MONOGRAFIA ATUALIZADA

Organização Sete de Setembro de Cultura e

Ensino Ltda.

Faculdade Sete de Setembro - Curso Bacharelado em

Direito

RIVELTO ROSA PAULINO

UMA ANALISE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06

PAULO AFONSO – BA.

NOVEMBRO– 2013

RIVELTO ROSA PAULINO

UMA ANALISE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06

Monografia apresentada a Faculdade Sete

de Setembro, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharelado em

Direito.

Professor Orientador:

________________________________________

Professor: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

PAULO AFONSO – BA.

NOVEMBRO 2013

Dedico este trabalho

primeiramente a Deus, pois sem Ele, nada seria

possível.

A minha esposa Jaqueline Marques Farias meu

presente, sem ela nenhum sonho seria

possível ou valeria a pena.

Aos meus filhos Raíssa, Afterkan e Naeza

aos quais dedico minha vida.

AGRADECIMENTOS

Primeiro agradeço a Deus, divino e misericordioso; aos

meus pais, Helena Rosa de Sá e João Paulino Neto, que sempre

acreditaram na educação como um caminho para o melhoramento

humano, por esse motivo nunca mediram esforços para manter

todos os filhos em contato com os ensinamentos educacionais.

Não poderia deixar de agradecer aos grandes mestres que me

orientaram a trilhar novos caminhos, principalmente os

orientadores da monografia, onde incansavelmente tirava todas

as duvidas que surgia no decorre da mesma.

Aos meus colegas de turma, que apesar das indiferenças

conseguimos chegar à reta final do curso juntos, em especial

Lucimar Pereira Gomes, Sarah Greice e Denir Morais Ferraz por

ter me ajudado a trilhar esse árduo caminho.

A Geancleide Macêdo, minha amiga, que abriu meu olhar para

uma atuação compromissada e que sempre acreditou no meu

potencial.

Enfim todos aqueles que direta ou indiretamente me deram

forças para que juntos pudéssemos realizar um sonho de forma

real.

SUMÁRIO

1Introdução ..................................................

...........................................................

06

2. O problema das

Drogas........................................................

................................ 09

2.1 Aspectos Histórico e Cultural da Criminalização das Drogas

...........................09

3.Algumas Definições

Pertinentes...................................................

.....................12

3.1Drogas

ilícitas......................................................

.................................12

3.2

Crime ........................................................

..........................................12

3.3 Direito

Penal.........................................................

....................................13

3.4 Intervenção Mínimado Direito

Penal........................................................1

4

3.5 Conceito Jurídicode Possede Droga Ilícitapara Consumo

Pessoal..........15

3.6

Tráfico ......................................................

................................................16

3.7

habito........................................................

................................................16

3.8

Abuso.........................................................

..............................................16

3.9

Adição........................................................

..............................................16

3.10

Dependência...................................................

......................................17

3.11

Tolerância....................................................

..........................................17

3.12

Abstinência...................................................

.........................................17

3.13

Maconha. .....................................................

........................................17

3.14

Cocaína ......................................................

..........................................18

3.15

Crack ........................................................

.......................................... 19

3.16 Drogas: Um Problema de Saúde

Pública? ........................................... 20

4. A Nova Lei Sobre

Drogas .......................................................

.........................24

4.1 Constitucionalidade do artigo

28............................................................

.28

5.Usuário de Drogas: Descriminalização ou

Despenalização?................................ 31

6.Considerações

Finais........................................................

...................................39

7.Bibliografia ...............................................

...........................................................41

5

RESUMO

Este trabalho vem expor a discórdia arguida pelo art. 28 da lei 11.343/06,onde se difundiu as duas vertentes tendo como pontos principais adescriminalização ou despenalização para o porte ou posse de drogas paraconsumo pessoal, procurando esclarecimento no nosso ordenamento jurídico eseus doutrinadores, grifando também o ponto de vista do usuário de drogas,levando em consideração a sanção aplicada pelo juiz e outros órgãosextrajudiciais, regulamentados pela lei em dissertação, pretende-seentender através deste trabalho a definição jurídica de usuário de drogas.Através do método de estudo intitulado como bibliográfico. Em se tratandoda questão arguida pelo art. 28 da lei 11.343/06 verificou-se que nocontexto desta monografia descobriu-se duas correntes: A primeira maisavançada defende que a novel lei surgiu para dar o primeiro passo a caminhoda descriminalização, seguindo o exemplo de outros países do mundo. Asegunda corrente, mais rígida, defende que o usuário de drogas sofre umabenevolência exagerada que pode acarretar em grandes consequências para omeio social, como também para saúde e valores morais, com a exclusão dapena mesmo de prisão simples, Pode considerar a nova lei como sendo deparcial despenalização. Há de salientar que a conduta do indivíduo que“adquiri, guarda tem em deposito, transporta ou traz consigo, para consumopessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ouregulamentar.” Não se apresenta como descriminalizada, portanto nãoconstitui abolitius crime.

Palavras-chave: Usuário. Despenalização. Descriminalização.

Drogas.

ABSTRAT

This work comes expose discord accused by art. Law 28/06 11,343, wherespread both strands having as main points the decriminalization ordecriminalization for the possession or possession of drugs for personalconsumption, seeking clarification on our legal system and itsindoctrinators, highlighting also the viewpoint of the user of drugs,taking into account the penalty imposed by the judge and otherextrajudicial bodies, regulated by law in dissertationseeks to understandthrough this work the legal definition of drug user. Through the method ofstudy entitled How bibliographic. When it comes to question accused by art.28 the law 11,343/06 it was found that in the context of this monograph was

6

discovered two streams: the first ultimate argues that the novel law aroseto take the first step on the way of decriminalization, following theexample of other countries in the world. The second, more rigid, arguesthat the drug user suffers an exaggerated grace that can result in majorconsequences for the social environment, but also for health and moralvalues, with the deletion of the sentence even simple imprisonment, Canconsider the new law as being of partial decriminalisation. There is stressthat the conduct of the individual who ( professor de Inglese fazer).

Keywords: user. Decriminalization. Drugs, Decriminalization.

1.INTRODUÇÃO

Passou a vigorar no nosso país a nova lei de combate as

drogas a partir do dia 8 de outubro de 2006, também apelidada

de lei antidrogas, diferenciando da nomenclatura das leis

antecessoras referente ao tema, como a lei 6. 368/76 e a lei

10.409/02, ambas conhecida como lei de tóxicos, esse instituto

traz como objetivo principal a prevenção do uso indevido por

parte dos toxicômanos e a repressão ao cultivo não

regulamentado, como também ao trafico ilícito destas

substâncias.

A renovada lei traz uma interessante polêmica disposta

em seu capitulo III, título III, referente às penas e crimes a

serem aplicadas aos usuários de drogas, com uma preocupação

evidente na reinserção social do autor de tal crime, onde a

7

lei enfoca a frase, consumo pessoal, procurando também

distinguir o traficante do usuário.

O artigo 28 da nova lei antidrogas 11.343/06 tem em

seus incisos as particularidades de não apresentar a pena

punitiva de restrição de liberdade, mesmo que simples, pois,

compreende-se que esse instituto jurídico contraria as normas

gerais em se tratando de Direito Penal; os incisos do referido

artigo carrega al discussão uma revolucionaria abordagem sobre

o tratamento ao usuário de drogas entendendo que estes

indivíduos necessitam de tratamento para a resocialização e

afastamento dos tóxicos, mudando suas normas punitivas que

eram de restrição de liberdade.

A nova lei de tóxicos continua a considerar ilegal o uso

de drogas e entorpecentes em seu artigo 28, que trata dos

crimes e das penas. Portanto, fica claro que o usuário deve

ter um tratamento diferenciado visando mais o lado social com

a orientação e reeducação e não mais com a punição, passando a

aplicar somente sanções alternativas para o dependente de

drogas, que são penas de caráter sócio educativas, como por

exemplo, advertência sobre os efeitos das drogas, medida

educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Atualmente a mídia vem mostrando a cada dia nos

noticiários reportagens sobre o uso de drogas, ou até mesmo

das consequências, famílias sendo destruída, a sociedade

pagando um preço muito alto por tudo isso. Sendo assim os

problemas advindos do uso de tóxicos já se mostra alvo de

grande preocupação.

8

É, portanto, notório o fato de que o uso indevido de

tóxicos sempre foi (e, ao que parece, sempre será) motivo de

preocupação do legislador pátrio. E é perfeitamente

justificável a atenção despendida pelo legislador ao problema.

A arguição de certas questões sobre a eficiência da

aplicação da lei tem um relevante aspecto social, uma vez que

a anulação da reincidência dos usuários de drogas pode evitar

a degradação do ser humano, contribuindo dessa forma para uma

sociedade mais igualitária e menos violenta e de uma certa

forma isso se reflete no aspecto socioeconômico que é um

fator contribuinte para o uso de tóxicos, uma vez que gera uma

cadeia de desestrutura social causando o desemprego a

criminalidade o desenvolvimento intelectual, entre outras

mazelas da miserabilidade, de igual maneira o aumento de

usuários de drogas favorece a disseminação desta substância,

aumentando a estatística de óbito no âmbito da saúde pública,

já que a qualidade de vida se reflete essencialmente na

assistência a execução penal deste crime.

Considerando os problemas comentados anteriormente

e a dificuldade na aplicação e execução encontrada neste

ordenamento jurídico é que se faz imprescindível o

conhecimento do operador do direito sobre o tema, para que se

torne mais fácil identificar as insuficiências existentes no

próprio sistema, caracterizado pelas falhas, desde a sentença

proferida pelo magistrado até a confirmação da ressocialização

do apenado.

9

Destarte, é notório a relevância deste estudo para a

formação acadêmica e vida profissional, visto que irá

proporcionar conhecimento cientifico e técnico para a

excelência do desenvolvimento da assistência ao usuário de

drogas com qualidade e humanidade.

Sabemos que as campanhas antidrogas não iniciaram

recentemente, isso não somente em nível de Brasil, mas desde o

século XVII que os médicos alertavam sobre o uso do ópio e até

mesmo tônicos compostos de 99,9% de cocaína.

No início do século XX começa a criminalização do uso de

drogas. Já no Brasil no ano de 1920 foi criada a primeira lei

proibitiva contra as drogas, sendo criadas outras leis em anos

posteriores, mas sabemos que esta proibição se estende até os

dias de hoje.

