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MEMORANDO
PARA: FOZ DO BRASIL S.A. At.: Carlos Arruti
DE: CAMPOS, FIALHO, CANABRAVA, BORJA, ANDRADE, SALLES
ADVOGADOS
ASSUNTO: ARSESP – Considerações sobre a minuta de deliberação
objeto da Consulta Pública nº 003/2013
DATA: 07 de junho de 2013
I. INTRODUÇÃO
A Foz do Brasil S.A. (“Foz do Brasil”) informou que a Agência
Reguladora de Saneamento e
Energia do Estado de São Paulo (“ARSESP”) pretende editar nova
deliberação normativa
sobre os serviços de água e esgoto, que será objeto da Consulta
Pública nº 003/2013.
Para subsidiá-la na participação dessa Consulta Pública, a Foz
do Brasil solicita a
elaboração de memorando, apontando:
(i) argumentos jurídicos contrários à proposta de deliberação da
ARSESP;
(ii) normas legais, regulatórias e disposições contratuais que
tratem das matérias
objeto da minuta de deliberação da ARSESP;
(iii) posicionamento da jurisprudência sobre a matéria abordada
na minuta de
deliberação;
(iv) normas regulatórias semelhantes no Direito Comparado,
especificamente na área
de saneamento básico.
Antes de desenvolver os argumentos acerca da minuta de
deliberação objeto da Consulta
Pública nº 003/2013, apresentam-se as conclusões sobre os pontos
que serão abordados,
no intuito de facilitar a leitura do presente memorando.
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II. SÍNTESE CONCLUSIVA
a) A “compensação” instituída pela minuta de deliberação, objeto
da Consulta Pública
nº 003/2013, configura nova penalidade.
b) A tipificação de novas penalidades e suas respectivas sanções
não podem ser
instituídas por meio de ato infralegal, devendo ser realizada
por meio de lei em sentido
estrito do titular dos serviços públicos.
c) A ARSESP só poderá dispor sobre penalidades aplicáveis às
concessionárias se elas já
tiverem sido instituídas por legislação do titular e se tiverem
pertinência com as
dimensões técnicas, econômicas e sociais dos serviços de
abastecimento de água e
esgotamento sanitário.
d) Compete exclusivamente ao titular dos serviços dispor sobre o
planejamento dos
serviços de saneamento. A regulamentação da ARSESP, portanto,
não pode modificar a
sistemática definida para a concessão.
e) As Deliberações nº 31/2008 e 106/2009 da ARSESP, os contratos
de concessão e os
regulamentos dos serviços dos Municípios de Mairinque e Santa
Gertrudes também
preveem a aplicação de penalidade à concessionária na hipótese
de interrupção indevida
dos serviços prestação dos serviços, configurando bis in
idem.
f) Mesmo que fosse possível realizar a “compensação”, a ARSESP
deverá instaurar
procedimento administrativo para que os prestadores de serviços
possam se manifestar,
produzir provas e juntar documentos para apuração dos fatos, sob
pena de violação dos
princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa.
g) Havendo a previsão de novas obrigações que aumentem os
encargos da concessionária
– como a criação de um novo banco de dados para registro das
reclamações – a
implementação da deliberação da ARSESP só poderá ser realizada
se garantida a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Além disso, por ocorrer em benefício de todos os usuários,
afetados ou não pela
interrupção indevida dos serviços, a “compensação” passa a ser
um “desconto” genérico
na tarifa, o que também afeta a equação econômico-financeira do
contrato.
h) A criação de nova hipótese de sanção não prevista
orginalmente nos contratos de
concessão fere a garantia constitucional ao ato jurídico
perfeito.
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III. SOBRE A MINUTA DE DELIBERAÇÃO OBJETO DA CONSULTA PÚBLICA
Nº
003/2013
A proposta de deliberação objeto da Consulta Pública nº 003/2013
apresenta vícios que
deverão ser levados ao conhecimento da ARSESP para adequação do
projeto de ato
normativo à ordem jurídica vigente.
III.1. A natureza jurídica de penalidade do chamado critério de
“compensação” em
favor do usuário
Segundo a ARSESP, a minuta de deliberação objeto da Consulta
Pública nº 003/2013 se
proporia a estabelecer mecanismos e critérios de “compensação”
dos usuários, nos casos
de descontinuidade da prestação de serviços de abastecimento de
água nos municípios
regulados.
O intuito da agência reguladora está associado à ideia de que
eventuais atos ilícitos devem
acarretar efeitos jurídicos aptos a induzir os cidadãos e às
empresas ao cumprimento da
legislação. E em termos gerais, pode-se dizer que o Direito,
entendido como ciência do
dever ser, prevê consequências (“sanções”) para os atos
jurídicos praticados no meio
social, seja para incentivar as boas condutas por meio de
premiações, seja para
desestimular as más ações por meio da instituição de penalidades
e pagamento de
indenizações.1
Assim, a minuta de deliberação pretende instituir uma
“compensação”, detalhada como a
obrigação de as concessionárias “indenizarem” os usuários pela
descontinuidade na
prestação dos serviços, sempre que a quantidade de reclamações
de “falta de água" em
determinado mês for superior à média mensal de reclamações nos
anos de 2011 e 2012.
O valor dessa “compensação” será apurado mensalmente e incluído
semestralmente na
fatura de serviços de todos os usuários do setor de
abastecimento.
Ocorre que, embora a minuta de deliberação utilize o termo
“compensação”2,
pretendendo-se transmitir a ideia de uma “indenização” ao
usuário, trata-se, na verdade,
1 Acerca do assunto, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA leciona que
“(...) toda lei é dotada de sanção, elemento característico da
norma jurídica e diferenciador desta relativamente ao preceito
moral. Mas esta sanção, sempre presente, varia, entretanto, de
intensidade, conforme faça sentir, mais ou menos direta e
ativamente o efeito da transgressão do preceito na prática do ato
jurídico”. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito
civil. Vol. 01. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 110. 2 Cumpre
esclarecer que o termo “compensação” pode apresentar diferentes
significados. Considerado como instituto jurídico, o termo deve ser
interpretado nos termos do art. 368 do Código Civil: “se duas
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de instituição de uma verdadeira penalidade a ser aplicada à
concessionária, com a
previsão de reversão do valor correspondente à sanção em favor
do usuário.
