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LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO EN COLOMBIA: INTERPRETACIN A
PARTIR DE 1997, INFLUENCIA DEL DIH Y SU INCIDENCIA EN UN
PROCESO
DE PAZ
MARIA MARTINA SANCHEZ TRIANA
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Bogot D.C., Colombia
2016
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LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO EN COLOMBIA: INTERPRETACIN A
PARTIR DE 1997, INFLUENCIA DEL DIH Y SU INCIDENCIA EN UN
PROCESO
DE PAZ
MARIA MARTINA SANCHEZ TRIANA
Tesis o trabajo de investigacin presentada(o) como requisito
parcial para optar al
ttulo de: Doctora en Derecho
Director (a): Dr. ALEJANDRO GMEZ JARAMILLO
PhD. en Sociologa Poltica
Codirector (a): Dr. Oscar Meja Quintana
PhD. en Filosofa Poltica
Lnea de Investigacin:
Derecho Constitucional y Derechos Humanos
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Bogot D.C., Colombia
2016
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Esta tesis la dedico, con amor, a:
Ana Mara, Agapita, Mara Martina, Eloisa, Claudio, Emiliano y
Pablo, mis abuelos y bisabuelos (q.e.p.d.).
Cecilia y lvaro, mis padres.
Irma Yolanda, Edna Cecilia, Nelfy, Cesar Augusto, lvaro,
Hctor
y Luis Fernando, mis muy amados hermanos.
Mara Elosa, Carmen, Esther, Aid, Ana Mara, Mercedes, Martha
Leonor, Mara Amparo, Atanael, Dagoberto, Julio Csar, Hernn,
Pablo Antonio, Julio y Anbal, mis tos.
Diana del Pilar, Sara Cristina, Paula Cecilia, Mara Camila, Mara
Fernanda, Hartman, Luis lvaro y lvaro Manuel, mis adorados
sobrinos.
A mis hermanos de crianza Eufrocina, Nydia, Francy, Amparo,
Oscar- y amigos de infancia.
A la Universidad Libre, cuna de mis grandes Maestros.
A la Universidad Nacional de Colombia.
Al Espinal (Tolima), mi tierra clida.
Al hermoso Tolima Grande y, por supuesto, a mi amada Colombia
y
al todo poderoso.
-
Agradecimientos Este trabajo fue gracias al apoyo incondicional
de mi familia, cuyos miembros entendieron mis largas ausencias. Le
agradezco a mis amigos, Alexandra, Carmen Alicia, Hilda Consuelo,
Martha Edith, Ana Margarita, Natalia, Christianne, Claudia, Mara
Escilda, Mara Eugenia, Duffait -Shirly-, Luz Dary, Sonia, Martha,
Hilda, Marcos (q.e.p.d.), Mauricio, Hernando Anibal, Jos Alfredo,
Jorge Arturo, Jorge Enrique, Orlando, Ivn, Ricardo, Deivis y Luis
Hildebrando, quienes siempre estuvieron atentos al desarrollo de
esta tesis, a cuyo trmino me dieron el mejor voto de confianza: su
aval incondicional. En este recorrido quiero agradecer a: (i) mi
director, Alejandro Gmez Jaramillo; (ii) al Programa de Doctorado
en Derecho, sus coordinadores, Dres. scar Meja Quintana y Camilo
Borrero Garca y su cuerpo de docentes; (iii) a los compaeros de
promocin de la primera cohorte del ao 2010; (iv) a todos mis
entrevistados por darme la oportunidad de dialogar en un tema tan
vigente para m pas; (v) a los funcionarios que me colaboraron en
las diversas etapas de investigacin en la Biblioteca Luis ngel
Arango y otras instituciones de Colombia (Congreso de la Repblica,
Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Consejo de Estado,
Tribunales, Juzgados, Fiscalas, de Bogot{a y provincia,
Universidades, entre otras). Recuerdo, en especial, al seor Roberto
y a Luis Alfonso; (vi) a la Procuradura General de la Nacin,
institucin que me dio los espacios para poder terminar esta
investigacin; (vii) a mi grupo de trabajo de esta institucin, en
quienes siempre encontr apoyo y acompaar de corazn donde quiera que
est. Fuerza; (viii) al calificado, exigente y excelso jurado de
tesis conformado por los doctores Jos Francisco Acua Vizcaya,
Alejandro Ramelli Arteaga y Jorge Enrique Carvajal Martnez,
Profesores que llevar siempre presente, pues sus observaciones
contribuirn al perfeccionamiento del perfil investigativo que
inicio; (ix) al Grupo de Investigacin Constitucionalismo comparado,
bajo la direccin del Doctor Bernd Marquardt; (x) a Juan Carlos
Arias Duque; (xi) a los funcionarios de la Universidad Nacional de
Colombia; (xii) y a sta querida alma mter. Quiero, en sntesis,
manifestarles mi sentimiento en este logro: que disfruto muchsimo
ms, en la medida que el escenario donde ha tenido su consecucin lo
constituye el primer centro universitario de Colombia, en cuyas
aulas respir siempre, como seguramente tambin sucedi con mis
compaeros de travesa, el aire renovador y vanguardista que impregna
su visin del Derecho, fincada en el anlisis cientfico social de la
fenomenologa que sirve de sustrato al Legislador para la elaboracin
del ordenamiento jurdico en sus distintas ramas y, por lo mismo,
refractaria a esquemas preconcebidos frente al anlisis de la
normativa plasmada en cdigos y leyes, todo lo cual contribuy a que
este esfuerzo que hoy culmina, en lugar de menguar mis fuerzas en
algn instante, se
-
X Contenido
convirtiera, por el contrario, en una tarea que disfrut con
entusiasmo casi juvenil, desde sus inicios hasta su
culminacin1.
1 Sustentacin de la tesis doctoral, llevada a cabo el 27 de mayo
de 2016. Bogot, Saln 101, Edificio de Ingeniera de la Universidad
Nacional de Colombia.
-
RESUMEN Esta tesis doctoral presenta los resultados de una
investigacin cualitativa y socio jurdica de la vigencia del delito
en Colombia. La hiptesis de trabajo fue la siguiente: El delito
poltico, como categora jurdica dogmtica, en el ordenamiento penal
interno colombiano, tiene vigencia actual, al ser aplicado,
jurisprudencialmente, por parte de la Corte Suprema de Justicia,
para diferenciarlo del delito comn, a travs de los elementos
tradicionales con los que se le interpretaba; de esa manera,
prevalece un derecho penal garantista, que excluye un derecho penal
autoritario, impuesto por la globalizacin del derecho penal, a
travs de la Teora del Derecho Penal del Enemigo, doctrina que borra
la lnea divisoria de estas dos clases de conductas punibles. El
Derecho Internacional Humanitario influye en la interpretacin del
delito poltico, al establecer un lmite objetivo, que se refleja en
la relevancia jurdica de la categora jurdica de hechos punibles en
combate, aquella que fue expulsada del ordenamiento penal por parte
de la Corte Constitucional, en la sentencia C-456 de 1997. La
conexidad de stos flexibiliza la categora jurdica del delito
poltico frente a los compromisos del Estado colombiano en relacin
con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, respecto de su
facultad complementaria, en perspectiva de un proceso de paz,
dentro del cual slo es negociable las conductas penales que
respeten el Derecho Internacional Humanitario. Palabras claves:
delito poltico, Derecho Internacional Humanitario, hechos cometidos
en combate, derecho penal, conexidad, combate, globalizacin,
Derecho penal de enemigos, hechos punibles cometidos en
combate.
