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Maternidad Subrogada. Aspectos generales. Su regulacin en
VenezuelaOctavio Sisco Ricciardi*IntroduccinEn lo hondo de s, todo
ser humano tiene un fuerte deseo de trascender. Queremos dejar
nuestra huella en el mundo, sentir que legamos algo tras nuestro
paso por l. Hemos encontrado que a travs de la descendencia
burlamos la muerte de alguna manera. Los hijos se convierten para
los seres humanos, en razn de lucha y de esperanza.[footnoteRef:1]
[1: Silvana Mara Chiapero, Maternidad subrogada , p. 41.]
Teniendo entonces a la capacidad de reproducirse como un aspecto
fundamental en la salud psicosocial de una persona, la esterilidad
se erige como un estigma poderoso, capaz de producir, en quien la
padece, ansiedad, depresin, bloqueo afectivo y, en cierto modo
tambin, la sensacin de fracaso existencial.Al vincular la
descendencia con la realizacin personal de los sujetos humanos, su
privacin es vista como una circunstancia adversa y desgraciada a la
que hay que poner remedio. En la batalla, los seres humanos han
ideado toda suerte artilugios para eludirla, o al menos
atemperarla, que van desde la adopcin hasta las modernas tcnicas de
procreacin asistida. Del universo de fenmenos comprendidos en el
concepto procreacin asistida o artificial, adelantados por la
ciencia de nuestros tiempos[footnoteRef:2], hemos elegido para ser
el tema central de este trabajo la maternidad subrogada o, ms
conocida en el argot popular, como vientres en alquiler. Nuestra
pretensin es analizar brevemente su extensin conceptual y realizar
algunas consideraciones en torno a sus implicaciones ticas y
jurdicas, en especial su incidencia en nuestro sistema de Derecho
de Familia y de la Persona. [2: Para un esquema general de las
ltimas tcnicas de procreacin asistida, vase Antonio R. Martnez, La
infertilidad y sus tratamientos, en la obra conjunta El derecho
frente a la procreacin artificial, p.26 y ss.]
Precisiones conceptuales y terminolgicasLa causa principal de la
maternidad subrogada es la imposibilidad de una mujer de gestar, ms
especficamente, la incapacidad de lograr la viabilidad
fetal[footnoteRef:3]. Sin embargo, en otras situaciones, su
ocurrencia depende simplemente del deseo de una persona de gestar a
travs de otra (Ejemplo de esto en el caso de hombres solteros que
quieren hijos o de parejas en las que la mujer, por distintas
razones, decide no gestar. [3: Silvana Mara Chapero. Maternidad
subrogada, p. 87-88.]
Otra consideracin debe hacerse en el caso de las parejas
homosexuales masculinas, que por evidentes razones no pueden
concebir.Los avances tcnicos de la procreacin asistida en general
representan, como hemos dicho, condicin de posibilidad de la
maternidad subrogada.
En este sentido, cabe hacer un esquema general de las formas de
fertilizacin desde el punto de vista mdico. Existen dos grandes
bloques:Fertilizacin normal Consiste en el encuentro entre un
espermatozoide y un vulo en el interior de las trompas de Falopio,
en sus extremos, prximos al ovario, una vez que el hombre los ha
depositado en el fondo de la vagina a travs de la relacin sexual.
Para que la concepcin sea posible, el semen debe tener la cantidad
y calidad adecuada de espermatozoides y la mujer debe producir
vulos de calidad, correctamente situados, as como un ambiente
uterino adecuado[footnoteRef:4]. [4: Antonio Martnez. La
infertilidad y sus tratamientos, pg. 23. En la obra El derecho
frente a la procreacin asistida.]
Fertilizacin asistidaLa fecundacin asistida puede tomar tres
formas principalmente dependiendo del problema: la estimulacin
ovrica, la fecundacin in vivo o intracorprea y la fecundacin in
vitro o extracorprea. Ampliemos en qu consiste cada una:1)
Estimulacin ovrica: Es una tcnica relativamente simple que comporta
la estimulacin hormonal de los ovarios para provocar que el cuerpo
femenino produzca mayor cantidad de vulos maduros, en un fenmeno
conocido como poliovulacin. Esta tcnica aumenta las posibilidades
de lograr la gravidez, sea por fecundacin natural o asociada a
otras formas de procreacin asistida. [footnoteRef:5] [5: Silvana
Mara Chapero. Maternidad Subrogada, pg. 88.]
2) Fertilizacin in vivo o intracorprea: Supone la introduccin de
espermatozoides en el tero o en la vagina de la mujer por medios
distintos a la relacin sexual. Sin embargo, la fecundacin sigue
teniendo lugar en el interior del cuerpo femenino. Se realiza a
travs de alguno de los siguientes mtodos:
a) Inseminacin intravaginal: La muestra de semen se deposita en
la parte superior de la vagina, utilizando al efecto una
jeringuilla.[footnoteRef:6] [6: Antonio Martnez, La infertilidad y
sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho frente a la
procreacin asistida.]
b) Inseminacin intracervical: A travs de un delgado catter, se
deposita una muestra de semen en el cuello uterino.c) Inseminacin
intrauterina: el semen se coloca dentro de la cavidad del tero con
un delgado catter a travs del canal cervical. Es particularmente
favorable en caso de hostilidad del factor cervical o en caso de
baja movilidad de los espermatozoides. Los porcentajes de
fecundidad por ciclo varan del 10 al 15 %. [footnoteRef:7] [7:
Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la
obra El derecho frente a la procreacin asistida.]
d) Inseminacin intraperitoneal directa: La muestra de
espermatozoides adecuadamente preparada, es inyectada directamente
en el abdomen, prximo a los ovarios, atravesando el fondo de la
vagina con una aguja.e) Inseminacin intrafolicular directa: En esta
tcnica se inyecta, con auxilio de un ecosonograma, el semen dentro
del propio cuerpo del ovario antes de la ovulacin, atravesando el
fondo de la vagina con una aguja.f) Transferencia de gametos: En
esta tcnica, los vulos son retirados de los ovarios a travs de un
proceso de aspirado, pocas horas antes de su ovulacin, para
fecundarlos y reintroducirlos en el aparto reproductor femenino.