É que para que se possa falar em indenização, é imprescindível
que alguém tenha sido
lesado, ou seja, pressupõe-se a existência de um dano, moral ou
material:
“Se houver inadimplemento, parcial ou total, surge o dever de
indenizar. Indenizar é repara o dano, o prejuízo. Indene é aquele
que não sofreu prejuízo, que está incólume. Indenizar é tornar
indene. Tanto na responsabilidade contratual, como na
extracontratual, para que surja o direito à indenização, há
necessidade de um prejuízo, isto é, um dano avaliável, uma perda,
uma diminuição do patrimônio. Esse prejuízo, afora alguns casos de
responsabilidade objetiva, estudados na responsabilidade aquiliana,
deve decorrer de culpa. Mormente no direito contratual, não havendo
culpa, em rigor, não há dever de indenizar. E, por fim, deve
existir um nexo causal, o liame que liga o prejuízo à conduta do
agente. O descumprimento da obrigação é noção que integra o
pressuposto d prejuízo”.3
Ocorre que na hipótese tratada pela deliberação ora analisada
(interrupção dos serviços),
como não há prestação de serviços e nada foi cobrado do usuário,
não haveria o que
“compensar”, caracterizando-se inequívoco enriquecimento ilícito
do usuário.4
pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as
duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.
A esse respeito, vale citar as lições de SÍLVIO DE SALVO VENOSA:
“Compensar é contrabalancear, contrapesar, equilibrar. No direito
obrigacional, significa um acerto de débito e crédito entre duas
pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e
devedor. Os débitos extinguem-se até onde se compensam, isto é, se
contrabalançam. É um encontro de contas. Contrapesam-se dois
créditos, colocando-se cada um em um dos pratos da balança. Com
esse procedimento, podem ambos os créditos deixar de existir, ou,
subsistir parcialmente um deles, caso não exista contrapeso do
mesmo valor”. (VENOSA, Sílvio Salvo. Curso de Direito Civil. 3ª Ed.
São Paulo: Atlas, 2003, p. 295-296).
Fica claro, pois, que a minuta apresentada pela ARSESP não se
vale do termo “compensação” no sentido de modalidade de extinção
das obrigações, previsto no art. 368 do Código Civil, haja vista
que a agência reguladora não trata do tema como um “encontro de
dívidas” entre os usuários e a concessionária. Portanto, para que
se possa atribuir a maior efetividade e coerência à minuta de
deliberação sugerida pela ARSESP, deve-se conceber “compensação” no
sentido vernacular, como um mecanismo de contrabalanceamento, de
busca de equilíbrio. 3 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 3ª ed.
São Paulo: Atlas, 2003, p. 257.
4 “2. A jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no
sentido de que a compensação de valores e a repetição de indébito
são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio
ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da
comprovação do erro. Precedentes: AgRg no REsp 1026215/RS, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13.05.2008, DJ
de 28.05.2008; AgRg no REsp 1013058/RS, Rel. Ministro Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 25.03.2008, DJ
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Percebe-se que a ARSESP fez certa confusão com o instituto da
compensação utilizado
corretamente em outras situações, como nos casos em que a
concessionária não consegue
realizar a medição do consumo de água de determinado usuário,
emitindo a conta com
base na média de consumo dos últimos 06 (seis) meses. Nessas
hipóteses, após a efetiva
medição, a concessionária realiza a compensação dos valores
faturados na nova conta,
para mais ou para menos, conforme for o caso.5
A indenização também seria devida, por exemplo, nos casos em que
as atividades de uma
determinada empresa que dependessem do fornecimento de água de
reúso tivessem que
ser suspensas, em virtude do inadimplemento da concessionária.
Nesse contexto, os
prejuízos causados seriam indenizados pela concessionária, como
determina o art. 927 do
Código Civil.6
Portanto, no que tange à interrupção da prestação de serviços
públicos, a indenização tem
como finalidade reparar o dano causado a alguém em virtude do
inadimplemento de
alguma obrigação. Além de o dano ser requisito para se cogitar
de indenização, ele
também será a referência, sob o aspecto quantitativo, do
montante a ser pago ao usuário a
título de compensação.
Diferentemente das indenizações, as penas não guardam qualquer
relação com o prejuízo
causado e o valor que deverá ser reparado pelo agente. A pena é
uma sanção imposta pelo
ordenamento jurídico ao autor de uma infração (civil,
administrativa ou penal), como
retribuição de seu ato ilícito consistente na diminuição de um
bem jurídico, tendo como
finalidade a prevenção geral e especial (intuito de evitar a
prática de novos delitos).
de 11.04.2008; AgRg no Ag 953.299/RS, Rel. Ministro Humberto
Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 12.02.2008, DJ de
03.03.2008”. (AgRg no AREsp 41.919/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012)
5 Esse tipo de compensação é previsto no art. 62 do Regulamento
dos serviços de Mairinque: “Art. 62. As faturas de cobrança do
SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO serão emitidas mensalmente, uma
para cada ligação de água, levando em conta o estipulado nos
artigos 63 e 65, no consumo de água da ligação, medido conforme
disposto no Capítulo VI deste regulamento e o constante dos artigos
67 e 68. (...) § 2°. Quando impossível a realização de medição do
consumo, as contas serão emitidas com base no consumo médio dos
últimos 06 (seis) meses. § 3°. Quando a conta for emitida com base
no consumo médio dos últimos 06 (seis) meses, será feita
compensação, para mais ou para menos, na fatura do mês
seguinte”.
6 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
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Assim, a “função retributiva” da pena baseia-se na ideia de um
“castigo” imposto ao agente
que cometeu o ilícito, devolvendo-se de alguma maneira o mal que
ele causou a terceiro.
No entanto, não basta para o Direito simplesmente “castigar” o
agente responsável por
condutas ilícitas, visto que a paz social será efetivada em
maior medida se as infrações
não chegarem a ser cometidas. Assim, a pena possui também a
“função preventiva”, já que
busca evitar que os agentes sociais a não praticarem novos
ilícitos. Essa prevenção pode
ocorrer por meio da aplicação de penalidades que induzam a
conduta correta (ex.:
aplicação de multa) ou, em situações mais extremas, por meio da
“neutralização” daqueles
que cometem ilícitos de maneira contumaz (ex.: aplicação da pena
de caducidade e de
proibição de contratação com o poder público).
Como se vê, são exatamente essas as finalidades (retributiva e
preventiva) da
“compensação” instituída na minuta de deliberação apresentada
pela ARSESP na Consulta
003/2013.
Para evitar que as prestadoras de serviço interrompam o serviço
sem qualquer
justificativa, a minuta de deliberação prevê a realização de um
desconto no faturamento
das concessionárias, caso haja falha na prestação
(desabastecimento dos setores de
determinado Município). A única diferença entre as tradicionais
penas de multa e a
sanção prevista na minuta de deliberação (e que leva a confundir
a pena ali instituída com
uma “indenização”) é que os beneficiários dos valores
descontados da concessionária são
os usuários.
No entanto, o fato de os valores correspondentes à pena
pecuniária serem destinados aos
usuários não altera a natureza da sanção imposta. No mesmo
sentido, uma multa não
deixa de ter natureza penal pelo simples fato de os valores
arrecadados serem destinados,
por exemplo, a um fundo de proteção a crianças carentes.