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ABSTRAC Abstract this doctoral thesis presents the results of a
socio-legal investigation that explores the balvarovalidity of
political crime in Colombia. The working hypothesis was as follows.
he political offense, as dogmatic legal category, in Colombia's
internal criminal law, is currently in effect, when applied,
jurisprudencialmente, by the Supreme Court, to distinguish it from
ordinary crime, through traditional elements that it is played;
thus prevails guarantees in criminal law, which excludes an
authoritarian criminal law, imposed by the globalization of
criminal law, through the Theory of Criminal Law of the Enemy,
doctrine that erases the dividan line of these two kinds of
criminal conduct. The International Humanitarian Law influences the
interpretation of political crime, setting an objective limit,
reflected in the legal relevance of the legal category of offenses
in combat, one that was expelled from the criminal law by the
Constitutional Court, Case C-456 1997. The connectedness of these
lsenos the legal category of political crimes against the Colombian
State commitments in relation to the Statute of the International
Criminal Court, for its complementary faculty perspective of a
peace process, within which is negotiable only criminal conduct to
respect international humanitarian law Keywords: Political Crime,
International Humanitarian Law, globalization, Theory of Criminal
Law of the Enemy, guarantees in criminal law, Statute of the
International Criminal Court, peace process.
-
XVI Contenido
CONTENIDO
Pg. LISTA DE
TABLAS..............................................................................................
XX INTRODUCCIN
...................................................................................................
1 1. CAPTULO 1. LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO A PARTIR DE 1997
Y SU RELACIN CON LA TRADICIN JURDICA COLOMBIANA A NIVEL
CONSTITUCIONAL Y LEGAL
..............................................................
21
Introduccin y Estructura del Captulo
........................................................... 21 1.1
Delito Poltico: Entre la Continuidad y la Discontinuidad
Histrica
como Mtodo de Estudio
.........................................................................
23 1.1.1 La tarea hermenutica del jurista: la bsqueda e
identificacin
de continuidades contextuales
........................................................ 27 1.1.2
Arqueologa del saber y Genealoga: el encuentro de la
discontinuidad en la bsqueda del progreso
................................... 31 1.2 La Construccin Histrica
del Tratamiento Jurdico del Delincuente
Poltico y su Vigencia como Tradicin Constitucional y Legal
Actual en Colombia: La Irrupcin del Enemigo Pblico y su Tratamiento
Privilegiado
..............................................................................................
39 1.2.1 La Construccin del Orden Interno: Hacia la Configuracin
de
un Bien Jurdico Tutelado frente al Enemigo Pblico: El Rgimen
Constitucional y Legal Vigente
....................................... 60
1.2.2 Un tiempo de guerra y paz: la imbricacin de normas
internas con el derecho de gentes y la importancia de la conexidad
de conductas y el contexto del combate
.............................................. 77
1.2.3 El diseo de un trato diferenciado-privilegiado: la
inclusin del delincuente poltico en el pacto social y el diseo de
la conexidad en el contexto del combate en los cdigos penales: la
doble perspectiva poltica y punitiva
......................................................... 89
1.3 Inventario Constitucional: Lo Que Qued del Delito Poltico en
su
Doble Privilegio Poltico Jurdico y sus Debates Actuales
.................. 114 1.3.1 La Frontera Divisoria de las Conductas
Punibles a Nivel
Constitucional: El Lmite Difuso entre el Delito Poltico y el
Delito Comn como Punto de Debate en su Abolicin
............................ 118
1.3.2 El Debate sobre el Anacronismo de la Figura del Delito
Poltico: Tema Central de la Poltica de Seguridad Democrtica
................ 123
-
Contenido XVII
Conclusin
...................................................................................................
145 2. CAPTULO 2. DELITO POLTICO: ELEMENTOS PARA UNA
FUNDAMENTACIN IUSFILOSFICA EN COLOMBIA
............................... 151 Introduccin y Estructura del
Captulo .........................................................
151 2.1 Delito Poltico: Hacia Una Ius-Fundamentacin Correcta
...................... 154
2.1.1 Los Aportes de la Historia del Constitucionalismo, de la
Sociologa Jurdica y sus Lmites con la Filosofa del Derecho y el
Precedente Jurisprudencial
................................................... 164
2.1.2 Interaccin Conflictual y Delito Poltico: Entre la Libertad
y el
Poder.............................................................................................
174
2.1.3 El Significado de la Adscripcin en un Catlogo de Derechos
Fundamentales
.............................................................................
188
2.2 Delito Poltico: Regla o Principio?
........................................................ 194
2.2.1 Democracia, desobediencia civil y derecho de resistencia
como principios implcitos del delito poltico
.................................. 202
2.2.2 Una desigualdad poltica en beneficio de la paz
........................... 207 2.2.3 La Lgica Amigo-Enemigo en la
Jurisprudencia Constitucional
y Penal
..........................................................................................
216 2.3 La Constitucionalizacin del Conflicto Armado Interno:
Permanencia
en el Texto Constitucional del Delito Poltico y su Dinmica con
lo Internacional
..........................................................................................
224 2.3.1 Delito Poltico y su Enlace Internacional: Consecuencia de
su
Doble Naturaleza
..........................................................................
227 2.3.2 Tribunales Penales Internacionales y Delito Poltico:
Osmosis
de Respeto frente a la Autonoma Estatal
..................................... 237 Conclusin
...................................................................................................
243
3. CAPITULO 3. LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN EN EL DELITO
POLTICO
......................................................................................................
247 Introduccin y Estructura del Captulo
......................................................... 247 3.1
Delito Poltico en Tiempo de la Globalizacin: La Incidencia en
su
Interpretacin
.........................................................................................