É de suma importância conhecermos algumas definições em

relação às drogas, como também entendermos como funciona o

tráfico de drogas no Brasil, enfatizando rotas por onde passam

as drogas vindas de outros países vizinhos, como Colômbia,

Bolívia e Peru. Dando continuidade com o conceito jurídico de

posse de droga ilícita para consumo pessoal.

Neste trabalho procuramos destacar argumentos para não

legalizar o uso de drogas, apontando relatórios e trabalhos

desenvolvidos em outros países que debatem o assunto com muita

cautela, mostrando os pós e contra. Porém vale ressaltar que o

psiquiatra Ronaldo Laranjeira, um dos ícones na corrente

contraria a descriminalização das drogas neste país, orienta

que é errado discutir modelos desenvolvidos em outros países,

pois políticas brasileiras precisam estudar o impacto que pode

10

causar nossa lei e, a partir daí, fazer algumas experiências

em algumas cidades ou estados e através dos resultados

desenvolverem a melhor estratégia para o Brasil.

É importante resaltar a verificação do Artigo 28 da nova

Lei de Tóxico, citando artigos, expondo pensamentos de

juristas e doutrinadores que se manifestaram sobre o assunto,

dando citação também a eficácia da leia 11.343/06, no que

trata o seu artigo 28, mediante o seu procedimento em casos

concretos e por fim estudando se realmente ocorreu a

descriminalização ou despenalização.

Ao excluir a pena restritiva de liberdade nos moldes de

detenção ou reclusão, criou-se uma grande deficiência na

utilização deste artigo, qual a intenção do legislador,

descriminalizar a conduta do porte de drogas para consumo

próprio? ou seja, houve o abolitios criminis?

Este trabalho tem também o intuito de analisar a

eficiência do artigo 28 da lei 11.343/06 na legislação pátria

vigente, por esta trazer penas tão insignificantes que não tem

o poder de resocializar ou afastar a incidência na prática do

delito tentando elucidar as seguintes questões: posse de

drogas para consumo próprio é fato atípico ou ainda é

considerado uma situação sui generis?

11

2 – POLITICA CRIMINAL E AS DROGAS

(CARCERAMENTO E DESENCARCERAMENTO) Segundo leciona Franz Von Liszt( ), a política

criminal surge por meados do século XVIII, na Itália, tendo

origem na obra de Beccaria e sua preocupação em estudar

maneiras eficientes de combate ao crime fundamentado na

legalidade para se chegar a um objetivo concreto. O

questionamento de Beccaria esta voltado totalmente para a

submissão da teoria do direito penal às intenções declarativas

do

2.1 ASPECTOS HISTÓRICO E CULTURAL DA CRIMINALIZAÇÃO DAS

DROGAS.

Comenta Beatriz Carlini, (2005) As drogas nem sempreforam proibidas, sejam elas pesadas ou tidas como aceitáveis

no meio social, sua criminalização foi concretizada em um dado

momento da historia ou em uma determinada nação, na tentativa

de reprovar um determinado grupo social, assim, citando como

exemplo dos Estados unidos que no fim do século XX usou como

pretexto o uso do ópio para jogar a marginalidade um grande

número de emigrantes chineses que trabalhavam nas construções

de estrada de ferro no estado da Califórnia e minas de metais

naquela região,Por volta da década de trinta, com as estradas

de ferro já construídas e a maior parte das minas já

exploradas, os Estados Unidos foi atingido por uma profunda

12

crise econômica, conhecida como a grande depressão e nessa

época aconteceu uma demissão em massa.

O mesmo autor afirma, que nesse mesmo período

começou a aumentar o preconceito em torno do ópio. Difundiu-se

que essa substancia era perigosa, fazia com que as pessoas

mudassem o seu comportamento, ficando violenta; acontece que

os chineses usavam o ópio como hábito cultural, um hábito

antigo, muito bem controlado e cheio de rituais e que talvez

por isso não lhe trouxesse grandes problemas, afirma a autora,

era de interesse dos americanos que os chineses fossem presos

para que dessa maneira diminuísse a concorrência com relação

ao emprego, por esse caminho podiam-se reprimir os

consumidores de ópio, ou seja, os chineses; afinal existia mão

de obra sobrando e os emigrantes estavam competindo com os

trabalhadores americanos, naquele momento de desemprego e

crise.

Segundo a pesquisadora Janete de Souza Soares, (site

historia da lei antidrogas, 2012) disserta que, a proibição

das drogas alucinógenas começou a ser proibida no Brasil no

inicio do século XX, depois de ter se comprometido na reunião

de Haia em 1911, antes disso as drogas eram livremente usadas

em prostíbulos pelos jovens de classe média e alta, filhos da

oligarquia republicana os chamados “rapazes finos”; até então

o Brasil não tinha nenhum preocupação legislativa sobre o

controle das drogas ou outras substancias psicoativas, esta

verdade só foi modificada com a disseminação destas

substancias para convívio social, entre as classes sociais

tida como “perigosas” ou seja, entre os pardos, negros e

13

pobres o que começou a incomodar o governo; em 1921 surge a

primeira lei brasileira proibindo a morfina, ópio, heroína e

cocaína sendo passivas de sanções para todo tipo de

utilizações sem orientação médica e em 1930 aconteceu a

proibição da maconha e em 1933 aconteceram as primeiras

prisões no estado do Rio de Janeiro devido ao uso das drogas;

então até os dias de hoje as drogas são proibidas sendo

criadas leis que com o desenvolvimento da sociedade vão

acontecendo variações, mas mesmo com as proibições as drogas

continuam sendo consumidas e comercializadas tornando-se um

dos principais motivos de violência urbana no nosso país.

Segundo leciona Jonas Baia Andolphi de Souza e

Ricardo Resende Bersan, (2013) posteriormente vieram outras

leis, como sempre não tinham a competência de repreender o

trafico nem o usuário a exemplo da lei de 1890 que passou a

considerar crime “expor a venda” ou ministrar substâncias

venenosas sem permissão legal ou prescritas em regulamentos,

essa foi mais uma tentativa sem muito resultado em combater a

toxicomania, novos intuitos foram realizados com a criação da

lei 4.451, publicada em 04 de novembro de 1964, acrescentando

uma mudança no artigo 281 do código penal, criminalizando a

“ação de plantar”. As leis subsequentes vieram com uma visão

mais moderna aos dias de hoje, já se enfatizava a

conscientização dos problemas causados pelas drogas, uma

maneira mais solida de se combater o vício, acompanhando as

necessidades mundiais existentes na época e iniciativas mais

completas e renovadoras assim regulamentava as leis 5.726/71 e

a 6.368/76; mais ou menos trinta anos depois foi acrescentado

14

ao nosso regulamento jurídico pátrio a lei 10. 409/02, essa

veio cheia de falhas e logo se tornou alvo dos doutrinadores e

operadores do direito, por existir nessa lei muitas lacunas e

incorreções, uma vez que esta surgiu para aperfeiçoar a lei

6.368/76, por isso sofreu muitos vetos e passou a vigorar

totalmente descaracterizada, não sendo revogada por inteiro,

sendo obrigado a aplicação de ambas, isso causou preocupantes

problemas a interpretação da nova lei, que teve o capitulo que

se refere aos tipos penais totalmente vetado, sendo aplicado

para preencher este espaço o tema pertinente da lei 6.368/76.

Com o intuito de interromper a disseminação de tóxicos e a

fins a Constituição da Republica federativa do Brasil

homologou no seu artigo 243 e parágrafo único expõe que as

glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas,

bem como todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em

decorrência do trafico ilícito de entorpecentes e trafico de

drogas afins será confiscado e reverterá em beneficio de

instituições e pessoal especializados no tratamento e custeio

de atividade de fiscalização, controle e prevenção do crime de

trafico destas substâncias. Como é notório a constituição

federal de 1988 veio elevar o grau de reprovabilidade do

cultivo de plantas psicoativas, quanto mais a conduta de

importar, exportar, produzir, preparar, adquirir, fabricar,

vender, expor à venda, transportar, guardar, portar,

prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas

sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar, ou, ainda, qualquer outra conduta que possa

possibilitar a sua disseminação. Por fim chegou ao nosso

15

âmbito jurídico pátrio a lei 11.343/06, esta lei vem

diferenciar usuários, dependentes e traficantes, para os dois

primeiros será vetado a pena de prisão ou detenção ao invés

disto a lei prevê penas restritivas de direito, para o ultimo

a lei dispõe penas mais graves, mesmo entre os traficantes a

lei diferencia os profissionais do trafico o pequeno e o

traficante eventual, para o dependente pode ser aplicado o

tratamento médico ou uma pena mais branda.

3.ALGUMAS DEFINIÇÕES PERTINENTES

3.1 DROGAS ILÍCITAS

16

O art. 1º acrescentado do § único da Lei 11.343/06 vem

esclarecer de forma objetiva o que seja droga, assim dispõe:

“Consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar

dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas, atualizados

periodicamente pelo poder executivo da união”. Deve se salientar que fica

a critério do Ministério da Saúde uma descrição mais detalhada

do que seja droga que por meio de portarias expedidas por seus

órgãos competentes fazem as atualizações pertinentes ao tema,

identificando às substâncias que devem ser submissa a

reprimenda penal, a lista mais atual é a que consta na

portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, conforme

determina o art. 66 da lei em comento. Portanto a nova lei

surge também para classificar de maneira nova a identificação

de droga, diferente da que era usada pelas leis 6.368/76 e

lei 10.409/2002, substituindo o termo anterior “entorpecentes”

pela atual nomenclatura “droga”.

3.2 CRIME

No código penal, até os dias de hoje, não existe uma

denominação de crime, então a doutrina encarregou-se de

arquitetar alguns conceitos e nessa peleja, costuma afirmar

que o conceito de crime são desenvolvidos em três alicerce o

formal, material e analítico, onde passamos a analisar de

forma sucinta cada um deles; o conceito formal é aquele criado

pelo legislador, este identifica uma conduta como crime, o

crime por se só já existira, sem maiores explicações em sua

matéria, quando se analisa o crime pelo ponto de vista

17

material, estuda-se outros aspectos, procurando subsídios em

outras ciências extrajurídicas, como por exemplo a sociologia,

filosofia e psicologia, etc. este conceito procura detectar

quais os motivos que levou o legislador a conceituar a punição

aos infratores de certos fatos e não de outros, verificando de

forma mais aprofundada para chegar a conclusão do que é crime

e não somente ao aspecto externo do crime.