Ademais, o fato de a “compensação” ser realizada em benefício de
todos os usuários do
setor de abastecimento evidencia ainda mais o caráter punitivo
da deliberação. É que
mesmo os usuários que não tiveram os serviços interrompidos, mas
que se encontram no
setor de abastecimento, farão jus a tal compensação, tornando-se
desnecessária para sua
realização a existência de um prejuízo a ser reparado.7
7 Estabelece o art. 4º, §3º da minuta de deliberação que: “Terão
direito a compensação todos os usuários do setor de
abastecimento”.
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III.2. Impossibilidade da criação de penalidade em ato normativo
infralegal
Concebida a “compensação” instituída pela deliberação da ARSESP
como penalidade, sua
veiculação por meio de ato normativo infralegal afronta o
princípio constitucional da
legalidade.
A Administração Pública tem sua atuação restrita ao que
determina a legislação vigente.
Tal limitação se estende a todas as atividades administrativas,
principalmente ao
exercício do poder de polícia, ao exercício das atividades de
fiscalização e aplicação de
penalidades.
Tratando-se de direito punitivo, a Constituição consagra em seu
art. 5º, inciso XXXIX, que
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”.
Embora tal máxima seja consagrada no Direito Penal, doutrina e
jurisprudência já
pacificaram o entendimento de que, mesmo na seara
administrativa, a criação de
infrações e sanções se encontra na esfera de competência do
legislador ordinário e devem
ser instituídas, portanto, mediante lei em sentido estrito.
Como reconhece MARÇAL JUSTEN FILHO “as penalidades
administrativas apresentam
configuração similar às de natureza penal, sujeitando-se a
regime jurídico senão idêntico, ao
menos semelhante”.8
Acerca do tema, a jurista MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO leciona
que:
“Em face do princípio da legalidade, parece evidente que as
penalidades possíveis são apenas aquelas previstas em lei; no caso,
seriam as previstas na lei que disciplina o serviço a ser concedido
ou, em sua falta, seriam as mesmas previstas na Lei nº 8.666 arts.
87 e 88), que se aplica subsidiariamente às concessões de serviços
públicos, por força de seu art. 124, em tudo que não contrariar a
legislação específica sobre o assunto. Não é possível instituir,
quer no edital de concorrência, quer no contrato, quer em atos
normativos do Poder Executivo, uma penalidade não prevista em
lei”.9
Esclareça-se que em se tratando de matéria de saneamento básico,
as penalidades serão
instituídas por meio de legislação dos Municípios, titulares dos
serviços públicos de
saneamento básico (STF, ADI 4.167-DF, Rel. Ministro Joaquim
Barbosa. DJ 27.04.2011;
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das concessões de serviços
públicos. São Paulo: Dialética, 2003, p. 455.
9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração
Pública. São Paulo: Atlas, 2011, p. 85.
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ADI 2.340-3/SC. Rel. Ministro Ricardo Lewandowski. DJ
21.03.2001; ADI 2.077-3/BA, Rel.
Ministro Ilmar Galvão, DJ 13.10.1999).
E como as penalidades não buscam reparar o dano causado, e
portanto, não possuem um
parâmetro objetivo para sua mensuração, é imprescindível que lei
do município tipifique o
fato, com um grau mínimo de determinação, e estabelece os
limites de aplicação da
sanção, para que a fixação da pena não fique ao exclusivo juízo
discricionário de quem a
aplicará.
É importante esclarecer que ainda que fosse possível sustentar
que a agência reguladora
tivesse competência para editar a deliberação ora analisada, por
se tratar de uma
dimensão técnica do serviço, não poderia ela “inventar” uma
pena, ou seja, uma sanção
severa e genérica sem qualquer embasamento legal.
Não se trata aqui de uma autorização legislativa para o
aplicador da penalidade decidir
qual é a melhor sanção para restabelecer a ordem jurídica, como
ocorre na aplicação de
penas alternativas, no direito penal. Se assim o fosse,
poderíamos chegar ao ponto de a
ARSESP instituir, por meio de deliberações, sanções absurdas
como a “instalação de
chafariz na praça da cidade”.
Para que isso não ocorra é que a Constituição estabelece em seu
art. 5º, XXXIX que não só
o fato, mas também as penas devem ser previamente instituídas
por lei.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de se
manifestar sobre a
matéria e, em sede cautelar, suspendeu a eficácia de ato
normativo infralegal expedido
pelo IBAMA que criava sanções administrativas:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, 8º, 9º, 10,
13, § lº, E 14 DA PORTARIA Nº 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. Normas
por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse,
instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no
Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou
Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanções para a
hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes,
com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não
apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir.
Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de
pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. Cautelar
deferida”. (ADI 1823 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ
16.10.1998).
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No seu voto, o então Ministro Ilmar Galvão, Relator da ADI 1823,
deixa claro que a
instituição de penalidades por meio de portaria constitui
violação patente ao princípio da
legalidade:
“É o que parece insofismável a circunstância de que, além de
instituir taxa para a remuneração dos serviços de registro de
pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de
Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos
Ambientais, sob sua administração, haver estabelecido sanções para
hipóteses de inobservância de requisitos impostos aos
contribuintes, tudo com ofensa ao princípio da legalidade estrita
que disciplina não apenas o direito tributário, mas também o
direito de punir”.
Na mesma linha é o posicionamento reiterado do SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA:
“ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONCINE.
MULTA PREVISTA EM RESOLUÇÃO. ILEGALIDADE. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO.
1. É ilegal multa aplicada pelo Concine prevista apenas em
resolução. Só a lei em sentido formal ou material é meio hábil para
impor sanção”. (REsp 274423/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
Segunda Turma, DJ 20/03/2006, p. 224).10
Cabe destacar que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem
entendimento de que há a
possibilidade de disciplina de uma penalidade mediante ato
normativo infralegal, desde
que a lei do titular dos serviços assim autorizasse:
“ADMINISTRATIVO - SANÇÃO PECUNIÁRIA - LEI 4.595/64. 1. Somente a
lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. 2.
Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais
(portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei
faça a indicação. 3. Recurso especial improvido. (REsp 324.181/RS,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2003,
DJ 12/05/2003, p. 250)
Em consonância ao entendimento do STF, a Lei nº 11.445/07, ao
dispor sobre a
formulação da política pública de saneamento, atribui ao
Município a competência para
10 No mesmo sentido: REsp 1255987/PR, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 13/04/2012; REsp 275549/MS, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJ 15.03.2004, p. 220; RMS 15578/PB, Rel. p/
Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 09/12/2003,
p. 210; REsp 324181/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJ 12/05/2003, p. 250.