249 3.1.1 Terrorismo como Declaracin de Guerra: Un Crculo
Vicioso
de Represin en la Sociedad del Riesgo que Influye en la
Interpretacin del Delito Poltico
.................................................... 262
3.1.2 La Otredad como Pretexto para la Construccin del Enemigo:
Hacia el Derecho Penal del Enemigo
............................................ 270
-
XVIII Contenido
3.1.3 Las Tensiones de la Democracia y los Conflictos de
Tradiciones en la Interpretacin del Delito Poltico: Ellos y
Nosotros ............... 275
3.2 El Delito Poltico como Conocimiento Socialmente Construido:
Los
Aportes de la Sociologa del Conocimiento en su
Interpretacin........... 295 3.2.1 El Papel de las Categoras
Hermenuticas y Crticas en la
Interpretacin del Delito Poltico en Colombia
.............................. 298 3.2.2 El enemigo del rgimen como
forma de un discurso
excluyente
.....................................................................................
311 3.2.3 El Ncleo Central del Delito Poltico en Colombia desde
la
Perspectiva de su Interpretacin: Lo que se debe Entender como
Tal
.......................................................................................
320
3.2.4 Derecho Penal de Enemigos como Manifestacin del Derecho
Penal Autoritario
............................................................................
330
3.2.5 El Delito Poltico: Zona Gris del Derecho Penal Liberal y
el Derecho Penal Autoritario
.............................................................
339
3.3 Derecho Internacional Humanitario como Lmite de la
Interpretacin
del Delito Poltico
...................................................................................
344 3.3.1 El DIH como Estatuto Protector y Regulador
................................ 344 3.3.2 La Relacin Problemtica
entre DIH y Delito Poltico ................... 354 3.3.3 La
Relevancia Penal de los Hechos Punibles Cometidos en
Combate en el Contexto Colombiano
........................................... 362 Conclusin
...................................................................................................
388
4. CAPTULO 4. COMPETENCIA COMPLEMENTARIA DE LA CORTE
PENAL INTERNACIONAL: APORTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA
PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA ...... 394
Introduccin y Estructura del Captulo
......................................................... 394 4.1
Las Modalidades de las Nuevas Guerras del Siglo XXI y el
Principio
de Complementariedad Frente al Delito Poltico
................................... 397 4.2 Las Situaciones Fcticas
de la Guerra: Marco para la Interpretacin
del Delito Poltico
...................................................................................
412 4.2.1 Los Actos de Ferocidad, Barbarie y Terrorismo como
Antecedente de la Punicin Autnoma de Conductas Punibles ... 412
4.3 El Marco del Derecho Internacional Humanitario en la
Jurisprudencia:
Proteccin de la Vida y la Dignidad del Ser Humano
............................ 421 4.3.1 La Vuelta a la Tradicin: Los
Criterios Objetivo y Subjetivo en
la Interpretacin y la Diferencia con el Delito Comn
.................... 430 4.3.2 La Incidencia de los Actos Atroces
de los Delincuentes Polticos
en la Exclusin de Privilegios Punitivos
........................................ 435
-
Contenido XIX
4.4 Derecho Internacional Humanitario como Lmite Objetivo en la
Interpretacin del Delito Poltico
............................................................ 441
4.4.1 El Lenguaje de la Guerra: El Combate y las Reglas del DIH
........ 441 4.4.2 El Delito Poltico como Punto de Confluencia
entre el Derecho
Penal Interno y la Normativa Internacional
.................................... 449 4.4.3 El Combate como
Lmite para Excluir Beneficios Jurdicos de
las Conductas Comunes
............................................................... 459
4.4.4 Los Temores de una Interpretacin Amplia del Delito
Poltico:
Los Miembros de las AUC como Delincuentes Polticos
............... 467 4.5 El Afianzamiento de un Derecho Penal
Garantista en la Interpretacin
del Delito Poltico: El Aporte de la Teora del Delito
.............................. 471 4.6 Tensiones y Racionalidades
en torno a la Vigencia del Delito Poltico
frente al Proceso de Paz
.......................................................................
484 4.6.1 El Papel de la Esfera Pblica frente al Delito Poltico
................... 484
Conclusin
...................................................................................................
510
5. CONCLUSIONES
...........................................................................................
516 A. ANEXO: CUADRO DE ENTREVISTADOS
.................................................... 556 B. ANEXO:
GRAFICO DE INTERACCIONES DEL DELITO POLITICO ............ 558
BIBLIOGRAFA
..................................................................................................
560
-
XX Contenido
LISTA DE TABLAS
Pg. Tabla 2-1: Delito Poltico y sus Privilegios. Pases
Comparados ....................... 229 Tabla 2-2: Delitos Polticos
.................................................................................
233
-
INTRODUCCIN
En el ao de 1997, la Corte Constitucional de Colombia, tom la
decisin, a travs de la sentencia de constitucionalidad C-456, de
declarar inexequible el artculo 127 del Cdigo Penal de 1980. Esta
norma dispona que los delitos cometidos en virtud de la rebelin o
la sedicin, salvo las conductas que fuesen constitutivas de
ferocidad, barbarie o terrorismo, se incorporaran en aquellos. La
figura expulsada del ordenamiento penal interno se le denomin,
hasta ese momento, exencin de pena. En la vigencia de la norma, su
aplicacin significaba que los hechos punibles cometidos en combate,
conexos a los delitos mencionados, que, tradicionalmente, se han
considerado como delito poltico-rebelin y sedicin-, quedaban
exentos de pena. Slo se impona la sancin penal prevista para las
conductas rebeldes y sediciosas, consideracin que, en materia
penal, constitua el ncleo central del tratamiento privilegiado del
delito poltico. Desde ese momento, surgi el debate sobre la
desaparicin el delito poltico en el ordenamiento jurdico penal
interno. As mismo, se vislumbraba que pasara a ser parte del
conjunto de efectos simblicos de las normas penales colombianas.
Ello, no obstante, su consagracin constitucional y legal. Tambin se
consider que tal figura delictiva, sera mirada, residualmente, como
recurso ad hoc para eventuales procesos de paz, sin ninguna
aplicacin en la prctica judicial cotidiana, es decir, en la
interpretacin de la norma constitucional y penal que la contiene.
Se cerr as una larga tradicin constitucional y legal que vincul una
figura delictiva de derecho interno con el Derecho Internacional de
los Conflictos Armados, conexin lograda gracias a la originalidad
jurdica de la tradicin colombiana, que incorpor en el derecho
pblico interno, del que hace parte el derecho penal, figuras
propias del derecho de la guerra, aplicadas a conflictos de carcter
internacional, que pasaron a emplearse, a nivel interno, en el
marco de las guerras que vivi Colombia en el siglo XIX, tendencia
que se extendi al actual conflicto armado interno presente en el
siglo XXI.