Manzine define o crime de forma mais abrangente

sob o pressuposto material, afirmando em seu entendimento que

delito é a ação ou omissão imputável a uma pessoa, lesiva ou

perigosa a interesse penalmente protegido, formada por

elementos definidos e eventualmente complementada por certas

condições ou acompanhadas de circunstâncias definidas

previstos em lei. os referenciais nessas definições de crime,

analisada de forma material, deve ser observada sempre

“valores ou interesse do corpo social”, “condições de

existência de conservação e de desenvolvimento da sociedade” e

“ norma de culturas apresentam problemas”. O conceito mais

usado é o que determina que crime é a “ação típica,

antijurídica e culpável”, sendo muito difundida tanto pelos

seguidores da teoria causalista, como pelos da teoria

finalista da ação. (FABBRINI, 2009)

Basileu Garcia já identifica crime como a “ação humana,

antijurídica, típica, culpável e punível”, já no entendimento de Hungria, “um

fato pode ser típico, antijurídico, culpado e ameaçado de pena, isto é criminoso e, no

entanto, anormalmente deixa de acarretar a efetiva imposição da pena”, assim

sendo a punibilidade com uma possibilidade de aplicar a pena,

18

ela não é elemento do crime.

(Garcia,Hungria,apud,Faria,2013,p.1)

3.3 DIREITO PENAL

Julio Fabbrini Mirabete (2009) costuma pregar que, para se

viver em sociedade é necessário a existência de um conjunto de

normas bem elaborado e disciplinador de onde se extraia as

regras que irão orientar os indivíduos que a formam. O

conjunto dessas normas chama-se direito positivo, que deve ser

observada e cumprida por todo o corpo social, nestas normas

tem que constar as consequências e punições destinadas aos que

violarem suas premissas. À reunião de normas jurídicas por

onde o Estado regulamenta determinado comportamento, Sob

ameaça de sanção penal, prescrevendo ainda os princípios

gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das

medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal; porém,

este titulo denomina outros seguimentos, como o sistema de

interpretação da legislação penal, ou melhor, a ciência do

Direito Penal, a organização de conhecimentos e princípios

ordenados metodicamente, de modo que simplifique o

entendimento do conteúdo das normas e dos institutos em que

eles se agrupam, aplicando-o ao caso concreto, segundo os

severos critérios da justiça; pode se dizer assim, que o

direito penal destina-se a proteção da sociedade de uma forma

abrangente e de forma mais precisa, a defesa dos bens

jurídicos fundamentais, tais como, vida, integridade física e

19

mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, paz pública,

entre outras.

Segundo o mesmo autor, Depois de tudo anteriormente

explanado, passa-se a extrair as seguintes definições de

Direito Penal: “é o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para

combater o crime, através das penas e medidas de segurança”, é “o conjunto de

normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam

também as relações jurídicas daí também derivadas, para estabelecer a

aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face

do poder de punir do estado”.

3.4 INTERVENÇÃO MINIMA DO DIREITO PENAL De acordo com os ensinamentos de Fernando Capez,

(2012), o principio da intervenção mínima esta disposto no 8º

artigo da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão,

determinando que a lei só deve prever as penas estritamente

necessárias, explica o renomado autor que o Direito penal só

deverá ser aplicado nos raros fatos típicos em que a lei

disciplina uma conduta como crime; quando acontecer o

contrario, ou seja determinada conduta não se encontra no

texto da lei, não existirá espaço para a atuação criminal;

nisso existe a principal defesa legal do cidadão em face do

poder punitivo do Estado, isto significa que a rotina do

individuo só será alterada em seu campo de liberdade se este

realizar um ato onde a lei determina a existência de tal ato

como crime. Ou o autor do crime se enquadra em um dos tipos

penais ou jamais será punido por ausência de previsão e volta

20

a incidir, tornando-se dessa forma um sistema fragmentado (um

tipo aqui, outro ali, outro lá e assim consecutivamente);

adianta Capez que este sistema não obedece a nenhum critério

de estudos cientifico atendendo somente aos anseios da opinião

pública, da mídia e das necessidades impostas pelas classes

sociais mais privilegiadas, sendo assim as leis tem

características mais abstratas, impessoais e objetivas,

abrangendo um elevado índice de situações diversificadas,

incluindo infrações no caso concreto de maneira grave até

agressões insignificantes, a exemplo do crime de roube:

“subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel”, pune-se

de maneira semelhante tanto a subtração de uma grande

quantidade em dinheiro de uma instituição bancaria quanto o

furto de um objeto em uma feira de artesanato, nisso o tipo

penal furto tem o condão de alcançar vários tipos de

comportamento de toda natureza, mesmo contando com descrição

taxativa, essa imperfeição ocorre devido a sua características

genéricas, abstratas e abrangentes em seu sistema fragmentado,

não somente da construção abstrata do tipo penal

criminalizador, por não terem a potencia de diferenciar fatos

significantes e insignificantes camuflados na referida

conduta, alem de normas defeituosas devido a sua abrangência

nos modelos objetivos, os quais não dão importância a

irregularidade da situação no caso concreto, desconsiderando

também a bagunça cultural que faz surgir dentro do mesmo

território inúmeras nações com costumes, tradições e conceitos

diferentes, mas submetidos aos mesmos ordenamentos jurídicos

abstrato, com esse entendimento fica exposto os três

21

problemas- deficiência do sistema tipificador, diversidade

cultural e abrangência demasiadas de casos concretamente

diversos, mas abstratamente idênticos, dando ao direito penal

um caráter fragmentário.

Conforme Nayara Magalhães (2009), o principio da

intervenção mínima do Direito Penal é responsável pelo efeito

da descriminalização, isso porque o direito penal só deveria

se importar com os danos relevantes causados ao individual ou

coletivo, cujos problemas não puderem ser resolvidos por

outras áreas do direito administrativo, entendo que tal

principio não descarta a criminalização, desde que este se

faça necessário ante a realidade social, (ultima ratio); tanto

a intervenção mínima, como o caráter subsidiário do Direito

Penal são essenciais para a conservação da dignidade da pessoa

humana, pressuposto do Estado Democrático de Direito e são

necessários para aplicação de um justiça mais igualitária.

(NEVES,2009).

3.5 CONCEITO JURÍDICO DE POSSE DE DROGA ILÍCITA PARA CONSUMO

PESSOAL

O art. 28 da nova lei antidrogas 11.343/06

regulamenta o crime de porte ou posse de drogas para uso

pessoal com o seguinte texto, quem, “Adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Acrescentando o parágrafo 2º do artigo, o juiz para determinar

se a droga era usada para consumo: “atenderá à natureza e à quantidade

22

de substância apreendida, ao local e as condições em que se desenvolveu a ação, às

circunstancias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do

agente”. (CURIA, CÉSPEDES, NICOLETTE, 2012)

3.6 TRÁFICO

É a venda de substâncias ilícitas, sendo uma atividade

ilegal.

Segundo o artigo 33º da lei 11.343/06 de tóxicos Quem transportar, importar exportar, remeter, preparar,produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo oufornecer drogas, ainda que gratuitamente sem autorizaçãoou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.(cúria, céspedes, nicolette, 2012, p.1714).

Rocha (2008), cita alguns termos utilizados paraidentificar sintomas originados do consumo de drogas.

3.7 HÁBITO

É o uso costumeiro da droga, a partir do principal efeito

provocado: Alivio da tensão e do desconforto.

3.8 ABUSO

É o uso excessivo da droga, persistente ou esporádico,

com prejuízo significativo.

3.9 ADIÇÃO

23

É o uso intenso (compulsivo) da droga, sendo alta a

tendência à recidiva quando é interrompido.

3.10 DEPENDÊNCIA

É o estado de neuroadaptação a partir do repetido uso da

droga, caracterizado por uma compulsão a repetir esse uso a

fim de experimentar novamente os seus efeitos, ou evitar o

desconforto de sua ausência.

3.11 TOLERÂNCIA

É o declínio do efeito de uma droga (com a mesma dose)

após seu uso repetido; assim, torna-se necessário aumentar a

dose para tentar obter o efeito inicial.

3.12 ABSTINÊNCIA

São reações fisiológicas e psicológicas adversas, quando

ocorre a falta abrupta da droga que produziu a dependência.

3.13 MACONHA

Segundo Gesina L. Longenecker, (2012) no Brasil a droga

mais consumida é a maconha nome como é popularizada a canabis

sativa uma planta que cresce em varias regiões do mundo, essa

droga e capaz de afetar a memorização, aprendizagem e na

fertilidade, é uma droga de fácil acesso por ser barata, além

24

de ser a substancia considerada a porta de entrada para outras

drogas, seu principio ativo é extraído da mistura de flores e

folhas da planta e pode ser verde, marron ou cinza, existe

varias métodos de consumo, pode ser comendo, mastigando,

fumando, seus sintomas são percebidos através de vermelhidão

nos olhos, boca seca, taquicardia, momentos de relaxamento e

prazer para uns e medo e angustia para outros; no Brasil ela é

mais consumida na forma de cigarro que pode ser conhecido por

vários apelidos, como: Pacau, baseado, fininho, dólar, entre

outros, há também quem use em forma de chá ou misturado a

comida, tem como principio ativo o THC (Tetra Hidro

Canabinol), esse produto produz vários efeitos no organismo

além dos já descrito, pode causar redução da imunidade por

prejudicar os glóbulos brancos, faringite, sinusite crônica,

constrição das vias aéreas, prejudica também o equilíbrio nos

movimentos e memoria; a potencia desta droga é medida pela

quantidade de THC existente na planta, nos exemplos de maconha

apreendidos pelas instituições policiais a maconha comum

apresenta uma média de 3% de THC; a variedade sinsemilla

contém uma média de 7,5% variando até 24%; o haxixe, uma

resina extraído da planta fêmea, tem no mínimo 3.6%, mas pode

chegar até 28%, a maconha cultivada por hidroponia, mas

conhecida como Skank, o óleo de haxixe uma substancia resinosa

e espesso que se destila tem em média 16%, mas pode chegar a

43% de THC

Segundo comenta Tarcila kuhn, (2012),a canabis foi

introduzida no Brasil por intermédio dos portugueses, quando

comercializavam escravos trazidos da África no século XVI,

25

estes traziam a substância na barra dos vestidos, tangas; um

século depois o vice- rei de Portugal mandava carregamentos de

sementes da maconha para que a planta fosse cultivada em

grande quantidade nas novas terras descobertas, Para que da

planta fosse extraído o cânhamo, uma fibra muito utilizada na

fabricação de velas das nossas caravelas, por isso a maconha

era muito importante.