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10
“fixar os direitos e os deveres dos usuários”.11
Além disso, ainda que a Lei Federal nº 11.445/07 preveja que as
entidades reguladoras
terão competência normativa para dispor sobre dimensões
técnicas, econômicas e sociais
da prestação dos serviços de saneamento básico, o art. 30,
inciso I, do Decreto Federal nº
7.217/10, atribui aos Municípios a competência para dispor sobre
direitos e deveres dos
usuários e prestadores de serviços, bem como as penalidades a
que se sujeitam:
Art. 30. As normas de regulação dos serviços serão editadas:
I - POR LEGISLAÇÃO DO TITULAR, no que se refere:
a) aos direitos e obrigações dos usuários e prestadores, bem
como às penalidades a que estarão sujeitos; e
b) aos procedimentos e critérios para a atuação das entidades de
regulação e de fiscalização; e
Portanto, independentemente da forma pela qual a “compensação”
seja concebida (como
“direito do usuário” ou como “penalidade à concessionária”), a
competência para editar
normas sobre eventuais mecanismos e critérios dessa compensação
pertence aos
Municípios, e não à ARSESP.
Ilegal, pois, a minuta de deliberação, viso que impõe ao
prestador de serviços a obrigação
de manter um novo banco de dados de reclamações e institui novas
penalidades no
âmbito da concessão dos serviços.12
Ademais, as decisões tomadas no momento de delegação dos
serviços são dos Municípios.
Trata-se de uma das faces do planejamento dos serviços, escopo
que, nos termos da Lei nº
11.445/07, é de competência exclusiva dos titulares dos serviços
de saneamento.
11 “Art. 9º O titular dos serviços formulará a respectiva
política pública de saneamento básico, devendo, para tanto: (...)
IV - fixar os direitos e os deveres dos usuários;”
12 Dispõe o art. 8º da minuta de resolução que o prestador de
serviços deverá manter o banco de dados atualizado, contendo: (i)
Setor de abastecimento afetado; (ii) Média mensal de reclamação do
setor de abastecimento baseado nos anos anteriores; (iii)
Município; (iv) Região administrativa; (v) Quantidade de usuários
do setor de abastecimento; (vi) Total de reclamações do mês
considerado, registradas nos canais de atendimento do prestador de
serviços, exceto ouvidoria; (vii) Mês de apuração (mês/ano); (viii)
Valor total das compensações.
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Nesse contexto estão inseridas a opção por delegar ou não os
serviços, os termos dessa
delegação, as exigências editalícias e, em especial, as
obrigações das partes e as
penalidades contratuais.
Não poderiam os entes reguladores, por simples comodidade,
tentar padronizar as regras
contratuais de todos os Municípios regulados para facilitar a
fiscalização dos serviços.
Cabe às agências reguladoras tão somente garantir que os padrões
técnicos, econômicos
da concessão, nos termos previstos no contrato de concessão,
sejam obedecidos.
Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já assentou
entendimento no sentido
de que somente o Poder Concedente possui competência para
modificar ou alterar as
condições estipuladas no contrato de concessão de serviços
públicos:
“1. A Lei distrital n. 3.596 é inconstitucional, visto que
dispõe sobre matéria de competência da União, criando obrigação não
prevista nos respectivos contratos de concessão do serviço público,
a serem cumpridas pelas concessionárias de telefonia fixa ---
artigo 22, inciso IV, da Constituição do Brasil. 2. Pedido julgado
procedente para declarar inconstitucional a Lei distrital n.
3.596/05”. ADI 3533, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno,
julgado em 02/08/2006, DJ 06-10-2006.
O mesmo entendimento foi aplicado no julgamento da ADI 4533-MC.
Ao analisar a
constitucionalidade de lei estadual que dispunha sobre os
serviços de abastecimento de
água e esgotamento sanitário, o STF concluiu que o Estado não
possui competência para
legislar sobre água e saneamento:
“De outro lado, e tal como bem acentuou o autor da presente ação
direta, “...apesar de, na maioria dos Municípios Catarinenses, os
serviços de esgoto e abastecimento de água serem executados pela
Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – Cesan, sociedade de
economia mista cujo acionista majoritário é o Estado de Santa
Catariana, não é este o competente para prestar os serviços, mas,
sim, os Municípios que delegam àquela, sob forma de concessão, sua
execução” (fls. 07 – grifei). É por essa razão que o autor desta
ação direta concluiu, acertadamente, que o controle social da
empresa concessionária dos serviços de esgoto e distribuição de
água potável – embora cuidando-se de sociedade de economia mista
estadual (CESAN) – “... não confere ao Estado de Santa Catarina
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competência para legislar sobre água e saneamento, já que este é
um serviço de interesse local, logo está afeto à competência do
município” (fls. 08).”13
Noutros termos, somente o ente político titular dos serviços
possui competência para
editar norma que imponha obrigações e sanções para empresas
prestadoras de serviços
públicos.
III.3. Aplicação de “tripla” penalidade sobre o mesmo fato
(vedação ao bis in idem)
Além da minuta de deliberação, que impõe o dever de a
concessionária “compensar” os
usuários pela interrupção indevida dos serviços, outros
instrumentos também preveem a
aplicação de penalidades ao prestador por esse mesmo fato.
Um primeiro diploma normativo em que há previsão de penalidades
em virtude da
interrupção indevida dos serviços é a Deliberação ARSESP nº
31/2008, que dispõe sobre
a aplicação de sanções administrativas previstas em contratos
que tenham por objeto a
prestação de serviços públicos de saneamento básico regulados
pela ARSESP.
Mesmo sem qualquer amparo em lei em sentido estrito – o que
também leva à sua
inconstitucionalidade, consoante entendimento do STF e do STJ
acima apontado – a
Deliberação ARSESP nº 31/2008 prevê em seu art. 10, que
constitui infração, sujeita à
imposição de penalidade de multa do Grupo II:14
a) “não proceder ao prévio aviso para a suspensão ou interrupção
do abastecimento de
água, mediante comunicação que informe expressamente sobre essa
medida e o período,
com aproximação de 7 (sete) dias, em que poderá ocorrer, no
prazo mínimo de 30
(trinta) dias anteriormente à data da suspensão ou interrupção,
salvo nos casos
admitidos em lei, regulamento ou contrato”; (inciso II)
b) “não comunicar previamente a estabelecimentos de saúde,
instituições educacionais e de
internação coletiva de pessoas, com, no mínimo, 45 (quarenta e
cinco) dias de
antecedência em relação à data prevista, o corte, interrupção ou
restrição do
fornecimento de água ou coleta de esgoto, com exposição de
motivos”; (inciso IV)
13 ADI 4533 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
DJe 01.02.2012. 14 Vale esclarecer que quanto maior o grau do Grupo
(I, II, III ou IV), maior será o percentual incidente sobre o
faturamento líquido anual do prestador para fins de apuração do
valor da multa. Essa sistemática é estabelecida no art. 5º da
Deliberação ARSESP nº 31/2008.
