(32). Sin embargo, como el ambiente y su calidad de vida en
cada provincia nopuede ser alterado, tanto umbrales como niveles
requieren del consenso por coordinacin en la Asamblea delCOFEMA,
(33) no slo por disposicin expresa de los arts. 23, 24, 9 y concs.
de la ley, sino porque la polticaambiental surge del tratado del
COFEMA, y todo tratado implementado a travs del Consejo est
regulado porel art. 125 de la CN.
8. Cuando el art. 41 estipula que la ley del Congreso no debe
alterar la jurisdiccin provincial, elimina lacompetencia
concurrente entre la nacin y las provincias y exige que la
atribucin delegada al Congreso "secomplemente" con la competencia
reservada a la provincia, por tratado, de acuerdo a los arts. 5,
27, 29, 41, 121,122 y 125. La Corte ha sealado, que la facultad
concurrente puede ser ejercida por las provincias, en tanto
"noperjudique" el ejercicio de una autoridad ejercida por la nacin,
(34) porque si efectuada por la provincia,"resulta incompatible"
con la de la nacin, el principio de supremaca del art. 31, decide
el conflicto a favor dela nacin (35). En consecuencia, la ley del
Congreso del art. 41 CN que conceptualiza o reconoce el
umbralambiental, no nace de las facultades concurrentes, porque
debe ser concertada convencionalmente porcoordinacin, entre las
provincias y la nacin, luego de verificar que ella no altera sus
jurisdicciones, lo quetambin deber hacer la ciudad de Buenos Aires.
Se trata de una facultad "complementaria" o "compartida"como la de
los arts. 3 y 13, condicionada a que la atribucin del Congreso no
afecte, altere o dae el derechoambiental de los individuos a vivir
en un ambiente adecuado dentro del territorio donde reside su
comunidadprovincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de
polica local (36).
V. Lmite a los presupuestos en la Constitucin Nacional9. El
hecho de que el art. 41 en su tercer prrafo de la CN atribuya una
facultad complementaria o
compartida a las provincias y al Congreso en materia ambiental,
tiene como efecto que si el Congreso excede elumbral que exige cada
uno de los 23 Estados miembros como presupuestos mnimos de
proteccin, su ley esinconstitucional. As lo ha sealado la CSJN al
aceptar el resarcimiento de la Nacin cuando cambia unapoltica,
perjudicando derechos adquiridos, (37) como lo recuerda el art. 41
de la CN al prohibirle alterar lasjurisdicciones provinciales
(38).
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10. Por otra parte el veto parcial del Ejecutivo al art. 3 de la
ley 25.675 proviene de que la ley no puede ser"operativa" hasta que
la "coordinacin de la poltica ambiental federal" del art. 23,
efectuada por las 23provincias, la ciudad de Bs. As. y la Secretara
de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin acuerden
esaoperatividad en cualquiera de las leyes de presupuestos mnimos.
Segn el art. 24 de la ley, y en el seno de laAsamblea del Consejo
Federal del Medio Ambiente (COFEMA) debe convenirse "la adecuada
vigencia yefectiva aplicacin de las leyes de presupuestos mnimos
ambientales (incluida la ley general del ambiente25.675), las
complementarias provinciales y sus reglamentaciones en las
distintas jurisdicciones"(39). Deberecordarse que la misma ley
25.675 en su art. 25 ratifica los tratados del COFEMA del 31/8/90 y
del PactoFederal Ambiental del 5/6/93 que en base a los arts. 125,
27, 29 y 75 inc. 22 in fine tienen jerarquaconstitucional superior
a cualquier ley del Congreso (40). En consecuencia, tanto los
objetivos del art. 2, losprincipios del art. 4, como los
instrumentos de poltica del art. 8 de la ley 25.675, no pueden ser
ni reglas depresupuestos mnimos, ni normas jurdicas del Congreso,
estableciendo en algunos casos hechos razonables de"consenso", que
deber aprobar la Asamblea del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental.
Esta imposicin portratados interprovinciales, que hace suya la ley
25.675, es olvidada por la doctrina, y la jurisprudencia
omiteaplicar el contenido integral de la ley cuando es mencionada
en los considerandos de las sentencias.
11. Es necesario reiterar que "en la federacin argentina no hay
subordinacin de las provincias al gobiernofederal en materias
reservadas, y en tal caso su relacin es de eventual coordinacin de
Estado a Estado con elobjeto de preservar los derechos individuales
de cada uno de sus habitantes, dentro del sistema de autonoma
yparticipacin"(41). Si el COFEMA existe desde el 31/8/90 y el Pacto
Federal Ambiental desde el 5/7/93, elderecho ambiental
interestadual, debi surgir de l, segn los arts. 121 y 125 de la
Constitucin, con jerarquasuperior a la ley (42). A partir de 1994,
cualquier proyecto de ley de presupuestos mnimos debi ser
consultadoal COFEMA, y su decisin tener efecto vinculante para el
Congreso, para que "ste no altere las jurisdiccionesprovinciales".
La sancin 25.675 en su art. 3 seala que sus estipulaciones son
"operativas" en las provincias sinreglamentacin, y que incluso se
utilizarn para la interpretacin y aplicacin de la ley local. De ah
que, dichaoperatividad, tuviese que ser vetada parcialmente por el
Ejecutivo nacional en su promulgacin. Lo que indicaque los
presupuestos deben ser motivo de concertacin, de acuerdo al art.
125 de la CN.
12. La ley 25.675 no legisla sobre los presupuestos mnimos
ambientales que ordena el art. 41 de laConstitucin. Y ello porque
impone una materia reservada por las provincias, y no alcanza a
comprender queposee una competencia complementaria y no
concurrente. Pero, adems, en los arts. 2, 4 y 7 de la ley,
eseumbral se delega al reglamento del Ejecutivo nacional. Pero, los
arts. 41, 75 inc. 32 y 76 de la Constitucin,prohben delegar al
Ejecutivo la materia ambiental, que no es de su competencia en el
art. 99 en su inc. 3, ni deemergencia pblica, ni puede ser
ocasional. La misma ley, sin estipular los umbrales, recomienda a
lasprovincias que "complementen" los presupuestos que no dicta, en
su art. 5. Pero, el Ejecutivo en su veto parcialal art. 3, le quita
operatividad a la ley. Por ende, de la verificacin de las
alteraciones locales atribuida alCongreso, deriva un rol de
concertacin para el COFEMA. La prohibicin de estipular "reglamentos
legislativosdelegados" en el art. 76, (43) impide alterar el
contenido de la ley, y hacer de ella una "ley en blanco",
quepermita al Ejecutivo establecer los presupuestos o umbrales
ambientales mnimos que el Congreso omite. "Laomnipotencia
legislativa es insostenible frente a la limitacin de poderes de los
distintos rganos y frente a lasupremaca de la Constitucin"(44).
"Esta conclusin, incorporada al derecho pblico, obliga a
salvaguardar losintereses supremos de la comunidad amenazada,
dejando de lado ventajas o conveniencias para el pblico"(45).La
vida es el primero y fundamental de los derechos individuales, y su
preservacin est condicionada a lasgarantas que provienen de su
entorno o ambiente.
VI. Instrumentos de poltica en la ley13. Los arts. 2, 4 y 8 de
la ley 25.675 imponen principios de poltica que, como tal, no son
normas jurdicas,
ni reglas de derecho, sino sugerencias razonables algunas para
gobernar. El gobierno y la poltica, losprincipios, los objetivos y
las instituciones sobre el ambiente en la federacin argentina, le
corresponden a cadauno de los 23 Estados miembros en forma
exclusiva, por la reserva del art. 121, la exigencia autonmica
decrear sus propias instituciones y regirse por ellas del art. 122,
el dominio originario y jurisdiccin sobre susrecursos naturales de
espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas en el art. 124 in fine,
y la prohibicin de queninguna poltica legal del Congreso les altere
a las provincias sus jurisdicciones locales segn el art. 41
tercerprrafo de la CN. En materia de gobierno no pueden existir
umbrales delegados, para que el Congreso enviolacin del art. 121
adopte legalmente principios, objetivos ni instrumentos
obligatorios como presupuestosmnimos (46). Lo contrario implicara
derogar los artculos de mencin precedente y suponer que la Nacin
nogarantiza a las provincias su subsistencia como Estados
preexistentes a la federacin, como lo dispone elprembulo y lo
estipula el art. 5, 27, 28, 29 y 121 de la Constitucin Nacional
(47).
14. El derecho individual a un ambiente adecuado para la vida es
anterior y jerrquicamente superior a lasnormas escritas de la
Constitucin argentina, dado que el art. 41 de 1994 slo enuncia
algunas consecuencias deeste derecho, que sigue siendo no enumerado
y emergente del art. 33 de la CN (48). Ello es as, porque en
laConstitucin de 1853 y 1860, sin enmiendas al respecto en 1994, se
asume la doctrina liberal clsica: una teorade los lmites del poder
del Estado, derivados de la presuposicin de derechos o intereses
del individuo,anteriores a la formacin del poder poltico, entre los
que no puede faltar el derecho a la vida en un ambiente
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adecuado (49). An, en su actualizacin, el liberalismo poltico,
plantea una democracia dividida en doctrinasrazonables, convencidas
en un orden moral bsico (50), o en una razn pblica libre, (51) cuya
baseneurobiolgica, genera reglas de conducta consentidas en la
comunidad (52). Y en el proceso delconstitucionalismo (53) ese
derecho individual ingresa a la comunidad que garantiza y protege
cada una de lasprovincias, con supremaca por sobre las normas
organizativas que crean a la nacin, y que incluyen las
posiblesatribuciones dadas al Congreso (54). De acuerdo al art. 33
de la Constitucin de la nacin (1853-1860) (55) y alart. 47 de la
Constitucin de la provincia de Mendoza (1916), (56) el derecho al
ambiente siempre existi comoderecho no enumerado que deriva de la
forma republicana de gobierno y de la condicin natural del hombre
(57),bajo la proteccin de cada provincia de la federacin, y la
garanta del art. 5 por la que el Estado nacional debegarantizar los
derechos individuales que cada Estado miembro resguarda dentro de
su territorio a sus propioshabitantes (58). La propia Corte seal,
que siendo el ambiente un derecho destinado a garantizar la
libertadindividual, mediante la limitacin del poder del Estado,
"aun por grande que sea el inters general de la rama delpoder
pblico con que entre en conflicto, ms grande y ms respetable es,
que se rodee al derecho individual dela formalidad establecida para
su defensa, ... y, en la duda, sobre el texto constitucional a
aplicarse, se resuelva afavor de la libertad individual, cuya
guarda debe ser el objeto de las leyes"(59). Y ello concuerda con
lainterpretacin del art. 5 de la Constitucin Nacional con relacin a
las provincias, "la garanta que deben lasautoridades nacionales a
las provincias es la proteccin a la libertad poltica, es decir, a
la facultad degobernarse para alcanzar la libertad individual. La
nacin garantiza la libertad poltica para hacer posible lalibertad
civil"(60).