Las tcnicas principales son las siguientes.f.1) Transferencia de
gametos en las trompas de Falopio. En esta tcnica, se aspira el
vulo y se deposita junto con los espermatozoides en las trompas de
Falopio, sin que haya fertilizacin previa.[footnoteRef:8] [8:
Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la
obra El derecho frente a la procreacin asistida.]
f.2) Transferencia intraabdominal de gametos. Aqu los vulos se
aspiran a travs de la vagina y son redepositados
intraabdominalmente junto con los espermatozoides. Esto se hace a
travs de una aguja al extremo interno de la vagina.[footnoteRef:9]
[9: Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En
la obra El derecho frente a la procreacin asistida.]
g) Transferencia intrauterina de vulos y espermatozoides por va
transcervical: Los vulos aspirados por la va vaginal son
depositados en el cuello cervical junto con los espermatozoides, en
orden a obtener el cigoto.[footnoteRef:10] [10: Silvana Mara
Chapero. Maternidad Subrogada, p 88.]
3) Fertilizacin in vitro o extracorprea: En este conjunto de
tcnicas, vulos y espermatozoides son fertilizados fuera del cuerpo
femenino, para luego ser introducidos en distintas reas del aparato
reproductor.
a) Fecundacin in vitro y transferencia de embriones: vulos
maduros extrados de los ovarios son puestos a interactuar con
espermatozoides en condiciones ambientales adecuadas para inducir
la concepcin, con la intencin de colocarlos luego, en las trompas
de Falopio. b) Fecundacin activa o micromanipulacin: comportan la
inyeccin, a travs de micro instrumentos, de uno o pocos
espermatozoides en la estructura interna del vulo. Puede consistir
en dos especies a su vez: b.1) inseminacin sub zona, que consiste
en introducir a travs de una micropipeta algunos espermatozoides en
el espacio existente entre la zona peldica y la membrana plasmtica
del vulo teniendo el espermatozoide que penetrar la ltima capa del
vulo para generar la fusin de los ncleos-; y b.2) inseminacin
intra-citoplasmtica del espermatozoide. Por medio de esta tcnica,
un solo espermatozoide es inyectado dentro de la membrana
plasmtica. Ambos procedimientos tienen en comn menguar el efecto de
la seleccin natural de los espermatozoides en su paso al vulo. La
seleccin depender del agente que gue el procedimiento y no en el
desempeo de las clulas sexuales en su carrera para conseguir la
fecundacin.[footnoteRef:11] [11: Antonio Martnez, La infertilidad y
sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho frente a la
procreacin asistida.]
En todos estos procedimientos cientficos, por lo general, debido
a su costo, a su invasividad sobre el cuerpo, a la aleatoriedad de
los resultados en la fecundacin y a lo difcil que resulta el
proceso de anidacin, se fertiliza e implanta ms de un vulo. Hecho
que deviene en un punto lgido de la discusin tica, debido a que
muchas veces, se desechan embriones fecundados, o previendo alguna
incapacidad futura (como el caso de que la madre sea sometida a un
tratamiento como la quimioterapia, que genere su infertilidad),
stos son congelados o crio preservados.[footnoteRef:12] Es tambin
comn la transferencia de varios embriones al vientre materno
(regularmente es difcil que aniden, por ello se introduce ms de
uno) pero, en caso de que todos ellos prosperen, por el peligro que
representan para la vida de la madre o para la de los mismos fetos,
se recurre a un proceso de reduccin embrionaria, que consiste en
pinchar el saco gestasional de alguno de los embriones, con el
objeto de eliminar la abundancia de stos dentro del tero materno.
Los puntos mencionados son especialmente conflictivos al momento de
realizar las consideraciones ticas, al resultar evidente para
muchos que el momento de inicio de una vida humana es la concepcin.
[12: Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral . sobre la
procreacin humana y las denominadas tcnicas de reproduccin
artificial., en la obra el derecho frente a la procreacin
artificial. P 43]
Concepto de maternidad subrogada. EvolucinEvolucinResulta til
antes de arrojar un primer esbozo de lo que entendemos por
maternidad subrogada, rastrear la gnesis y uso del concepto mismo.
En un principio, cuando no era posible an la fecundacin in vitro
(caso del primer antecedente de 1975 en California, Estados
Unidos), la madre sustituta o subrogada era aquella que aceptaba
ser inseminada con el semen de algn hombre y que gestaba el embrin
hasta su nacimiento, momento en el cual ceda a su padre biolgico
los derechos de custodia y renunciaba a los vnculos de filiacin con
l, para que la esposa del padre pudiese adoptarlo [footnoteRef:13],
lo que produce que el beb solo tenga un nexo biolgico unilateral
con la pareja. [13: Mara S. Chiapero, Maternidad Subrogada,
p.94.]
Sin embargo, se ha considerado que en un caso como ese,
estaramos en presencia no de una madre subrogada, sino de una
verdadera madre, que cede sus derechos. En estricta puridad, slo
ser madre subrogada, aquella que solamente gesta al nio pero que no
aporta vulos y que, en consecuencia, no posee vnculo gentico de
ascendiente directo con el nio. Claro que esta consideracin
depender de a que elemento se conceda ms peso en la construccin de
la definicin. Si se considera que lo ms importante es el convenio o
acuerdo inicial de entregar al nio a la pareja o a la persona
comitente, consecuentemente se relativiza el hecho de que la madre
gentica y obsttrica coinciden y tal supuesto entrar en la
connotacin de la expresin madre subrogada. Si se considera que lo
absoluto es la relacin fctica entre la criatura y la madre que lo
gesta, claro que en este caso tendremos que decir que,
relativizando el acuerdo, sta es la madre del nio, aunque renuncie
a sus derechos y deberes legales, pero al fin y al cabo es la
madre, sin calificativos. No podramos hablar entonces de un caso de
una maternidad subrogada, sino de una verdadera maternidad
renunciante.Esta discusin en torno a la definicin tambin ha sido
recogida por la doctrina jurdica. Algunos autores consideran que
maternidad subrogada contendra slo los supuestos de madre
portadora, es decir, aquella que no aporta vulos, quedando excluida
la gestante que s aporta oocitos. Otros autores incluyen en la
expresin madre subrogada ambos elementos.DefinicinAqu, resulta
conveniente un primer esbozo conceptual del asunto. La maternidad
subrogada presupone que una pareja o una persona, ante la
imposibilidad de gestar o por no querer hacerlo simplemente,
conviene con una tercera persona (llamada portadora), para que esta
ltima consienta la implantacin de embriones en su tero, y permita
que ocurra la gestacin hasta su trmino, de modo que, una vez
producido el nacimiento, entregue el nio a la pareja o persona
comitente y renuncie a todo posible vnculo jurdico o legal sobre el
nio.Este primer esbozo, resulta incompleto desde el punto de vista
jurdico por la imposibilidad de precisar todas las posibles
determinaciones presentes en los distintos ordenamientos
nacionales, por lo que en este estadio, slo podemos elaborar una
definicin que d cuenta de las relaciones humanas fcticas bsicas que
estn implicadas este fenmeno.Combinaciones posiblesEn el decurso de
una fecundacin asistida, las combinaciones posibles entre los que
aportan las clulas sexuales y el vientre subrogado son numerosas.