3.14 COCAÍNA

Leciona a bióloga Mariana Araguaia, (2012) em seu artigo

publicado no site Brasil escola, os povos andinos utilizavam

as folhas como ingredientes de chá ou mascavam com a função de

aliviar os sintomas decorrentes das grandes altitudes, porém

10% de parte desta planta contém uma substância chamada

benzoilmetilecgonina, que tem o condão de provocar sérios

problemas de saúde e danos sociais.

Existem duas fases para se extrair o alcalóide da

Erythroxylon coca, em uma delas, as folhas são prensadas em

ácido sulfúrico, querosene ou gasolina, extraindo uma

substância pastosa conhecida como sulfato de cocaína. Em outro

método,Para se fazer o pó, faz a mistura com ácido clorídrico,

desta forma ela pode ser aspirada ou dissolvida em água e

ejetada diretamente na veia, a droga vai chegar ao sistema

nervoso central onde atua provocando euforia, sociabilidade,

bem estar e de forma intensa, uma pessoa que tende a usar essa

substância tende a querer usar novamente e mais uma vez assim

26

sucessivamente. Uma vez que naturalmente não consegue esse

tipo de sensação.

A mesma autora prega que, coração acelera, a pupila se

delata, a pressão aumenta o consumo de oxigênio também, mas a

capacidade de recepção se prejudica, esse fator juntamente com

as arritmias que a droga provoca pode causar em seu usuário

uma pré disposição a infartos. Com o aumento do uso pode

causar também dores musculares, calafrios, náuseas e perda do

apetite, a cocaína tende a perder o seu efeito ao longo do

uso, sendo necessário o usuário elevar a quantidade da droga

absorvida no organismo, fato que o corpo começa a tolerar a

substância, procurando um efeito agradável de forma

irresponsável e gradativamente, para se alcançar os objetivos

que se tinha no início, dessa forma passa para o estágio das

alucinações táteis, visuais e auditivas, agressividade e

paranoia, este comportamento vai tornar o indivíduo usuário da

cocaína cada vez mais dependente causando problemas mais

sérios com relação à família, se afastando de valores morais e

se envolvendo com práticas ilícitas como: pequenos furtos para

conseguir a droga.

Além de outras doenças adquiridas através do tipo de

consumo, como a droga injetável que com a seringa contaminada

pode se transmitir doenças infectocontagiosa como o vírus da

AIDS, hepatite e infecções locais.

Continuando ainda com o trabalho de Mariana Araguaia,

bióloga, no caso daqueles que inalam ficam com o olfato

comprometido, podem romper o septo nasal e adquirir

27

complicações respiratórias, estas últimas também típicas dos

fumantes, como: bronquite, além de disfunções severas.

As mulheres gestantes, usuárias de cocaína, podem ter

bebês com má formação e até natimorto ou com problemas

neurológicos.

3.15 CRACK

A bióloga Mariana Araguaia (2012), também fala sobre o

crack no seu trabalho exibido pelo site Escola Brasil, ela

informa que esta droga é extraída de cocaína (Erythroxilon

coca), uma substância chamada benzoilmetilecgonina, esse

alcalóide é retirado da folha da planta, transformando-se em

uma pasta, o sulfato de cocaína sendo vulgarmente chamada de

crack, devido ao barulho que produz ao ser fumada, essa droga

é a que mais se alastra no meio social, principalmente pelo

seu baixo preço e fácil acesso, porém é usada por indivíduos

de maior poder aquisitivo, por isso esta presente em todas as

classes sociais e em diversas cidades do país, cerca de 600

mil pessoas são dependentes no Brasil. Segundo divulga Leonardo Soares, (2011) o crack é fumado

de forma improvisada e desmedida com uma espécie de cachimbo,

geralmente feito com canos de PVC, sua forma alargada

contribui para a expiração de uma grande quantidade de fumaça,

esta droga muitas vezes é fornecida com outras substancias que

não faz parte de sua composição original, como,

cimento,querosene,cal e até acetona, no cérebro o crack

precisa somente de 8 a 15 minutos para fazer efeito e esse

28

efeito se prolonga durante 10 minutos; seus danos a saúde

física abrange, doenças do pulmão, de nutrição, tubo

digestivo, do coração, e se for associado ao álcool pode

resultar em um câncer. (Chequer; João,2011,p. 1 apud

Soares,2011p.1).

O mesmo autor complementa, com o poder de causar

dependência cinco vezes maior que a cocaína essa substância

faz com que a dopamina, responsável por provocar os efeitos de

euforia, prazer, entre outras, permanecer por mais tempo no

organismo, outro resultado a dopamina é a capacidade de

produzir sintomas paranoicos quando se encontra em altas

concentrações no organismo humano.

3.16 DROGAS: UM PROBLEMA DE SAÚDE PÚBLICA?

O psiquiatra Ronaldo Laranjeira (2010), um dos ícones na

corrente contrária a descriminalização das drogas neste país,

divulga que, os representantes que desejam a legalização das

drogas não orientam como fazer esta operacionalização, apenas

diserta que a oferta de drogas mais puras e seringas e agulhas

limpas diminuiriam a ocorrência de doenças relacionadas ao

consumo de drogas; orienta que é errado discutir modelos

desenvolvidos em outros países, outras culturas elas podem

servir de incentivo, nós precisamos estudar o impacto que pode

causar nossa lei e, a partir daí, fazermos algumas

experiências em algumas cidades ou estados e através dos

resultados desenvolver a melhor estratégia para o Brasil; que

qualquer mudança na política que venha aumentar o consumo da

29

maconha no país é errada, de 2% a 3% da população brasileira

fuma maconha regularmente; Em alguns países europeus, nos EUA

e Austrália a média é de 23%, mas, ao contrário deles, não

temos um sistema de saúde pública para proteção de pessoas

que desenvolvam transtornos mentais ou problemas sociais por

causa das drogas.

Divulga Laranjeira (2010), se as instituições de controle

social são efetivas, por que tornar ilegal alguns tipos de

drogas? Robert MacCoun, em Drugsand the Law: a psychological

analysis of drug prohibition, demonstram que a ausência de

leis regulamentadoras quanto ao consumo de drogas fariam

efeitos sobre as pessoas que não praticam o uso de drogas,

levando-as a experimentar e se tornarem usuários viciados,

causando um aumento de consumo devido a falta de controle

efetivo. os problemas referentes ao uso persistirão, a

legalização aumentaria o consumo e facilitaria o contato com a

erva, se fosse permitido que se cultivasse a planta em casa,

não só o usuário plantaria, o grande traficante também, para

fornecer a droga, o relaxamento dos controles sociais com

relação a maconha não resolveria o problema, o argumento de

que as pessoas tem o direito sobre o próprio corpo é muito

mais sério do que falar que a legalização da maconha não vai

ter consequências de saúde pública e sociais;o tráfico não

diminuiria, para competir com ele seria necessário ter uma

maconha mais barata e mais potente, porque se você vender um

cigarro da droga por R$ 5,00 o tráfico estará vendendo muito

mais barato, com a legalização a oferta da maconha vai

aumentar, e o tráfico não deixaria de vender ilegalmente, e se

30

colocado no mercado uma maconha mais pura e forte, do ponto de

vista de saúde pública, seria uma temeridade.

Ronaldo Laranjeira termina essa entrevista colocando que o

combate ao tráfico por esse caminho é uma grande ilusão quase

que infantil, uma vez que não existe uma solução simples.

José Theodoro Correa de Carvalho (2010), Promotor de

Justiça do Ministerio Público do Distrito Federal, faz uma

abordagem das diversas possibilidades sobre o assunto,

legalizar ou criminalizar; o sistema repressivo não realiza a

sua competência em coibir e inibir completamente a prática do

tráfico de drogas, mas isso também se reflete em outros tipos

de delitos, como roubo, homicídio, entre outros, que seguem

crescentes, desistir de criminalizar uma conduta danosa devido

ao fracasso no combate, é o mesmo que permitir que o tipo de

crime se espalhe saindo do controle, gerando grave perigo a

sociedade, buscando por enquanto, a redução da criminalidade

em geral com educação e políticas sociais, paralelamente ao

aprimoramento do modelo de perseguição penal vigente,

Ainda vale ressaltar as palavras do Promotor, que afirma,

outra hipótese se trata da relação de consumo, seria correto

afirmar que cada um faz o que quer com o próprio corpo

(princípio da alteridade), porém quando o assunto é drogas a

coisa muda de figura, porque são substâncias que alteram o

funcionamento normal do cérebro, mudando comportamentos,

gerando adicção e tolerância, isso significa que, depois de um

determinado nível de consumo, a pessoa necessita de uma

quantidade maior para se chegar ao mesmo efeito e que já não é

mais a pessoa que decide se quer usar, pois passa a existir um

31

desejo quase incontrolável pela próxima dose, com a mudança de

comportamento causado pela droga torna insegura a convivência

com terceiros que o circundam como também para o usuário; além

dos transtornos mentais e físicos que podem surgir em uma dose

excessiva ou com o uso continuado, percebe-se que as drogas

retira justamente o que seria o argumento para se permitir seu

consumo: a liberdade, quem é dependente de drogas perde o

poder de escolher seu próprio destino e passa a ser controlado

pelo vício, ainda salienta que o número de pessoas que são a

favor da legalização das drogas são infinitamente inferior do

que a parcela da sociedade que deseja a proibição do consumo,

só quem conhece o problema de perto é que pode optar se a

liberação seria benéfica para a sociedade.

“o objeto principal da proteção penal dos crimes de trafico ilícitos e uso

indevido de entorpecentes e drogas afins é a saúde pública”.(Menna

Barreto,p.62,apud,Filho;Aluizio,2010.p.35).