15. El poder de polica, bsicamente provincial, para legislar
sobre el ambiente adecuado para la vida yreservado a los habitantes
del Estado miembro local, no puede estar en pugna con una presunta
delegacin alEstado nacional, por cuanto el riesgo y el dao eventual
para la vida no es posible. Como lo afirma la Corte deEUA en 1907,
las atribuciones "tienen como principal objetivo en la Constitucin,
no la distribucin de poderesentre el Estado nacional y los Estados
miembros, sino una reserva que garantice al pueblo no sufrir la
aplicacinde las facultades prohibidas a ambos"(61). Si el ambiente
adecuado para la vida proviene de los arts. 14 bis y 33de la
Constitucin de 1853 y 1860, como una derivacin esencial del art. 5
y 121, no cabe dudas respecto de suexistencia como derecho
ambiental reservado de las provincias, ya que a tenor del nuevo
art. 41 lospresupuestos mnimos delegados al Congreso, "lo son sin
perjuicio de las jurisdicciones locales"(62).
16. La ley 25.675 no legisla sobre presupuestos mnimos
ambientales, y relega su formacin al dictado delEjecutivo, lo que
el art. 76 de la CN lo prohbe para el Congreso, y el art. 99 inc. 3
prrafo 2 de la misma CN loprohbe con pena de nulidad absoluta e
insanable para el Ejecutivo. Y para confirmar esta prohibicin, la
Corteha dicho "que la irretroactividad comprende tambin a la CN, y
slo rige desde su aceptacin por las provincias.La doctrina
contraria defraudara a stas de los beneficios que se comprometieron
colocando al amparo de unaConstitucin sus futuros destinos"(63). Y
agrega "ni el legislador, ni el juez pueden en virtud de una ley
nueva ode su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. Enese
caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple
norma legal para confundirse con elprincipio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad"(64). Lo expuesto implica que, tanto
la vidaincluso en su prioridad, como el ambiente que la sostiene,
tienen su correlato patrimonial. De ah que "laproteccin de los
intereses econmicos constituye para el Estado una obligacin tan
primaria e ineludible comolo es la defensa de la seguridad, la
salud y la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas
oconveniencias para el pblico, sino de salvaguardar los intereses
supremos de la comunidad, amenazados por elaprovechamiento abusivo
de una situacin excepcional"(65).
VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mnimo17. Es
imprescindible recordar que el ambiente urbano an es una moda a la
sensibilidad del pueblo
argentino, que jams vivi la calidad de vida individual que
resguarda el derecho ambiental que an surge delart. 33 y regula
parcialmente el art. 41 de la CN. Por ello es til recordar que,
para el hombre, el ambiente es elproducto de la razn (66) Igual que
en el anlisis de Maquiavelo "el pueblo es sordo a las llamadas en
nombre dela libertad (o a la calidad ambiental de su vida), sobre
todo si jams ha vivido como pueblo libre (o no ha vividola calidad
ambiental de una sociedad abierta)"(67). Atendiendo a lo expuesto,
el Congreso aprovechando esafalta de percepcin, ha cambiado el
concepto de "presupuesto mnimo de proteccin ambiental del art. 41
de laCN, por el de "toda norma con tutela ambiental uniforme o comn
para todo el territorio nacional" en el art. 6 dela ley 25.675. En
el art. 41 de la CN la ley del Congreso es un umbral o estndar
(regla de derecho descriptivade la realidad que permite la
complementacin de la norma jurdica provincial), mientras que en el
art. 6 de laley 25.675 es una norma jurdica imperativa que
prescinde de la complementacin provincial. Este conceptolegislativo
viola el art. 41 prrafo tercero in fine, cuando estipula que dicha
ley "no puede alterar lasjurisdicciones locales" (se trata de un
juicio hipottico imputativo de voluntad que el propio art. 41 de la
CNprohbe), (68) sin verificar que la competencia del Congreso es
complementaria y no concurrente.
18. El presupuesto mnimo de proteccin ambiental es regla de
derecho para el derecho individual a unamejor calidad de vida (69)
Por disposicin del art. 28 de la CN, su aplicacin por el Congreso
slo debe ser paragarantizar el derecho individual contenido en la
primera parte de la CN, lo que implica la obligacin nacional
deresguardar el derecho que cada provincia cree. Cada uno de los 23
Estados miembros protege, bajo su
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jurisdiccin, a cada comunidad ambiental y a sus individuos, por
estipulacin de los arts. 5, 27, 28, 29, 41, 121,122, 124 in fine y
125 de la CN (70). La ley 25.675 del Congreso debiera ser una regla
de derecho que comojuicio hipottico es slo descriptiva de la
realidad, y por ende, no puede reemplazar al derecho
ambientalreservado por las provincias, que crean normas jurdicas
imputativas de voluntad. Ello es as, porque ladelegacin que se hace
al Congreso no es la de establecer un cdigo de fondo como lo seala
el art. 75, inc. 12de la CN, (71) sino un umbral o un nivel mnimo
descriptivo, que por expresa disposicin del art. 41 tercerprrafo in
fine de la CN "no puede alterar las jurisdicciones locales". Como
consecuencia, se debe hacer uso delos tratados del art. 125 de la
CN, que los arts. 23 y 24 de la ley mencionan como resoluciones
orecomendaciones, copiando el art. 9 del tratado del COFEMA, o como
instrucciones necesarias para elcumplimiento de las resoluciones,
tal como lo recuerda el art. 14 de igual tratado.
VIII. Modificaciones al Cdigo Civil19. En primer lugar, se ha
visto que el propsito del art. 1 de la ley 25.675 de imponer
presupuestos
mnimos generales para la proteccin del ambiente, no coincide con
la delegacin del art. 41 de la CN, ni con elobjeto de prevenir el
dao ambiental que regula el art. 27 de la misma ley, sino
arbitrariamente con losenunciados de regular la sustentabilidad
econmica, la biodiversidad y la gestin ambiental. Pero el art.
27establece la responsabilidad por un dao ambiental, distinto del
dao civil del art. 1068, y prohibido de estipularporque la ley
25.675 no tiene sustento en el art. 75, inc. 12, sino en el art. 41
tercer prrafo de la CN (72) Enconsecuencia, slo es vlida la
estipulacin civil (nica atribucin delegada por las provincias al
Congreso), encuanto slo "habr dao siempre que se causare a otro
algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, odirectamente
en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal
hecho a su persona o a susderechos o facultades". Para la reparacin
del dao ambiental es necesario que la persona de la vctima,
susbienes o cosas hayan sido lesionadas, y tal perjuicio sea
apreciable de tener un valor, se trate de su patrimonionatural o
cultural (73). A su vez, para eliminar el error de creer que el
ambiente, la naturaleza o la ecologa son elsujeto de la
recomposicin o reparacin, la jurisprudencia ha sealado "que el
reconocimiento de la incidenciadel dao ambiental debe tipificarse
como dao fsico, debiendo considerarse tal la disminucin de la
aptitudvital, genrica de la vctima existente o potencial"(74).
Adems, el art. 27 de la ley 25.675 estipula expresamenteque el
"acto jurdico (que produce el dao ambiental) es lcito o ilcito", y
en el cdigo civil el acto ilcito no esacto jurdico (75). Basado en
el art. 41 de la CN, el art. 29 de la ley no puede modificar el
art. 1113 del CC (76),ni el art. 30 de la ley puede crear una accin
procesal civil como presupuesto mnimo. Lo mismo cabe advertirdel
art. 31 de la ley respecto del art. 1119 del CC (77).
20. El dao de los actos ilcitos es el que sufre la vctima, y el
que recompone o paga el victimario (78). Enconsecuencia, cuando el
art. 27 de la ley define el dao al ambiente como "modificacin
negativa al ambiente",est modificando, sin competencia alguna, el
art. 519 del CC en cuanto estipula que "se llaman daos e
interesesal valor de la prdida que haya sufrido (la vctima), y el
de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor dela
obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo". En el art. 27
se reemplaza a la persona victimada por"el ambiente, sus recursos,
el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores
colectivos". Por un lado, seviola el art. 30 del CC, que como
principio general acepta en Argentina que el nico ente imputativo
dederechos y obligaciones es "la persona"(79) Por el otro, se
olvida que el "ambiente" no est definido en el art. 41de la CN y
que se identifica con todo derecho humano que sustente la calidad
de vida (lo que es materiareservada al derecho local); que los
"recursos naturales" son del dominio originario de las provincias y
sujetos asu jurisdiccin (80) (lo que est vedado a la competencia
del Congreso por los arts. 41, 121, 122 y 124 in fine dela CN); que
los "ecosistemas" no son ms que los recursos preservndose
equilibradamente en conjunto (lo quedebe ser coordinado por los
tratados interprovinciales del art. 125 de la CN) (81); y que no
existen "bienes ovalores colectivos" en el derecho positivo
argentino (que slo admite bienes o cosas de las personas, pblicos
oprivados) (82).
21. El art. 28 de la ley estipula que "el que cause un dao
ambiental ser objetivamente responsable de surestablecimiento al
estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente
factible, laindemnizacin sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo
deCompensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser
administrado por la autoridad de aplicacin,sin perjuicio de otras
acciones judiciales que pudieran corresponder". La base de este
artculo es el art. 41 de laCN que dispone la "recomposicin
ambiental", pero ella es la prevista por el art. 1083 del CC, que
prev, enprincipio, la reparacin en especie, y si sta es imposible,
el damnificado puede optar por la indemnizacin endinero. El resto
no es parte del derecho civil, ni de los presupuestos mnimos,
porque las institucionesprocesales, polticas y administrativas que
sostienen el gobierno de cada Estado autnomo son derechoreservado
local, exclusivo y excluyente de las provincias en el art. 122 de
la CN (83). El aludir a la justiciaordinaria es un aspecto procesal
impuesto sin delegacin por la ley 25.675. La supresin de la
autonoma de lavoluntad de las partes es otro aspecto procesal
librado a la libertad de opcin convencional que permite el art.
