Pagina 1 din 48 MODIFICAREA SOCIETATILOR COMERCIALE Ghid practic 1. Societati comerciale. Cerere pentru constatarea nulitatii absolute a Hotarârii AGEA. Stabilirea unui termen de 32 de zile în actul constitutiv al societatii pentru exercitarea dreptului de preferinta. Curtea de Apel Bucuresti - Sectia a V a Comerciala decizia comerciala nr.385/22.06.2010 1 Art.216 din Legea nr.31/1990 rep. si modificata Modificarea actului constitutiv al societatii si stabilirea unui termen de 32 de zile pentru exercitarea de catre actionari a dreptului de preferinta la subscrierea noilor actiuni, cu ocazia majorarii de capital social, nu constituie motiv de nulitate absoluta a hotarârii AGEA. Nerespectarea termenului de o luna (prevazut de art.261 din Legea nr.31/1990 rep. si modificata) pentru exercitarea acestui drept de preferinta este sanctionat cu nulitatea relativa, conform alin.3 al aceluiasi articol. Prin actiunea înregistrata pe rolul Tribunalului Bucuresti - Sectia a VI a Comerciala sub nr. 18335/3/2009 reclamantul persoana fizica a solicitat constatarea nulitatii absolute a Hotarârii AGEA nr.1/27.02.2009 a SC E SA, cu cheltuieli de judecata. Prin sentinta comerciala nr. 2019/24.02.2010 s-a respins ca neîntemeiata actiunea formulata de reclamant. Pentru a pronunta aceasta hotarâre judecatorul fondului a retinut, cu privire la articolul 19/1 modificat al actului constitutiv, ca reclamantul nu a facut dovada ca termenul de 32 de zile stabilit de acest articol ar reprezenta mai putin de o luna asa cum prevede articolul 216 din Legea nr.31/1990 rep., iar pe de alta parte nerespectarea dreptului de preferinta ar putea fi doar un motiv de nulitate relativa, nu absoluta. În ceea ce priveste articolul 19/1 punctul 19/1.3, s-a retinut ca reclamantul nu a dovedit care sunt dispozitiile de ordine publica nesocotite ce ar putea atrage sanctiunea nulitatii absolute. De asemenea, dispozitiile articolului 192.7 litera i) ultima liniuta nu încalca dispozitiile articolelor 98-99 din Legea nr.31/1990 rep., ci dau expresie dreptului de proprietate al actionarilor asupra actiunilor detinute, drept reglementat de dispozitiile articolului 91 din acelasi act normativ. Articolul 192.8 din actul constitutiv sanctioneaza actionarii care, desi au posibilitatea sa opteze în privinta modului de alocare a actiunilor, nu o fac, ci mai mult exercita ulterior abuziv dreptul de ataca în instanta tocmai modul de alocare a actiunilor. 1 Decizia comerciala nr.385/22.06.2010Curtea de Apel Bucuresti - Sectia a V a Comerciala, este reprodusa astfel cum este publicata pe web site-ul Curtii de Apel Bucuresti: http://portal.just.ro/JurisprudentaVizualizare.aspx?id_speta=22459&idInstitutie=2
48
Embed
Modificarea Societatii Comerciale - Majorare Capital Social Si Schimbare Sediu Social
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
Pagina 1 din 48
MODIFICAREA SOCIETATILOR COMERCIALE
Ghid practic
1. Societati comerciale. Cerere pentru constatarea nulitatii absolute a
Hotarârii AGEA. Stabilirea unui termen de 32 de zile în actul
constitutiv al societatii pentru exercitarea dreptului de preferinta.
Curtea de Apel Bucuresti - Sectia a V a Comerciala
decizia comerciala nr.385/22.06.20101
Art.216 din Legea nr.31/1990 rep. si modificata
Modificarea actului constitutiv al societatii si stabilirea unui termen de 32 de zile pentru
exercitarea de catre actionari a dreptului de preferinta la subscrierea noilor actiuni, cu
ocazia majorarii de capital social, nu constituie motiv de nulitate absoluta a hotarârii AGEA.
Nerespectarea termenului de o luna (prevazut de art.261 din Legea nr.31/1990 rep. si
modificata) pentru exercitarea acestui drept de preferinta este sanctionat cu nulitatea
relativa, conform alin.3 al aceluiasi articol.
Prin actiunea înregistrata pe rolul Tribunalului Bucuresti - Sectia a VI a Comerciala sub nr.
18335/3/2009 reclamantul persoana fizica a solicitat constatarea nulitatii absolute a Hotarârii
AGEA nr.1/27.02.2009 a SC E SA, cu cheltuieli de judecata.
Prin sentinta comerciala nr. 2019/24.02.2010 s-a respins ca neîntemeiata actiunea formulata
de reclamant.
Pentru a pronunta aceasta hotarâre judecatorul fondului a retinut, cu privire la articolul 19/1
modificat al actului constitutiv, ca reclamantul nu a facut dovada ca termenul de 32 de zile
stabilit de acest articol ar reprezenta mai putin de o luna asa cum prevede articolul 216 din
Legea nr.31/1990 rep., iar pe de alta parte nerespectarea dreptului de preferinta ar putea fi
doar un motiv de nulitate relativa, nu absoluta.
În ceea ce priveste articolul 19/1 punctul 19/1.3, s-a retinut ca reclamantul nu a dovedit care
sunt dispozitiile de ordine publica nesocotite ce ar putea atrage sanctiunea nulitatii absolute.
De asemenea, dispozitiile articolului 192.7 litera i) ultima liniuta nu încalca dispozitiile
articolelor 98-99 din Legea nr.31/1990 rep., ci dau expresie dreptului de proprietate al
actionarilor asupra actiunilor detinute, drept reglementat de dispozitiile articolului 91 din
acelasi act normativ. Articolul 192.8 din actul constitutiv sanctioneaza actionarii care, desi au
posibilitatea sa opteze în privinta modului de alocare a actiunilor, nu o fac, ci mai mult
exercita ulterior abuziv dreptul de ataca în instanta tocmai modul de alocare a actiunilor.