Segundo Bezerra (2010),este entendimento vem mostrar a

grande preocupação de tutelar o objeto jurídico da saúde

coletiva, envolvendo valores como a incolumidade física, por

exemplo, protegidos pelo Código Penal, com expressividade nos

artigos 121 e 129, desta maneira, a norma protege também

outros bens jurídicos como a vida, a saúde pessoal e a

família, exprimindo que a vida dos indivíduos da sociedade tem

maior importância que a saúde de seus integrantes.

O mesmo autor ainda clama pelo pensamento de Petry

Veronese,“isoladamente, mas leciona os membros da comunidadeinteira’, afetando não só a qualidade de vida em seusentido genérico como também colocando em risco ou

32

produzindo danos efetivos aos seus habitantes”.(Veronese,apud,Aluizio,2010,p.15)

Aluízio Bezerra Filho (2010) complementa seu raciocínio

expondo que as drogas causam grandes perdas nas famílias

brasileiras, onde os principais alvos preferenciais são os

seus jovens e adolescentes, as vítimas preferenciais mais

alvejadas pelos mercadores da desgraça e da angústia humana,

consumindo vidas para espalhar obituários a domicílio,

trazendo lágrimas e lamentos acompanhados pela privação da

vida de entes insubstituíveis do convívio familiar e social.

33

4. A NOVA LEI SOBRE DROGAS Foi publicada no dia 23 (vinte e três) de agosto de

2006 a nova lei sobre drogas, com o objetivo de regulamentar

novas medidas pertinentes ao trafico de drogas e reprimir o

uso indevido e não autorizado do seu consumo; a lei em comento

menciona em seu título 1º um novo sistema, diferenciando das

duas leis anteriores, (nº 10.409/02 e a nº 6.368/76), o

SISNAD, o responsável pelas atividades de combate ao uso e o

trafico de drogas entorpecentes, conforme o próprio texto da

lei:“Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular,integrar, organizar e coordenar as atividadesrelacionadas com:I. A prevenção do uso indevido, a atenção e a inserçãosocial de usuários e dependentes de drogas.II. A repressão e produção não autorizada e o traficoilícito de drogas” (Lei 11.343/06, de 23 de agosto de2006 / Vade Mecum, pág. 1712)

34

Vale expressar o que entende Erika Fernando Tangerino

Hernandez e Rogério Moreira Orrutea Filho (2014), Diferente

das outras leis anteriormente citadas a lei 11.343/06 se

preocupa em criar um sistema com o intuito de coordenar as

diferentes tarefas desenvolvidas por diferentes órgão

responsáveis (CONAD, formado pelo Ministério da Saúde,

Ministério da Educação, Ministério da Justiça, entre outros.),

isto indica que aumentou os cuidados a repressão e prevenção

do uso e o trafico ilícito de substancias toxicas, é

importante mencionar que este sistema cria um meio mais

pratico para alcançar os planos do legislador, com isso o

sistema administrativo alcança um melhor direcionamento

daquelas atividades e como consequência um melhor

aproveitamento das ações voltados a realização da norma

abstrata.

Rafael damasceno, (2008), tem a impressão de que a

nova lei sobre drogas teve influencia de diferentes tipos de

personalidades de legisladores, enquanto um mais flexível

preocupado com os danos causados pela repressão ao trafico de

drogas que é representado por uma grande massa de indivíduos

causadora de grande impacto à saúde pública, dando enfoque a

preservação da autonomia individual de cada cidadão, ficando

responsável pela primeira parte do instituto, do art. 1º ao

26º, o outro mais rigoroso, confia numa politica mais

repressiva, legislando no que conserni a parte dos crimes e

das penas, em geral só não é mais exigente do que a lei

6.368/76, por esta ter sido elaborado em uma época de ditadura

militar e por fim, um terceiro legislador, que não foi

35

corajoso o suficiente para descriminalizar a conduta

tipificada no art. 28º criando assim uma característica

particular para quem ocorre neste tipo de comportamento.

O mesmo autor considera a nova lei um avanço ao

estabelecer em toda sua primeira parte (titulo II – Do Sistema

Nacional de Politicas Públicas sobre drogas; e título III –

Das Atividades e Prevenção do Uso Indevido, Atenção e

Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas),

exprimindo alguns princípios relevantes a dignidade da pessoa

humana, conforme dispõe o texto:

Art. 4º São princípios do SISNAD: I – O respeito aos direitos fundamentais da pessoa

humana, especialmente quanto a sua autonomia e a sualiberdade.

II – O respeito à diversidade e as especificidadespopulacionais existentes;

III – A promoção dos valores éticos, culturais ede cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os comofatores de proteção para o uso indevido de drogas eoutros comportamentos correlacionados;

IV – a promoção de consensos nacionais , de amplaparticipação social, para o estabelecimento dosfundamentos e estratégias do SISNAD;

V – A promoção da responsabilidade compartilhadaentre Estados e sociedade, reconhecendo a importância daparticipação social nas atividades do SISNAD;

VI – O reconhecimento intersetorialidade dosfatores correlacionados com o uso indevido de drogas,com a sua produção não autorizada e o seu traficoinlicito;

VII – A integração das estratégias nacionais einternacionais de prevenção do uso indevido, atenção ereinserção social de usuários e dependentes de drogas ede repressão à sua produção não autorizada e ao seutrafico ilícito;

VIII – A articulação com os órgãos do Ministériopúblico e dos poderes legislativo e judiciário visando acooperação mútua nas atividades do SISNAD;

IX – A adoção de abordagem multidisciplinar quereconheça a interdependência e a natureza complementardas atividades de prevenção do uso indevido, atenção e

36

reinserção social de usuários e dependentes de drogas,repressão da produção não autorizada e do traficoilícito de drogas;

X – A observância do equilíbrio entre asatividades de prevenção do uso indevido, atenção ereinserção social de usuários e dependentes de drogas erepressão a sua produção não autorizada e ao seu traficoilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem estarsocial;

XI – a observância às orientações e normasemanadas do Conselho Nacional Antidrogas – CONADE.

Silva, destaca ainda o artigo 19º da lei em

comento, onde dispõe sobre princípios e diretrizes

relacionados aos usuários e dependentes de drogas, assim é o

texto:Art. 19º. As atividades de prevenção ao uso indevido dedrogas devem observar os seguintes princípios ediretrizes:

I – O reconhecimento de uso indevido de drogascomo fator de interferência na qualidade de vida doindividuo e na sua relação com a comunidade à qualpertence;

II – A adoção de conceitos objetivos e defundamentação cientifica como forma de orientar as açõesdos serviços públicos comunitários e privados e deevitar preconceito e estigmatização das pessoas e dosserviços que as atendam;

III – O fortalecimento da autonomia e daresponsabilidade individual em relação ao uso indevidode drogas;

IV – O compartilhamento de responsabilidades e acolaboração mútua com as instituições do setor privado ecom os diversos segmentos sociais, incluindo usuários edependentes de drogas e respectivos familiares, por meiode estabelecimento de parcerias:

V – A adoção de estratégias preventivasdiferenciadas e adequadas às especificidadessocioculturais das diversas populações, bem como dasdiferentes drogas utilizadas;

VI – O reconhecimento do “não-uso”, do“retardamento do uso” e da redução de riscos comoresultados desejáveis das atividades de naturezapreventiva, quando da definição dos objetivos a seremalcançados;

37

VII – o tratamento especial dirigido às parcelasmais vulneráveis da população, levando em consideraçãoas suas necessidades especificas;

VIII – a articulação entre os serviços eorganizações que atuam em atividades de prevenção do usoindevido de drogas e a rede de atenção a usuários edependentes de drogas e respectivos familiares;

IX – o investimento em alternativas esportivas,culturais, artísticas, profissionais, entre outras, comoforma de inclusão social e de melhoria da qualidade devida;

X – o estabelecimento de politicas de formaçãocontinuada na área de prevenção do uso indevido dedrogas para profissionais de educação nos 3 (três)níveis de ensino;

XI – a implantação de projetos pedagógicos deprevenção do uso indevido de drogas, nas instituições deensino público e privado, alinhados as diretrizescurriculares nacionais e aos conhecimentos relacionadosa drogas;

XII – a observância das orientações e normasemanada do CONAD;

XIII – o alinhamento as diretrizes dos órgãos decontrole social de politicas setoriais especificas.

Parágrafo único. As atividadesde prevenção do uso indevido de drogas dirigidas acriança e ao adolescente deverão estar em consonânciacom as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dosDireitos da Criança e do Adolescente – CONANDA.

Com estes pensamentos nos avanços da lei 11.343 em

comparação aos limites da lei anterior é importante ressaltar

o reconhecimento das ressalvas adotadas pela convenção de

Viena a respeito da proibição de plantas de uso exclusivamente

ritualístico-religioso, adotada expressamente no art. 2º, por

isso se faz oportuno usar os dizeres de Guilherme de Souza

Nucci, (2006):

Dispõe o art. 32.4 da convenção de Viena, ratificadopelo Decreto 79.388/77, o seguinte: “O Estado em cujoterritório cresçam plantas silvestre que contenhamsubstancias psicotrópicas dentre as incluídas na ListaI, e que são tradicionalmente utilizadas por pequenos

38

grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mágicosou religiosos, poderão, no momento da assinatura,ratificação ou adesão, formular reservas em relação atais plantas, com respeito às disposições do art. 7º,exceto quanto às disposições relativas ao comérciointernacional”. (Nucci, 2006, p.748).

O mesmo autor leciona que a lei antitóxicos continua sendo

uma norma penal em branco, ou seja, o tipo penal necessita de

um complemento para que tome sentido e condições para

aplicação, conservando essa característica como as leis

anteriores. Há órgão governamental próprio, ligado ao

Ministério da Saúde, encarregado do controle das drogas em

geral, no Brasil, que é a Agencia Nacional de Vigilância

Sanitária (ANVISA), publicando periodicamente a relação de

substancias entorpecentes proibidas. Ver o art. 66 desta lei

que mantém valido, por ora, a portaria SVS/MS nº 344 de 12 de

maio de 1998.