19de la CN. La imposicin de un fondo de compensacin es materia de
derecho administrativo local basado en elart. 121 de la CN y su
eventual creacin es provincial y no nacional (84). Esa eventual
creacin y determinacinde la autoridad de aplicacin y de los
procedimientos judiciales de instrumentacin, son institutos que
hacen a laautonoma de cada Estado miembro en el art. 122, porque el
manejo de los recursos del territorio provincial
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hacen a la gobernabilidad de cada Estado miembro, a su autonoma
y a la subsistencia de cada uno de los 23territorios de la
federacin (85) A su vez, el ambiente es un derecho individual que
no puede ser desvirtuado porlas leyes que reglamentan su razonable
ejercicio, por lo que de su garanta en los arts. 5 y 28 de la CN,
nace elpoder de polica legal provincial, obligado a mantener la
calidad de vida de los habitantes que unen sus lazoscomunitarios en
su territorio (86).
IX. Coordinacin ambiental interjurisdiccional22. Cuando la ley
titula a los arts. 23 y 24 como "sistema federal ambiental"
introduce una competencia
inconstitucional "totalmente unitaria"(87) Ello violenta a la
historia constitucional argentina, y desconoce a ladoctrina
mayoritaria que propuso que los recursos naturales son propiedad
poltica (88) y civil de las 23provincias preexistentes a la Nacin,
por la simple aplicacin del art. 17 de la CN sin cambios, e
igualmente alambiente que es slo la relacin del hombre con ellos
(89). En ello coincide el Consejo para la Consolidacin dela
Democracia, que advirti, "el retorno al federalismo esencial para
la restauracin de la vida democrtica yconstitucional es una batalla
que debe ganarse en todos los mbitos de la vida nacional. La
fortaleza de losgobiernos locales (provinciales y municipales) est
en la base misma de la autntica democracia. En lasdemocracias
federales se pone de relieve la diversidad humana y social como
fundamento del gobierno popular,siendo su corolario el respeto a
las minoras y un gobierno basado en cambiantes condiciones de
intereses.Cuando se habla de "retorno al federalismo" se alude a
que en Argentina se ha producido un constantealejamiento de la
forma federal proclamada por la Constitucin. Ese centralismo es el
que hay que revertir ycorregir"(90).
23. Atendiendo a lo expuesto, el art. 41 de la CN es criticable,
(91) pero la ley 25.675 a tenor de los prrafosanteriores es
contraria a las ideas federales y democrticas, no slo expuestas por
Argentina en los forosinternos, sino tambin en los internacionales,
como la Comisin de Desarrollo y Medio Ambiente de AmricaLatina y el
Caribe, en la que sostuvo "que en los Estados federales se han
acrecentado las instituciones centrales,las que deben devolver a
las provincias su autonoma"(92).
24. Pese a las crticas al art. 41 de la CN y a las dudas que
deja la ley 25.675, el veto a su operatividad oejecutividad en el
art. 3 por el dec 2413 del 27/11/02 (LA 2002-D, p. 4941) deja sus
objetivos, principios einstrumentos a la coordinacin de las
provincias, de la ciudad de Buenos Aires y a la Secretara de
Ambiente yDesarrollo Sustentable de la Nacin, para que en la
Asamblea del COFEMA se convengan aspectos de lapoltica ambiental,
como lo estipulan los art. 1 y 2.1 del tratado del 31/8/90 y lo
reitera el art. 1 del tratado del5/7/93. El orden interno (93) e
internacional (94) coinciden en que el tratado debe coordinar el
poder ambiental,para que las comunidades provinciales participen
libre y activamente en la realizacin de su destino, y alcancen,en
el proceso de descentralizacin, su desarrollo sustentable, siendo
el nico camino que conduce a unasociedad abierta, racional, crtica
y propensa al progreso (95).
25. Claro est que en Argentina la clusula central de la CN es el
art. 121 en dnde las 23 provinciasconservan el poder reservado que
en materia ambiental las obliga a cuidar de los habitantes que
conviven encada uno de sus territorios (96). Y aunque la ley 25.675
no establezca umbrales o presupuestos mnimos, niinstrumente reglas
de derecho descriptivas que puedan complementar las provincias, y
que adems se arroguematerias vedadas a su competencia como las
normas de poltica institucional, o del derecho administrativo
local,o del derecho procesal provincial (conf. arts. 122 y 75 inc.
12 in fine CN), o incluso se arrogue la modificacinambiental del CC
(conf. art. 41 CN), o pretenda la existencia ambiental de
reglamentos delegados especialmenteprohibidos (conf. arts. 76 y 99
inc. 3 prrafo 2 CN), no es menos cierto, que las 23 provincias y la
ciudad deBuenos Aires han avanzado legalmente en la mayora de lo
que la ley llama objetivos, principios einstrumentos. Desde luego,
la Asamblea del COFEMA implementar el consenso o negociacin de los
tratadospertinentes para que cada Legislatura (e incluso que el
Congreso los apruebe), y posteriormente los ratifiquecada
Ejecutivo, y as puedan ponerse en conocimiento del Congreso (conf.
arts. 27, 29 y 125 CN) (97) Lamateria civil y la del seguro que es
comercial, no corresponde al derecho ambiental y est delegada por
el art.75, inc. 12 de la CN a un cdigo de fondo, por lo que no es
materia convencional.
X. Tratados ambientales surgidos de la coordinacin26. Como
efecto de los arts. 23 y 24 de la ley 25.675 puede parecer posible
al Congreso, hacer que el
Ejecutivo nacional proponga la operatividad de esta ley, y de
todas las que se dicen de presupuestos mnimos ala Asamblea del
COFEMA para darles ejecutividad con reglamentos delegados, que
denomina recomendacioneso resoluciones. Al respecto, se advirti que
los arts. 76 y 99 inc. 3 prrafo 2 de la CN son terminantes
enprohibir estas delegaciones (98). Por otra parte, ya se analiz
que la ley 25.675 no propone umbrales opresupuestos mnimos (99) e
invade materias vedadas al art. 41 de la CN como la civil y
comercial, (100) laprocesal, (101) la administrativa y la poltica
(102). En consecuencia la materia que se somete al tratado del
art.125 de la CN es ajena a las estipulaciones de la ley 25.675.
Sin embargo el Ejecutivo nacional puede proponerumbrales o
presupuestos mnimos consensuados con el Congreso y someterlos a las
23 provincias y a la Ciudadautnoma para verificar que no se alteren
sus jurisdicciones locales, y as alcanzar el consenso de la
federacin.Hasta aqu el consenso es sobre reglas de derecho
descriptivas, que sin embargo adoptan la figura del tratado,(103)
conforme a los arts. 27, 29, 125 y 41 de la CN. Fuera de los
presupuestos mnimos impuestos por el art. 41
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de la CN, el ambiente como derecho individual derivado del art.
33 (y no del 41 que slo enuncia alguna de susconsecuencias en la
CN), est librado a la autonoma de las partes y sometido por
ausencia de regulacin yanaloga al derecho de gentes, salvo los
lmites de los arts. 27, 29 y 125 de la CN (104).
27. Lo expuesto evidencia que el derecho ambiental no est
regulado por la CN, por ende en la materiareservada y no delegada a
la Nacin, cabe acudir por analoga al derecho de gentes. Las
provincias pueden sertenidas por sujetos internacionales si, al
menos, son destinatarios directos y efectivos de una
normainternacional que les impone una obligacin o les otorga un
derecho, distinto del derecho u obligacin delEstado federal del que
forman parte. Si esta diferencia existe, el Estado provincial es
sujeto del derechointernacional (105). De esta forma, dos
provincias argentinas como Mendoza y La Pampa tienen sometida
laexplotacin del ro Atuel, respecto de sus usos futuros y
consuntivos, al orden jurdico internacional (106). Pero,en el caso,
la propuesta de la ley 25.675 es coordinar el tratado entre las
provincias y la Nacin, que a su vez esun Estado independiente del
Estado federal, pero que en materia ambiental no ha recibido
delegacinconstitucional, salvo la de establecer los umbrales o
presupuestos mnimos sin alterar las jurisdiccionesprovinciales. Slo
en estos umbrales la coordinacin quedara sujeta al tratado del
orden jurdico constitucionalque regula su procedimiento. A su vez,
la ley 25.675 incluye en la coordinacin a la ciudad autnoma
deBuenos Aires, a quien la mayora de la doctrina le niega
competencia territorial, y por ende la excluye comoEstado. Sin
embargo, mediante la frmula "pacta sunt servanda" se enuncia la
norma consuetudinariainternacional que dispone que lo concertado en
un tratado es jurdicamente obligatorio para las partes y debe
sercumplido (107). En consecuencia, los Estados provinciales y el
Estado nacional le pueden dar la calidad deEstado a la ciudad
autnoma de Buenos Aires por un tratado, tal como sucede con algunas
empresas, quecoordinan clusulas de estabilizacin, y para
diferenciarse de los tratados exclusivamente entre Estados se
losllama convenios cuasi-internacionales (108). Si en el caso, el
tratado es sobre la coordinacin de los umbralesmnimos que no pueden
alterar la jurisdiccin de la ciudad, el convenio est sometido al
orden interno de la CN(109).
XI. Concertacin ascendente y descendente de los tratados
ambientales28. El art. 9 de la ley 25.675 seala con vana tradicin
que el ordenamiento ambiental se coordinar entre
los municipios y las provincias, y entre las provincias y la
ciudad de Buenos Aires con la Nacin, a travs delCOFEMA. Prueba de
la falta de coordinacin con los titulares del dominio y de la
jurisdiccin, sobre losrecursos naturales y sobre el ambiente, son
las relaciones internacionales que se instrumentan por tratados
quenegocia, concluye y firma el Ejecutivo nacional, los aprueba el
Congreso y los ratifica el mismo Ejecutivo (110).Pero, ni las
provincias, ni la ciudad de Buenos Aires, ni los municipios
intervienen, ni en calidad de dueos, nide interesados, ni de
terceros, y ello a pesar de ser titulares del dominio y la
jurisdiccin en general (111). Y msan, ni los preparativos, ni la
propia suscripcin de los tratados que involucran al dominio y a la
jurisdiccin delas provincias, son conocidos por stas o por el
COFEMA. Tratados que involucran a los recursos y al ambientepasan
desapercibidos al COFEMA, por no contar con un rgano en funcin
permanente de gobierno que tengaacceso a las negociaciones de la
Cancillera, (112) ni sta se preocupa por preguntar o dar aviso
previo a losdueos de las 23 jurisdicciones provinciales que
componen el soporte territorial de la Nacin.