Cada una merece una consideracin distinta por su repercusin en el
mbito legal. Algunas combinaciones son las siguientes:1) La
fecundacin se realiza con espermatozoide del marido y vulo de la
esposa, en uso de vientre sustituto.2) La fecundacin se realiza con
semen del marido y con vulo de una donante externa a la pareja, en
uso de vientre sustituto.3) La fecundacin se realiza con semen del
marido y la madre sustituta aporta vientre y sus propios vulos.4)
La fecundacin se da con semen proveniente de donante y con vulo de
la esposa, en uso de vientre sustituto.5) La fecundacin se da con
esperma de donante y con vulo de donante, en uso de vientre
sustituto.6) La fecundacin se realiza con esperma de donante y la
misma mujer aporta vulos y vientre.Las combinaciones sern ms
numerosas si tomamos en cuenta que los comitentes no tienen porqu
ser pareja heterosexual o una pareja incluso.
Fundamentacin de la procreacin asistida y problemas ticos
derivados.Como se dijo antes, es una constante histrica, la
asociacin que la humanidad ha hecho entre la idea de descendencia y
la realizacin personal, la trascendencia y, en ltimo trmino, con la
felicidad. La descendencia ha desempeado un papel relevante en
rdenes sociales y polticos pasados y actuales por ejemplo la
sucesin en el poder en regmenes monrquicos est regularmente
asociado al tema de la descendencia-. Procrear y criar es visto por
muchos como la actividad ms importante que una persona puede
realizar en la vida.Se abunda en la justificacin del deseo de
procurarse descendencia biolgica cuando se sostiene que el vnculo
que se establece con un hijo de la misma sangre es mucho ms denso
que el que se mantiene con un hijo adoptado. Que adems, en la mayor
parte de los casos de adopcin, se desconocen los antecedentes
genticos del nio (especialmente importante para determinar posibles
afecciones congnitas) as como las condiciones ambientales en las
que se desarroll el embarazo y los primeros das del nio, que segn
se cree, pueden influir decisivamente sobre su personalidad y salud
fsica.El derecho a la procreacin asistida est incluido dentro de
los derechos de reproductivos. La expresin ms universal de su
reconocimiento tuvo lugar en la Conferencia Mundial sobre la
Poblacin y el Desarrollo de El Cairo 1994[footnoteRef:14]. Se
consagra de manera general, el derecho de cada individuo de decidir
tener o no hijos, el nmero, el momento y otras circunstancias
asociadas. Su ncleo bsicamente consiste en obtener del Estado
respeto para la planificacin familiar y la debida informacin acerca
de cmo evitar o estimular la fecundidad. [14: Vase el contenido de
la convencin
http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html]
Los derechos reproductivos se circunscriben en una esfera de
derechos an ms amplia: los derechos de la personalidad. Los
derechos reproductivos se encuentran en relacin esencial con los
derechos a la intimidad y a la libertad. Su gnesis yace en la
jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica del Norte,
especficamente cuando fueron declaradas inconstitucionales varias
leyes federales que prohiban la anticoncepcin y el aborto
[footnoteRef:15]. [15: Silvana Mara Chiapero, Maternidad Subrogada,
p. 19.]
El fundamento de estos derechos, as como de todos los derechos
humanos, hunde races en la consideracin esencial de la dignidad
humana. Dignidad que sera consecuencia de su autonoma moral.La
autonoma ha sido entendida como la posibilidad que tiene el sujeto
de darse normas a s mismo (del griego autos, que significa a s
mismo y nomoi que significa normas). El concepto de dignidad
humana, y en s la misma autonoma, segn algunos autores, vendra
posibilitada por la capacidad del ser humano de hacer uso del
lenguaje proposicional o articulado.De manera que esta libertad,
intrnseca a la naturaleza humana, que le confiere su estatus y
dignidad inmanente se convierte en un lmite infranqueable a
intromisiones indeseadas que dirijan la eleccin.Este principio ha
pasado a la mayora de las constituciones modernas y declaraciones
sobre los derechos humanos, sin que ello implique absolucin de la
responsabilidad derivada. Todo lo contrario, la idea misma de
responsabilidad e imputacin son consecuencia directa de la
consideracin del hombre como ser libre.De manera que luce forzoso
concluir que, por la dignidad del ser humano y su intrnseca
libertad, ste debe poder hacer las opciones trascendentales de su
vida sin mayores injerencias externas y que, siendo la reproduccin
una de sus preocupaciones ms hondas, ste debe poder planificarla y
vivirla sin ms obstculos que aquellos que deriven de la
consideracin del mismo estatus para el resto de las personas. La
reproduccin asistida sera un corolario de los derechos
reproductivos as entendidos.En este orden de ideas, la maternidad
subrogada sera considerada como una prctica lcita para las personas
en la bsqueda de hijos y, ms an, de familia, cuando la naturaleza o
las circunstancias resultan opuestas a esta posibilidad. La madre
portadora colaborara con ellos en el logro de su fin, a pesar de
las importantes modificaciones a las que su cuerpo estar
sometido.Esta perspectiva sin embargo, no conlleva a la prdica de
una absoluta irresponsabilidad ni al desconocimiento de lmites. Es
posible sintetizar las posiciones de los que estn a favor de la
reproduccin asistida de la manera siguiente:1) El derecho de toda
persona de realizarse as misma sin afectar negativamente a otras,
de ejercer su libertad personal para tomar las opciones que se
deseen en la procurar la felicidad.2) El derecho de todas las
personas de poder planificar la familia y de buscar la consecucin
de hijos biolgicos.3) Que el derecho a la intimidad y los derechos
sexuales implican no slo el derecho a un hijo mediante el recurso
de las tcnicas de reproduccin asistida sino tambin al aborto libre
y gratuito, a la esterilizacin y a los anticonceptivos.A pesar de
su difusin, esta tesis tiene importantes detractores que extraen
una conclusin diametralmente opuesta de la premisa de la dignidad
humana, dando lugar a un debate biotico intenso[footnoteRef:16].
[16: Peter Singer, tica Prctica, pg. 61.]