1 Decizia comerciala nr.385/22.06.2010Curtea de Apel Bucuresti - Sectia a V a Comerciala, este reprodusa astfel cum este publicata pe web site-ul Curtii de Apel Bucuresti: http://portal.just.ro/JurisprudentaVizualizare.aspx?id_speta=22459&idInstitutie=2
S-a apreciat că faţă de dispoziţiile art. 210 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 şi ale art. 216 alin.
(1), reclamantei nu i s-a încălcat dreptul de preferinţă întrucât acest drept nu putea fi
exercitat, având în vedere modalitatea în care s-a realizat majorarea capitalului social.
Apelul declarat de reclamantă împotriva sentinţei a fost respins ca nefondat prin decizia nr.
13 din 30 octombrie 2009 a Curţii de Apel Ploieşti, Secţia comercială şi de contencios
administrativ şi fiscal.
În considerentele deciziei, instanţa de apel a reţinut că este nefondată susţinerea reclamantei
potrivit cu care nu şi-ar fi putut exercita dreptul de preferinţă pentru a-şi putea conserva cota
de capital deţinută la societatea pârâtă din moment ce a avut cunoştinţă despre şedinţa AGEA
şi a mandatat-o pe numita R.L.C. să participe la aceasta şi să voteze împotriva operaţiunii de
majorare a capitalului social.
Din copia procesului – verbal de şedinţă rezultă că mandatara nu s-a prezentat la adunare, dar
a anunţat că operaţiunea de majorare a capitalului social nu prezintă interes pentru acţionara
SIF Muntenia ceea ce denotă că reclamanta nu a dorit să-şi exercite dreptul de preferinţă.
De asemenea, s-a mai avut în vedere că operaţiunea de majorare a capitalului social s-a făcut
în contextul în care societatea se afla în pericol de dizolvare ca urmare a acţiunii promovate
de Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Prahova.
Pe de altă parte, instanţa a apreciat că faţă de modalitatea în care s-a efectuat majorarea, prin
compensarea împrumuturilor acordate societăţii de către acţionarul principal, nu putea opera
dreptul de preferinţă, deoarece acest drept nu se poate exercita decât în legătură cu acţiunile
emise în cazul depunerii în numerar, iar nu în cadrul conversiei datoriilor.
S-a constatat că este nefondată şi critica ce a vizat pretinsa încălcare a art. 127 alin. (1) din
Legea nr. 31/1990 ce nu se aplică în cazul societăţilor pe acţiuni, iar în ceea ce priveşte
sancţiunea prevăzută de lege în această situaţie, prevederile art. 127 alin. (2) instituie
răspunderea pentru daunele aduse societăţii şi nicidecum nulitatea Hotărârii AGEA.
În fine, instanţa de apel a înlăturat şi critica privind nerespectarea formelor de publicitate, în
sensul că nu s-ar fi publicat textul integral privind propunerea majorării capitalului social,
constatându-se că dispoziţiile art. 117 alin. (7) din lege au fost respectate întocmai.
Împotriva deciziei reclamanta a declarat recurs prin care a invocat prevederile art. 304 pct. 9
C. proc. civ., susţinând următoarele:
1.au fost încălcate prevederile art. 211, art. 216 şi 217 din Legea nr. 31/1990, reţinându-se
greşit că a existat o renunţare la dreptul de preferinţă din partea SIF MUNTENIA şi că
dreptul de preferinţă nu se poate exercita decât în legătură cu acţiunile emise, în cazul
depunerii în numerar în contul societăţii.
1.1. Recurenta a susţinut că instanţa a aplicat greşit normele privind reprezentarea atunci când
s-a reţinut că dovada renunţării la dreptul de preferinţă a constat în comunicarea verbală
făcută de mandatara sa, contra mandatului special comunicat societăţii din care rezultă clar
împuternicirea de a vota împotriva operaţiunii de majorare a capitalului social.
1.2. Instanţa apelului a interpretat şi aplicat greşit art. 216 din Legea nr. 31/1990, întrucât
textul nu face nicio distincţie între tipurile de operaţiuni de majorare a capitalului social,
Pagina 6 din 48
adăugându-se la lege, fiind evident că în situaţia în care acordarea dreptului de preferinţă nu
ar fi obligatorie, împrumutarea societăţii şi compensarea creanţelor cu acţiuni ar fi o
modalitate de eludare a dispoziţiilor alin. (3) din art. 216.
1.3. S-au interpretat şi aplicat greşit prevederile art. 127 alin. (1) din Legea nr. 31/1990,
reţinându-se greşit că acesta nu are aplicabilitate în cazul societăţilor pe acţiuni.
Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea recursului.
Analizând decizia atacată prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte a constatat că recursul
este nefondat pentru următoarele considerente:
Contrar susţinerilor recurentei, în cauză nu se constată încălcarea prevederilor legale
incidente de către instanţa apelului.
În speţă, adunarea generală a acţionarilor a hotărât majorarea capitalului social în forma
compensării unei creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni (art. 210 alin. (2) din
Legea nr. 31/1990).
Această operaţiune juridică, denumită şi conversia datoriilor societăţii în acţiuni, nu
reprezintă propriu-zis o compensare, ci o transformare a creanţei în acţiuni, obligaţia de plată
a creanţei de către societate transformându-se în obligaţia de a emite acţiuni de o valoare
egală sau într-un anumit raport cu creanţa, pe care să le distribuie creditorului.
În acest caz, în care majorarea se face prin conversia creanţelor în acţiuni, ea beneficiază
numai creditorului societăţii, iar acest raţionament a stat şi la baza soluţiei date de instanţa
apelului atunci când a analizat prevederile art. 216 din Legea nr. 31/1990 în cauza de faţă.
Aşa fiind, în mod corect s-a reţinut că dreptul de preferinţă priveşte exclusiv majorarea
capitalului social prin subscrierea acţiunilor noi, în schimbul unor aporturi în numerar.