29. Conforme al art. 75, inc. 22 de la CN, todos los tratados
tienen jerarqua superior a las leyes, como loson los del art. 125
de la CN. Pero, no todos los tratados son fuentes del derecho
constitucional. Solamentepresentan esta caracterstica los tratados
de integracin del art. 75, inc. 24 de la CN, y algunas de las
clusulasde los tratados internacionales sobre derechos humanos
previstos en el art. 75, inc. 22 de la misma CN (113). Sinembargo,
como el ambiente es el entorno y la calidad de todo derecho humano,
todo tratado ambiental tiene lajerarqua constitucional del art. 75,
inc. 22, sea o no derivado del art. 125 de la CN. De acuerdo a los
arts. 27 y29 el primer principio de derecho pblico que deben
respetar los rganos ejecutivos y deliberativos queconcluyen
tratados, es el respeto a la integridad de cada uno de los 23
Estados miembros de la federacin, yahora tambin de la ciudad
autnoma de Buenos Aires, segn los arts. 121 y 129 la CN. Y
refirindose slo alos recursos que integran el ambiente, por el art.
124 in fine de la CN ellos son del dominio originario de
lasprovincias, sin que la Nacin tenga hoy un territorio propio y
sin embargo cuenta entre sus tratados obligacionesambientales que
las provincias desconocen (114). Por su parte, del art. 2344 del CC
surge que los municipios noson dueos de su territorio, sino que ste
corresponde a la respectiva provincia, segn el art. 124 in fine de
laCN (115). De ah que ellos dependan del rgimen institucional que
libremente les cree cada una de las 23provincias segn el art. 5 de
la CN, y ello a pesar del art. 123 que pugna contra su existencia
autrquica (116). Enfin, no parece posible ningn ordenamiento
ambiental si la articulacin ascendente de
descentralizacionesjurisdiccionales y territoriales argentinas no
acta sin la previa consulta, negociacin y concertacin entre ellasy,
con el Ejecutivo y el Congreso de la Nacin, sin olvidar que en el
tiempo circular de la existencia, el intersparticular es siempre
del conjunto (117) Como lo recuerda Lynton Caldwell, "el ambiente,
como calidad de vida,funciona slo cuando cada uno coopera, integra,
organiza, cuestiona y controla en su existencia democrtica noslo su
comportamiento, sino tambin el de la totalidad"(118).
XII. Conclusin30. Como el equilibrio dinmico en que se
desarrolla la vida, el ambiente que hace a su calidad, se
debate
entre el orden y el cambio, como un eterno reloj de tiempo
destinado a perdurar (119). Y, en las sociedades en
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crisis como Argentina no debe esperarse que normas impuestas
alcancen el equilibrio de orden y cambio,esencial a la vida de cada
comunidad local. De ah que se haya dicho que "en el cambio
institucional como enel que persigue el ambiente el contrato o el
tratado es ms adaptable a la funcin de orden y
estabilidad"(120).Tal como lo establece el art. 125 de la CN. Y
estos tratados son prueba de las instituciones histricas
deArgentina, "pautas de conducta reiteradas, estables y apreciadas"
por su nivel de adaptabilidad (121). De estaforma, "el imperio de
la ley en Argentina" es ante todo un resguardo de la razonabilidad
con que el derechoprotege ambientalmente al individuo en su
comunidad local.
(a) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y
ratifique sobre los umbrales o presupuestosmnimos para verificar
segn el art. 41 CN, que no se altera la jurisdiccin local, las
reglas de derecho serntratados sometidos al orden jurdico
constitucional.
(b) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y
ratifique sobre las materias ambientalesreservadas por las
provincias, aunque el procedimiento contemple el cumplimiento de
los arts. 27, 29, 41, 121,122, 124 y 125 CN, los tratados gozarn de
la jerarqua del art. 75, inc. 22, pero el contenido de derechos
yobligaciones derivar del orden jurdico internacional (122).
(c) Es recomendable que el Ejecutivo nacional cumpla con el art.
24 de la ley y someta a la Asamblea delCOFEMA las materias que darn
lugar segn el art. 23 a la "coordinacin de la poltica ambiental
federal",como es la Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA), que tiene
consenso en la mayora de las 23 provincias y laciudad de Buenos
Aires; (123) o se someta a la Asamblea del COFEMA la forma de
aplicacin administrativa dela ley nacional de informacin pblica
ambiental 25.831 LXIV-A, 73), que segn su art. 5 debe ser
concertadaen el COFEMA, y que en trminos generales coincide con las
leyes de procedimiento administrativo decada una de las provincias
y de la nacin.
(d) De igual forma es recomendable que la Secretara Ejecutiva
del COFEMA anticipe y prevea esacompetencia de "coordinacin de la
poltica ambiental federal" de la Asamblea, para promover la
concertacinde acuerdos posibles entre las 23 provincias y la ciudad
de Bs. As., conforme al art. 17 del tratado del 31/8/90,con la
anuencia de la Secretara Nacional de Ambiente y Desarrollo
Sustentable (SA y DS), sin olvidar que"mantenerse dentro de los
lmites (del "imperio de la ley"), es la virtud poltica por
excelencia"(124) Y que, porotra parte, "una democracia sin la
autolimitacin representada por el principio de la legalidad se
destruye a smisma"(125).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)(1) MAYR,
Enst, en "Biastronomy News" 7, N 3, 1995 citado por CHOMSKY, Noam,
"Hegemona o
supervivencia", Ed. Norma, trad. de Carlos Jos Restrejo, Bogot,
2004, p. 7. LUHUMANN, Niklas,"Observaciones de la modernidad",
trad. de Carlos Fortea Gil, Ed. Paids, Barcelona, 1997, p. 140
"comosiempre ... las futuras sociedades, si es que las hay sobre la
base de la comunicacin con sentido, vivirn en otromundo, basado en
otras perspectivas y otras preferencias".
(2) NAGEL, Thomas, "Igualdad y parcialidad, bases ticas de la
teora poltica", trad. de Jos FranciscoAlvarez Alvarez, Ed. Paids,
Barcelona, 1996, p. 14.
(3) MARSH, Norman S., "El imperio de la ley en las sociedades
libres", en Congreso Internacional deJuristas, Nueva Delhi, 1959,
Ed. Comisin Internacional de Juristas de Ginebra, 1959, p. 219.
(4) ME NICOLAS JACOB, "Reflexions sur la Primant du Droit", "La
vie judiciaire", N 920, nov. 1963,Paris, p. 1 a 9 en comentario en
la Rev Comisin Internacional de Juristas de Ginebra, v. IV, N 2,
1963.HAMSON, C. J., "El imperio de la ley entendido al modo
occidental", en Annales de la Facult de DroitdIstanbul, v. 9, N 12,
p. 14. G DArboussier, "En torno a la primaca del derecho es el
imperio de la ley mitoo realidad?", en Rev. Comisin Internacional
de Juristas de Ginebra, v. IV, N 2, 1963, p. 278 la duda
seesclarece si cada Estado cumple su funcin "dando a cada individuo
conciencia clara de su til participacin enla vida nacional".
(5) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en
LL Gran Cuyo, Bs. As., ao 9, N6, julio 2004, p. 519, y "La formacin
del derecho ambiental en el Estado federal argentino
porcomplementacin de las reglas de derecho del Congreso con las
normas jurdicas provinciales", en ED,Suplemento Ambiental, Bs. As.,
22/4/04, p. 4.
(6) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed.
La Ley, Bs. As., 2004, t. I, fs 256 a 276,por el art. 5 de la CN,
la nacin est obligada a garantizar a las veintitrs provincias que
todos los derechoshumanos que cada comunidad local retiene como
derechos individuales reservados a su custodia y control,como el
ambiente adecuado a la vida, que no estn sujetos a subordinacin,
sino a la coordinacin de losEstados miembros, como en los tratados
del art. 125 CN, que pueden ser pactados libremente por los Estados
dela federacin, en ejercicio del poder de polica local. MALM GREEN,
Guillermo y MURGIER, Angeles,"Anlisis de la ley general del
ambiente" Avances en el derecho ambiental argentino?", en LA LEY,
2005-C,
Thomson La Ley 8
-
Boletn, Bs. As., 13/6/05, p. 2 "el Congreso ha actuado en forma
voluntarista y hasta irresponsable, dictandonormas poco claras y de
dudosa constitucionalidad"... "y que escapan al presupuesto mnimo
de proteccinambiental".
(7) WIGGINS, David, "Claims of Need", en "Needs, Values, Truth",
Ed. Basil Blackwell, Oxford, 1987, p.27. Bruno Leoni, "La libertad
y la ley", Ed. Centro de Estudios sobre la Libertad, Bs. As., p. 27
"cada vez msla legislacin se concibe sin correspondencia con la
voluntad comn". BOBBIO, Norberto, "Entre dosRepblicas", trad. de
Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico, 2002, p. 11, 12, 15, 30 y
35, esta costumbredel "apoliticismo" tambin debi ser vencida en
Italia por la tcnica, el cuidado del localismo o federalismo, y
larenovacin de las instituciones para superar el gobierno de los
hombres y arraigarse en la Constitucin.MUNDO, Daniel, "Crtica
apasionada, una lectura introductoria de la obra de Hannah Arendt",
Ed. Prometeo,Bs. As., 2003, p. 34 "el inters pblico que caracteriza
a la poltica comienza con el riesgo de desprenderse de laidentidad
que provee la sociedad, ingresando al espacio plural o pblico".
(8) KLEKATSKY, Hans, "Reflexiones sobre el imperio de la ley",
en Rev Comisin Internacional deJuristas de Ginebra, v. IV, N 2,
1963, p. 230. CROZIER M., HUNTINGTON, S. P. y WATANUKI, J.,
"Lacrisis de la democracia. Informe sobre la gobernabilidad de la
democracia a la Comisin Trilateral", trad.italiana Franco Angeli,
Miln, 1977, ponen en tela de juicio el "Estado de derecho" ante la
ingobernabilidad dealgunas democracias.
(9) CSJN, 2/9/1887, caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32:125 "a los
poderes pblicos no se les puede reconocerla facultad de hacer lo
que la Constitucin no les prohbe expresamente ... porque el art. 19
slo es aplicable alas personas en el orden privado" (p. 144).
DEKKERS Fred, "La naturaleza del gobierno", en Rev Freeman,
Ed.Foundation for Economic Education, N 11, US, nov 1990, "el
derecho en la Constitucin es anterior y superiora la ley". ARENDT,
Hannah, "Qu es la poltica?", Ed. Paids, Barcelona, 1997, p. 62 "el
sentido de cualquierpoltica es asegurar la libertad humana".