-
13
c) “não comunicar à ARSESP, no prazo mínimo de 45 (quarenta e
cinco) dias anteriores à
data prevista, a suspensão ou a interrupção do fornecimento de
água ou coleta de
esgoto, ao usuário que preste serviço público ou essencial à
população”; (inciso V)
Mais a frente, a Deliberação estabelece que:
“Art. 11. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade
de multa do Grupo III: (...) VIII - interromper o abastecimento de
água ou a coleta de esgotos por motivos relacionados a falhas dos
serviços ou a manutenção deficiente dos sistemas e instalações, que
afete (...)”
Perceba que todas as hipóteses acima mencionadas e previstas na
Deliberação ARSESP nº
31/2008 referem-se à aplicação de uma multa à concessionária em
virtude da interrupção
indevida dos serviços de abastecimento de água – exatamente como
faz a minuta de
deliberação, objeto da Consulta Pública nº 003/2013 – seja pela
falta de comunicação
prévia ou pela falha na prestação dos serviços, propriamente
ditos.
A mesma ilegalidade contamina a Deliberação ARSESP nº 106/2009,
que estabelece as
condições gerais para a prestação e utilização dos serviços
públicos de abastecimento de
água e de esgotamento sanitário.
Na hipótese em que houver a suspensão indevida do abastecimento
de água, a
Deliberação nº 106/2009 prevê que a concessionária dos serviços
deverá “compensar” o
usuário por tal evento, a título de “indenização”, por meio do
pagamento do maior valor
entre (i) o dobro do valor estabelecido para o serviço de
religação de urgência ou (ii) 20%
do valor total da primeira fatura emitida após a religação da
unidade.15
Perceba que se somada à Deliberação nº 106/2009, a minuta de
deliberação objeto da
Consulta Pública nº 003/2013 cria, no âmbito da concessão dos
serviços, mecanismos de
compensação “individuais” e “coletivos”, de forma que um mesmo
usuário poderá
15 Assim dispõe a Deliberação ARSESP nº 106/2009: “Art. 92. Será
considerada interrupção indevida aquela que não estiver amparada
nesta Deliberação. (...) § 2º No caso de supressão ou suspensão
indevida do fornecimento, o prestador de serviços deverá creditar
na fatura subseqüente, a título de indenização ao usuário, o maior
valor dentre: a) o dobro do valor estabelecido para o serviço de
religação de urgência; ou b) 20% (vinte por cento) do valor total
da primeira fatura emitida após a religação da unidade
usuária”.
-
14
receber, em duplicidade, indenizações por um mesmo fato,
evidenciando ainda mais a
existência de um bis in idem.
Os contratos de concessão celebrados pela Foz do Brasil com os
Municípios sujeitos à
regulação da ARSESP também preveem penalidades, na hipótese de
interrupção indevida
dos serviços de abastecimento de água. Em Mairinque, por
exemplo, o contrato de
concessão estabelece que:
CONTRATO DE CONCESSÃO DE MAIRINQUE 35.5. Sem prejuízo das demais
sanções de multa ou parâmetros para tais sanções estabelecidos na
regulamentação, a CONCESSIONÁRIA se sujeitará às seguintes sanções
pecuniárias: (...) j) pela suspensão injustificada do SERVIÇO
PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO, por infração, multa de 0,01% do valor das
TARIFAS arrecadadas no mês de ocorrência da infração;16
Assim, não bastasse o fato de a ARSESP ser incompetente para
dispor sobre a matéria e a
deliberação não ser um ato normativo apto a instituir uma
sanção, a penalidade que se
pretende aplicar às concessionárias em virtude da falha na
prestação dos serviços de
abastecimento de água também é sancionada por outras duas
deliberações da ARSESP
(31/2008 e 106/2009) e pelo contrato de concessão, configurando
inequívoco bis in idem.
III.4. Aplicação de penalidade mediante ofensa ao devido
processo legal e ampla
defesa (art. 5º, LIV, CR/88)
A Nota Técnica nº 0142/2013, ao dispor sobre a metodologia para
realização da
compensação dos usuários pela descontinuidade do abastecimento
de água, esclarece que
basta que o número de reclamações por “falta de água” em
determinado mês seja superior
à média mensal apurada nos anos de 2011 e 2012 para que esses
usuários sejam
indenizados.
É preciso esclarecer, no entanto, que a compensação-sanção será
aplicada sem que haja
prévia manifestação da prestadora dos serviços ou a apuração da
veracidade das
reclamações realizadas.
16 O contrato de concessão de Santa Gertrudes possui previsão
idêntica na Cláusula 36.5, ‘j’.
-
15
Por se tratar de um ato administrativo sancionatório e que,
portanto, afeta os interesses
da concessionária, é inequívoco que a falta de oitiva do
prestador dos serviços viola as
garantias constitucionais do devido processo legal,
contraditório e ampla defesa.
Obviamente, o direito de defesa do prestador dos serviços deve
ser exercido previamente
à realização da compensação, de modo que possa influenciar na
formação do juízo
decisório da ARSESP quanto à aplicação da penalidade.
A esse respeito, vale citar o entendimento pacificado no âmbito
do Supremo Tribunal
Federal acerca do direito à ampla defesa e ao devido processo
legal (incisos LIV e LV do
art. 5º da Constituição):
“PROCESSO ADMINISTRATIVO - RESTRIÇÃO DE DIREITOS - OBSERVÂNCIA
NECESSÁRIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" (CF,
ART. 5º, LV) - Reexame de fatos e provas, em sede recursal
extraordinária - Inadmissibilidade - Recurso Improvido. RESTRIÇÃO
DE DIREITOS E GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW". - O Estado, em tema
de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que
seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua
autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no
exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa,
pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer
medida estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação
de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente
administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio
do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele
reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de
qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo
Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente
administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da
medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. AI 241201 AgR
/ SC - SANTA CATARINA AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO; Julgamento: 27/08/2002; Órgão Julgador:
Segunda Turma; Publicação: DJ DATA-20-09-2002 PP-00109 EMENT
VOL-02083-03 PP-00589.
Para a realização da compensação, portanto, a ARSESP deverá
instaurar o procedimento
administrativo competente para que os prestadores de serviços
possam se manifestar,
-
16
produzir provas e juntar outros documentos. Somente com essa
instrução é que se
permite aos prestadores de serviço demonstrar que as reclamações
registradas podem
ser infundadas (“falsas reclamações”) e apresentar uma
justificativa plausível para a
interrupção do abastecimento de água.