Este adevărat că motivarea instanţei de apel cu privire la interpretarea acelei reţineri din
procesul-verbal al şedinţei, în sensul căreia numita L.C. – deşi a fost mandatată să participe la
şedinţă nu s-a prezentat, dar a anunţat că operaţiunea de majorare nu prezintă interes pentru
acţionarul SIF – excede oarecum problematicii cauzei, însă instanţa de apel nu şi-a
fundamentat soluţia pe această chestiune, urmând a fi înlăturată din motivarea deciziei.
Nici critica privind interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 127 alin. (1) din Legea
nr. 31/1990 nu poate fi primită, în condiţiile în care nerespectarea interdicţiei instituite de
textul evocat nu atrage nulitatea hotărârii adunării generale luate cu votul acţionarului aflat în
conflict de interese, ci doar atragerea răspunderii materiale a acestuia dacă prin votul său s-a
format majoritatea necesară şi societatea a fost prejudiciată.
Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, a respins ca nefondat recursul, conform art. 312
alin. (1) C. proc. civ.
Având în vedere dispoziţiile art. 274 C. proc. civ., recurenta a fost obligată să suporte
cheltuielile de judecată în cuantum de 4.200 lei, reprezentând onorariu de avocat.
Pagina 7 din 48
3. Acţiune în anulare hotărâre AGA. Majorarea capitalului social prin
conversia datoriilor. Drept de preferinţă. Condiţii de exercitare
Inalta Curte de Casatie - Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 3388 din 1
noiembrie 20113
Legea nr. 31/1990, art. 210, art. 216
Este legală hotărârea AGA de majorare a capitalului social prin conversia datoriilor - pe
care societatea le are faţă de un acţionar - în acţiuni, situaţie în care obligaţia de plată a
creanţei de către societate se transformă în obligaţia de a emite acţiuni de o valoare egală
sau într-un anumit raport cu creanţa, pe care să le distribuie creditorului, cu consecinţa că
majorarea capitalului realizată în această modalitate beneficiază numai creditorilor
societăţii.
Astfel, în considerarea specificului acestei variante de majorare a capitalului social, a
mecanismului prin care se realizează conversia datoriilor, rezultă că dreptul de preferinţă
reglementat de art. 216 din Legea nr. 31/1990 este inoperant în această ipoteză.
Prin sentinţa comercială nr. 874/2010 a Camerei de consiliu pronunţată de Tribunalul
Comercial Cluj s-a admis acţiunea precizată formulată de reclamanta SC I.C. SRL împotriva
pârâtei SC F.C. U. Cluj SA şi, în consecinţă, s-a dispus anularea hotărârii nr. 1212 din 9 iunie
2010 a AGEA a societăţii pârâte, radierea acestei hotărâri din Registrul Comerţului Cluj (…).
Pentru a pronunţa această soluţie, tribunalul a reţinut, în esenţă, că prin hotărârea contestată
acţionarii pârâtei au decis majorarea capitalului social prin conversia unei creanţe în cuantum
de 3.000.000 lei, deţinută împotriva societăţii de acţionarul F.W., în acţiuni, în conformitate
cu prevederile art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 şi art. 7 alin. (2) din actul constitutiv al
societăţii.
S-a înlăturat motivul invocat de reclamantă pentru anularea hotărârii menţionate constând în
nulitatea absolută a contractului de împrumut din care s-a născut dreptul de creanţă al
acţionarului, cu motivarea că nu s-a făcut dovada existenţei unei hotărâri judecătoreşti prin
care să se fi admis o atare acţiune, iar, pe de altă parte, limitele investirii instanţei în acest
dosar privesc doar anularea hotărârii AGEA.(…)
Raportat însă la modalitatea în care s-a efectuat majorarea capitalului, tribunalul a considerat
că hotărârea atacată a fost adoptată cu încălcarea art. 216 alin. (1) din lege, deoarece acţiunile
emise pentru majorarea capitalului nu au fost oferite spre subscriere, în primul rând,
acţionarilor existenţi proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă, situaţie în care
hotărârea este anulabilă potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol.
De asemenea, au fost încălcate şi prevederile art. 210 alin. (1) şi art. 215 alin. (2) din actul
normativ menţionat în considerarea faptului că şi în ipoteza în care majorarea capitalului
social are loc prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii trebuie să se
dea eficienţă dispoziţiilor art. 216 alin. (1) din lege prin oferirea spre subscriere a acţiunilor
3 Decizia nr. 3388 din 1 noiembrie 2011 a Inaltei Curti de Casatie si Justitie, Secţia a II-a civilă, este reprodusa astfel cum a fost publicata pe web site-ul ICCJ: http://www.scj.ro/SE%20rezumate%202011/SC%20II%20dec%20r%203388%2001nov2011.htm
emise pentru majorarea capitalului, în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu
numărul acţiunilor deţinute.
Apelul declarat de pârâta SC F.C. U. Cluj SA a fost respins prin decizia civilă nr. 49/2011 a
Curţii de Apel Cluj, Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal.
În argumentarea soluţiei pronunţate, instanţa de apel a arătat că ambele variante de majorare a
capitalului social enunţate de art. 210 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 31/1990 se referă la
majorarea capitalului şi la modalităţile de liberare ale acţiunilor noi emise sau a părţii cu care
acestea îşi măresc valoarea.
În acest context, dispoziţiile art. 215 alin. (2) din lege nu sunt incidente în speţă, astfel cum
greşit a reţinut tribunalul, deoarece dispoziţia legală nu se referă la ipoteza unor creanţe
deţinute împotriva societăţii comerciale care îşi măreşte capitalul social, ci la creanţele
deţinute împotriva unor terţi.