(10) JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino, "Reflexiones sobre el imperio
del Derecho", en Rev ComisinInternacional de Juristas de Ginebra,
Vol. IV, N 2, 1963, p. 306. John Locke, "Ensayo sobre el gobierno
civil",en Ideas sobre la libertad, Ed. Centro de Estudios sobre la
Libertad, N 50, Ao 29, Bs. As., julio 1987, p. 65"no es posible
suponer que sea voluntad de la sociedad otorgar al legislativo la
facultad de destruir lo que hansalvaguardado en la Constitucin, y
que fue tambin motivo del sometimiento del pueblo a los
legisladores queeligi". BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repblicas",
trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico,2002, p. 84,
recuerda que hoy la primaca de la comunidad sobre la sociedad,
olvidada de la clasificacin deTnnies, se impone para privar al
derecho de su esencia lgica y racional.
(11) NOWOTNY, Helga, como lo recuerda BOLZ Norbert, "Ms all de
las grandes teoras: el happy endde la historia", en la obra en
conjunto "Teora de la cultura", Ed. FCE, compilada por Gerhast
Schrder y HelgaBreuninger, Bs. As., 2005, p. 187, nota 7, "el
futuro debe ser reemplazado por un presente prolongado".
(12) LUHUMANN Niklas, citado por BOLZ Norbert, "Ms all de las
grandes teoras: "El happy end de lahistoria", en la obra en
conjunto "Teora de la cultura", Ed. FCE, compilada por Gerhast
Schrder y HelgaBreuninger, Bs. As., 2005, p. 188, nota 9, "la
praxis en los sistemas complejos ensean que el acoplamientolibre es
su condicin de estabilidad fundamental".
(13) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed.
La Ley, Bs. As., 2003, p. 74 y 75,aunque slo enuncia aspectos que
no trata.
(14) GORDILLO, Agustn et al, "Derechos humanos", Ed. Fundacin de
Derecho Administrativo, Bs. As.,1997, p. IV, 1 y 2, y p. V 1 a 13.
HERRENDORF, Daniel E. y BIDART CAMPOS, Germn J., "Principios
dederechos humanos y garantas", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p. 198,
249, 269 y 270 a 275. BARBERIS, Julio A,"Los derechos humanos y el
medio ambiente", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley,
vol. VI, N4, Bs. As., oct-dic 1989, p. 6.
(15) CANO, Guillermo J., "Derecho, poltica y administracin
ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.83 segn el art. 30 del
Cdigo Civil. MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo
ambiental", Ed. LLGran Cuyo, 2004-519 "la posibilidad del Congreso
de sancionar leyes de presupuesto mnimo ambiental es unafacultad
"complementaria" o "compartida" con las provincias como la de los
arts. 3 y 13 de la ConstitucinNacional, condicionada a que la ley
del Congreso no afecte, altere o dae al derecho personal de los
individuos,a vivir en un ambiente adecuado dentro de su comunidad
provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder depolica
local". SIERRA, Jos L y POSSE, Nstor, "Qu son normas que contengan
normas de presupuestosmnimos? Qu alcances tienen?", en LL Gran
Cuyo, 2004-171 sealan que la potestad ambiental siguereservada a
las provincias, habindose delegado al Congreso el dictado de normas
tcnicas mnimas. PRIETORal M. y SIERRA Jos L., "Neuquen, COFEMA, y
leyes nacionales de presupuestos mnimos", La Ley GranCuyo, en
prensa, sostienen que la normativa ambiental en Argentina debe
surgir de los acuerdos
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interprovinciales, atendiendo a que el art. 41 condiciona a las
leyes de presupuestos mnimos a no alterar lasjurisdicciones
provinciales. MORA, Sonia et al, "Leyes nacionales de presupuestos
mnimos", Ed. JornadasInternacionales Interdisciplinarias sobre Agua
y Ambiente, Ed. Univ. de Mendoza, 30/9/04 y Mario Castelli,
"Elderecho al ambiente despus de la reforma de 1994", Ed. Consejo
Profesional de Ingenieros de Salta, del29/10/04 en igual sentido a
lo expuesto. BEC, R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a
la leynacional de presupuestos mnimos para la gestin integral de
residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev. deDerecho Ambiental,
Ed. Lexis Nexis, Bs. As., enero-marzo 2005, p. 240, el "presupuesto
mnimo es el lmite oumbral mnimo de proteccin ambiental" y en p. 239
aclaran que no puede identificarse con la "tutela ambientaluniforme
o comn". BASTONS, Jorge L "El contralor provincial de los servicios
pblicos de competencianacional. Su anlisis conjetural desde el
derecho ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis
Nexis,jul/set 2005, Bs. As., Nro 3, p. 156 "la Constitucin Nacional
reformada en 1994... ratific el dominio originariode las provincias
sobre los recursos naturales existentes en su territorio y reconoci
potestades de contralorregulatorio en materia de medio
ambiente".
(16) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed.
La Ley, Bs. As., 2004, t. II, p. 1249aceptada por la
jurisprudencia, en la medida que la propia ley crea un sistema para
que su operatividad se hagaefectiva mediante los convenios
interprovinciales que promueva la Asamblea General del Consejo
Federal delMedio Ambiente. PIGRETTI, Eduardo "Derecho ambiental
profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 79 y80 explica que el
veto al art. 3 "esteriliza la ley" porque le quita
ejecutividad.
(17) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed.
La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 223 y 264inf f "el establecimiento
de la Capital de la Rca. sobre territorio perteneciente a una o
varias provincias queacarree su cesin requiere el previo
consentimiento legislativo provincial" (art. 3, CN).
(18) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed.
La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 223 y 264inc. f), "cuando la
creacin de una nueva provincia importa asignar todo o parte del
territorio correspondiente aotra u otras provincias, es
indispensable el consentimiento previo de la legislatura
provincial" (art. 13, CN).
(19) LAGO Daniel H., "ASUPA v. YPF: una batalla judicial
ambiental indita", en Rev. de DerechoAmbiental, Ed. Lexis Nexis,
Bs. As., abril/junio, N 2, 2005, p. 252 y 253 pone nfasis en que la
"CSJN estdirigiendo un dramtico llamado al federalismo de
concertacin en el COFEMA".
(20) BROWN George S., "Law of form", Ed. Harper Perinnial, New
York, 1984. WITTGENSTEINLudwig y RUSSELL Bertrand, en la obra de
REALE y ANTISERI, "Historia del pensamiento filosfico ycientfico",
Ed. Herder, Barcelona, 1998, III, p. 567 a 591. WARAT Luis Alberto,
"El derecho y su lenguaje","Elementos para una teora de la
comunicacin jurdica", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Bs.As., 1976.
(21) KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", trad. de Moiss
Nilve, Ed. Eudeba, Bs. As., 1968, p. 35.KUNZ, Joseph L. "La teora
pura del derecho", Ed. Imprenta Universitaria, Universidad Autnoma
de Mxico,1948, 75, 85 y 86. RECASENS SICHES Luis, "Direcciones
contemporneas del pensamiento jurdico", Ed.Labor, Barcelona, 1929,
p. 114. HOERSTER Norbert, "En defensa del positivismo jurdico", Ed.
Gedisa,Barcelona, 1986, trad. de ALEXY, Robert de "Neue Juristische
Wochenschrift", p. 2481.
(22) LIPOVETSKY Gilles, "El crepsculo del deber, la tica
indolora de los nuevos tiemposdemocrticos", traduccin de Juana
Bignozzi, Ed. Anagrama, Barcelona, 1994, p. 272.
(23) CAFFERATTA, Nstor A., "Jurisprudencia Ambiental del siglo
XXI", en JA, T 2003-II, Bs. As., p.1373 recuerda el fallo "Almada c
Copetro" y otros, en LLBA, 1998, p. 94 con nota de STIGLITZ, G., en
LLBA,1998, p. 1309 con nota de CAYUSO S., y en JA T 1999-I, p. 259
con nota de MESSINA DE ESTRELLAGUTIERREZ, Graciela N.
(24) CSJN, 16/5/95, "Roca Magdalena c Bs. As.", en LL T 1996-B,
p. 139.(25) Juan Carlos Hitters, en fallo SCBsAs, 19/5/98 "Almada
c. Copetro" y acumulados, reproduciendo el
fallo CSJN, en LA LEY, 1996-B, 139, "Roca c. Bs. As.", RCyS,
dirigida por Atilio Alterini, 1999-111.
(26) CANO, Guillermo J., "Introduccin al tema del desarrollo
sustentable y las ciencias polticas", p. 11,doc AG de Naciones
Unidas N 42/187 de diciembre 1987 y VAN GELDEREN, Santiago, "Resea
histricadel nacimiento y evolucin del concepto de desarrollo
sustentable", p. 47 en la obra del Instituto de PolticaAmbiental de
la Academia de Ciencias morales y Polticas, presentado por su
Presidente Jorge Aja Espil, EdAcademia, Bs. As., 1993. Nigel Dower,
"Sustainability and the right to development", Ed. University
ofAberdeen, UK, 1991 seala que el "desarrollo sustentable" no est
referido al medio ambiente, aunque elcontexto social lo ha
vinculado a la tutela del ambiente y los recursos.
(27) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed.
La Ley, Bs. As., 2003, p. 73 y 74.
Thomson La Ley 10
-
RABBI BALDI CABANILLAS, Renato, "Gnesis y sentido del art. 41 de
la CN", en JA, Boletn 6121, dic,1998, p. 24 sostiene que la ley del
Congreso deber tener nueva coordinacin con las provincias.
(28) MOYANO, Amlcar, "Derecho y legislacin ambiental
infranacional de Amrica Latina y el Caribe",en La Ley Actualidad,
Bs. As., N 77, 21/4/99 reproduce del Grupo Internacional de
Expertos en DerechoAmbiental, de la Comisin Mundial de Medio
Ambiente y Desarrollo, "Legal Principles for
EnvironmentalProtection and Sustaintable Development", Ed. Martinus
Nijhoff Publishers, Dordrecht, Pases Bajos, 1987,comentados por
Guillermo J Cano, en Rev. ARN, La Ley Bs. As., 1987, vol. VI, N 3,
p. 120 a 123 que nocontemplan como pauta jurdica lo que el art. 4
de la ley 25.675 llama congruencia, prevencin y precaucin, enforma
especial, sin perjuicio de asumir la prevencin como obligacin que
evite el dao cierto y futuro.
(29) SARTORI, Giovanni, "La poltica, lgica y mtodo en las
ciencias sociales", trad. de Marcos Lara, Ed.FCE, Mxico, 1987, p.