Ademais, sem a instauração do procedimento administrativo e sem
que haja manifestação
das concessionárias do serviço, a ARSESP não terá condição
sequer de apurar se a “falta
de água” que motivou as reclamações dos usuários decorre de uma
das hipóteses de
interrupção admitidas pelo art. 6º, §3º, da Lei Federal nº
8.987/95 e pelo art. 40 da Lei
Federal nº 8.666/93.
Portanto, mesmo que todos os argumentos anteriormente
apresentados sejam afastados e
a deliberação ora analisada venha ser aprovada, é imprescindível
que, para que tal
compensação seja considerada legal, ela deve ser precedida da
instauração de um
procedimento administrativo para apuração dos fatos que levaram
a ARSESP a aplicar tal
penalidade.
III.5. Desrespeito ao dever de manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do
contrato (art. 37, XXI, CR/88)
Existem dois fatos que poderão afetar o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato.
O primeiro deles diz respeito à nova obrigação atribuída ao
concessionário, consistente
no dever de criar um banco de dados para registro das
reclamações por “falta de água”,
para que a compensação possa ter aplicabilidade prática.17
A criação desse banco de dados representa novos custos para a
concessionária não
previstos no edital e no contrato de licitação, como
disponibilização de funcionários,
aquisição de tecnologias (softwares e hardwares), computadores,
espaço físico etc.
Assim, ainda que tal deliberação fosse legal, ela só poderia ter
efetividade depois de
assegurada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, em virtude
dessas novas despesas decorrentes da criação do banco de dados
previsto pela minuta de
deliberação.
17 A obrigação está prevista no art. 8º da minuta de
deliberação, objeto da Consulta Pública nº 003/2013.
-
17
Além disso, a minuta prevê que a compensação-sanção será
realizada em benefício de
todos os usuários do chamado “setor de abastecimento”, mesmo que
a interrupção possa
ter ocorrido apenas para parcela dos usuários desses
setores.
A “compensação” passa a ser, portanto, um “desconto” genérico na
tarifa, em benefício de
todos os usuários, afetando inequivocamente o equilíbrio
econômico-financeiro do
contrato.
Como se retira do concessionário um direito a receber a
contrapartida devida pela
prestação dos serviços, a “compensação” é flagrantemente
constitucional por afrontar o
disposto no art. 37, XXI, da CR/88, que assegura a manutenção do
equilíbrio econômico-
financeiro do contrato (“condições efetivas da proposta”).
O ordenamento jurídico-constitucional não admite a possibilidade
de a concessionária ser
obrigada a prestar serviços sem contrapartida proporcional, sob
pena de enriquecimento
ilícito da Administração ou dos usuários. Observe-se que até
mesmo nas hipóteses de
anulação dos contratos administrativos a legislação assegura o
pagamento integral dos
valores necessários para compensar a contratada pelos serviços
prestados (art. 59,
parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).
III.6. Alteração superveniente do Contrato de Concessão para
impor novas
penalidades. Violação ao ato jurídico perfeito
Ainda que todos os argumentos apresentados sejam rechaçados, é
importante salientar
que a criação de nova hipótese de sanção não prevista
orginalmente nos contratos de
concessão fere a garantia constitucional ao ato jurídico
perfeito (art. 5º, XXXVI, CF).
Com efeito, os Contratos de Concessão representam atos jurídicos
perfeitos, já que
quando da sua celebração conformavam-se plenamente com o
ordenamento jurídico
municipal, e foram corretamente firmados entre e a Foz e os
Municípios sujeitos à
regulação da ARSESP (no caso, Mairinque e Santa Gertrudes).
Assim, diante desses atos jurídicos perfeitos, ainda que os
Municípios possam impor
novas obrigações às concessionárias dos serviços de saneamento
básico, sob o prisma da
segurança jurídica, não se mostra razoável alterar as
penalidades contratuais.
Nessa linha, vale citar julgado do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que
reconhece serem
os contratos atos jurídicos perfeitos, de modo que lei posterior
não pode alterar as
-
18
condições previstas no momento de sua celebração, sob pena de
violação a preceito do
art. 5º XXXVI, CF:
“Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência,
ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo
os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados
não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As
consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido
são regidas pela legislação que se achava em vigor no momento da
celebração do contrato ("tempus regit actum"): exigência imposta
pelo princípio da segurança jurídica. - Os contratos - que se
qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) - acham-se
protegidos, inclusive quanto aos efeitos futuros deles decorrentes,
pela norma de salvaguarda constante do art. 5°, XXXVI, da
Constituição da República, cuja autoridade sempre prevalece,
considerada a supremacia que lhe é inerente, mesmo que se trate de
leis de ordem pública. Doutrina e precedentes. - A incidência
imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato
preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do
ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade
injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula
constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas
definitivamente consolidadas. Precedentes” (RE 393021 AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 03.12.2003).
Em outro precedente, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tornou a
reiterar que mesmo
efeitos futuros no âmbito da execução contratual não podem ser
atingidos pela lei nova, já
que se trata, na realidade, de alterar as próprias condições
contratuais anteriormente
fixadas, antes da vigência da lei nova:
“Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º,
XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a
legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública,
retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a
retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei
nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se
consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda
nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez
que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou
o ato jurídico perfeito, modificando-se
-
19
seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que
constitucionalmente é infensa a tal alteração” (RE 188366, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ 19.11.1999, p. 67).
Seguindo essa linha de entendimento, a imposição de novas
sanções às concessionárias
prestadoras de serviços públicos de saneamento básico somente
podem incidir em
relação aos contratos que venham a ser firmados após o advento
da norma. Àqueles
celebrados anteriormente, as penalidades são aquelas
contratualmente definidas de
acordo com a legislação vigente à época da celebração (tempus
regit actum) e em respeito
ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF).
Portanto, ainda que se reconheça a competência da ARSESP para
editar as normas e que
se entenda que a compensação-sanção possa ser instituída por
meio de ato normativo
infralegal, tal obrigação não terá o condão de alterar as
condições avençadas no contrato
de concessão, em virtude da garantia constitucional do ato
jurídico perfeito.
IV. DISCIPLINA DA INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE
ÁGUA
PELO DIREITO COMPARADO
Em consulta à legislação estrangeira, identificou-se que a
consequência jurídica
decorrente da interrupção indevida dos serviços de abastecimento
de água é a aplicação
de uma penalidade ao responsável pela prestação dos serviços,
semelhante ao que
preveem os regulamentos de concessão elaborados pelos municípios
brasileiros.