-
2 Introduccin
La sentencia de la Corte Constitucional C-456 de 1997 contribuy
a la fragmentacin de la figura del delito poltico, iniciada, de
tiempo atrs, como figura dogmtica, al disgregar de su ncleo, para
volver autnomas, conductas punibles como el porte ilegal de armas y
el uso de prendas de uso privativo de las fuerzas armadas,
tendencia que se expandi a la prctica judicial, cuando se imputa,
al lado de la rebelin o la sedicin, el delito comn de concierto
para delinquir, con lo que se desconoce, dogmticamente, la
estructura de estos tipos penales que, a priori, se excluyen. Luego
del ao de 1997, al delito poltico, se le empez a mirar como una
figura anacrnica, a la manera de error jurdico, en el albor del
siglo XXI, catalogada como una incongruencia propia del sistema
jurdico interno colombiano, al consagrar tal categora como propia
en una poca que no corresponde. E, incluso, se le equipar, como
sinnimo, a impunidad, desconocindose la larga tradicin
constitucional y jurdico penal del derecho judicial colombiano que,
en muchas ocasiones, inaplic la regla jurdica de la exencin de pena
dentro del proceso penal cuando los rebeldes o sediciosos cometan
actos de ferocidad, barbarie o terrorismo. Al punirse como autnomos
los hechos punibles cometidos en combate, que antes de la sentencia
constitucional del ao de 1997, se subsuman en el delito de rebelin
o sedicin, tcnicamente, signific que en la dogmtica penal
colombiana desaparecera tal figura e, incluso, seran extraos los
casos en que no concurriran, sin concurso, con otros tipos penales.
Qued, entonces, el delito poltico, en el orden jurdico interno,
como recurso ad hoc para fundamentar procesos de paz, por lo que su
mencin en los estudios jurdicos, desde esa poca, se concentraron a
su matiz poltica, conectada a las figuras del indulto y amnista,
frente a eventuales negociaciones de paz. Se rezag as toda
interpretacin de la figura por lo se pronostic la muerte judicial
del delito poltico. Y quienes se dedicaron a su defensa,
incurrieron en imprecisiones conceptuales, tales como la de
subsumir dentro de su ncleo rector conductas punibles prohibidas
por los Tratados de Derechos Humanos y de Derecho Internacional
Humanitario suscritos por el Estado colombiano, por lo que fue
concebido como un obstculo para alcanzar la paz. Sin embargo, a
pesar de lo respetable de tales posiciones, ello no es as. El
delito poltico, en el contexto colombiano, sigue vigente como regla
dogmtica jurdico penal ms all del uso instrumental- poltico que de
l hicieron los poderes ejecutivo y legislativo, en la denominada
ley de Justicia y Paz del ao 2005, al considerar la simple
pertenencia de grupos paramilitares o de autodefensa como conducta
punible enmarcada en el delito poltico de sedicin,
-
Introduccin 3
que produjo en el ao de 2007, el enfrentamiento entre el poder
ejecutivo y la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia, Corporacin que aline a estos ltimos del lado del delito
comn, ms exactamente, del concierto para delinquir, sin ningn tipo
de privilegio, asumiendo una interpretacin que afirma la vigencia
de aqul, en defensa de la Carta Poltica colombiana, con lo que se
inicia una nueva etapa del delito poltico en la prctica judicial
colombiana que armoniza el derecho penal interno con los
compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de
derechos humanos, en especial, frente a la competencia
complementaria de la Corte Penal Internacional. De otra parte,
dentro de las conductas punibles vigentes en el derecho penal
colombiano, en la que ms se configura la tendencia del derecho
penal de enemigos, de un derecho penal autoritario, es en la
categora de delito poltico, razn por la que, a travs de la
aplicacin de la justicia constitucional, como manifestacin del
derecho judicial, es necesario levantar barreras de proteccin en
defensa de derechos fundamentales de las personas, que reivindique
un derecho penal garantista, que sin desconocer la degradacin de la
conducta punible de los actores armados del conflicto colombiano,
interprete los comportamientos constitutivos de delito poltico para
delimitar fronteras de aplicacin de los privilegios punitivos. De
ah la importancia del tema escogido en esta investigacin, que
mezcla una figura clsica del derecho penal interno colombiano, como
es el delito poltico, en perspectiva del Derecho Internacional
Humanitario, entendido como el conjunto de normas, consuetudinarias
o convencionales, aplicables a los conflictos armados internos e
internacionales, encaminados a proteger a la poblacin civil, con
aplicacin, no slo en la prctica judicial cotidiana, del caso
concreto, sino de cara a un proceso de paz. El problema de
investigacin reseado y justificado en precedencia, se concret en
las siguientes preguntas guas, interrelacionadas entre s, cada una
de las cuales se respondern a lo largo de esta disertacin doctoral:
(i)Tiene vigencia actual el delito poltico en el ordenamiento penal
interno colombiano frente a la facultad de intervencin
complementaria de la Corte Penal Internacional? (ii)La sentencia
C-456 de 1997, de la Corte Constitucional, conllev la desaparicin
de los elementos tradicionales con que se interpretaba la categora
delito poltico en el derecho penal interno? (iii)Cul es la
relevancia jurdica de la figura de la conexidad respecto de los
hechos cometidos en combate tanto en un proceso penal ordinario,
como en un
-
4 Introduccin
proceso de paz, frente a los compromisos del Estado colombiano
en relacin con el Estatuto de la Corte Penal Internacional? Las
anteriores enmarcaron un Problema de Investigacin integrado de la
siguiente manera: Cul es la influencia del DIH en la interpretacin
del delito poltico y su incidencia en un proceso de paz, frente a
los compromisos internacionales del Estado colombiano, en relacin
con el Estatuto de la Corte Penal Internacional? La hiptesis de
trabajo se construy a partir de una sntesis del problema a
investigar como de la solucin al mismo: El delito poltico, como
categora jurdica dogmtica, en el ordenamiento penal interno
colombiano, tiene vigencia actual, al ser aplicado,
jurisprudencialmente, por parte de la Corte Suprema de Justicia,
para diferenciarlo del delito comn, a travs de los elementos
tradicionales con los que se le interpretaba; de esa manera,
prevalece un derecho penal garantista, que excluye un derecho penal
autoritario, impuesto por la globalizacin del derecho penal, a
travs de la Teora del Derecho Penal del Enemigo, doctrina que borra
la lnea divisoria de estas dos clases de conductas punibles. El
Derecho Internacional Humanitario influye en la interpretacin del
delito poltico, al establecer un lmite objetivo, que se refleja en
la relevancia jurdica de la categora jurdica de hechos punibles en
combate, aquella que fue expulsada del ordenamiento penal por parte
de la Corte Constitucional, en la sentencia C-456 de 1997. La
conexidad de stos flexibiliza la categora jurdica del delito
poltico frente a los compromisos del Estado colombiano en relacin
con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, respecto de su
facultad complementaria, en perspectiva de un proceso de paz,
dentro del cual slo es negociable las conductas penales que
respeten el Derecho Internacional Humanitario. Debe precisarse que
al momento de aspirar la autora de esta disertacin doctoral al
Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional -2009-
haba una corriente del pensamiento que consideraba impensable que
las partes dentro del conflicto armado interno colombiano-Estado y
grupo de Guerrillas- se sentaran en una mesa de dilogo2. De ah el
valor acadmico del entonces pre-proyecto de investigacin, alentado
en la idea defendida por la investigadora doctoral de la salida
negociada al conflicto armado interno colombiano, el cual se
convirti en el Proyecto de Investigacin construido en el ao
siguiente y
2 Posicin oficial del Gobierno de Colombia, perodo
2002-2010.