Referitor la susţinerea apelantei potrivit căreia dreptul de preemţiune există doar în ipoteza
reglementată de art. 210 alin. (1) din actul normativ evocat, instanţa de apel a reţinut că
prevederile art. 216 alin. (1) din lege nu fac nicio distincţie, fiind deopotrivă aplicabile atât în
cazul unor aporturi noi cât şi în cazul conversiei acţiunilor cu creanţe deţinute împotriva
societăţii, neexistând nicio incompatibilitate între conversia creanţelor în acţiuni şi
exercitarea dreptului de preemţiune.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta SC F.C. U. Cluj SA, criticând-o pentru
motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. derivate din încălcarea
dispoziţiilor art. 216, 210 alin. (2), art. 1361 din Legea nr. 31/1990 raportat la art. 723 alin. (2)
şi art. 108 C. proc. civ.
În mod concret, recurenta a invocat faptul că decizia recurată este pronunţată cu aplicarea
greşită a dispoziţiilor art. 216 şi 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, în sensul că, contrar
celor reţinute de instanţele anterioare, respectarea dreptului de preferinţă vizează exclusiv
situaţia în care majorarea capitalului social se efectuează prin aporturi noi, nu şi în ipoteza în
care nu sunt atrase astfel de aporturi, ci societatea îşi măreşte capitalul prin compensarea unor
creanţe certe, lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia.
A doua critică vizează nelegalitatea deciziei din perspectiva modului de aplicare a
prevederilor art. 1361 cu referire la art. 216 din lege, în sensul că dreptul subiectiv instituit
prin acest din urmă text legal - respectiv dreptul de preferinţă al acţionarilor - este supus
condiţiei prevăzute de art. 1361 din lege care instituie obligaţia acţionarilor de a-şi exercita
drepturile cu bună-credinţă, cu respectarea drepturilor şi intereselor legitime ale societăţii şi
ale celorlalţi acţionari. În caz contrar, exercitarea dreptului subiectiv împotriva scopului
recunoscut de lege constituie un abuz de drept în conformitate cu art. 723 alin. (2) C. proc.
civ., sancţionabil în raport cu prevederile art. 108 C. proc. civ.
În acest context, a susţinut recurenta, interesul invocat de reclamanta intimată nu este legitim
fiind în contradicţie cu cel al societăţii care, pentru a evita dizolvarea potrivit art. 15324
alin.
(1) din Legea nr. 31/1990, a ales ca singura modalitate de redresare varianta conversiei
datoriilor societăţii în acţiuni.
Analizând recursul formulat prin prisma motivelor invocate şi dispoziţiile legale anterior
menţionate, Înalta Curte a constatat că este fondat.
Pagina 9 din 48
Astfel, în conformitate cu art. 210 din Legea nr. 31/1990 ,,capitalul social se poate mări prin
emisiunea de acţiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în
schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau în natură”, iar potrivit alin. (2) al aceluiaşi
articol ,,acţiunile noi sunt liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale,
precum şi a beneficiilor sau a primelor de emisiune, ori prin compensarea unor creanţe
lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia”.
În alţi termeni, majorarea capitalului social se poate realiza fie prin mărirea numărului de
acţiuni, fie prin mărirea valorii nominale a celor existente. Această majorare poate avea mai
multe surse, respectiv prin aporturi noi ale acţionarilor existenţi sau ai celor cooptaţi pe
această cale, prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisie, cu excepţia
rezervelor legale, sau prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu
acţiuni ale acesteia.
În speţă, adunarea generală a acţionarilor societăţii pârâte a hotărât majorarea capitalului
social în modalitatea compensării unei creanţe certe, lichide şi exigibile deţinute de un
acţionar asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia.
Această operaţiune juridică, denumită şi conversia datoriilor societăţii în acţiuni, nu
reprezintă propriu-zis o compensare, ci o transformare a creanţei în acţiuni, situaţie în care
obligaţia de plată a creanţei de către societate se transformă în obligaţia de a emite acţiuni de
o valoare egală sau într-un anumit raport cu creanţa, pe care să le distribuie creditorului, cu
consecinţa că majorarea capitalului realizată în această modalitate beneficiază numai
creditorilor societăţii.
Prin urmare, în considerarea specificului acestei variante de majorare a capitalului social, a
mecanismului prin care se realizează conversia datoriilor, rezultă că dreptul de preferinţă
reglementat de art. 216 din Legea nr. 31/1990 este inoperant în această ipoteză.(…).
În concluzie, recursul a fost admis în conformitate cu art. 312 alin. (1) C. proc. civ., iar
decizia a fost modificată în sensul admiterii apelului formulat de recurenta pârâtă SC F.C. U.
Cluj SA şi schimbării în întregime a sentinţei tribunalului, cu consecinţa respingerii acţiunii
reclamantei.
4. Societate comercială. Modificarea actului constitutiv. Abuz de
majoritate. Sancţiune aplicabilă
Inalta Curte de Casatie si Justitie, Secţia comercială, Decizia nr. 570 din 11 februarie
20104
Legea nr. 31/1990, art. 8 lit. f
2, art. 94, art. 136
1
Abuzul de majoritate este o formă a abuzului de drept care există mai ales atunci când
deciziile adunării generale a acţionarilor sunt luate cu intenţia de a-i prejudicia pe
minoritari contrar interesului general.
4 Decizia nr. 570 din 11 februarie 2010 A Inaltei Curti de Casatie si Justitie, Secţia comercială, este reprodusa astfel cum a fost publicata pe web site-ul ICCJ: http://www.scj.ro/SE%20rezumate%202010/SE%20r%20570%202010.htm.
actualizat al J A în sensul majorarii capitalului social, aceasta fiind contrara legii, cu
cheltuieli de judecata.
Prin sentinta comerciala nr. 13903 din 07.12.2009 pronuntata de Tribunalul Bucuresti Sectia
a VI-a Comerciala în dosarul nr. 36403/3/2009, s-a respins ca neîntemeiata actiunea
formulata de reclamanta J L.L.C. în contradictoriu cu pârâta SC J A M SRL.