Dichos crticos toman como sujeto central a defender no a los
padres que buscan sacralizar sus derechos a la reproduccin y a una
vida feliz, sino que ponen el nfasis en los derechos de la persona,
a veces virtual, del hijo.Se considera a la persona inviolable en
su derecho a la vida y a la libertad, limitable slo por la
coexistencia con otros seres humanos de igual dignidad. La dignidad
del ser humano para ellos, inicia con la concepcin. Las crticas no
versan solamente sobre la situacin de la maternidad subrogada
directamente considerada, sino tambin sobre algunas circunstancias
preparativas y conexas.El primer grupo de crticas a muchas de las
tcnicas de reproduccin asistida est vinculado con el aborto, el
desecho de embriones ya fecundados, y la preservacin de stos de
manera contraria a la su estatus inmanente. La criopreservacin sera
tenida (...) como la congelacin de seres humanos (...)
[footnoteRef:17] y, en general, como una manifestacin de su
instrumentalizacin. [17: Pedro Jos Mara Chiesa, El Estatuto
Biolgico Moral, en la obra colectiva El derecho frente a la
procreacin artificial, pg. 45.]
El sometimiento del embrin a procedimientos de seleccin para la
eugenesia, es tenido en opinin de algunos, como una repeticin las
actuaciones ignominiosas como las acontecidas en la historia de la
humanidad bajo el dominio del rgimen
nacionalsocialista.[footnoteRef:18] [18: Pedro Jos Mara Chiesa, El
Estatuto Biolgico Moral, en la obra colectiva El derecho frente a
la procreacin artificial, pg. 51.]
Se argumenta que en casos difciles, como por ejemplo el de nio
nacido con algn defecto, ste resulta rechazado por los padres
biolgicos y por la portadora.Tambin se esgrime que se negara al
embrin una maternidad y paternidad unitaria, implicando para el
futuro beb, la posible disociacin de roles.Estas tcnicas implicaran
desvirtuar la dimensin unitiva y reproductiva del sexo, como acto
consentido y amoroso que da fruto y origen a la vida. Se establece
que la pareja tendra derecho al sexo, pero no a los hijos. Que los
mismos son don y que es inaceptable tratar a los seres humanos como
productos.Se alega tambin que las formas de reproduccin asistida,
debido a los numerosos intereses contrapuestos puede exponer al
nacido a pleitos jurdicos y posibles regmenes familiares que
afecten su estabilidad emocional y social.Sealan asimismo, que la
infertilidad puede remediarse con actos generosos y altruistas como
la adopcin, que no ponen en peligro la dignidad humana, sino ms
bien que salvaguardan a un nio no deseado en su familia de origen
para ofrecerle una vida mejor.Se considera que en caso de permitir
el alquiler de vientres, la poblacin ms propensa a servir de medio
para esto estar compuesta de mujeres de escasos recursos, dando
lugar a una forma aberrante de explotacin.No hemos pretendido
abarcar todos los argumentos esgrimidos en este debate, ni
expresarlos en su justa dimensin, tan slo enunciar algunos de los
que nos han parecido ms llamativos, a fin de hacernos cargo de las
complicaciones ticas involucradas, con miras a una discusin pblica
del tema entre nosotros.Situacin jurdica en VenezuelaLas numerosas
posibilidades en las que puede verificarse la maternidad subrogada
supone la contraposicin de abundantes intereses jurdicos y ticos,
lo que origina un nudo de relaciones difciles de discernir a la
hora de establecer cualquier regulacin.En ese sentido, para hacerse
una idea de la cantidad de intereses que podran contraponerse en un
caso de fecundacin artificial y/o de maternidad subrogada,
imaginemos a una pareja que, con gametos provenientes de personas
diversas, que a su vez estn casadas con otras personas; buscan
inseminar a una tercera, que tambin est casada, para que esta ltima
geste a su hijo. El nmero de personas y de intereses que pueden
estar involucrados en un escenario como este, pone en evidencia la
dificultad que mencionamos antes. Hay que sealar, que en Venezuela
no existe una normativa que regule la materia de manera global,
explcita y detallada. La ausencia de una regulacin puesta en
vigencia al efecto, envuelve a las soluciones posibles, en un vaho
oscuro que difumina sus lmites. Sin embargo, por la complejidad del
tema y la entidad de los valores constitucionales en juego, se
impone a los aplicadores del Derecho, hacerse de las reglas
existentes y disponer su interpretacin de tal forma que pueda
emitirse una respuesta adecuada.Derecho a la procreacinPara hablar
de la posibilidad jurdica de disponer de medios de procreacin
asistida, hay que sealar que la misma se encuentra consagrada
dentro del derecho a la procreacin y a la planificacin de la
familia.En Venezuela el derecho a la procreacin y a la libre
planificacin de la familia se encuentra consagrado en el artculo 76
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Dicho
artculo establece expresamente el deber del Estado de garantizar
asistencia y proteccin a la maternidad. Esta norma es desarrollo de
lo establecido en el artculo 20 de CRBV, que consagra el derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad.El derecho a la
procreacin encuentra sede en algunos instrumentos internacionales
ratificados por la Repblica, como es el caso de la Ley Aprobatoria
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, que
establece en su artculo 23 que se reconoce el derecho del hombre y
la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia cuando tengan
edad para ello.Tambin la Ley Aprobatoria de la Convencin Americana
sobre Derechos y Deberes del Hombre dispone que Toda persona tiene
derecho a construir familia, elemento fundamental de la sociedad, y
a recibir proteccin para ella.La Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia ha sealado que el derecho a la procreacin y a
la salud, forman parte del derecho a la vida, y toma en cuenta al
efecto lo dispuesto en el artculo 22 constitucional que
establece:Artculo 22. La enunciacin de los derechos y garantas
contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Filiacin en materia de maternidad subrogada en VenezuelaEn el
presente trabajo, hemos optado por no dar un tratamiento separado a
las cuestiones en funcin de los contenidos, sino analizar las
situaciones con relevancia jurdica que surgen en cada vnculo,
teniendo a cada relacin como perspectiva y objeto de estudio. Sin
embargo, como punto previo, antes de analizar las circunstancias
que pueden hacerse presentes en la maternidad subrogada, conviene
hacer una mencin general a la filiacin materna y a los criterios
para su determinacin existentes en nuestro sistema jurdico.El
principio general de determinacin de la maternidad en nuestro
sistema, se encuentra recogido en el artculo 197 del Cdigo Civil.