-
Introduccin 5
aprobado en 2011, junto al examen de calificacin que perfilaba
la estrategia investigativa a seguir. Avanzada la investigacin, el
Gobierno Nacional de Colombia anunci el inicio de dilogos con las
Guerrillas de las FARC- finales 2012- lo que incentiv en estos
tiempos cruciales la auto-reflexin de la interpretacin del delito
poltico ya no frente a un eventual proceso de paz sino de cara al
inicio de los dilogos previos al mismo, aspecto que es el comienzo
de la validacin fctica de la hiptesis de trabajo pues los puntos
esbozados en el documento presentado por parte de los Delegados del
Gobierno de la Repblica de Colombia y las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia-Ejrcito del Pueblo (FARC-EP) denominado
Acuerdo General para la Terminacin del Conflicto y la Construccin
de una Paz Estable y Duradera, fechado el 26 de agosto de 2012 y
expedido en La Habana (Cuba) es el reconocimiento de un actor
poltico en el conflicto armado interno colombiano que implica una
aceptacin a la vigencia del delito poltico. De esa manera, el
problema de investigacin escogido clamaba por ser explorado
imponindose la necesidad de una interpretacin de la figura del
delito poltico, objeto de estudio que se haba descuidado en una
tendencia de ocultacin de la realidad conflictual colombiana,
influenciada por el prejuicio que una investigacin de tal
naturaleza comporta. El objetivo general de esta investigacin fue
el siguiente: determinar la influencia del Derecho Internacional
Humanitario en la interpretacin del delito poltico y establecer su
incidencia jurdica en un proceso de paz frente a los compromisos
internacionales del Estado colombiano en relacin con el Estatuto de
la Corte Penal Internacional. Lo anterior por cuanto, el pblico en
general considera que la finalidad de la Corte Penal Internacional
es la de desplazar la justicia penal nacional. Sin embargo, el
espritu de la normatividad internacional es la de hacer prevalecer
la justicia penal del Estado territorial, dado que es obligacin, en
primera ratio, la persecucin de crmenes internacionales, dentro de
los cuales estn los crmenes de guerra y de lesa humanidad cometidos
con ocasin del conflicto armado interno colombiano. Adems, a la CPI
no le interesa el delincuente poltico raso, sino la cpula de las
organizaciones criminales. Es imposible que el sistema judicial
colombiano investigue y juzgue a los cientos de delincuentes
polticos. Estos pueden ser beneficiados con el privilegio punitivo
que la Carta Poltica establece para el delito poltico, siempre y
cuando haya respeto por el DIH en las conductas punibles que se
evalen. De igual manera, se ha considerado equivocadamente que la
CPI se opone a procesos de paz de los Estados con conflicto armado
interno. En realidad, tal
-
6 Introduccin
organismo es flexible a las negociaciones en procura de la
consecucin de la paz. Por ello, no se le puede ver como un obstculo
para lograr la paz, tal como lo han sealado algunos expertos en el
tema, quienes quieren invertir la dinmica del Estatuto de Roma,
convirtiendo en ordinaria su competencia y como excepcional la
competencia interna colombiana. As mismo, confluyendo con el
anterior, se determinaron los siguientes objetivos especficos:
(i)Demostrar que el delito poltico como categora jurdico dogmtica,
en el ordenamiento penal interno colombiano, est vigente al ser
aplicado jurisprudencialmente por la sala penal de la Corte Suprema
de Justicia, imponiendo una interpretacin garantista que evita el
desdibujamiento de conductas. Lo anterior dado que se ha
considerado que en Colombia, el delito poltico sufri una muerte
judicial, por lo que no tiene ninguna aplicacin en el mbito de la
justicia penal. El trabajo demostrar que si tiene vigencia actual
en ese contexto, incluso, de manera autnoma, sin necesidad del
concurso con otras figuras delictivas. (ii)Establecer la relevancia
jurdica de los hechos cometidos en combate dentro de la
interpretacin del delito poltico con consecuencias en un proceso de
paz. Frente a este ltimo, se tiene que la ausencia en el Cdigo
Penal de 2000 de la figura de la exclusin de pena para los hechos
punibles cometidos en combate, no quiere decir que ste concepto
haya dejado de ser importante en el momento de fijar los hechos
conexos al mismo para la aplicacin de beneficios punitivos tanto en
un proceso penal o en un proceso de paz. Es plausible que, a pesar
del fallo constitucional contenido en la sentencia C-456 de 1997,
se reviva la exencin de pena para las conductas que respeten las
reglas del DIH a travs de la aplicacin de una interpretacin del
bloque de constitucionalidad o con su consagracin legislativa en
estatutos especiales para negociar la paz con grupos al margen de
la ley. (iii)Demostrar que la sentencia C-456 de 1997 de la Corte
Constitucional no conllev la desaparicin de los elementos
tradicionales con los que se interpret el delito poltico en el
derecho interno colombiano.
-
Introduccin 7
Este objetivo surgi de la necesidad de una interpretacin del
delito poltico no significa que dentro del ncleo del mismo se
conjuguen otras figuras delictivas comunes que nada tienen que ver
con su configuracin, que no descarta que ciertos comportamientos
tengan conexidad sustancial con el mismo. Tampoco que se haya
eliminado el polmico altruismo motivacional del delincuente
poltico, elemento que debe ser el parmetro para que el Estado
ticamente le exija ms respeto al DIH a tal tipo de sujeto activo.