Pentru a hotarî astfel tribunalul a apreciat ca nu poate fi retinut primul motiv de nulitate
invocat de reclamanta, deoarece chiar atunci când un asociatul cu interese contrare a încalcat
obligatia prevazuta de art. 79 lin 1 din Legea nr. 31/1990, respectiv obligatia de a se abtine de
la vot, valabilitatea hotarârii astfel adoptate nu este afectata, sanctiunea aplicabila fiind
angajarea raspunderii asociatului conform alin. 2 al aceluiasi articol.
Cât priveste al doilea motiv de nulitate invocat de reclamanta, respectiv adoptarea hotarârii cu
încalcarea prevederilor art. 36 si art. 52 din Legea nr. 85/2006, nici acesta nu a putut fi
retinut.
În speta de fata nu a fost vorba despre nesocotirea prevederilor art. 36 prin continuarea unei
actiuni judiciare de recuperare a creantelor de catre creditor de la debitorul aflat în insolventa
si nici de încalcarea art. 52 care face referire la compensarea creantelor reciproce atunci când
la data deschiderii procedurii sunt îndeplinite conditiile prevazute de lege în materie de
compensare legala.
În fapt, compensarea unor creante lichide si exigibile asupra societatii cu parti sociale ale
acesteia reprezinta o modalitate de majorare a capitalului social, conform prevederilor art.
210 alin 2 din Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare si în
acelasi timp un mod de stingere a pasivului societatii.
Or, în contextul în care SC J A SRL se afla în procedura insolventei, Hotarârea AGA din data
de 31.08.2009, nu putea produce nici un efect, câta vreme nu exista acordul administratorului
judiciar privind majorarea capitalului social al SC J A SRL în modalitatea mai sus aratata si
încuviintarea judecatorului sindic cu privire la un plan de reorganizare al societatii în acest
sens.
De altfel pârâta nu a efectuat niciun demers pentru înregistrarea la registrul comertului a
mentiunii privind majorarea capitalului social, asociati si cota de participare a acestora la
beneficii si pierderi, iar SC T SA s-a înscris la masa creditorilor cu creanta pe care pretinde ca
o detine împotriva SC J A SRL.
Împotriva sentintei comerciale nr. 13905 din 07.12.2009 data de Tribunalul Bucuresti- Sectia
a VI-a Comerciala în dosarul nr. 36403/3/2009 a formulat apel reclamanta J L.L.C., solicitând
admiterea apelului, modificarea în totalitate a sentintei comerciale nr. 13903/2009 iar pe
fondul cauzei sa se dispuna anularea partiala a hotarârii AGA din 31.08.2009, respectiv cu
privire la numirea administratorului unic în persoana d-lui N P si modificarea
corespunzatoare a Actului constitutiv, precum si cu privire la majorarea capitalului social al
SC J A SRL, persoana juridica la care J A M detine 100% din capitalul social si la
împuternicirea d-lui S C pentru a semna Decizia asociatului unic al J A si Actul Constitutiv
actualizat al J A în sensul majorarii capitalului social, aceasta fiind contrara legii, cu
obligarea pârâtei la plata cheltuielilor aferente litigiului.
În cadrul motivelor de nelegalitate a aratat ca cererea de chemare în judecata a fost respinsa
Pagina 18 din 48
atât ca neîntemeiata cât si ca lipsita de interes, fara însa ca instanta sa faca vreo mentiune în
hotarâre cu privire la invocarea vreunei exceptii a lipsei de interes de catre partea adversa sau
de catre instanta din oficiu si fara sa se faca referire la eventualele sustineri ale partilor sub
acest aspect.
Apelanta considera ca hotarârea atacata a fost data cu aplicarea gresita articolului 79 din
Legea nr. 31/1990 si cu nesocotirea articolului 132 alineat 2 din acelasi act normativ,
ignorându-se faptul ca prin dispozitiile alineatului 2 din articolul 79 nu au fost limitate
posibilitatile de anulare a hotarârilor AGA contrare legii.
S-a mai sustinut ca hotarârea atacata a fost data cu încalcarea dispozitiilor imperative ale
articolului 36 si 52 din Legea nr. 85/2006, ignorându-se faptul ca împotriva debitorilor aflati
în insolventa creantele se pot realiza doar potrivit acestei proceduri speciale, chiar si
compensarea putându-se realiza doar în anumite conditii speciale neîndeplinite în cauza.
Se arata ca societatea J A SRL, la care societatea J A M detine 100% din capitalul social, se
afla în procedura de insolventa prevazuta de Legea nr. 85/2006, împrejurare în care toate
formele de realizare a creantelor, ca si modificarile în structura capitalului social, trebuie sa
tina cont de situatia speciala a societatii, dar si de dispozitiile imperative ale Legii nr.
85/2006.
Contrar celor retinute de instanta, art. 36 nu este incident doar în cazul actiunilor
contencioase deduse judecatii - prin care s-ar urmari recuperarea unor creante de la
debitoarea aflata în insolventa, ci în toate cazurile în care, prin orice procedura sau mecanism
juridic, altul decât cel reglementat de Legea nr. 85/2006, creditoarea ar urmari un astfel de
scop prohibit de lege.
Or, compensarea, astfel cum este reglementata de articolului 1143 si urm. Cod civil si
definita de practica si literatura de specialitate, este o forma de plata, o forma de stingere a
obligatiilor si intra astfel în categoria formelor de realizare a creantelor în acceptiunea
articolului 36 din Legea nr. 85/2006.
De asemenea, din interpretarea per a contrario a dispozitiilor articolului 52 din Lege se
deduce fara putinta de tagada ca deschiderea procedurii insolventei afecteaza dreptul unui
creditor de a invoca compensarea creantei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când
conditiile prevazute de lege în materie de compensare legala nu sunt îndeplinite la data
deschiderii procedurii, adica fie cele doua creante nu exista deopotriva, fie una sau amândoua
nu sunt certe, lichide sau exigibile.
Compensarea dupa deschiderea procedurii nu poate avea ca obiect creante nascute dupa
aceasta data, ci numai creante care îndeplineau conditiile de certitudine, lichiditate si
exigibilitate la data deschiderii procedurii.