En l se expresa la antigua regla del derecho romano mater in iure
semper certa es. En principio, se considera que madre es la que da
a luz al hijo. Sin embargo, esta regla tan bsica, indiscutida
durante muchsimo tiempo, hoy se ve relativizada como criterio
determinante del vnculo filiatorio debido al divorcio que ha
adelantado la ciencia, entre fecundacin y gestacin y entre sexo y
procreacin.En efecto, la Ley Orgnica de Registro Civil, de cara a
la elaboracin del acta de nacimiento como instrumento de identidad
primario que da prueba del alumbramiento de una mujer, se exige la
identificacin del certificado mdico de nacimiento (art. 93 N 2 de
la LORC). Por lo cual, en cuanto a la determinacin de la filiacin
materna en Venezuela, la madre obsttrica tendra una suerte de
presuncin en su favor, que viene dada por el hecho mismo del
nacimiento. Presuncin que es, a todo evento,
desvirtuable.[footnoteRef:19] Si la madre subrogada est casada,
opera tambin en favor de su marido, la presuncin de paternidad
establecida en el artculo 201 del Cdigo Civil. [19: Este criterio
ya ha sido aplicado por tribunales de instancia, vase decisin
http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2013/enero/2461-9-AP51-V-2012-008654-PJ0552013000004.html]
De manera que el primero y ms comn de los criterios de
determinacin del vnculo filiatorio, viene dado por el hecho del
nacimiento. Sin embargo, cuando esta regla fue formulada, era
imposible para el legislador prever que el hecho del nacimiento
podra perder vigencia como hecho determinador del vnculo gentico,
al separarse de la fecundacin o concepcin. Sostener a ultranza este
criterio hoy luce no slo desacertado, sino que para los casos de
maternidad subrogada, aparecera tambin como inconstitucional.La
gestacin por otro, en la forma tradicional (esto es que la madre
gestante no aporta vulos, sino que lo recibe de la pareja comitente
o de terceras personas), como hemos dicho antes, comporta que la
madre obsttrica no tiene ninguna relacin gentica con la criatura.En
efecto, tal criterio sera contrario al establecido en el artculo 56
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que
parece identificar la verdad de la filiacin con el vnculo biolgico
o gentico[footnoteRef:20]. Frente a la entidad constitucional de
este principio, el establecido legalmente cede por aplicacin
preferente del primero. Para el Constituyente el vnculo gentico
desplazara el hecho mismo del nacimiento como criterio determinante
de filiacin, en obsequio a la justicia. Sin embargo, incluso este
ltimo principio de vinculacin gentica, en algunos otros casos,
presenta tambin serias insuficiencias, lo que genera el surgimiento
de un tercer criterio. [20: Rafael Bernad Mainar, La Constitucin
Venezolana frente algunos retos de la biotecnologa. Revista de
Derecho UCAB N 62-63, p. 34]
Las insuficiencias mencionadas, pueden observarse por ejemplo,
en el caso de que el embarazo haya sido conseguido por medio de
donacin de clulas sexuales y en uso de un vientre en alquiler. En
este caso, de seguirse el criterio de coincidencia biolgica o
gnetica, los padres comitentes, que han coordinado y financiado la
donacin, preservacin, inseminacin de los gametos, as como la
subrogacin del vientre, no tendran como reclamar la filiacin sobre
el hijo que han buscado a travs de estos procedimientos. Para
situaciones como stas, de manera subsidiaria al elemento gentico,
se cre la teora de la intencin. Este criterio, denominado en ingls
parenthood by intent, ideado por la jurisprudencia norteamericana,
especficamente en la Corte Suprema de California, sostiene que los
padres son aquellos que tienen la intencin de procrear y de criar
al nacido y que han puesto en movimiento todos los procesos de
reproduccin asistida en orden a lograrlo, ponindose as todo el peso
en el elemento volitivo de estas relaciones[footnoteRef:21]. [21:
Caso Johnson v. Clavert, referido en el artculo de Carla Spivack,
The Law of Surrogate Motherhood in the United States, publicado en
The American Journal of Comparative Law 58, 2010.]
En ese mismo sentido se pronunci la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia n 1456 sostuvo que
() ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta
materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que
frente a la prctica de estas tcnicas de reproduccin asistida, por
medio de donante de esperma, vulo y/vientre, lo importante en todo
caso es que en materia de filiacin, se otorgue la paternidad y
maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la
voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para
tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para
que esa reproduccin asistida tenga xito ().Aunque esta teora de la
intencin no encuentra asidero constitucional directo, el mismo
puede extraerse del principio del Inters Superior del Nio,
consagrado en el artculo 78 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Es cnsono con dicho inters, considerar
existente el vnculo filiatorio entre el beb y quin ha buscado
asegurar en l su descendencia, incluso a travs de medios tan
complejos y cuestionados por la moralidad comn como la maternidad
subrogada. La consistencia de este afecto, junto con el
consentimiento inicial de todos los intervinientes, suplira la
falta de relacin gentica entre los comitentes y el nacido. En ltima
instancia, es este principio el que debe gobernar una materia tan
compleja. El juez que conozca de una causa en la que se ventile la
determinacin de la filiacin de un nio nacido bajo maternidad
subrogada, debe tener el inters superior de este como desidertum de
decisin. Para agotar esta introduccin tenemos que pronunciarnos
sobre la operatividad de estos principios. A fines prcticos, de
cara a la elaboracin primaria de la partida de nacimiento, rige la
disposicin legal que establece que madre es la que da a luz. Para
cualquier otra consideracin, ser necesaria una decisin judicial que
as lo declare, que debe propender a dar eficacia las normas
constitucionales existentes.En este sentido parece ilustrativo
citar una decisin de instancia de la jueza Betilde Araque
Granadillo[footnoteRef:22], que en decisin del 9 de enero de 2013,
declar con lugar el juicio de inquisicin de maternidad que
intentara una pareja que tuvo, por medio de su cuada (como vientre
en alquiler), a su hija. En principio, por operar la regla bsica
del artculo 197 del Cdigo Civil, la partida de nacimiento fue
elaborada declarando como madre a la madre subrogada. Por medio del
procedimiento sealado, en el que no hubo contencin, la jueza declar
establecido el vnculo filiatorio entre la nia y sus padres genticos
y orden la modificacin de la partida de nacimiento al registro
competente. En ese sentido, desde el punto de vista prctico, se
considera el procedimiento de inquisicin de paternidad o maternidad
como til a fin de lograr la identificacin gentica entre padres e
hijos deseada por la Constitucin. [22: Vase la decisin
http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2013/enero/2461-9-AP51-V-2012-008654-PJ0552013000004.html]
En un sentido anlogo, en la sentencia n 1456 de 27 de noviembre
de 2006, la Sala Constitucional ha establecido que para determinar
la filiacin en caso de inseminaciones post mortem, por razones de
seguridad jurdica, se hace necesaria una orden judicial que
constate los extremos mencionados en la misma sentencia y que
ordene la debida inscripcin en el Registro Civil. Tal solucin es
perfectamente extrapolable al caso de maternidad subrogada, que
encierra tambin una situacin que pone en duda la certeza del
derecho.Cerramos este punto reiterando los tres criterios para
atribuir filiacin materna en Venezuela:a) Nacimientob) Vnculo