El diseo metodolgico en esta investigacin fue fundamentalmente de
corte cualitativo. En ese orden de ideas, combin diversas
estrategias de recoleccin, sistematizacin y reconstruccin analtica,
propios de los mtodos cualitativos, teniendo en cuanta los
objetivos propuestos y la estructura de cada captulo. En la
reconstruccin del estado del arte, desarrollado en el captulo
primero, se hizo un recorrido analtico que se proyect desde la
misma fundacin de la Repblica de Colombia en 1810, el cual cubri
las continuidades y discontinuidades del delito poltico, para
proyectar en el presente las tensiones actuales de discusin en
torno a ste en pleno siglo XXI. La metodologa escogida permiti un
acercamiento normativo y de contextos sociales al objeto de
investigacin, la cual naci de la necesidad del reconocimiento de
dos presupuestos: (i) una realidad normativa respecto del delito
poltico en Colombia y (ii) la aceptacin de que el delito poltico es
una construccin social. Para ello, se combinaron los mtodos de
investigacin de Hans George Gadamer y Michel Foucault, que respondi
a una estrategia investigativa que permite un acercamiento
normativo al delito poltico como a su contexto social que evidencia
los discursos que subyacan en ste que determinaron la construccin
de un sujeto en el interior mismo de la historia3. La metodologa de
Gadamer ayud a identificar el prejuicio de un objeto de
investigacin tan problemtico en el caso colombiano y permiti el
encuentro de las continuidades histricas de tal en la tradicin
constitucional y legal colombiana. Pero este era insuficiente para
abordar un estado del arte que fuera ms all de una entidad unitaria
y lineal en atencin a que el discurso de verdad entorno al
delincuente poltico en Colombia no ha sido del todo uniforme sino
que se transforma de acuerdo al contexto social. Por su parte, a
travs de Foucault,
3 FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas.
Conferencias realizadas en la ciudad de Rio de Janeiro, Universidad
Catlica, entre el 21 al 25 de mayo de 1973, introduccin, traduccin
y edicin a cargo de Julia Varela y Fernando lvarez Ura. En:
Estrategias de poder segunda Parte, 2010, 1 edicin. P. 487.
-
8 Introduccin
con sus mtodos arqueolgico y genealgico, se evidenciaron las
discontinuidades del delito poltico en Colombia desde el siglo XIX
al siglo XXI. Con ello se evidenciaron las rupturas en torno a su
tratamiento que ha fluctuado entre un tratamiento severo y
privilegiado. Esto permiti combinar la consulta de las fuentes
primarias y secundarias histricas, entre estos, revistas,
peridicos, proclamas, entre otros, con las fuentes del derecho,
textos legales, decretos y expedientes judiciales elaborados en la
naciente Repblica de Colombia del siglo XIX. La combinacin de las
fuentes primarias y secundarias de la historia con las fuentes
formales del derecho permiti una sinergia que propici el
acercamiento normativo al delito poltico como norma constitucional
y penal, a la vez que ofreci la manera de romper con la misma para
abrir tal a los contextos de lo social y de los discursos para
auscultar los elementos polticos criminales de la realidad
colombiana presente en el conflicto armado interno que han influido
en su interpretacin. Esa metodologa produjo como consecuencia la
construccin de un estado del arte que se dirigi a las
racionalidades del pasado frente al delito poltico que proyect la
presentacin de las tensiones actuales del mismo en Colombia que
constituye uno de los aportes de la investigacin doctoral en cuanto
el recorrido investigativo parti desde la misma expedicin de los
actos constituyentes que formaron la naciente Repblica de Colombia
en 1810 y continu con los textos constitucionales y legales de los
siglos XIX, XX y XXI, estudio que es pionero en tal aspecto pues
con ello se encontraron las bases que hicieron propicia la
construccin de un bien jurdico tutelado-el rgimen constitucional y
legal vigente- as como la formacin de un actor especial en el
sistema jurdico penal colombiano4. De esa manera, la investigacin
construye un camino diferente a la obra de autores colombianos que
han analizado aspectos histricos relacionados con la figura del
delito poltico, en particular los desarrollos de Ivn Orozco Abad y
la historiadora del derecho, Melba Luz Calle Mesa5. As mismo, marca
un giro
4 Un modelo similar se encuentra en: HOLGUIN GALVIS, Guiselle
Nayibe. Arqueologa del adolescente infractor de la ley penal en
Bogot (1837-2012). Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2014.
As mismo, presentacin del libro mencionado por parte de MEJIA
QUINTANA, Oscar, Bogot, D.C., 4 de noviembre de 2014. 5 OROZCO
ABAD, Ivn. Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Guerra y Derecho
en Colombia, Bogot: 2 edicin, editorial Temis, 2006. CALLE MEZA,
MELBA LUZ. Constitucin y Guerra, una revisin al sistema de derechos
fundamentales en Colombia durante el siglo XIX, Bogot: editorial
Ibez, 2014. Vase adems: al estilo de ensayo: PARDO LEAL, Jaime. El
delito poltico en Colombia. Bogot: en D, Escritos Jurdicos y
Polticos, Universidad Nacional, 2012. P. 151-192. En perspectiva
comparada: MARQUARDT, Bernd. Los dos siglos del Estado
constitucional en Amrica Latina (1810-2010), Historia
Constitucional comparada, Tomo I, Metodologa y 1810-1880, Bogot:
ediciones Universidad Nacional de Colombia, 2011. P. 343-352.
-
Introduccin 9
respecto a los abordajes de los abogados penalistas que han
estudiado el tema6. Esa proyeccin permiti determinar las teoras que
se han diseado en torno al delito poltico y las investigaciones
realizadas no solo a nivel nacional sino internacional, desde
diferentes perspectivas-histrica, filosfica, criminolgica y desde
la Ciencia Poltica7. Tal metodologa contribuy a la elaboracin de un
inventario respecto de lo que qued del delito poltico, en su doble
privilegio poltico y jurdico, que introdujo a sus debates actuales,
cumpliendo con ello, a travs del estado del arte, la apreciacin de
los nudos gordianos del tema de investigacin, el cual tiene una
carga de prejuicio, que ha impedido su estudio en los ltimos aos.
Estos son: (i) El lmite difuso entre delito poltico y delito comn;
(ii) el anacronismo de la figura del delito poltico como tema
central de la poltica de Seguridad Democrtica del Gobierno
colombiano del periodo 2002-2010; (iii) el altruismo motivacional y
la lesin al bien jurdicamente tutelado-Rgimen constitucional y
legal vigente-, como criterio de distincin frente a otras
infracciones penales; (iv) los acontecimientos del 11 de septiembre
de 2001 y su impacto en la categora dogmtica del delito
poltico.
6 PREZ, Luis Carlos. Derecho penal Parte Especial, Bogot:
editorial Temis, 1997. As como la obra El delito Poltico en
Colombia. 7 En trminos de los debates metodolgicos de la historia
del derecho, se quiere indicar la Escuela socio-cultural y
transnacional de la historia del derecho, introducida al contexto
colombiano, a partir de 2007, por BERND MARQUARDT en fundamentos
del Instituto Max Planck de la Historia europea del Derecho en
Frncfort del Meno y de la escuela suiza de dicha ciencia. La misma
pretende superar el norma-centrismo por contextualizar el derecho
en sus precondiciones y consecuencias sociales, culturales,
mentales, polticas, ambientales y econmicas bajo el uso de mtodos
comparativos en el tiempo y el espacio. En cuanto a la perspectiva
politolgica y sociolgica de la historia del derecho, se seala
tambin el estudio de FERDINAND LASSALLE sobre los factores reales y
efectivos de poder (1862), as como la perspectiva articulada por
HERNANDO VALENCIA VILLA en las Cartas de Batalla al estilo de Una
crtica del constitucionalismo colombiano (2010). Ver: Presentacin
metodolgica: MARQUARDT, Bernd. La ciencia del constitucionalismo
comparado, Aproximacin metodolgica a una rama de la historia
poltica que debera ser escrita, Con un enfoque particular en el
papel de Amrica Latina, en D. (Ed.), Constitucionalismo Comparado,
Acercamientos metodolgicos, histricos y tericos, Bogot, Ed.