IV.1. Chile
A Lei Geral dos Serviços de Saneamento Básico do Chile prevê em
seu art. 35 que a
continuidade da prestação dos serviços poderá ser afetada
somente em caráter
excepcional, devendo haver prévia comunicação aos usuários, em
até 24 horas antes da
interrupção (art. 97, Decreto nº 1.199/05).
A Lei 18.902/90, que cria a Superintendência de Serviços
Sanitários (SISS), entidade
autárquica responsável pela regulação dos serviços de saneamento
básico em todo o país,
estabelece em seu art. 11, I, “a” que é passível de aplicação de
sanção de 1 a 50 Unidades
Tributárias Anuais (UTA) a ocorrência de descontinuidades na
prestação dos serviços.18
Com efeito, nos Relatórios Anuais de Sanções dos anos de 2010,
2011 e 2012 disponíveis
18 O valor de 1 UTA equivale a aproximadamente R$ 2.054,00.
-
20
no sítio eletrônico da SISS, verificou-se que foram aplicadas
multas às concessionárias por
descontinuidades dos serviços em valores que variam entre 20 e
50 UTA’s.19
IV.2. Portugal
Em Portugal, o Decreto-Lei 194/09 trata do regime jurídico dos
serviços municipais de
abastecimento público de água, de saneamento de águas residuais
urbanas e de gestão de
resíduos urbanos. Prevê em seu art. 60, número 1, que é
assegurada aos usuários a
prestação contínua dos serviços de abastecimento de água, e em
seguida enumera
hipóteses passíveis de interrupções programadas, semelhantes ao
que prevê a legislação
brasileira.20
Em seguida, o número 5 do mesmo artigo estabelece que as
interrupções programadas
nos serviços de saneamento devem ser comunicadas pela entidade
gestora aos usuários
afetados com antecedência mínima de 48 horas.
Caso a comunicação sobre a interrupção programada não seja
realizada, o Decreto
estipula uma multa no valor de € 7500 a € 44.890.
Na hipótese de interrupções não programadas, o art. 60, número
6, do Decreto-Lei nº
194/09 apenas estabelece ser dever da entidade gestora do
serviço informar aos usuários
da duração previsível da interrupção e das medidas eventualmente
tomadas para mitigar,
não havendo qualquer previsão de penalidade nesses casos.
IV.3. Espanha
19 http://www.siss.gob.cl/577/w3-propertyvalue-3449.html
20 “1 — O abastecimento de água aos utilizadores deve ser
assegurado de forma contínua, só podendo ser interrompido no caso
de se verificar alguma das seguintes situações: a) Deterioração na
qualidade da água distribuída ou previsão da sua ocorrência
iminente; b) Ausência de condições de salubridade no sistema
predial; c) Trabalhos de reparação ou substituição de ramais de
ligação, quando não seja possível recorrer a ligações temporárias;
d) Trabalhos de reparação ou substituição do sistema público ou dos
sistemas prediais, sempre que exijam essa suspensão; e) Casos
fortuitos ou de força maior; f) Detecção de ligações clandestinas
ao sistema público; g) Anomalias ou irregularidades no sistema
predial detectadas pela entidade gestora no âmbito de inspecções ao
mesmo; h) Mora do utilizador no pagamento dos consumos realizados,
sem prejuízo da necessidade de aviso prévio, nos termos previstos
na legislação aplicável”.
-
21
Semelhante ao que prevê a legislação brasileira, o Regulamento
dos Serviços no Município
de Valencia estabelece que os prestadores dos serviços poderão
interromper
temporariamente os serviços, quando for necessária a realização
de manutenção,
reparação ou melhoria nas suas instalações.
Além disso, na hipótese da realização de interrupções
programadas, o prestador dos
serviços deverá dar publicidade às medidas com a antecedência
mínima de 48 (quarenta e
oito horas), pelos meios de comunicação que garantam a
divulgação da interrupção.
Registre-se apenas que as infrações cometidas pelas prestadoras
dos serviços estão
sujeitas a aplicação de multa, de acordo com a gravidade das
infrações, que são
classificadas por um manual de especificações técnicas.
V. DISCIPLINA DA INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS NO SETOR DE
ENERGIA
ELÉTRICA
A Resolução ANEEL nº 395/09, que aprova os Procedimentos de
Distribuição de Energia
Elétrica no Sistema Elétrico Nacional – PRODIST, prevê em seu
art. 20, caput e § 1º, que a
continuidade da prestação dos serviços de distribuição de
energia elétrica será apurada
com base em índices coletivos e individuais.
Até a publicação da Resolução ANEEL nº 395, em 15 de dezembro de
2009, a não
observância dos limites dos indicadores de interrupção coletivos
ensejava a aplicação de
multa, conforme Resolução ANEEL nº 63/04. A partir de 2010, a
única penalidade
incidente em razão de interrupções indevidas nos serviços de
distribuição de energia
elétrica é a compensação a ser paga aos usuários afetados além
dos limites dos
indicadores individuais.
Os indicadores de continuidade individuais, descritos no item
5.5 do Módulo 8 do
PRODIST, são: DIC (Duração de Interrupção por Unidade
Consumidora), FIC (Frequência
Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora) e DMIC
(Duração Máxima de
Interrupção Contínua por Unidade Consumidora), sendo seus
limites definidos por
Resoluções da ANEEL. Em casos de interrupção dos serviços, o
tempo apurado começa a
contar a partir da identificação da interrupção pela
distribuidora (via ligação do
consumidor ou por seus sistemas automatizados) até a resolução
do problema.
Os limites mensais, trimestrais e anuais definidos para esses
indicadores de continuidade,
bem como os valores apurados, devem ser informados aos
consumidores na fatura (item
-
22
5.13.2 do Módulo 8). Caso sejam ultrapassados os limites de
continuidade individuais, o
consumidor faz jus à compensação, cujo valor deve ser calculado
pela própria
concessionária, de acordo com o critério definido no item 5.11
do Módulo 8 do PRODIST,
e creditado na fatura do mês subsequente.
Embora a “compensação” instituída pela ANEEL também seja
passível de questionamento
jurídico, vez que também se trata de verdadeira penalidade, como
ela foi instituída de
forma individualizada, para cada usuário, nos limites em que a
interrupção afeta cada um
deles, a modelagem é mais coerente.
Na modelagem da ANEEL evita-se, por exemplo, que seja
determinada a compensação em
favor de um usuário que estava viajando com sua família e sequer
estava em casa quando
da interrupção dos serviços. Já na minuta apresentada pela
ARSESP a ideia de
"compensação” é totalmente desvinculada da comprovação da
existência de prejuízos por
parte dos usuários.