Din informarile facute de asociatul T SA cu prilejul tinerii sedintei Adunarii Generale, în
marea lor parte, creantele cu care se doreste majorarea capitalului social al societatii aflate în
insolventa sunt înregistrate deja la masa credala a acestei societati si evident nu pot fi
valorificate nici de doua ori si nici pe cale separata.
Contrar celor sustinute de instanta, Hotarârea Adunarii Generale din 31.08.2009 a fost deja
depusa spre înregistrare la Oficiul Registrul Comertului si a devenit aplicabila si opozabila
partilor de la data adoptarii sale iar fata de terti de la data la care le-a fost adusa la cunostinta.
Pagina 19 din 48
Sub acest aspect trebuia observat ca, astfel cum rezulta din planul de reorganizare al SC J A
SRL, a fost adus la cunostinta judecatorului sindic aspectul majorarii capitalului social al
societatii ca efect al compensarii aprobate prin Hotarârea AGA contestata, iar de la data
aducerii la cunostinta publica a acestei operatiuni, prin publicarea Planului de reorganizare si
prin depunerea acestuia în fata judecatorului sindic, Hotarârea AGA contestata a devenit
aplicabila.
Intimata SC J A M SRL a formulat întâmpinare, solicitând respingerea apelului formulat de J
L.L.C. si mentinerea hotarârii apelate ca fiind temeinica si legala.
Prin decizia comerciala nr. 311 din 18 mai 2010 Curtea de Apel Bucuresti Sectia a V-a
Comerciala a admis apelul formulat de reclamanta J L.L.C. împotriva sentintei comerciale nr.
13903/07.12.2009, a desfiintat sentinta apelata si a trimis cauza spre rejudecare aceleiasi
instante.
Împotriva deciziei nr. 311 din 18 mai 2010 pronuntata de Curtea de Apel Bucuresti- Sectia a
V-a Comerciala în dosarul nr. 36403/3/2009 a formulat recurs pârâta J A M SRL, iar prin
decizia nr. 4043 din 23.11.2010 Înalta Curte de Casatie si Justitie a dispus admiterea
recursului declarat de recurenta pârâta, a casat decizia recurata si a trimis cauza pentru
rejudecare aceleiasi instante.
În rejudecarea cauzei în apel dupa casare, prin decizia comerciala nr. 179 din 19 aprilie 2011
pronuntata de Curtea de Apel Bucuresti- Sectia a V-a Comerciala în dosarul nr. 445/2/2011,
s-a dispus respingerea apelului formulat de apelanta reclamanta J L.L.C. împotriva sentintei
comerciale nr. 13903/07.12.2009 ca nefondat, împotriva acestei decizii formulând recurs
reclamanta J L.L.C SUA.
Prin decizia nr. 3645 din 16 noiembrie 2011 Înalta Curte de Casatie si Justitie a dispus
admiterea recursului declarat de recurenta reclamanta J LLC SUA împotriva deciziei
comerciale nr. 179 din 19 aprilie 2009 a Curtii de Apel Bucuresti- Sectia a V-a Comerciala, a
casat decizia recurata si a trimis cauza pentru rejudecare aceleiasi instante.
Pentru a hotarî astfel Înalta Curte de Casatie si Justitie a retinut ca maniera în care instanta de
apel a procedat la solutionarea apelului atrage incidenta dispozitiilor articolului 315 alineat 3
Cod procedura civila, în contextul în care parte din motivele de apel nu au fost cercetate în
concret, iar altele au fost omise.
S-a mai retinut ca, în plus, instanta avea de lamurit si anumite particularitati ale cauzei, legate
de faptul ca hotarârea de majorare a capitalului social al SC J A si de compensare a creantei
detinute împotriva acesteia de SC T SA aflate în insolventa a fost emisa de reclamanta în
cadrul adunarii generale a actionarilor acesteia), reclamanta fiind actionar cu 100% al SC J A
SRL, aflata la rândul ei în insolventa.
Ca urmare a deciziei de casare cu rejudecare cauza a fost din nou înregistrata pe rolul acestei
instante la data de 01.03.2012 sub nr. 445/2/2011*.
Deliberând asupra apelului prin prisma criticilor formulate de apelanta si fata de dispozitiile
art. 294 si urm. C.proc.civ., Curtea apreciaza ca apelul nu este fondat si îl va respinge.
În primul rând, se impune observatia ca fata de faptul ca prezenta cauza a trecut prin mai
multe cicluri procesuale si ca problema de drept referitoare la presupusa încalcare a
Pagina 20 din 48
prevederilor art. 79 din Legea nr. 31/1990 a fost rezolvata deja cu putere de lucru judecat, ca
si fata de precizarile apelantei formulate anterior casarii cu rejudecare, astfel cum s-a retinut
de altfel si în decizia de casare nr. 3645/16.11.2011, în prezent Curtea are a analiza doar
criticile referitoare la încalcarea dispozitiilor art. 36 si 52 din Legea nr. 85/2006 prin raportare
la art. 1143 Cod civil si la efectele hotarârii de deschidere a procedurii generale a insolventei
împotriva SC J A M SRL.
Curtea retine ca la data de 31.08.2009 a avut loc sedinta Adunarii Generale a Asociatilor SC J
A M SRL, sedinta la care au participat asociatii reprezentând 100% din capitalul social, în
cadrul careia s-au discutat o serie de puncte înscrise pe ordinea de zi, printre care si majorarea
capitalului social al S.C. J A S.R.L. la care S.C. J A M SRL detinea 100% din capitalul
social, prin compensarea creantelor certe, lichide si exigibile detinute de SC T SA împotriva
SC J A SRL si emiterea unui nr. de 78.538 parti sociale noi.