Universidad Nacional de Colombia, 2009, pgs. 1-139; D., Los dos
siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010),
Historia constitucional comparada, tomo 1, Metodologa y 1810-1880,
op. cit., pgs. 3-95; D., Historia Mundial del Estado, tomo 4, El
Estado de la doble revolucin ilustrada e industrial (1776-2014),
Bogot, Eds. Ecoe & Universidad Nacional de Colombia, 2014, pgs.
1-22; D., Derechos humanos y fundamentales, Una historia del
derecho Valores universales o hegemona moral de occidente? Bogot,
Ed. Ibez, 2015, pgs. 1-4. Adems, se recomienda: PIO CARONI, La
soledad del historiador del derecho, Apuntes sobre la conveniencia
de una disciplina diferente, Madrid, Universidad Carlos III, 2010
(ttulo original en alemn: Die Einsamkeit des Rechtshistorikers,
Notizen zu einem problematischen Lehrfach, Basilea, Helbing &
Lichtenhahn, 2005). LASSALLE, FERDINAND, Qu es una Constitucin?,
Bogot, Eds. Universales, 2005 (ttulo original en alemn: ber
Verfassungswesen, 1862). VALENCIA VILLA, HERNANDO Cartas de
Batalla, Una crtica del constitucionalismo colombiano, 3 ed.,
Bogot, Ed. Panamericana, 2010.
-
10 Introduccin
Respecto la metodologa adoptada en el marco terico propuesto se
tiene que los tres captulos restantes de la tesis responden de
manera sincrnica al objetivo general de la misma y, en trminos
generales, consisti en sintetizar documentalmente el pensamiento
del autor que fuese considerado como nodal en cada una de las
tendencias o escuelas escogidas (neo-constitucionalismo, Sociologa
del conocimiento, Sociologa del conflicto, marxismo ortodoxo,
marxismo heterodoxo, tradicin hermenutica, Teora Crtica,
constructivismo social, democracia deliberativa, democracia
radical), las cuales comparten la idea de que el conocimiento es
una construccin social, reforzadas con la extraccin de las tesis de
otros autores que desarrollan la misma lnea de pensamiento que
refuerzan las posiciones tericas de los autores escogidos,
esbozando las corrientes de pensamiento cercanas para entrar a
realizar puntos de encuentros tericos compatibles con la hiptesis
atrs sealada, siendo eje fundamental los acercamientos tericos
realizados respecto de Isaas Berln, Michel Foucault, Noam Chomsky,
Jacques Derrida, Hanna Arendt, Roger Bartra y Chantal Mouffe, sobre
los cuales se construy la propuesta argumentativa de validacin de
la hiptesis de trabajo. La autora de la tesis hizo una mirada
transversal para hallar los puntos comunes que tendieran una red
argumentativa en bsqueda de la confirmacin de aqulla por lo cual
tom sincrticamente los elementos conceptuales afines de cada
tradicin tendientes a la ilustracin de la misma. Sin embargo, segn
la estructura de cada captulo y el objetivo propuesto, hubo matices
adoptados para efectos de la concordancia argumentativa con la
finalidad de lograr una coherencia interna y externa de la misma.
As, en el captulo segundo se utilizaron dos metodologas: (i) la
elaboracin de un discurso racional para lo cual se hizo uso de las
reglas de la argumentacin de Robert Alexy en la bsqueda de una
fundamentacin ius - fundamental correcta para la vigencia del
delito poltico en Colombia. Y (ii) un estudio comparativo
emprico-normativo dentro de los cuales se aplic un instrumento
categorial en torno a dos variables en el marco de un mtodo de
comparacin estructurado y centrado en pases que conformaron la
construccin histrica de la Gran Colombia, y pases vecinos, bajo la
rbita de las siguientes variables: Presencia de la figura del
delito poltico en los textos constitucionales y punitivos y
consagracin de privilegios punitivos. Esta permitir recoger datos
precisos de las mismas variables (figura de delito poltico y sus
privilegios) en unidades diferentes (pases comparados). Por su
parte, en el captulo tercero, la metodologa que se utiliz fue la
combinacin de las categoras de las ciencias histrico -sociales con
las categoras hermenuticas y crticas aplicadas a las primeras que
no oculta que el delito poltico es una construccin social que se ha
plasmado en un norma
-
Introduccin 11
constitucional y penal dentro de un sistema de lenguaje y
dominacin8. Esta permiti un punto de encuentro con Foucault,
Bartra, Derrida y Mouffe con la finalidad de ofrecer las bases de
interpretacin del delito poltico de manera auto-reflexiva que no
desconozca su carcter normativo como tampoco la posibilidad de
abrir tal norma al contexto social fctico9. En el captulo cuarto,
la metodologa se dividi en tres partes, todas tendientes a la
validacin de la hiptesis: (I) Una descripcin textual y contextual
fctica de la formacin de la Corte
Penal Internacional, la aplicacin del principio de
complementariedad y la relacin de la normativa interna con la
internacional que permiti la transdisciplinariedad de otras ramas
del conocimiento diferentes al derecho, como la sociologa.
(II)Un anlisis cualitativo del discurso de la jurisprudencia de
la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, a travs de un
rastreo jurisprudencial desde el siglo XIX al presente, con la
combinacin de la arqueologa epistmica de Foucault. Esto permiti
buscar el rastro de la categora delito poltico a travs de categoras
tales como Revolucin, preso poltico, delincuente poltico, Ejrcito
Revolucionario, mvil, altruismo, bien jurdico, combate, refriega,
conflicto, todas relacionados con el escenario de la guerra10. Es
preciso aclarar que la autora no se opone a la metodologa de Diego
Eduardo Lpez11. Sin embargo, esta es difcil seguirla en la medida
en que para los efectos del rastreo propuesto es ms importante el
contexto de los hechos pues de all se extraa la situacin fctica de
la que se derivaba el discurso de la Corporacin mencionada. Lo
anterior no significa que en ese trasegar no se identifiquen las
sentencias hitos pertinentes al tema o la identificacin de una lnea
de argumentacin a travs de la identificacin de ratio decidendi de
las sentencias escogidas. De otra parte, el universo escogido
incluy no solo decisiones en sede de casacin sino providencias
de
8 HABERMAS, Jrgen. Conocimiento e inters. Valencia: Universidad
de Valencia. 3 edicin 1997. P. 33- 47. 9 MARDONES, J.M. Filosofa de
las Ciencias Humanas y Sociales. Materiales para una fundamentacin
cientfica. Barcelona: editorial Anthropos, 1991. Un ejemplo de esa
combinacin metodolgica se encuentra en MEJIA QUINTANA, Oscar y
TICKNER, Arlene. Compiladores, Congreso y Democracia en los pases
de la Regin Andina, deficiencias y Estrategias, Bogot: OEA, CEI,
Universidad de los Andes, 1997. 10 VALLES S., Miguel. Tcnicas
Cualitativas de Investigacin Social, Reflexin Metodolgica y Prctica
Profesional. Madrid: editorial Sntesis, Bogot: 3a reimpresin, 2003.