-
23
ANEXO I – NORMAS DO DIREITO COMPARADO
CHILE
1- LEY Nº 382 (Ley General de Servicios Sanitarios)
Artículo 35° El prestador deberá garantizar la continuidad y la
calidad de los servicios, las que sólo podrán ser afectadas por
causa de fuerza mayor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
anterior, podrá afectarse la continuidad del servicio, mediante
interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e
imprescindibles para la prestación de éste, los que deberán ser
comunicados previamente a los usuarios. La concesionaria deberá
entregar los antecedentes respectivos a la Superintendencia de
Servicios Sanitarios. En casos calificados y por resolución fundada
basada en antecedentes técnicos, ésta podrá ordenar la reanudación
del servicio. La Superintendencia de Servicios Sanitarios podrá
ordenar a las concesionarias la suscripción de contratos que
aseguren la provisión de agua cruda, cuando su ausencia, por
negligencia o imprevisión, afecte la continuidad del servicio. Las
circunstancias indicadas serán calificadas en resolución fundada de
la Superintendencia. La empresa prestadora deberá mantener en forma
NOTA permanente y actualizada un registro que abarque el período de
los últimos cuatro años, de todos los cortes o restricciones
habidas en el suministro. Dicho registro podrá ser revisado en
cualquier oportunidad por la Superintendencia. En el evento de que
la falta de provisión de agua cruda se debiera a fuerza mayor, y
los concessionários fueren obligados a suscribir contratos de
provisión de la misma, se establecerán nuevas tarifas que
incorporen el efecto del mayor costo, si éste existiere. Las nuevas
tarifas regirán mientras no se supere la fuerza mayor, sin
perjuicio del derecho a la revisión de las tarifas en los términos
señalados en el artículo 12 A del decreto con fuerza de ley Nº 70,
de 1988, del Ministerio de Obras Públicas. Los contratos se
suscribirán con los adjudicatarios de una licitación pública
convocada por el prestador a requirimiento de la Superintendencia,
cuyas bases deberán ser puestas en su conocimiento estando dicha
entidad facultada para exigir la modificación de sus términos por
razones fundadas. La Superintendencia podrá obligar la suscripción
del contrato sólo una vez conocidos los términos económicos de los
mismos y su incidencia en las nuevas tarifas.
-
24
2- LEY Nº 18902 (Crea la Superintendencia de Servicios
Sanitarios)
TITULO III Procedimiento y Sanciones Artículo 11.- Los
prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna
infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con
los servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones,
órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser
objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas
especificamente en esta ley o en otros cuerpos legales o
reglamentarios, de algunas de las siguientes multas a beneficio
fiscal en los siguientes casos: a) De una a cincuenta unidades
tributarias anuales, tratándose de infracciones que importen
deficiencias em la calidad, continuidad u obligatoriedad de los
servicios, cobros indebidos, trato económico discriminatorio a los
usuarios, deficiencias en la atención de los reclamos de los
usuarios, daño a las redes u obras generales de los servicios, o
incumplimiento de la obligación de entregar información requerida
por la Superintendencia en conformidad a la ley.
PORTUGAL
1- DECRETO-LEI Nº 194/2009
Artigo 60.º Direito à continuidade do serviço
1 — O abastecimento de água aos utilizadores deve ser assegurado
de forma contínua, só podendo ser interrompido no caso de se
verificar alguma das seguintes situações:
a) Deterioração na qualidade da água distribuída ou previsão da
sua ocorrência iminente; b) Ausência de condições de salubridade no
sistema predial; c) Trabalhos de reparação ou substituição de
ramais de ligação, quando não seja possível recorrer a ligações
temporárias; d) Trabalhos de reparação ou substituição do sistema
público ou dos sistemas prediais, sempre que exijam essa suspensão;
e) Casos fortuitos ou de força maior; f) Detecção de ligações
clandestinas ao sistema público; g) Anomalias ou irregularidades no
sistema predial detectadas pela entidade gestora no âmbito de
inspecções ao mesmo; h) Mora do utilizador no pagamento dos
consumos realizados, sem prejuízo da necessidade de aviso prévio,
nos termos previstos na legislação aplicável.
-
25
(...) 5 — A entidade gestora deve comunicar aos utilizadores com
uma antecedência mínima de 48 horas qualquer interrupção programada
no abastecimento de água ou na recolha de águas residuais urbanas.
6 — Quando ocorrer qualquer interrupção não programada no
abastecimento de água aos utilizadores, a entidade gestora do
serviço deve informar os utilizadores que o solicitem da duração
estimada da interrupção, sem prejuízo da disponibilização desta
informação no respectivo sítio da Internet e da utilização de meios
de comunicação social, e, no caso de utilizadores especiais, tais
como hospitais, tomar diligências específicas no sentido de mitigar
o impacte dessa interrupção. (...) CAPÍTULO VIII Regime
sancionatório Artigo 72.º Contra-ordenações 1 — Constitui contra
-ordenação, punível com coima de € 7500 a € 44 890, no caso de
pessoas colectivas, a prática dos seguintes actos ou omissões:
(...)
f) Falta de comunicação prévia aos utilizadores sobre
interrupções programadas no abastecimento de água ou na recolha de
águas residuais nos termos previstos no n.º 5 do artigo 60.º;
ESPANHA
1- REGLAMENTO DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE DE
LA CIUDAD DE VALENCIA.
Artículo 67.Continuidad en el suministro.
67.1.El servicio de abastecimiento de agua potable será
continuo, salvo estipulación contraria en la póliza de abono y, en
los casos de fuerza mayor. Artículo 68.Suspensiones temporales.
68.1.La Entidad Suministradora podrá suspender temporalmente el
servicio cuando sea imprescindible para proceder al mantenimiento,
reparación o mejora de las instalaciones a su cargo.
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68.2.En los casos de defecto de suministro previsibles y
programados, la Entidad Suministradora quedará obligada a dar
publicidad de tales medidas a los abonados, como mínimo con
cuarenta y ocho horas de antelación, bien a través de los medios de
comunicación en la localidad o bien a través de comunicados
directos que garanticen la información del corte. 68.3.No existirá
esta obligación en el caso de que la actuación a realizar venga
impuesta por la necesidad y urgencia de reparar fugas en la red de
distribución u otros sucesos de fuerza mayor. 68.4.Los abonados
deberán prever, con las medidas de seguridad necesarias, las
consecuencias que puedan producir sobre sus instalaciones y
aparatos los citados defectos de suministro. Artículo 90.Hechos
sancionables.
90.1.Será sancionable cualquier incumplimiento a lo especificado
en el presente Reglamento de Servicio, bien por los abonados o,
bien, por la Entidad Suministradora. De forma concreta, será
sancionable:
(...)
Realizar cortes de suministro sin causa justificada. Artículo
91.Calificación de las sanciones.
91.1.Las infracciones cometidas por la entidad gestora se
clasificarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del
pliego de condiciones técnicas.