genticoc) Teora de la intencin como corolario del Inters Superior
del Nio.Creemos muy ilustrativo pasar ahora a examinar desde la
perspectiva jurdica, las posibles situaciones problemticas, que
pueden plantearse en el curso de cada relacin fctica involucrada en
este fenmeno social, explicando en cada caso como se dilucidara el
problema de la filiacin y otros conexos.Relacin entre donante de
clulas sexuales y padres comitentesEs lcito algn contrato que tenga
como objeto la transferencia de clulas sexuales?Existe la
posibilidad de que el embarazo que se pretende inducir por parte de
la pareja o la persona que busca tener hijos, requiera el
suministro de gametos provenientes de terceras personas, distintas
de ellos mismos y de la mujer que gestar el embarazo. Ante tal
circunstancia, cabe hablar de una donacin o transferencia de
clulas. La Ley sobre Donacin y Trasplante de rganos, Tejidos y
Clulas excluye de su objeto, en su artculo 1, a las clulas madres
embrionarias, vulos y esperma, motivo por el cual los actos
jurdicos que los tengan por objeto siguen sin regulacin expresa en
Venezuela.Algn sector de la doctrina, como Francisco Lpez
Herrera[footnoteRef:23], sostiene que cualquier contrato sobre la
donacin, compra venta, permuta, o cualquier otro contrato, que
tenga como objeto la transferencia de clulas sexuales, es contrario
al orden pblico y a las buenas costumbres. En su opinin, entraan el
trfico de las semillas de la vida humana, por lo cual comerciar con
ellas resultara repugnante a nuestra dignidad inmanente (artculos
1.155 y 1.157 del CC). Opinin que, dado el estadio actual de
nuestra legislacin y jurisprudencia, compartimos. Sin creer que
alguna de estas transacciones est prohibida, creemos que tal pacto
no puede ser exigido ante los tribunales. [23: Francisco Lpez
Herrera, Derecho de Familia, Tomo II, p. 460]
La nulidad o inexistencia del contrato por ilicitud de su objeto
y de su causa trae aparejada la imposibilidad de exigir su
cumplimiento coactivo. Aunque habra que resaltar que tal
circunstancia pierde importancia en caso de cumplimiento voluntario
de lo pactado, algunas situaciones sobrevenidas haran que el inters
por la declaratoria de nulidad recobrase importancia. Imaginemos el
siguiente escenario: luego de comprar los gametos, la pareja
comitente encuentra que los mismos resultan inadecuados para la
fecundacin e intentan una accin de nulidad del contrato esperando
disfrutar del efecto restitutorio de tal declaratoria. Cmo ser
posible para estos restituir las clulas sexuales? Proceder el
cumplimiento por equivalente? No aparejara ste una convalidacin del
contrato en sus efectos? Admitir tales consecuencias no luce
contrario a la dignidad humana y a los bienes jurdicos protegidos?
La respuesta tpica proveniente de la Teora General del Contrato no
parece satisfactoria.Hay que mencionar que aunque no se reconozca
la validez de un contrato que tenga por objeto la transferencia de
clulas sexuales, las declaraciones de voluntad que en l se
realizan, pueden representar una pre constitucin de prueba a fin de
demostrar en juicio la intencin de procreacin exigida por la teora
de la intencin, que hemos vinculado al principio constitucional del
Inters Superior del Nio.Sin embargo, cabe destacar que la
comercializacin de vulos o espermatozoides, procurndose algn lucro,
no reviste an carcter delictivo. Existe un tipo penal relacionado,
establecido en el artculo 45 de la Ley sobre Trasplante de rganos,
Tejidos y Clulas, a saber : quien pague, medie o transe con
propsito de lucro en la procura de rganos, tejidos y clulas para
fines teraputicos, ser sancionado con penas de prisin entre cuatro
aos a ocho aos.. Tal norma no resulta aplicable al caso en cuestin,
debido a la exclusin expresa que hace la Ley en su primer artculo,
respecto de los espermatozoides, vulos y embriones. Queda en plena
vigencia para este sector de la realidad, el principio de plenitud
hermtica: todo lo que no est prohibido est permitido.Problema del
pacto de confidencialidadHay una dificultad agregada. Es natural
que los bancos de semen o de vulos, en el manejo de sus pactos,
hagan uso de clusulas de estricta confidencialidad acerca de la
identidad del donante y del receptor, con el objeto de simplificar
los trminos de la relacin y evitar as, confusiones futuras acerca
de la procedencia de acciones familiares o sucesorales (de estado,
de obligacin de alimentacin, etc.) o cualquier otro litigio
eventual, as como reducir al mnimo las interferencias en la vida de
unos u otros.En nuestro pas, tal situacin implicara una clara
colisin con la forma en la que entendemos el derecho de las
personas de conocer su origen biolgico, consagrado en el artculo 56
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En los
pases donde se admite la validez de este tipo de contrataciones, es
comn agregar al contrato de donacin de clulas sexuales, un
compromiso de renuncia de todos los posibles derechos filiatorios
sobre el nacido bajo estas tcnicas, el pacto de no interferencia en
la vida familiar del nio, as como el compromiso del que recibe la
donacin o transferencia de no interferir en la vida del donante.Sin
embargo, en nuestro ordenamiento jurdico como mencionamos, al no
existir la posibilidad de contratacin en este respecto, la solucin
debe necesariamente encontrarse en la legislacin.FiliacinSurge aqu
la necesidad de hacer la consideracin ms importante. Existe vnculo
filiatorio, o podra existir, entre el nio y los donantes de
gametos?Tal posibilidad, en virtud de la norma establecida en el
artculo 56 de la CRBV, no luce tan descabellada. Sin embargo, como
mencionamos antes, hay un principio an ms fuerte contenido en el
artculo 78 CRBV: el Inters Superior del Nio. Frente a la
inexistencia de regulacin, este principio se convierte para el juez
en un desidertum improrrogable. Siempre, ante toda situacin de
duda, deber privilegiar lo que sea mejor para el nio, la nia o el
adolescente, siendo pertinente aquella consideracin que se haga en
armona con el contexto de nuestra cultura y nuestro tiempo. Cabe
decir que el principio del Inters Superior del Nio en Venezuela,
dependiendo de las circunstancias reales de cada caso en concreto,
podra incluir la teora de la intencin, que explicamos supra. Luce
desacertado considerar que una persona que dona sus clulas sexuales
a un tercero para que este consiga descendencia, tendr luego algn
inters legtimo y honesto en hacerse cargo de un hijo as nacido.Lo
dicho no significa que el nio no tenga derecho a conocer su origen
biolgico o gentico. Lo que se niega es que con ocasin de un vnculo
formado por donacin o transferencia de gametos, puedan prosperar
acciones de contenido familiar.Para finalizar este punto, cabe
sealar que el contrato resulta insuficiente para librarse de este
tipo de problemas en Venezuela, pues ninguna disposicin
convencional puede tener como objeto el estado civil de las
personas, ste es indisponible. Relaciones entre padres comitentes y
madre gestante.Contrato de subrogacin en Venezuela?Lo primero que
se debe resaltar de esta relacin, es el pacto mismo que da forma a
la figura. En ese sentido, es necesario hacer mencin a las
diferentes obligaciones recprocas y a su validez a la luz del
ordenamiento jurdico venezolano.La primera caracterstica del
llamado contrato de gestacin por otro[footnoteRef:24] es que supone
que una mujer consienta que se le insemine artificialmente, bien
utilizando sus propios vulos o los de un tercero, y se comprometa a
gestar al nio hasta su nacimiento, haciendo todo lo posible para
que el embarazo avance en las mejores condiciones posibles. [24: As
se refiere al contrato en cuestin, la autora Silvana Mara Chiapero
en su obra Maternidad Subrogada.]