322.
(30) BOTKIN, Daniel B., "Discordant Harmonies: A New Ecology for
de XXI Century", Ed. Universidadde California, 1992, sostiene que
el hombre es parte de sistemas complejos en dnde participa como
elementointrnseco del orden natural. SABSAY Daniel y DI PAOLA, Mara
E., "Comentarios sobre la ley general delambiente", Ed. FARN-UICN,
Bs. As., 2003, p. 33 creen que el art. 27 de la ley puede modificar
el art. 519 y1068 del CC, sin advertir que la ley nace del art. 41
y no del art. 75, inc. 12 de la CN.
(31) BIDART CAMPOS, Germn J., "El art. 41 de la CN y el reparto
de competencias entre el Estado y lasprovincias", DJ, 1997-2, 711.
ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mnimos de proteccin ambiental y
lalgica constitucional. Apuntes para una interpretacin funcional",
en JA, 2000-II, p. 31 los "presupuestosmnimos" son los "niveles
mnimos", y que no pueden ser instituciones para fijar los usos de
los recursoslocales.
(32) ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mnimos de proteccin
ambiental y la lgica constitucional.Apuntes para una interpretacin
funcional", en JA, 2000-II, 31.
(33) ROGUS, Carlos, "La ley de residuos industriales y
actividades de servicios: las causas de suinoperatividad", en Rev.
de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., abril-junio 2005, N
2, p. 126 encontra de lo expuesto "las resoluciones del COFEMA, han
transformado a este organismo en una suerte deco-legislador e
intrprete privilegiado de la clusula constitucional".
(34) CSJN, fallos: 149:260; 239:343 y 493.(35) CSJN, fallos:
3:131; 10:380; 137:220; 149:260.(36) BADENI, Gregorio, "Tratado de
derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 348
"para
deslindar el ejercicio del poder de polica entre la Nacin y las
provincias corresponde tener presente que lasprovincias conservan
todo el poder no delegado en la CN al gobierno federal, como lo
estipula el art. 121. Elprincipio es que el poder de polica
ambiental provincial no est delegado, derivado del art. 121 CN. Y
ante laduda, debe prevalecer la competencia del poder de polica
provincial sobre el nacional, por la misma norma".
(37) CSJN, 15.5.79 "Cantn Mario c Gobierno Nacional", comentado
por BIDART CAMPOS, Germn J.,"Manual de la Constitucin reformada",
Ed. Ediar, Bs. As., t. I, Bs. As., 1998, p. 353. PARELLADA, Carlos
A.,en la obra "Responsabilidad por daos al medio ambiente", en "Los
principios de la responsabilidad civil por eldao ambiental en la
Repblica Argentina", Ed. Universidad del Externado de Colombia,
2000, p. 243 relativizaa los presupuestos, a la evaluacin econmica,
y a las circunstancias de tiempo y lugar.
(38) CSJN, 21/12/70, "Rita Fernndez de Palacios", "es
intrnsecamente ilcito el desarrollo de actividadescuyo objetivo
fundamental consista en aniquilar la Constitucin, los derechos y
garantas por ella reconocidos,incluyendo las instituciones en que
reposa el respeto sustancial por los derechos humanos".
(39) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en
La Ley Gran Cuyo, Bs. As., ao 9,N 6, julio 2004, p. 499 y en
especial p. 504. MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA Nstor A.,
"Visinprocesal de cuestiones ambientales", Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2004, p. 65 no advierten la falta deoperatividad de la
ley 25.675 ni de las nacionales de presupuestos mnimos cuando
sealan "los nuevosderechos constitucionales ambientales son
operativos o ejecutivos". IRIBARREN, Federico J., "La inclusin
delprincipio precautorio en la ley general del ambiente", en Rev.
de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, N 1, Bs.As., enero marzo
2005, p. 92 y 93 advierte su equvoca redaccin y en p. 97 seala que
es slo programtico yno operativo. AGUILAR Soledad y Estrada OYUELA,
Ral, "El principio o enfoque precautorio en el derechointernacional
y en la ley general del ambiente", Suplemento de Derecho Ambiental,
Bs. As., Ao X, N 4, del23/9/03, p. 3 "es absurdo suponer que el
principio precautorio pueda invocarse en ausencia de
informacin".PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado",
Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 74, "el art. 3 pareceestar redactado
por una nacin unitaria porque no adopta ninguna consideracin sobre
el federalismo".
Thomson La Ley 11
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(40) El tratado del COFEMA se suscribi sin intervencin de la
Nacin, y fueron partes signatariasMendoza, Bs. As., Catamarca,
Crdoba, Formosa, La Rioja, Cdad de Bs. As., Neuqun, Salta, San
Juan, SantaFe y Tucumn. En cambio, el tratado del Pacto Federal
Ambiental fue suscripto por la Nacin, Bs. As.,Catamarca, Crdoba,
Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Pampa, La
Rioja, Mendoza,Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta, San Juan, San
Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra delFuego,
Tucumn y Ciudad de Bs. As., siendo su objeto "promover polticas
ambientalmente adecuadas ...estableciendo acuerdos marcos entre los
Estados ...y entre stos y la Nacin". Lo expuesto muestra que los
arts.23 y 24 de la ley 25.675 deben adaptarse a los tratados que
reconoce, aprueba y ratifica con un veto a la"operatividad de la
ley" el Ejecutivo nacional, Aldo Rodrguez Salas, "Vigencia y
operatividad de la normativaambiental. El sistema federal
ambiental", en LL Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As.,
10.12.04, Ao XI,Nro 3, p. 6 sostiene que la Nacin depende de las
"adhesiones provinciales" a travs del COFEMA. Daniel HLago "ASUPA
v. YPF: una batalla judicial ambiental indita", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis,Bs. As., abril-junio, Nro 2, 2005, p.
250, recuerda la falta de operatividad de la ley 25765.
(41) FRAS, Pedro J. et al, "Memoria de las I Jornadas Oficiales
de Derecho Pblico Provincial yMunicipal", Ed. Ministerio del
Interior, Direccin General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 50.
PIGRETTI,Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs.
As., 2003, p. 77 y 78 critica la Res de la Jefaturade Gabinete
153/02 y advierte que el sistema que denomina federal, es
unitario.
(42) MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental sobre aguas
interestaduales en Argentina", Ed. XIIICongreso Nacional del Agua,
Santa Cruz, 1987, p. 7 los tratados interestaduales (internos o
internacionales)entendidos bajo el art. 3 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley19865,
ratificada, y en vigencia desde el 27/1/80), tienen supremaca sobre
las leyes, en la medida que regulanaspectos no sometidos al
ordenamiento interno y estn librados a la autonoma de la voluntad
de los Estados(provinciales o nacionales) bajo el derecho de
gentes, sobre la base de los arts. 121, 122, 124 in fine, 125, 41,
5,27 y 29 de la CN, lo que garantiza la relacin jurdica por
coordinacin. Julio A Barberis, "Formacin delderecho internacional",
Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 49 y 55 a 60 la posibilidad de crear
un tratado interestadualbajo el derecho de gentes es posible, si
siendo una materia no regulada (como el ambiente), los
Estadosmiembros por coordinacin, se someten directa y efectivamente
al derecho de gentes, creando una regla dederecho en dicho orden.
Julio A BARBERIS, "Un precedente poco conocido sobre la aplicacin
del utipossidetis a un ro limtrofe que cambia de curso", en Anuario
de Derecho Internacional de la Universidad deNavarra, Pamplona, t.
X, 1994, p. 62, la prctica argentina sobre lmites interprovinciales
que no es atribucinexclusiva del Congreso (como el ambiente en el
caso) indica que, a falta de normas de derecho pblico nacional,se
debe aplicar, por analoga el derecho de gentes. Humberto Quiroga
Lavi, "Derecho constitucional", Ed.Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1978, p. 654 coincide en la posibilidad
de tratadossometidos al derecho internacional por las provincias.
BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derechointernacional actual",
Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 39 a 45 y p. 61 nota 74 en que cita
algunos ejemplos.
(43) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la
reforma constitucional de 1994", enJuan Carlos Cassagne et al, en
homenaje a Miguel S Marienhoff, "Derecho administrativo", Ed.
Abeledo Perrot,Bs. As., 1998, p. 101 y 102 la delegacin legislativa
est prohibida como regla general en el art. 76 de laConstitucin.
BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones
polticas", Ed. Ad Hoc, Bs. As.,1994, p. 301 y 302 al art. 76 se lo
debe interpretar con el art. 99 inc. 3 prrafo 2 que prohbe al
Ejecutivo emitirdisposiciones de carcter legislativo.
(44) CSJN, fallos, 1922, en "Jos Horta c Ernesto Harguindeguy",
T 136, p. 59 a 70, sentencia del21/8/1922.
(45) CSJN, fallos, 1922, en "Agustn Ercolano c. Julieta Lanteri
de Renshaw", t. 136, p. 170 a 193,sentencia del 28.4.1922.
(46) MAIZTEGUI Cristina y WALSH, Juan R., "El paradigma de la
sustentabilidad y el nuevo derechoambiental argentino", en Rev. de
Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., enero-marzo 2005, N 1,
en p.172 y 173 dividen a los presupuestos en "sustantivos" e
"institucionales", sin considerar las limitaciones que laCN tiene
al respecto. Silvia Coria, "La importancia de los principios
rectores en el derecho ambiental", en Rev.Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, Bs. As., abril-junio 2005, N 2, p. 26 justifica los
principios de la ley25.675 de la supremaca de los tratados
internacionales, a favor del Congreso y en contra de las
provincias,derogando los arts. 27, 28, 29 y 121 de la CN.
(47) MOYANO, Amlcar, "El derecho ambiental en el Estado federal
argentino", en LL Gran Cuyo, Ed. LaLey, Ao 8, N 4 agosto de 2003,
p. 442 y nota 21. BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho
constitucional",Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 348 sobre poder
de polica provincial, t. I p. 272 recursos del dominiooriginario de
las provincias, T I, p. 92 y 260.
Thomson La Ley 12
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(48) LANFRANCO, Hctor P. "La libertad en la escuela de derecho
natural y la Constitucin de 1853", enRev. del Colegio de Abogados
de Bs. As., 1954, N 2, p. 30 transcribe a la comisin examinadora de
1860 "losderechos del hombre que nacen de su propia naturaleza,
como los derechos de los pueblos que conservando suindependencia se
federan con otros, se aseguran y garantizan por su comunidad
poltica".