Segundo Nucci, (2006), Analisando a parte criminal e mais

polemica deste diploma legal discute-se a potencial

descriminalização do artigo 28º que refere-se a posse de

drogas para consumo próprio, dado pelo legislador pátrio,

acrescentando nesta tipificação o plantio com o mesmo

objetivo, comportamento que era regulamentado na lei anterior

6.368/76 no artigo 12º, tráfico, causando grandes divergências

no mundo jurídico deste país. Assim dispõe o referido artigo:Art. 28º Quem adquirir, guardar, tiver em

deposito, portar ou trouxer consigo, para consumopessoal, drogas sem autorização ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar será submetido àsseguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;II – prestação de serviços a comunidade;

39

III – medida educativa de comparecimento aprograma ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seuconsumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantasdestinadas à preparação de pequena quantidade desubstancia ou produto capaz de causar dependência físicaou psíquica.

O mesmo autor, faz uma analise bem detalhada deste artigo

diferenciando-o do artigo 33º do mesmo diploma legal,

justamente por este apresentar uma conduta diferente

especifica do agente (consumo pessoal). Não se trata de um

crime de menor potencial ofensivo, porém de ínfimo potencial

ofensivo. Acrescentando a existência de transação penal (art.

48, § 5º), sendo impossível a prisão em flagrante (art. 48, §

2º), podendo aplicar somente uma branda advertência. Chamado

de ínfimo potencial ofensivo o tipo previsto no artigo 28

deste instituto, uma vez que mesmo não aplicando a transação,

sendo o autor da conduta reincidente, com antecedentes

criminais, jamais apelaria para a pena de restrição de

liberdade, a punição mais severa no caso de um processo seria

a sanção de (advertência, prestação de serviços à comunidade e

a frequência a cursos ou programa educativo), com as medidas

garantidoras de cumprimento: admoestação e multa. Outro ponto

de vista a ser analisado é o que se refere ao uso da droga,

que não é mencionado no tipo, logo não é incriminado, se

alguém for surpreendido usando a droga (ex. cocaína ejetada na

veia), não existe a possibilidade de encontrar a substancia

alucinógena em seu poder, não pode sofrer punição. É

importante averiguar o núcleo do tipo: adquirir (comprar,

obter mediante certo preço), guardar (tomar conta de algo),

40

ter em deposito (manter em reservatório ou armazém),

transportar (locomover de um lugar a outro), e trazer consigo

( transportar junto ao corpo), são o comportamento cujo o

objeto é a droga (substancia entorpecente ou que cause

dependência física ou psíquica).

4.1 CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS Bezerra Filho (2010), passa o entendimento de que a lei

11.343/06 já entrou em vigor cheia de imperfeições

principalmente no que se refere ao seu artigo 28, a exemplo de

uma decisão recente, originaria do tribunal de São Paulo

declarando a inconstitucionalidade do artigo em comento, esta

norma que descriminalizou, formalmente, o porte de drogas

ilícitas para consumo pessoal, fundamentando-se em que o

viciado em drogas não coloca outras pessoas em risco,

igualmente a um dependente de bebida alcoólica. Esta decisão

de criminalizar a conduta de posse de drogas para consumo

próprio é inconstitucional, porque vai contra os princípios da

ofensividade (não ofende a terceiros), da intimidade (trata-se

de opção pessoal) e da igualdade (uma vez que portar bebida

alcoólica não é crime). Segundo a decisão o artigo 28 em tela

é inconstitucional ao definir que a droga sendo para consumo

próprio, não se trata de lesão a terceiros, mas sim de

autolesão e que não se pode admitir nenhuma interferência

estatal, principalmente de forma punitiva e de caráter

incriminador, uma vez que se trata de uma escolha pessoal.

41

O mesmo autor salienta para alguns aspectos referente ao

tema, considerando todo o contexto jurídico-penal e social a

luz do artigo 5º da constituição pátria no capitulo dos

direitos fundamentais que da priori a vida, onde o ser humano

só deve deixar de existir pela sua sequencia natural, com o

falecimento dos órgãos. Essa garantia deve ser entendida de

forma abrangente, abarcando todas as suas alternativas visando

preservar também a saúde física, psíquica e mental, não

permitindo que condutas contrarias desses valores venha

ofender o bem estar garantido por lei, para dessa forma,

inibir condutas contra a própria vida ou por em risco a de

terceiros; logo a uma vontade expressa da Constituição Federal

em preservar a vida considerando a integridade física e

mental, assim como, garante por lei a integridade física dos

presos e declara que “ninguém será submetido a tortura ou a

tratamento desumano ou degradante”. Quando a lei antidrogas

abrandou o crime de porte de drogas para consumo pessoal sem

despenaliza-la, quer com esse texto exprimir o comando

superior de inibir, impedir ou reduzir o consumo de

substancias toxicas pelas pessoas, pois quando fazem o uso de

tais substancias, deixam indefesos as suas vidas, a sua moral

e muitas vezes, também a de terceiros, que não tem nada haver

com o fato, quem se encontra sob efeitos de drogas não tem

discernimento suficiente para entender até onde vai o direito

tutelado dos outros e o de si mesmo, cuja a tendência é

estimular vocações criminosas e violentas.

Bezerra Filho (2010), chama a atenção para o que leciona

Edevaldo Alves da Silva,

42

Esse desligamento, em nossa opinião pode ocorrer emdois sentidosa) um, quando torna a pessoa inconsciente de seus atos.

b) outro, quando um predomínioatávico ou uma convulsão genérica pode trazer àsuperfície instintivas irritações anômalas, geradoras deestados agressivos, violentos e incontroláveis.Velhos complexos podem explodir, o individuo assume, notranse, atitudes antissociais, que o marginalizam dasconvicções normais e corretas.Nesse estado de espírito, turbado pela narcotização daconsciência, o individuo pode chegar a um nível deperigo social. Pela angustia pode ir ao suicídio, quando não, aopróprio crime passional.Assim sendo, poder-se-á afirmar que uma droga em si nãoconstitui condição necessária e suficiente para apratica do crime, mas pode precipitar tendências,inclinações instintos ou, como se diz, “pode recomporestruturas doentias “ com libertação do materialpatógeno, reabilitando velhas angustias ou projetandocomplexos e fobias. (Silva, Edevaldo Alves, 1979, p.39,apud, bezerra, 2010, p.39).

Continuando com o renomado autor, este explana que a

alegação da não ofensividade, um dos princípios para a

argumentação discutida não oferece embasamento suficiente para

sustentar uma possível inconstitucionalidade da norma

incriminadora do porte para consumo pessoal, de modo que é

verossímil o risco social para a pessoa narcotizada; e se

porta droga é para consumi-la e sob efeitos de drogas chega-

se ao estado de alienação mental, cujo efeito pode ser,

realizar atos de violência contra outras pessoas; analisando a

situação da isonomia entre o porte de drogas e de bebida

alcoólica, é importante perceber que são situações diferentes

que não pode ser levantada para uma simetria de

constitucionalidade, pois, alcoólatra não traz os mesmos

problemas que proporciona o drogado, a começar pelo estado de

43

alucinação e neurose encontrado no segundo, porém ausente no

primeiro; falando de intimidade não é certo invocar tal

segmento uma vez que a carta magna tem o propósito de garantir

a dignidade da pessoa humana repelindo do cenário familiar um

individuo prejudicando-se física e mentalmente, moralmente

vencido e marginalizado pela sociedade.

O mesmo autor tem o posicionamento de que é contrario ao

interesse de inconstitucionalidade divulgado pelo e. Tribunal

de Justiça de são Paulo, fundamentando-se em tudo que

anteriormente foi exposto.

Objeto jurídico: A incolumidade pública, saúde

pública.

Sujeito ativo do delito: Qualquer pessoa imputável é

sujeito ativo do delito

Sujeito passivo: O Estado, como pessoa jurídica de direito

público interno, a quem cumpre a responsabilidade de prover o

direito à vida e a segurança à coletividade, representada

pelos indivíduos que são expostos ao perigo pelas condutas

típicas descritas neste diploma legal.

Leciona ainda Bezerra (2010), infrações com punição não

superior a dois anos, as chamadas de crime anão e Infração de

menor potencial ofensivo: Depois da publicação da lei

11.343/2006, serão todas julgadas pelo juizado especial

criminal, independente que seja de rito especial ou não, dessa

forma a posse de drogas para consumo próprio ou o cultivo de

plantas toxicas destinadas à preparação de pequenas

quantidades, sem regulamentação legal, para consumo pessoal

estão inseridas no rol das causas do Juizado Especial.

44

Suspensão do processo (lei 9.099/95): Considerando o tópico

anterior é de competência do Juizado Especial apreciar e

julgar as infrações neste dispositivo legal, mediante o que

regulamenta em termo de processo a lei 9.099/95, este

contempla o infrator com a suspensão condicional do processo

em diante o que dispõe o artigo 89 da referida lei.

5. USUARIOS DE DROGAS: DESCRIMINALIZAÇÃO OU

DESPENALIZAÇÃO?

Sabemos que várias leis foram criadas em relação ao

combate das drogas no Brasil, chamaremos atenção para o Art.

28 da lei 11.343 de 23.08.2006, que vem descriminalizar

formalmente a posse de drogas e entorpecentes para consumo

pessoal ao eliminar de sua forma repressiva a aplicação da

pena privativa de liberdade como atitude penal, substituindo a

sanção pelas penas alternativas, penas estas que tem o condão

de manter a conduta de posse de drogas para consumo pessoal

por não afastar o seu aspecto penal, mantendo este

comportamento como crime.

45

Bezerra Filho,(2010) salienta que esta nova mudança não se

enquadra entre a definição de ilícito penal ou crime, uma vez

que a lei de Introdução ao Código Penal (Dec. Lei 3.914/41,

art. 1º), Considera crime a infração penal a que a lei comina penade reclusão ou detenção, quer isoladamente, queralternativa ou cumulativamente com a pena de multa;contravenção, a infração a que a lei comina,isoladamente, pena de prisão simples ou de multa ouambas alternativa ou cumulativamente. (Filho, 2010,p.37)

Filho entende que, antes a lei anterior de combate as

drogas penalizava os usuários de drogas ilícitas com a pena de

detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e pagamento de

multa de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa, a nova lei

regulamenta penas alternativas que obedecera aos procedimentos

previstos pela lei 9.099/95, dos Juizados Criminais Especiais.