El compromiso ms importante, es la entrega del nio a la pareja
comitente al momento de nacer o en algn tiempo posterior
previamente determinado[footnoteRef:25], as como no interferir -ms
bien facilitar-, en caso de ser necesario, en los procesos legales
orientados al establecimiento o declaracin de la relacin filiatoria
entre los comitentes y el nio. Es de observar que se trata de
obligaciones de medio, no de resultado. [25: ]
El segundo conjunto de obligaciones a examinar es el
correspondiente a la pareja o persona comitente: se funda
bsicamente, en el deber de indemnizar los gastos relacionados con
la inseminacin y el embarazo, as como de hacerse cargo del nio una
vez nacido. El pago de contraprestacin por la gestacin da lugar a
una clasificacin importantsima de los contratos de maternidad
subrogada: la onerosa y la gratuita o altruista. En muchos sistemas
jurdicos la primera est terminantemente prohibida.El contrato que
tenga por objeto estas prestaciones, se considera nulo por ilicitud
del objeto, por su contrariedad con el orden pblico y las buenas
costumbres, de acuerdo a lo sostenido de manera unnime por la
doctrina nacional (Lpez Herrera, Mara Candelaria Domnguez, Toms
Guite, entre otros).Aunque sabemos que la consecuencia de la
ilicitud es la nulidad, de nuevo, no queda claro, por ejemplo, como
sera aplicado el efecto restitutorio si hay declaratoria de nulidad
de un contrato de gestacin por otro que ha sido ejecutado total o
parcialmente. En algunos casos el efecto restitutorio ser
equiparable en la prctica al cumplimiento.Clusulas de adopcinCabe
hacer un sealamiento importante acerca de la validez de la
declaracin expresa de la madre portadora de dar el nio en adopcin a
favor de los padres comitentes apenas nazca, siendo que este ha
sido, en la experiencia fornea, un artilugio con el que los
comitentes obtienen seguridad de la custodio del nio apenas nazca.
Si tal manifestacin de voluntad es realizada antes del nacimiento,
sta debe considerarse nula, pues al respecto, el artculo 414 de
LOPNNA seala que es condicin de validez del consentimiento de dar
un nio en adopcin, que este haya nacido. Sin embargo como
observamos resulta ineficaz por rrito.
Relacin entre el nio y los donantes de gametos sexuales,
distintos de los padres comitentes.Derecho de conocer el propio
origen biolgicoEl derecho a conocer el propio origen biolgico es en
Venezuela un derecho constitucional. Siendo que en nuestro pas, el
principal criterio para determinar la filiacin es el de vnculo
gentico (art.56 CRBV), la relacin entre el nio y los donantes podra
dar paso a inquisiciones de filiacin o acciones de impugnacin de
estado. Frente a esta posibilidad tenemos que reiterar lo antes
sostenido. De manera general, no debe establecerse entre el donante
y el nio ninguna relacin, ya que no es intencin original de un
donante la de procrear, sino simplemente la de asistir o auxiliar a
otro en el deseo de hacerlo. En este sentido, vuelve a ser
aplicable lo establecido por la sentencia 1456, de 27 de julio de
2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a
saber: () lo importante en todo caso es que en materia de filiacin
se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y
realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y
el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado
un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito ().
Resulta contraintuitivo reconocer o atribuir la paternidad o
maternidad de un nio a una persona que no ha querido ser padre y
cuya conducta est orientada a que otros lo sean. Ante la ambigedad
en la que nos encontramos por falta de regulacin expresa de este
tipo de situaciones, la decisin al respecto debe tener por norte
absoluto el Inters Superior del Nio o Nia, que en un universo muy
reducido de casos por no decir en ninguno-, sugerir atribuir
paternidad o maternidad a un donante. Luce desacertado considerar
que una persona que dona sus clulas sexuales a un tercero para que
este consiga descendencia, tendr luego algn inters legtimo y
honesto en hacerse cargo del nio nacido en esa situacin. Este
inters superior, como hemos dicho antes, sugiere la aplicacin de la
teora de la intencin como la mejor perspectiva para discernir sta
cuestin, ms aun si tomamos en cuenta el criterio jurisprudencial de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.Es en este
tipo de casos, en el que se manifiestan con mayor claridad, las
deficiencias del criterio biolgico o gentico para la atribucin del
vnculo filiatorio.Sin embargo, queda intacto el derecho de cada
persona de conocer su origen. El nio o nia, futuro adulto, tiene el
derecho de saber la identidad de sus progenitores biolgicos, sin
que esto implique el efecto correspectivo de filiacin o procedencia
de obligacin de alimentos o vocacin sucesoral.