(49) BOBBIO, Norberto, "Liberalismo y democracia", traduccin de
Jos F Fernndez Santilln, Ed. FCE,Bs. As., 1992, p. 99. Germn J
BIDART CAMPOS, "El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de
soberanay de representacin", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1960,
hace coincidir el liberalismo con la democracia alsealar en fs 117
y 118 que "la democracia es la forma de Estado, que orientada al
bien comn, respeta losderechos de la persona humana, de las
personas morales e instituciones, y realiza la convivencia pacfica
detodos en libertad, dentro del ordenamiento del derecho".
(50) RAWLS, John, "Teora de la justicia", traduccin de Mara
Dolores Gonzlez, Ed. FCE, Madrid, 1979,p. 246 y 256 a 267. John
Rawls, "Justicia como equidad", seleccin, traduccin y presentacin
de Miguel AngelRodilla, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 310. El
supuesto que prev la libertad individual en el art. 19 de la CN
esque no contrare "el orden, la moral pblica y el perjuicio a
terceros".
(51) RAWLS, John, "Liberalismo poltico", traduccin de Sergio Ren
Madero Bez, Ed. FCE, Mxico,1996, p. 213 a 216. BOBBIO, Norberto,
"Entre dos Repblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo
XXI,Mxico, 2002, p. 77 explica que hoy el Estado ha tratado de ser
humanizado a travs del liberalismo o de servoluntarizado a travs de
la democracia.
(52) C U M Smith, "El problema de la vida: ensayo sobre los
orgenes del pensamiento biolgico".Traducido por Natividad Snchez
Sainz-Trpaga, Ed. Alianza, Madrid, 1977, p. 357. Jean -Pierre
Changeaux yPaul Ricoeur, "La naturaleza y la norma", traduccin de
Carlos vila Flores, Ed. FCE, Mxico, 2001, p. 241.
(53) MOYANO, Amlcar, "El proceso del constitucionalismo", El
Derecho, Boletn, Bs. As., 24.6.94.MOYANO, Amlcar, "Derecho y
reforma constitucional en Argentina y en Mendoza", La Ley
Actualidad,Boletn 78, Bs. As., 23.4.91.
(54) Francisco Ayala, "Historia de la libertad", Ed. El Colegio
de Mxico, Centro de Estudios Sociales,Mxico, 1944, p. 73. BIDART
CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar,
Bs.As., 1998, t. I, p. 339 la reforma constitucional derivada est
impedida de vulnerar los contenidos ptreos comoel federalismo (en
que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado
miembro). EKMEKDJIAN,Miguel A., "Manual de la Constitucin
argentina", Ed. Depalma, Bs. As., 1991, p. 78 a 85 existe un
ordenjerrquico entre los derechos que reconoce la Constitucin,
sobre la base de que cada uno protege valores queson fines en s
mismos, (y el ambiente adecuado para la vida protege el ecosistema
provincial primordial).
(55) MOUCHET, Jos, "La primera reforma de la Constitucin de
1860", en Reforma de la Constitucinargentina, Ed. UBA, Bs. As.,
1948, p. 202. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y
administracinde la Repblica Argentina", Ed. Tea, Bs. As., 1959, t.
I, p. 4 y 5 los derechos naturales inherentes al hombre ensu
calidad de tal (como el ambiente adecuado para su vida) son objeto
primordial del gobierno que organice ydirija a su comunidad
(referida a cada una de las 14 ciudades cabildo que como Estados
provincialespreexistieron al Estado nacional), garantizando la
proteccin de estos derechos para cuidar que se disuelva lafederacin
y la sociedad.
(56) BARRAQUERO, Julin, "Espritu y prctica de la Constitucin
argentina", Ed. Colegio Po IX, Bs.As., 1889, p. 61 a 68.
(57) MOYANO, Amlcar, "Acciones de preservacin y desarrollo del
patrimonio ambiental", Ed. Idearium,Univ de Mza, 1990, p. 13, an
cuando CANO Guillermo J., seala que en parte deriva de la seguridad
ysalubridad que garantiza el art. 14 bis.
(58) GONZLEZ CALDERN, Juan A., "Instruccin Cvica" actualizada
por Ernesto J Miqueo Ferrero,Ed. Depalma, Bs. As. 1972, p. 276
"nuestro art. 5 obliga a las provincias a aceptar los principios,
declaracionesy garantas de la Constitucin nacional" (que en materia
ambiental surgan del art. 14 bis y del art. 33, actual art.41, como
una de las condiciones establecidas para merecer y reclamar la
garanta federal al goce y ejercicio desus instituciones locales,
como lo estipula el art. 128 inc. 19 de la Constitucin de Mendoza
de 1916).
(59) CSJN, fallos, 1887, caso "Eduardo Sojo", 32:125, sentencia
del 22/9/1887(60) ALCORTA, Amancio, "Las garantas
constitucionales". Ed Lajouanne, Bs. As., 1897, p. 4 y 5 citado
por SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El constitucionalismo, sus
problemas", Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs.As., 1957, p. 130.
(61) CSJ de EUA, 1907, fallos, 206, p. 46 y 90 "Kansas c.
Colorado".
Thomson La Ley 13
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(62) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin
reformada", Ed. Eudeba, Bs. As., 1997, t.II, p. 90, prrafo 16 el
reparto de competencias ambientales en el art. 41 "demuestra que la
reforma hareconocido implcitamente, que cuidar el ambiente es
responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdiccinsobre l,
lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdiccin es, como
principio, local, provincial ymunicipal". CSJ de EUA, 1837, fallos
11 Pct, 102, 139: "respecto de los poderes reservados la autoridad
de unEstado miembro es completa, indiscriminada y exclusiva" (lo
que en Argentina tendr como lmite el umbralambiental mnimo de la
nacin)
(63) CSJN, Fallos, t. 5 citado por MERCADO LUNA, Ricardo
"Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Bs.As., 1980, p. 17 nota
22.
(64) CSJN, Fallos, 21/8/1922, "Jos Horta c. Ernesto
Harguindeguy", 136:159.(65) CSJN, Fallos, 22/4/1922, "Agustn
Ercolano c Julieta Lanteri de Renshaw", 136:170, considerando
10.(66) SARTORI, Giovanni, "La poltica, lgica y mtodo en las
ciencias sociales", trad. de Marcos Lara, Ed.
FCE, Mxico, 1987, p. 322 "el hombre no reacciona mecnicamente a
su hbitat, sino que lo modificaculturalmente con su razn".
(67) VIROLI, Mauricio, "La sonrisa de Maquiavelo", traduccin de
Atilio Pentimalli, Ed. Tusquets,Barcelona, 2000, p. 30. POPPER,
Karl R, "La sociedad abierta y sus enemigos", trad. de Eduardo
Loedel, Ed.Paids, Barcelona, 1994, p. 67.
(68) MOYANO, Amlcar, "La formacin del derecho ambiental en el
Estado federal argentino porcomplementacin de las reglas de derecho
del Congreso con las normas jurdicas provinciales", ED,
SuplementoAmbiental, Bs. As., 22.04.04, p. 4. Cristina Maiztegui y
Juan R Walsh, "El paradigma de la sustentabilidad y elnuevo derecho
ambiental argentino", en Rev. de Derecho Ambiental N 1, enero
marzo, Bs. As., 2005, p. 172creen encontrar una coincidencia entre
el art. 41 de la CN y el art. 6 de la ley 25.675 "reflejando el fin
de lasdiscusiones doctrinarias", cuando sin advertirlo dejan
expuesta la contradiccin. PIGRETTI, Eduardo, "Derechoambiental
profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 73, "el art. 6 no deja
espacio para la complementacinpor las provincias". R Eugenia Bec y
Horacio J Franco, "Comentarios a la ley nacional de presupuestos
mnimospara la gestin de residuos domiciliarios 25916 (LRD)", en
Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs.As., enero-marzo
2005, N 1, p. 237 coinciden con MOYANO, Amlcar, ED Suplemento
Ambiental, 22/4/04, p.6 en que "el art. 6 de la ley 25.675 false el
concepto constitucional de "presupuestos mnimos" por el de
"tutelauniforme o comn", y en p. 240 coinciden en que "presupuesto
mnimo" es el "lmite o umbral mnimo deproteccin ambiental".
(69) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en
La Ley Gran Cuyo, Bs. As., Ao9, N 6, 2004, p. 510.
(70) SABSAY Daniel et al, en "Alcance y significado del art. 41
de la CN: presupuestos mnimos deproteccin ambiental", Ed. Instituto
de Medio Ambiente de la Fundacin Novum Millenium, Bs.
As.,noviembre, 1998, p. 2.
(71) SABSAY, Daniel et al, en "Alcance y significado del art. 41
de la CN: presupuestos mnimos deproteccin ambiental", Ed. Instituto
de Medio Ambiente de la Fundacin Novum Millenium, Bs.
As.,noviembre, 1998, p. 3 y 4. VALLS, Mario, "La construccin
progresiva de un cdigo ambiental nacional", enRev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., nov 2004, N 0, p. 104 aunque
propone al Congreso eldictado de un cdigo ambiental, advierte que
"las normas de organizacin administrativa y de procedimientosno son
de su competencia, y que por los arts. 75 inc. 12, 41 y 121 de la
CN estn reservadas a las provincias, porlo que la uniformidad slo
puede lograrse por adhesin".
(72) LAGO, Daniel H., "La ley general del ambiente (25.675) y
sus reglas procesales: reflexiones sobre suinconstitucionalidad",
en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental, Bs.
As., JA, 2003-III,fascculo 12, p. 55 "la ley 25.675 no constituye
un cdigo de fondo con raz en el art. 75, inc. 12 CN, sino quederiva
de la competencia asignada a la autoridad nacional por el art. 41
CN". MOYANO, Amlcar, "Laformacin del derecho ambiental en el Estado
federal argentino por complementacin de las reglas de derechodel
Congreso con las normas jurdicas provinciales", ED, Suplemento
Ambiental, Bs. As., 22/4/04. MOYANO,Amlcar, "Leyes de presupuesto
mnimo ambiental", en LL Gran Cuyo, 2004-504, prrafo 20.
(73) PARELLADA, Carlos A., "Los principios de la responsabilidad
civil por el dao ambiental en la RcaArgentina", en "Responsabilidad
por daos al medio ambiente", Ed. Universidad Externado de
Colombia,Bogot, 2000, p. 243 y nota 38. Eduardo PIGRETTI, "Derecho
ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As.,2003, p. 44, prrafo iv
parece estar a favor de un dao ambiental diferente del civil.