Ca urmare a votului asociatilor reprezentând 55% din capitalul social al J A M SRL, prin
Hotarârea AGA din 31.08.2009 a acestei societati, s-a decis majorarea capitalului social al SC
J A SRL prin compensarea creantelor certe, lichide si exigibile în valoare de 1.963.450 lei pe
care SC T SA le are împotriva SC J A si emiterea unui nr. de 78.538 parti sociale noi, în
conformitate cu disp. art. 201 alin 2 coroborate cu art. 221 din Legea nr. 31/1990 modificata
si republicata. Totodata s-a decis împuternicirea numitului C S pentru a semna Decizia
asociatului unic al J A si Actul constitutiv actualizat cu privire la majorarea capitalului social
si pentru a lua toate masurile necesare în legatura cu înregistrarea si publicarea deciziei
asociatului unic si a actului constitutiv actualizat.
Mai retine Curtea ca, anterior acestei Hotarâri AGA, prin sentinta comerciala nr.
5548/16.12.2008 a Tribunalului Bucuresti Sectia a VII-a Comerciala s-a dispus deschiderea
procedurii insolventei împotriva SC J A SRL, în raport de aceasta situatie sustinându-se de
catre apelanta-reclamanta încalcarea dispozitiilor art. 36 si 52 din Legea nr. 85/2006 prin
hotarârea atacata.
Curtea considera ca un aspect deosebit de important ce se impune a fi analizat (si la care chiar
Înalta Curte prin decizia de casare a facut referire) îl reprezinta faptul ca hotarârea de
majorare a capitalului social a SC J A SRL nu a fost luata în adunarea generala a acestei
societati, ci în cea a J A M SRL (acesta fiind asociatul unic al J A SRL).
Are în vedere Curtea ca, având personalitate juridica, societatea comerciala are o vointa de
sine-statatoare, care nu se confunda cu vointele asociatilor sai, iar vointele individuale ale
asociatilor, prin manifestarea în adunarea generala, devin o vointa colectiva, care constituie
vointa sociala, adica a societatii ca persoana juridica.
În cazul societatii cu raspundere limitata, potrivit Legii nr. 131/1990, vointa sociala se
formeaza în adunarea generala, legea prevazând la art. 194 atributiile acesteia, printre care si
cea de a modifica actul constitutiv. Pentru cazul societatilor cu raspundere limitata cu asociat
unic, la art. 1961 se prevede ca acesta va exercita atributiile adunarii generale, consemnând
de îndata, în scris, orice decizie adoptata în conformitate cu cele de mai sus.
Fata de cele de mai sus reiese ca majorarea capitalului social al J A SRL (aceasta fiind de
altfel o modificare a actului constitutiv) trebuia sa fie luata prin decizia asociatului unic J A
M SRL, în conformitate cu dispozitiile legale precitate.
Aceasta deoarece din înscrisurile aflate la dosar reiese (aceeasi situatie de fapt fiind de altfel
sustinuta si de parti) ca J A SRL avea la data respectiva ca asociat unic pe J A M SRL.
Pagina 21 din 48
Fata de cele de mai sus, Curtea considera ca Hotarârea Adunarii generale a asociatilor J A M
SRL din data de 31.08.2009 nu a fost de natura sa aiba ca efecte juridice modificarea actului
constitutiv al J A SRL cu privire la majorarea capitalului social si cresterea numarului de
parti sociale, câta vreme o asemenea hotarâre nu era de competenta adunarii generale a
asociatilor J A M SRL, ci trebuia dispusa prin decizia asociatului unic al J A SRL.
Aceasta nu reprezinta o chestiune de ordin pur formal, fara însemnatate, ci din contra, este o
problema esentiala, legata de existenta sau nu a vointei sociale a J A SRL de modificare a
actului constitutiv.
Un aspect semnificativ este faptul ca, J A SRL având asociat unic, majorarea capitalului
social nu putea fi dispusa decât printr-o decizie (iar nu hotarâre a adunarii generale) si,
evident, doar cu unanimitate (iar nu cu votul reprezentând 55% din capitalul social).
Mai mult, se constata ca persoanele care au participat la adunarea generala si care au votat
sunt J LLC, T SA, D M, M C G, V G si D B, în conditiile în care potrivit art. 191 si urm. din
legea nr. 31/1990 doar detinatorii de parti sociale au drept de vot iar cei enumerati mai sus nu
aveau nici o parte sociala la J A SRL.
Faptul ca Hotarârea Adunarii generale a asociatilor J A M SRL din data de 31.08.2009 nu a
produs modificarea actului constitutiv al J A SRL este subliniat, o data mai mult, de faptul ca
înregistrarea în registrul comertului a majorarii capitalului social s-a produs abia ulterior si în
temeiul unui alt act juridic.
Reiese astfel, din înscrisurile depuse la filele 15 si urm. dosar 445/2/2011 al Curtii de Apel
Bucuresti ca înregistrarea în registrul comertului a mentiunii privind capitalul social a fost
efectuata prin mentiunea nr. 108487/11.03.2010 în baza Hotarârii Adunarii generale a
asociatilor J A SRL din data de 10.03.2010, prin care s-a decis totodata si modificarea
corespunzatoare a actului constitutiv al societatii.
Cât priveste sustinerile din apel în sensul ca în planul de reorganizare al J A SRL întocmit de
administratorul judiciar si adus la cunostinta judecatorului sindic s-a facut referire la
Hotarârea din 31.08.2009, acestea nu sunt de natura a conduce la concluzia ca aceasta
hotarâre a putut majora capitalul social, câta vreme înregistrarea în registrul comertului a
acestei modificari s-a facut în baza unei alte hotarâri, respectiv cea din 10.03.2010.
Mai apreciaza Curtea, ca fata de faptul ca din cele de mai sus reiese ca Hotarârea Adunarii
generale a asociatilor J A M SRL din data de 31.08.2009 nu a avut ca efect majorarea
capitalului social al J A, nu se mai pune nici problema încalcarii prin aceasta hotarâre a
prevederilor art. 36 si 52 din Legea nr. 85/2006 sau a analizarii tipului si conditiilor
compensarii.