Relacin del nio con la Madre sustitutaFiliacinComo dijimos
tambin en el apartado anterior y, en orden a visualizarlo de una
manera ms concreta, en nuestro ordenamiento jurdico legal rige el
principio de derecho romano Mater Semper certa est, la madre
siempre es cierta. Se considera de acuerdo al artculo 197 del Cdigo
Civil, que madre es la que da a luz. De manera que en principio y
provisionalmente, segn nuestro ordenamiento jurdico, los vnculos
entre la gestante y el nio seran los correspondientes al de
maternidad-filiacin. Distinguiremos aqu varios escenarios. 1) Si la
pareja comitente son los padres biolgicos del nio, esta norma podra
ser desaplicada por la prevalencia de la norma constitucional que
da mayor peso al vnculo biolgico para establecer la filiacin. Pero
como opera la presuncin legal del nacimiento, siempre se har
necesaria la impugnacin de estado o inquisicin de filiacin, aunque
la madre gestante no se oponga, pues tal circunstancia debe ser
declarada por un juez, como se menciona supra.2) Si la madre
gestante aporta tambin los vulos, pero el padre es el
correspondiente a la pareja comitente, podra la primera cederle la
custodia y la patria potestad al padre biolgico. La madre podra
intentar la inquisicin de maternidad solicitando la aplicacin de la
teora de la intencin, corolario del Inters Superior del Nio. Cabe
otra posibilidad, que la esposa comitente transite el camino de la
adopcin del nio. El problema con esta opcin es que a) es
innecesaria si se acoge la teora de la intencin y b) requiere del
consentimiento de la madre gentica y obsttrica del nio.Debemos
hacer mencin a una prctica un tanto habitual en estos casos, que
consiste en suministrar informacin falsa acerca de la identidad de
la madre al centro de salud donde se atender el parto. En orden a
ahorrarse trmites ulteriores, se da el nombre de la madre comitente
en vez del de la gestante. En nuestro pas esta conducta es
considerada delictiva a tenor de lo dispuesto en el artculo 403 del
Cdigo Penal vigente, bajo la denominacin de suposicin de
parto.Relacin entre el nio y los padres comitentesFiliacinEn
general, debe declararse a favor de la pareja comitente la
existencia del vnculo filiatorio. Si consideramos de cerca todos
los criterios esgrimidos por la doctrina y reproducidos por
nosotros, estos tienen como base justificar jurdicamente que
aquellos que han intentado realizarse como padres por medios tan
complejos como la procreacin asistida, lo sean efectivamente. En
abstracto, se considera que quien ha llevado adelante tantos
esfuerzos por tener un hijo proporcionar tambin a este el mejor
cuidado.Damos por reproducidas aqu todas las consideraciones hechas
respecto de la filiacin en general. Aunque haremos algunas
precisiones ms.Si la madre comitente no ha aportado los vulos, pero
el padre s ha aportado sus espermatozoides, de manera natural el
padre del nio es el marido. La madre tendr que inquirir la
maternidad invocando la teora de la intencin. Si sta resulta
imprspera, habr que transitar como ltimo recurso el camino de la
adopcin con todas sus limitaciones y riesgos.ConclusionesSe hace
imperativo iniciar una discusin seria sobre el tema. El debate ha
dejado de ser estos das, una forma de esclarecer diferencias y de
resolverlas. La filosofa moral contempornea ha desechado la
posibilidad de que algn ser humano sea depositario de verdades
ticas absolutas o de que tenga acceso a ellas. Por ello, ha tendido
a poner el nfasis en el mtodo por medio del cual acordamos cules
son los valores que regirn nuestras relaciones. Este procedimiento
es precisamente la deliberacin. Responsabilidad irrenunciable e
indelegable de cada ciudadano en tanto ser autnomo.Se hace
necesaria una regulacin adecuada, desprejuiciada pero, sin embargo,
tica de la materia, que se ajuste a la dignidad de la persona
humana, valor supremo de nuestra constitucin poltica.En ese
sentido, creemos que dar la espalda a esta realidad, o simplemente
limitarse a prohibirla, no resolver el problema de fondo, ni
tampoco los dramas humanos involucrados. Dicha regulacin deber
establecer mecanismos que permitan determinar de manera eficiente
la filiacin. Para esto proponemos que antes de que se pongan en
movimiento las tcnicas de resolucin asistida, los intervinientes
soliciten una autorizacin judicial. Ante la autoridad, donantes,
madre subrogada y pareja comitente deben declarar las intenciones y
alcance de la tcnica de procreacin asistida. En esa direccin parece
apuntar la Sala Constitucional en su sentencia 1456, de 27 de julio
de 2006.Para recurrir a estos mecanismos tan heterodoxos, la pareja
comitente debe estar orgnicamente imposibilitada de concebir y
gestar a la criatura por ellos mismos.Pruebas de salud fsica y
mental deben requerirse tanto a las madres subrogadas como a la
pareja comitente.La legislacin debe preservar el derecho de los
nios a conocer su origen biolgico.Debe establecerse un control de
los centros de salud que presten servicio de inseminacin, as como
los que sirvan de banco de donacin de clulas o de conservacin de
embriones. Algunos pases limitan el nmero de vulos que pueden ser
fecundados in vitro, porque se asocia su desecho como abortivo y
contrario a la dignidad humana.Bibliografa general1) Andorno,
Roberto y otros. El derecho frente a la procreacin asistida.
Editorial baco de Rodolfo Depalma. 1997. Buenos Aires.2) Bernal
Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos
Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
2005, Madrid.3) Blanco, Luis Guillermo (compilador). Biotica y
Bioderecho. Editorial Universitaria. 2002. Buenos Aires.4)
Chiapero, Silvana Mara. Maternidad Subrogada. Editorial Astrea.
2012. Buenos Aires.5) Domnguez Guilln, Mara Candelaria. Manual de
Derecho de Familia. Tribunal Supremo de Justicia, coleccin de
estudios jurdicos, N 20, 2008, Caracas.6) Lpez Herrera, Francisco.
Derecho de Familia. Tomos I y II. Segunda edicin. 2009. Caracas.7)
Sambrizzi, Eduardo. La Filiacin en la Procreacin Asistida.
Universidad Ctolica Argentina. 2004. Buenos Aires.8) Sojo Bianco,
Ral. Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones. Decimocuarta
edicin, Mbil Libros, 2007, Caracas.9) Spivack, Carla. The Law of
Surrogate Motherhood in the United States, publicado en The
American Journal of Comparative Law 58, 2010. Michigan.
Fin del documento
*Ponencia con el tema Maternidad Subrogada en el X Foro de
derecho de la Infancia y de la Adolescencia, 21 y 22 de noviembre
de 2013, organizado por la Sala de Casacin Social del Tribunal
Supremo de Justicia y el Fondo para la Infancia de las Naciones
Unidas UNICEF, en la sede del Tribunal Supremo de Justicia,
Caracas.