É seguindo por esta seara, entende-se que a nova lei

antidrogas ao instituir as penas restritivas de direito, como

prestação de serviço a sociedade ou medidas educativas de

comparecimento a programas ou cursos educativos, absorveu a

personalidade incriminadora para este tipo de conduta típica

da posse de drogas para consumo pessoal, quando foi revogado a

sanção de pena de detenção, embora este fato não tenha

legalizado o uso de drogas ilícitas para consumo próprio, pois

continua sendo alvo de reprimenda e punição, desta vez,

somente com penas alternativas.

Acrescenta ainda diga-se de passagem o mesmo autor que a

lei 9.099/95, abri precedentes para uma perspectiva de

impunidade, ao regulamentar no seu Art. 89 a suspensão

condicional do processo, uma vez que, compete a esta lei

46

processar julgar e executar os usuários de drogas, o mesmo

beneficia o infrator com a suspensão do processo mediante as

regulamentações determinadas pelo seu Art. 89.

Art. 1º Os artigos 60 e 61 da lei 9.099/95, passam a

vigorar com as seguintes alterações:Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízestogados ou togados e leigos, tem competência paraconciliação, o julgamento e a execução das infraçõespenais de menor potencial ofensivo, respeitadas asregras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante ojuízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes daaplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composiçãodos danos civis.Art. 61. Consideram-se infrações de menor potencialofensivo, par a os efeitos desta lei, as contravençõespenais e os crimes a que a lei comine pena máxima nãosuperior a 2 (dois) anos, cumulado ou não com multa.

Não poderíamos deixar de citar o Artigo 89, que relata:Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ouinferior a um ano, abrangidas ou não por essa lei, oMinistério Público, ao oferecer a denuncia, poderápropor a suspensão do processo, por dois a quatro anosdesde que o acusado não esteja sendo processado ou nãotenha sido condenado por outro crime, presente os demaisrequisitos que autorizariam a suspensão condicional dapena (CP, art. 77).§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, napresença do juiz, este, recebendo a denuncia, poderásuspender o processo, submetendo o acusado a período deprova, sob as seguintes condições: I – reparação do dano, salvo impossibilitado de faze –lo;II – proibição de frequentar determinados lugares;III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside,sem autorização do juiz; IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,mensalmente, para informar e justificar suas atividades.§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a quefica subordinado a suspensão, desde que adequadas aofato e a situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, obeneficiário vier a ser processado por outro crime ou

47

não efetuar, sem motivo justificado, a reparação dodano.§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier aser processado, no curso do prazo, por contravenção, oudescumprir qualquer outra condição imposta.§ 5º expirado o prazo sem revogação, o Juiz declararáextinta a punibilidade.§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo desuspensão do processo.§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista nesteartigo, o processo prosseguirá em seus ulteriorestermos.

Outro caminho que leva para insuficiência da sanção penal

é o que suscita o autor Fernando Martins Zaupa lembra que o

Art. 28 da lei 11.343/06 esta relacionada no capitulo das

penas e que ao final o infrator dessa lei será submetido às

seguintes penas, assim é o texto do mencionado art.:Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em deposito,transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,drogas sem autorização ou em desacordo com determinaçãolegal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I – advertência sobre os efeitos das drogas;II- prestação de serviço a comunidade;III- medida educativa de comparecimento a programa oucurso educativo.§ 1º As mesmas medidas submete-se quem, para seu consumopessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas apreparação de pequena quantidade de substancia ouproduto capaz de causar dependência física ou psíquica.§ 2º para determinar se a droga destinava-se a consumopessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade dasubstancia apreendida, ao local e às condições em que sedesenvolveu a ação, às circunstancias sociais epessoais, bem como a conduta e aos antecedentes doagente.§ 3º As penas previstas no inciso II e III do caputdeste artigo serão aplicadas pelo prazo Máximo de 5(cinco) meses.§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nosincisos II e III do caput deste artigo serão aplicadasno prazo máximo de 10 (dez) meses.§ 5º A prestação de serviços a comunidade será cumpridaem programas comunitários, entidades educacionais ouassistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres,

48

públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,preferencialmente, da prevenção do consumo ou darecuperação de usuários ou dependentes de drogas.§ 6º, Para garantia do cumprimento das medidaseducativas a que se refere o caput, nos incisos I, II eIII, a que injustificadamente a:I-Admoestação verbal; II-Multa;§ 7º O juiz determinará ao poder público que coloque àdisposição do infrator, gratuitamente, estabelecimentode saúde, preferencialmente ambulatorial, paratratamento especializado.

Zaupa, (2013) adverte, em seu raciocínio que a multa ainda

pode ser uma pena que sirva para resociabilizar o infrator

deste tipo penal, porém o legislador foi infeliz em

acrescentar o inciso I, referente a admoestação verbal, este

inciso do parágrafo 6º não produzirá efeito nenhum, uma vez

que o juiz se apegará a estas duas sanções para fazer valer a

reprimenda criminal.

Ainda este mesmo autor lembra que, em caso de aplicação de

multa, em sentido pratico, onde o pagamento não for efetuado

pelo criminoso essa multa irá se transformar em dívida-ativa,

cuja execução deve se dar pela fazenda pública, este órgão só

fará a cobrança caso o valor ultrapasse R$ 870,00 (oitocentos

e setenta reais), seguindo o regulamento interno, neste

sentido as multas de valores baixos não são executados pelos

órgãos fazendários, inclusive acontecendo vários fatos dessa

maneira.

Para melhor esclarecer, no estado do Mato Grosso do Sul,

através da resolução/PGE/MS/nº 063/2003 de 03 de janeiro, que

inseriu no regimento interno da Procuradoria- Geral do Estado

artigo disciplinando a matéria, é fixada como limite mínimo

49

para ajuizamento de execução fiscal valor superior a 500 UAM

(quinhentas Unidade de Atualização Monetária), para o caso da

multa criminal (art. 55, II “b”).

A Portaria SAT. Nº 1.812, de 14 de setembro de 2006

(publicada no DOE de 18.09.2006, que estabelece o valor da

UAM-MS para o mês de outubro de 2006, pronuncia que o valor da

UAM é de 1,748 ( um real e setenta e quatro centavos, dessa

maneira, com uma multa inferior, hoje, a R$ 870,00

( oitocentos e setenta reais), desse modo não haverá a

execução da divida e não acontecerá a aplicação da pena,

entende-se dessa forma a confirmação da impossibilidade de

falta de efetividade de norma por ineficiência da sanção.

Fernando Martins Zaupa, (2013) demonstra duas soluções

para não se deixar levar pelas impossibilidades anteriormente

dissertada, salientando que é importante a observação do valor

da multa, quando esta for aplicada para a devida execução da

pena, para se chegar a dosimetria da multa o ordenamento

jurídico determina que se observe as condições econômicas do

infrator (Código Penal, art. 60) como também as

circunstancias judiciais pertinentes (Código Penal, art. 59).

O Tribunal Regional Federal da 4ª região já se manifestou

sobre o assunto e usou como solução do caso que “a pena de multa

segue o critério bifásico para ser estabelecido, seguindo-se na primeira fase, a

análise das circunstancias judiciais do art. 59 do CP, e, na ultima, as condições

econômicas do réu.” (TRF.4ª região, AP.2001.04.01.056953-8, 7ª T, Rel.

Vladimir Freitas,06.08.02,apud-.Zaupa,p.1,2013).

O art. 29 da lei nº 11.343/06 vem fundamentar a

decisão correta supramencionada, conforme dispõe em seu Caput:

50

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se

refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo a

reprovabilidade da conduta, fixara o numero de dias-multa, em

quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100

(cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade

econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três)

vezes o valor do maior salário mínimo.

Roberto Bitencourt, aponta o calculo para uma base de

operações em dois tipos, salientando que deve-se determinar o

valor do dia-multa regulamentado no art. 29 da lei 11.343/06,

de 40 (quarenta) a 100 (cem) para se chegar ao número

adequado,onde o julgador observara alguns pressupostos, como,

a reprovabilidde da conduta, a culpabilidade, os antecedentes,

entre outros, depois disto se alcança o valor do dia-multa que

será aplicada; a segunda operação a ser realizada para chegar

a tal valor, deve se observar o que regulamenta o artigo 29 da

referida lei e o artigo 40 do Código Penal.

(Bitencourt,2006,p.683 apud Zaupa,2013,p.1).

Outro ponto polêmico arguido pela nova lei antidrogas é

distinguir se ocorreu ou não a descriminalização em frente às

novas mudanças adicionadas às condutas incriminadoras

reguladas no art. 28 (caput e § 1º).

Segundo Renato Marcão (2007), foi Luiz Flavio Gomes quem

primeiro se manifestou sobre o assunto, escrevendo o seguinte:

“o legislador aboliu o caráter criminoso da posse de drogas para consumo

pessoal”, apoiando seu convencimento no fato de que a Lei de

Introdução ao código Penal vigente no nosso país, em seu

artigo 1º, determina que:

51

Considera-se crime a infração penal a que a lei cominapena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, queralternativa ou cumulativamente com a pena de multa;contravenção, a infração a que a lei comina,isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ouambas, alternativa ou cumulativamente.

Completa o renomado jurista: “Ora se legalmente(no Brasil), crime, é a infração penal punida comreclusão ou detenção, quer isoladamente oucumulativamente ou alternativamente com multa, não hádúvida que a posse de droga para consumo pessoal, com amudança da lei, deixou de ser crime, porque as sançõesimposta para essa conduta (advertência, prestação deserviços a comunidade e comparecimento a programaseducativos, - art. 28) não conduzem a nenhum tipo deprisão. Alias, justamente por isso, tampouco essaconduta passou a ser contravenção penal (que secaracteriza pela imposição de prisão simples ou multa).

Continua o mesmo autor, em outras palavras: A novalei de drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta daposse de drogas para consumo pessoal. Retirou-lhe aetiqueta de “infração penal” porque de modo algumpermite a pena de prisão. E sem pena de prisão não sepode admitir a existência de infração “penal” em nossopaís.

E completa: “Diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que aposse de drogas para uso pessoal passou a configurar uma infração suigeneris”.(Gomes, Bianchini, Cunha e Oliveira, 2006, p.109 apud Marcão,p.36, 2007).