Altfel spus, fata de faptul ca apelanta a sustinut prin motivele de apel încalcarea acestor
dispozitii legale la adoptarea hotarârii din 31.08.2009 în considerarea premisei ca prin aceasta
hotarâre s-a majorat capitalul social al J A, câta vreme situatia premisa avuta în vedere în
cererea de chemare în judecata si în motivele de apel (respectiv faptul ca hotarârea a avut ca
efect juridic majorarea) nu exista, reiese ca nici încalcarile invocate nu pot exista, criticile
formulate fiind astfel neîntemeiate.
Pagina 22 din 48
6. MODIFICAREA SEDIULUI SOCIAL
Decizia comercială nr 1060R din 09 Octombrie 2008, Curtea de Apel
Bucuresti, Secţia a VI a Comercială6
OBIECT: Recurs împotriva încheierii judecătorului delegat la ORCTB
Dreptul de liberă circulaţie sau stabilire a societăţilor comerciale constituite potrivit
legislaţiei unui stat membru al Uniunii Europene. Limite.
Tratatul UE: art. 42 , 48
Dreptul comunitar şi, prin urmare, dreptul intern garantează dreptul la libera circulaţie şi
libera stabilire din cuprinsul art. 42, 44, 46 şi 48 din Tratatul UE, inclusiv pentru societăţile
comerciale, dar numai sub forma înfiinţării de agenţi, sucursale, filiale, sedii secundare. Este
inexistent, însă, în raport cu legislaţia română şi cu dreptul comunitar, dreptul de liberă
circulaţie/stabilire a societăţilor comerciale constituite potrivit legislaţiei unui stat membru al
UE în sensul de a îşi transfera sediul social într-un alt stat membru.
În interpretarea articolelor menţionate din Tratat trebuie reţinut că statele membre urmau să
angajeze negocieri pentru a facilita, prin adoptarea unor convenţii, soluţionarea problemelor
rezultate în urma înlăturării legislaţiei naţionale privind recunoaşterea mutuală a societăţilor
şi păstrarea personalităţii juridice a acestora în cazul transferului sediului lor dintr-o ţară în
alta. Or, astfel de negocieri nu au fost finalizate, în condiţiile complexităţii demersului de
armonizare a opiniilor divergente privind dreptul internaţional privat, iar la acest moment o
convenţie asupra aspectelor în discuţie nu este în vigoare. (Categoria aşa-ziselor "societăţi
europene" constituie o excepţie, iar petenta nu se include în această categorie de
societatecomercială). Legislaţiile naţionale sunt în vigoare şi nu se poate considera că ele
trebuie să asimileze dreptul comunitar decât în măsura în care acesta este stabilit.
În stadiul actual al dreptului comunitar, în virtutea unei ordini juridice naţionale, societăţile
comerciale nu îşi pot menţine existenţa, personalitatea juridică dacă renunţă la diferitele
legislaţii naţionale care le-au determinat constituirea şi funcţionarea.
Prin urmare, articolele 42 şi 48 din Tratat trebuie interpretate în sensul că nu conferă, în
stadiul actual al dreptului comunitar, unei societăţi comerciale constituite în conformitate cu
legislaţia unui stat membru, unde are sediul statutar, dreptul de a-şi transfera sediul într-un alt
stat membru.
Prin cererea înregistrată sub nr.252047 din data de 22.05.2008 la Oficiul Registrului
Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, petenta U... S.R.L., cu sediul social în Italia ...,
înregistrată la Camera de Comerţ, Industrie, Artizanat şi Agricultură din Forli - Cesena sub
numărul de înregistrare ..., prin împuternicit ..., a solicitat înregistrarea în Registrul
Comerţului a menţiunilor din decizia (fără număr) din data de 03.03.2008 a asociatului unic
al petentei - U... BV, persoană juridică olandeză.
6 Decizia comercială nr 1060R din 09 Octombrie 2008, Curtea de Apel Bucuresti, Secţia a VI a Comercială este
reprodusa astfel cum a fost publicata pe web site-ul Curtii de Apel Bucuresti: http://portal.just.ro/JurisprudentaVizualizare.aspx?id_speta=11398&idInstitutie=2
«instanță» − Noțiunea «instanță națională ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac
în dreptul intern» − Apel împotriva unei decizii prin care se dispune o trimitere preliminară –
Competența instanței de apel de a reforma această decizie – Libertatea de stabilire −
Articolele 43 CE și 48 CE”
În cauza C-210/06,
având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul
articolului 234 CE de Szegedi Ítélőtábla (Ungaria), prin decizia din 20 aprilie 2006, primită
de Curte la 5 mai 2006, în procedura
Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, CURTEA (Marea Cameră)
7
după ascultarea concluziilor avocatului general în ședința din 22 mai 2008,
pronunță prezenta
Hotărâre 1 Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea articolelor 43
CE, 48 CE și 234 CE.
2 Această cerere a fost formulată în cadrul unei acțiuni introduse de Cartesio Oktató és
Szolgáltató bt (denumită în continuare „Cartesio”), societate cu sediul în Baja (Ungaria),
împotriva deciziei de respingere a cererii acesteia de înscriere în registrul societății a
mențiunii transferului sediului său în Italia.
Cadrul juridic național
Dreptul în materia procedurii civile
3 Articolul 10 alineatul 2 din Legea nr. III din 1952 privind Codul de procedură civilă (a
Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény, denumit în continuare „Codul de
procedură civilă”) prevede:
„Se pronunță în a doua instanță:
[…]
b) în cauzele de competența tribunalelor districtuale (sau a Tribunalului Capitalei), curțile
de apel regionale.”
4 Articolul 155/A din acest cod prevede:
„1) În temeiul normelor Tratatului de instituire a Comunității Europene, instanța poate
sesiza Curtea de Justiție a Comunităților Europene cu o cerere de pronunțare a unei hotărâri
preliminare.
7 C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, Hotararea din 22 mai 2008 a Curtii de Justitie a Uniunii Europene,
Marea Camera, este reprodusa astfel cum a fost facuta publica pe web site-ul C.J.U.E.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=76078&pageIndex=0&doclang=ro&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=231597