(74) Cmara 1, Civil y Comercial de La Plata, sala 3, 9/2/95, "in
re": "Almada, Hugo N c. Copetro SA y
Thomson La Ley 14
-
otro" y sus acumulados "Irazu, M c. Copetro SA y otro", "Klaus,
JS c. Copetro SA y otros, en JA, 1995-IV, SemN 5954, p. 34. MOYANO,
Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin ambiental", en Rev. de
DerechoAmbiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., N 2, 2005, nota 3.
MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimoambiental", en LL Gran
Cuyo, 2004-510 advierte que el derecho a un ambiente adecuado para
la vida es underecho individual, que surge del art. 33 de la CN, y
ello porque el art. 41 se limita a enumerar algunos de susefectos,
como recuerda D F Sarmiento en "Diario de sesiones de la Convencin
del Estado de Bs. As.", p. 325"es un principio derivado del art. 33
CN la novacin de los derechos primitivos del hombre... y obedece a
larazn humana".
(75) BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino,
obligaciones", Ed. Perrot, Bs. As., 1966,t. II, p. 219 y 433.
SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho civil argentino, fuente de
las obligaciones,hechos ilcitos", Ed. La Ley, Bs. As., VII, t. 3,
1946, ps. 17 a 22.
(76) MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin del
ambiente", en Rev. de DerechoAmbiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As.,
Nro 2, abril/junio 2005, p. 86 "el art. 1113 completa a los arts.
2618, 2623y 2625 in fine del CC... su importancia reside en que si
hay vicio o riesgo, el guardin slo se exime mediante laprueba del
"casus", pero lo carga con la responsabilidad por la causa
desconocida".
(77) MORELLO Augusto M. y CAFFERATTA, Nstor A., "Visin procesal
de cuestiones ambientales",Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, ps
127 a 129 en especial notas 4 y 5. En p. 15 los autores califican
como"accin popular" a la que derivan del art. 30 de la ley.
(78) SALVAT, Raymundo M. y GALLI, Enrique V., "Tratado de
derecho civil argentino, obligaciones engeneral", Ed. Tea, Bs. As.,
1958, t. I, p. 97.
(79) CANO, Guillermo J, "Derecho, poltica y administracin
ambientales", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.82. MOYANO, Amlcar,
"Acciones de prevencin y preservacin ambiental", en Rev. de Derecho
Ambiental,Ed. Lexis Nexis, Bs. As., N 2, 2005, nota 3. Carlos A
Parellada, "Los principios de la responsabilidad civil porel dao
ambiental en la Rca Argentina", en "Responsabilidad por daos al
medio ambiente", Ed. UniversidadExternado de Colombia, Bogot, 2000,
p. 243 "el dao ambiental debe ser congruente con el concepto de
daoen general, tomar en cuenta que lesiona el patrimonio natural o
cultural y que se proyecta sobre los interesesindividuales por la
influencia que el ambiente ejerce sobre el hombre". Jorge Joaqun
Llambas, "Tratado dederecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs.
As., 1997, t. I, p. 213 "el sujeto es la persona que ejerce
laprerrogativa de la relacin jurdica". Carlos A Rodrguez, "El
derecho ambiental y el art. 41 de la CN", enRevista de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., Nro 3, julio/setiembre, 2005,
p. 62 despus derecordar que GRASSETTI, Eduardo R, "Estudios
ambientales. Anlisis del art. 41 CN. Normas ISO 14000.Evaluacin de
impacto ambiental", Ed. Heliasta, Bs. As., 1998, en p. 31 seala que
las generaciones futuras noson en este momento sujetos de derecho
sino objetos de proteccin, presume que "por el art. 30 de la ley
25.675el Estado puede demandar en nombre de las generaciones
futuras".
(80) CANO, Guillermo J., "El rgimen jurdico de los recursos
naturales en nuestro rgimen federal", enBoletn ED, 28.10.83.
Guillermo J CANO, "La reforma constitucional, el medio ambiente y
los recursosnaturales", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed.
La Ley, Bs. As., v. III, N 3, nota editorial p. 5 a 11. Elambiente
corresponde al titular de la jurisdiccin, que en principio
corresponde al titular del dominio del recursoo recursos afectados,
a no ser que la jurisdiccin haya sido expresamente delegada. Por
ejemplo en materia deaguas el dominio y jurisdiccin es provincial,
y por excepcin la navegacin interestadual es delegada a lanacin por
entenderse que se trata de la regulacin del comercio atribuida al
Congreso en el art. 75, inc. 12 de laCN
(81) CSJN, 3.12.87, Fallos 310-3, p. 2497 advierte que los
recursos compartidos entre Estados no puedenser regulados por el
Congreso, y quedan sujetos a la coordinacin entre los Estados a
travs de los tratados delart. 125 de la CN o sujetos a la
jurisdiccin diplomtica de la Corte segn el art. 127 de la CN
promovida ainstancia de la queja de las provincias.
(82) LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de derecho civil, parte
general", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, t. I, p.193 para el cdigo
civil el gnero es el "bien" y la especie la "cosa", y en p. 212 a
219 pueden ser "pblicas" o"privadas", no existiendo bienes o
valores colectivos, a no ser que ello se refiera a los bienes que
son"patrimonio comn de la humanidad", como la alta mar, segn
BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturalescompartidos entre
Estados y el derecho internacional", Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p.
148, define a los "recursosnaturales que son patrimonio comn de la
humanidad, como a los que pertenecen a la comunidad internacionaly
no son susceptibles de apropiacin particular por uno o varios
Estados", y menciona entre ellos en p. 145, "alos fondos marinos,
el ter y los cuerpos celestes". Pablo A Ramella, "Convencin sobre
el derecho del mar",LA LEY, 1984-B, 629, ley 23.968 (Adla, LI-C,
2851) que aprueba la III Conferencia del derecho del mar.BARBERIS,
Julio A., "La utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho
internacional", en Anuario deDerecho Internacional de la
Universidad de Navarra, Espaa, VIII, 1985, p. 50 "los recursos
naturales que
Thomson La Ley 15
-
pertenecen a la comunidad internacional se hallan fuera del
territorio de los Estados, y su uso y explotacinestn regidos por el
derecho internacional". "Son ejemplos de esta categora la luna
(art. 4 del tratado del18/12/79) y los fondos marinos (art. 137 de
la Convencin de derecho del mar de 1982)". MOYANO, Amlcar,"El
traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energa
elctrica, petrleo y pendiente topogrficaen la Argentina: bajo el
imperio de la ley", en ED, T 151, p. 725, prrafo 3.
(83) MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin
ambiental", en Rev. de DerechoAmbiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As.,
N 2, 2005, nota 10. Daniel H Lago, "La ley general del ambiente
(25.675)y sus reglas procesales: reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia
Argentina,Derecho Ambiental, Bs. As., JA 2003-III, fascculo 12, p.
55
(84) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo",
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T IV,1980, p. 23 y 25. BADENI,
Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As.,
2004, t I, p. 260"el art. 121 de la CN preserva todo poder no
delegado, y ante la duda la solucin debe ser en favor de laautonoma
provincial".
(85) CANO, Guillermo J., "Derecho pblico provincial", Ed. Siglo
Ilustrado, Bs. As., 1935, p. 41 en crticaa Gastn Jze, "La Prensa",
Bs. As., 16.2.27 que explicaba el derecho federal argentino en base
al unitariofrancs.
(86) MARIENHOFF, Miguel S. "Tratado de derecho administrativo",
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T IV,1980, p. 514 y 545. Joaqun V
Gonzlez, "Manual de la Constitucin Argentina", Ed. Estrada, Bs.
As., 1983, p.655. Juan Antonio Gonzlez Caldern, "Derecho
constitucional argentino", Ed. Lajouane, Bs. As., 1930, T I,
p.400.
(87) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La
Ley, Bs. As., 2003, p. 78.(88) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la
ley", trad. de Kenneth S. Templeton Jr, en Rev. "Libertas", Ed.
Escuela Superior de Economa y Administracin de Empresas, ESEADE,
Bs. As., 1986, Ao III, N 5, p. 15 y18 "la propiedad poltica es la
potestad para asegurar la libertad y la proteccin individual que
debe brindar cadaEstado".
(89) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio
ambiente y los recursos naturales", en Rev.Ambiente y Recursos
Naturales, Ed. La Ley, jul-set 1986, Bs. As., v. III, N 3, p. 5 a
11, en especial p. 7.
(90) CANO, Guillermo J., reproduciendo el Dictamen Preliminar
del CCD del 7.10.86 de Carlos S Nino etal "Reforma constitucional",
Ed. Eudeba, Bs. As., 1986, p. 153 a 164, en Rev. Ambiente y
Recursos Naturales,Ed. La Ley, Bs. As., enero-marzo 1988, v. V, N
1,p 119.
(91) MOYANO, Amlcar, "La formacin del derecho ambiental en el
Estado federal argentino porcomplementacin de las reglas de derecho
del Congreso con las normas jurdicas provinciales", ED
SuplementoAmbiental, Bs. As., 22.4.04, prrafos 27 a 34. Amlcar
MOYANO, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental",LL Gran Cuyo,
2004-518.
(92) Comisin de Desarrollo y Medio Ambiente de Amrica Latina y
el Caribe, "Nuestra propia agenda",Ed. BID-PNUD, Bogot, 1990, p.
88.
(93) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio
ambiente y los recursos naturales", en Rev.Ambiente y Recursos
Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., jul-set 1986, Vol. III, N 3, p. 8
punto 5. Mario Valls, "Laconstruccin progresiva de un cdigo
ambiental nacional", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis,
Bs.As., nov 2004, N 0, p. 104 excluye de la competencia del
Congreso las normas de organizacin administrativay de
procedimiento, pero auspiciando la uniformidad por adhesin y no por
imposicin. Eduardo A PIGRETTI,"Derecho ambiental profundizado", Ed.
La Ley, Bs. As., 2003, p. 78. Renato Rabbi Baldi Cabanillas,
"Gnesis ysentido del art. 41 de la CN", en JA Boletn 6121, Bs. As.,
dic 1998, p. 24 sostiene la necesidad de una nuevacoordinacin con
las provincias. Daniel H Lago, "La ley general del ambiente
(25.675) y sus reglas procesales:reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Derecho Ambiental, JA
2003-III, fascculo 12, p. 55.En sentido similar los autores
mencionados en las notas supra 15 e infra 99.
(94) Comisin de Desarrollo y Medio Ambiente de Amrica Latina y
el Caribe, "Nuestra propia agenda",Ed. BID-PNUD, Bogot, 1990, p.
88. El art. 124 de la CN perm