A lei 11.343/06 vem confundir uma boa parte dos

brasileiros referindo se a distinção entre usuário e

traficante e sua criminalização, principalmente o que menciona

o artigo 28 (caput, § 1º)

Renato Marcão (2007), se atreve a discordar de tudo que já

foi exposto anteriormente, lembrando que, o mencionado artigo

se encontra no capitulo III da lei 11.343/06, que trata “dos

crimes e das penas” e ainda que o artigo 1º da Lei de Introdução

ao Código Penal é simples e de fácil compreensão naquilo que

pretende informar, no entanto é preciso levar em conta que o

52

referido instituto foi elaborado e posto em vigor no ano de

1940 e, portanto, adaptado para uma época em que nem mesmo as

penas chamadas de “alternativas” se encontravam na Parte Geral

do Código Penal de forma como foram postas na reforma penal de

1984 (Lei nº7.209, de 13.07.84) e tão pouco ao status que lhe

foi considerado com o advento da Lei nº 9.714/98.

O mesmo autor ainda completa, direito Penal daqueles

tempos era outro, bem diferente do que se procura alcançar nos

dias de hoje, por isso a definição fechada e já fora de

contexto, ou seja, se encontra implicitamente revogada, então

o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal não resolve o

problema, então, entende que este dispositivo legal é pouco

abrangente para retratar a realidade, não permitindo uma

melhor visão dos dias de hoje, que não conceitua, mas o que

seja ou não crime ou contravenção, na abrangência que a Lei de

Introdução era a responsável para definir, que a falta da

pena privativa de liberdade, do artigo 28 da lei de tóxicos,

não afasta, nos dias de hoje, que a conduta tipificada no

referido artigo, está listada como crime ou contravenção.

Este membro do Ministério Público do Estado de São Paulo

expressou claramente tratar-se de crime as figuras do artigo

28 (caput e § 1º), não obstante a ausência de qualquer pena

restritiva de liberdade cominada, por esta se encontrar no

título III, capitulo III, que cuida dos crimes e das penas,

reforçando o seu convencimento fundamentando-se no ponto de

vista do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o tema no dia

13 de Fevereiro de 2007, ao analisar o RE Nº 430105/QO/RJ,

53

pelo Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro

Sepúlveda Pertence, que se posicionou da seguinte forma:A turma resolvendo questão de ordem no sentido de que oart. 28 da lei nº 11.343/06 (nova lei de tóxicos) nãoimplicou abolitio criminis do delito de posse de drogaspara consumo pessoal, então previsto no art. 16 da leinº 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinárioem que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiroalegava a incompetência dos juizados especiais paraprocessar e julgar conduta capitulada no art. 16 da leinº 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descritaneste artigo continua sendo crime sob a égide da novalei, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cujacaracterística marcante seria a exclusão de penasprivativas de liberdade como sanção principal ousubstitutiva da infração penal. Afastou-se, também, oentendimento de parte da doutrina de que o fato, agora,constituir-se-ia infração penal sui generis, pois estaposição acarretaria sérias consequências, tais como aimpossibilidade de a conduta ser enquadrada como atoinfracional, já que não será crime nem contravençãopenal, e a dificuldade na definição de seu regimejurídico. A demais, rejeitou-se o argumento de que oart. 1º do decreto lei nº 3. 914/41 (Lei de Introduçãoao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seriaóbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição depena de reclusão ou de detenção, uma vez que estedispositivo apenas estabelece critério para a distinçãoentre crime e contravenção, o que não impediria que leiordinária superveniente adotasse outros requisitosgerais de diferenciação ou escolhesse para determinadodelito pena diversa da prisão ou restrição da liberdade.Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei detóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir dapremissa de mero equívoco na colocação das infraçõesrelativas ao usuário em capitulo chamado “Dos crimes edas Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão,como regra geral, do rito processual estabelecido pelalei 9.099/95. Por fim, o art. 30 da lei nº 11.343/06fixou em dois anos o prazo de prescrição da pretensãopunitiva e que já transcorrera tempo superior a esseperíodo, sem qualquer causa interruptiva da prescrição,reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, emconsequência, conclui-se pela perda de objeto do recursoextraordinário. (STF, 1ª turma, RE nº 430105/00/RJ, rel.Min.Sepúlveda Pertence, 13.02.07, Informativo nº 456,Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007.)

54

Segundo Paulo Américo, (2013) o desenvolvimento da

sociedade em seus valores morais e éticos é um dos fatores

primordiais, que transformam o processo de criminalização e

descriminalização, como também o surgimento de novas condutas

que podem ser enquadradas como crime, forçando o direito penal

a se adaptar a essas mudanças da época, nisso, essas novas

formas de crime gera novas formas de tipificação e sanções ao

passo que, o que já esta determinado como crime pode ter uma

forma de sanção menos severa, pois criminalização ocorre

quando um novo fato delituoso surge obrigando o Direito Penal

a criar o tipo de punição com intuito de mantê-lo sobre

controle e descriminalização ocorre quando um fato tido como

crime deixa de ser observado pela sociedade como tal,

aceitando tal conduta.

Segundo o orientador desta polêmica, Luiz Flavio Gomes

(2006), descriminalizar é o mesmo que, retirar de algum

comportamento a etiqueta de criminosa. O fato regulamentado na

lei penal, deixa de ser crime; há duas espécies de

descriminalização: a) a que retira o rotulo de ilícito penal

da conduta mas não legaliza e b) a que afasta o emblema

criminoso da conduta e lhe legaliza totalmente; na primeira

hipótese o fato continua sendo crime, porém passa a ser punido

por outra área diferente da penal(administrativa ou de outra

natureza),retira-se do comportamento ilegal o rotulo de

“crime”(embora permaneça a ilicitude), Descriminalizar dessa

forma, é diferente de descriminalizar e consequentemente

legalizar a conduta. Sempre que ocorre uma descriminalização é

55

importante observar se aconteceu também uma legalização total,

mesmo contrario ao direito.

Leciona o mesmo autor, despenalizar é tão somente

abrandar a resposta penal dispensando a pena de prisão, mas

conservando o rotulo de “crime” da infração (a consequência

natural com a despenalização implica na aplicação de penas

alternativas para o delito.

Neste mesmo sentido entende Clovis Alberto (2006), a lei

sobre drogas não descriminalizou a conduta de porte de drogas

para uso pessoal, como quer alguns doutrinadores, somente

abrandou a sua punição, como se sabe, a sanção penal é uma das

características da pena, absorve-se claramente que é crime a

posse de drogas para consumo próprio a mudança esta

relacionada ao tipo de pena, que não se permite a restrição de

liberdade isso se trata de uma modernização para que

posteriormente o problema venha ser resolvido somente como

questão de saúde pública, aplicando sobre ele as normas de

caráter administrativo; existe a possibilidade de que as

normas penais possam ser chamadas de outro modo, como por

exemplo, delito. Porém não pode se permitir que quando a

aplicação de outros tipos de penas que não esteja em acordo

com o 1º artigo da LICP, automaticamente perca o caráter de

ilícito penal; ou seja a nossa constituição permitiu que a

classificação de infração penal se tornasse mais abrangente,

não se limitando apenas nas alternativas regulamentadas pela

lei de Introdução ao Código Penal.

Paulo Queiroz (2012) acrescenta, acertada é, a decisão

tomada pelo STF, chegando a conclusão de que houve somente uma

56

despenalização, uma vez que crime é o que a lei regulamenta

como tal a pena não é elemento do crime sendo irrelevante a

espécie de pena que lhe é atribuída e que a lei tratou

formalmente a conduta de uso de drogas para consumo pessoal,

não há duvida, uma vez que a identificou no rol dos crimes e

das penas, segundo porque o conceito de crime regulamentado

pelo artigo 1º da LICP já se encontra superado pelos anseios

da sociedade ou porque a lei especial pode conceituar o que

seja infração penal, conforme lhe garante a nossa carta magna

de 1988, art. 5º, XLVI, que dispõe sobre novas espécies de

pena. Então o que prevalece é a decisão do Superior

Tribunal Federal.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Chegando ao desfecho desta monografia, percebemos a grande

relevância do combate às drogas no Brasil, principalmente

porque a sociedade vem sofrendo grandes danos. José Theodoro

Correa de Carvalho, Promotor de Justiça do Ministério Público

do Distrito Federal, faz uma abordagem das diversas

57

possibilidades sobre o assunto, legalizar ou criminalizar. A

mais radical das alternativas em discussão é a liberação total

da venda e do consumo de drogas, ao argumento que a guerra

contra as drogas é um fracasso, devido ao aumento e da

traficância, além da ineficácia do sistema prisional, muitos

defendem que a comercialização deveria ser totalmente

liberada.

Vale ressaltar que o Art. 28 segundo o análise do STF

deixa claro que não houve a descriminalização da conduta

tipificada no artigo, que houve simplesmente uma

despenalização.

Quando a Lei Antidrogas despenalizou o porte de tóxico

para consumo pessoal, abrandando as medidas reprovadoras desta

conduta típica, mas não descriminalizou-a, traduz de forma

ordinária o comando superior de inibir, impedir ou reduzir o

consumo de drogas pelas pessoas, pois estas quando sob o

efeito delas, potencializam risco às suas vidas, às suas

dignidades e às suas condutas morais e também, à terceiros,

alheios ao fato daquele comportamento.

Diante do que foi exposto afirmamos com muita veemência

que o usuário não merece uma pena de prisão, uma vez que seria

necessário um tratamento médico, junto a instituições

socioeducativas, porém descriminalizar a conduta de porte de

drogas ilícitas poderia acarretar em graves consequências, não

sendo possível a identificação de forma abstrata do traficante

de drogas, Uma vez que este pode se passar por um simples

usuário, usando a modalidade de trafico formiguinha.

58

Não poderíamos deixar de citar a ineficiência na falta da

aplicabilidade na pena, principalmente na pena de multa, uma

vez que a execução é feita por órgãos extrajudiciais. Na

prática torna-se uma lei ineficiente.

O caminho dado pela nova Lei traz contornos atuais e

modernos, seguindo países de primeiro mundo. Já passa o tempo

de termos leis anacrônicas e duras, que visem apenas devolver

o mal praticado. Agora, cabe ao Estado cumprir o seu papel e

disponibilizar locais para tratamento de usuários/dependentes,

bem como criar políticas educacionais cada vez mais

apropriadas a uma sociedade em constante mudança.

59

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Vade Mecum / Obra Coletiva de autoria da Editora

Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Luiz

Cépeds e Juliana Nicoletti – 13 Edição Atual amp. – São

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