P. 370. 11 LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces.
Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias
y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial. Bogot:
Editorial Legis, 6 reimpresin, 2008.
-
12 Introduccin
instancias y autos interlocutorios de tal corporacin que
resolvieron conflictos de competencia.
Cabe sealar que la indagacin del derecho judicial no se limit a
la produccin de la Sala de Casacin de la Corte Suprema de Justicia
sino de diferentes Juzgados y Tribunales del pas de los distritos
judiciales de Bogot, Antioquia y Caquet, comprensiones
territoriales que concentran los procesos ms emblemticos en contra
de la cpula de los grupos de guerrillas colombianas.
(III) La aplicacin de un cuestionario en la que se tomaron
categoras de las
ciencias histrico sociales dado que el tema de investigacin
permite esa mirada transversal e interdisciplinaria que va ms all
de su consagracin legal como delito en una norma penal. Se
utilizaron las categoras de auto-centralidad (estructura interna y
externa: delito poltico y su relacin con el ordenamiento interno y
la normativa internacional; su diferencia con el delito comn; su
relacin con el conflicto armado interno, con la guerra; las teoras
que lo identifican; su privilegio punitivo); conexin dinmica
(conexidad con otras conductas punibles con ocasin del conflicto
armado; su transversalidad con la historia, la argumentacin
jurdica, la sociologa, la poltica y el derecho) e interpretacin o
significado (para establecer el carcter de la institucin jurdica y
si el derecho declarado en la jurisprudencia estudiada en este
acpite es apropiado por el pblico en general)12. Ese cuestionario
permiti la utilizacin de una tcnica de entrevistas a profundidad,
lo que produjo la seleccin de entrevistados a la manera de guion de
entrevista en el que se incluy los temas y subtemas a tratar de
acuerdo con los objetivos de esta investigacin13. Ello permiti
recoger el flujo de informacin particular previstos adems de captar
aspectos no previstos en la gua sealada14. La lista de
entrevistados se orient bajo la dinmica del encuentro de pblicos y
contra-pblicos en la sociedad colombiana.
Esta tercera fase metodolgica se realiz para resaltar otro de
los aportes de esta tesis pues no basta con afirmar tericamente una
vigencia constitucional, legal y sociolgica de la frmula delito
poltico ni afirmar que la misma es una construccin social como
objeto de conocimiento dentro del cual hay discursos dominantes
sino que era indispensable conectar las conclusiones de la
12 HABERMAS, Jrgen. Conocimiento e inters, Ob. Cit. 13 Se
entrevistaron pblico en general, miembros de la Fuerza Militar, ex
guerrilleros, ex miembros de las AUC, representantes del Gobierno
Nacional en sus diversas ramas ejecutiva, judicial y legislativa,
acadmicos expertos, vctimas de las acciones de la guerrilla,
profesores universitarios, miembros de diferentes iglesias,
abogados defensores de desmovilizados de la guerrilla y de las
autodefensas. 14 VALLES S., Miguel. Tcnicas Cualitativas de
Investigacin Social, Reflexin Metodolgica y Prctica Profesional.
Madrid: editorial Sntesis, Bogot: 3a reimpresin, 2003. P.
204-205.
-
Introduccin 13
investigacin con las racionalidades actuales del delito poltico
construida a travs de los actores sociales entrevistados.
El itinerario tendiente a la demostracin de la hiptesis fue el
siguiente: En el captulo primero, en primer lugar, se realiz una
ilustracin sobre las metodologas a utilizar en atencin a la
tradicin histrica, constitucional y legal que se indag, a travs del
estudio de sus continuidades y discontinuidades, que proyectan la
vigencia del delito poltico en Colombia en el siglo XXI. En segundo
trmino, se indag en el recorrido sealado las bases histricas de la
construccin del tratamiento jurdico del delincuente poltico y su
vigencia como tradicin actual. Para ello, se tomaron como base dos
periodos: (i) la formacin del Estado nacional y (ii) su
consolidacin. Estos tienen en comn el hecho de que en ambos
periodos la bsqueda del orden interno fue la finalidad que se
propusieron los actores sociales. Adems, ofrece un marco de anlisis
que permitir la ubicacin terica para la consecucin del objetivo
propuesto en ese primer captulo. En este estudio, se tuvo en cuenta
la influencia de la consagracin del derecho de resistencia a la
opresin de la doctrina francesa en los textos constitucionales
colombianos15. Esta sinergia permiti combinar dos mtodos que
llevaron a la consecucin del objetivo propuesto en el captulo en
los trminos atrs reseados. En ese orden, se abordaron los
siguientes tpicos: La construccin histrica del tratamiento jurdico
del delincuente poltico y su vigencia como tradicin constitucional
y legal actual en Colombia: la irrupcin del enemigo pblico y su
tratamiento privilegiado. (ii) La construccin del orden interno y
la configuracin de un bien jurdico tutelado frente al enemigo
pblico: El Rgimen Constitucional y Legal Vigente. (iii). La
determinacin de un tiempo de guerra y paz: la imbricacin de normas
internas con el derecho de gentes y la importancia de la conexidad
de conductas y el contexto del combate. (iv) El diseo de un trato
diferenciado-privilegiado: la inclusin del delincuente poltico en
el pacto social y el diseo de la conexidad en el contexto del
combate en los cdigos penales: la doble perspectiva poltica y
15 Por su parte, MARQUARDT Bernd propone un modelo ms detallado
de seis pasos de la historia constitucional latinoamericana
inclusive colombiana. Se compone, primero, por la transformacin
originaria al Estado republicano de la Ilustracin poltica
(1810-1847); segundo, por el alto liberalismo suramericano
(1848-dcada de 1880); tercero, por el alto nacionalismo (aprox.
1880-1916); cuarto, por el complemento por el constitucionalismo
socio-econmico (1917-1949); quinto, por la era del
anti-constitucionalismo autocrtico (1949-1990); y sexto, por el
restablecimiento del Estado constitucional bajo signos del
pluralismo tridimensional liberal-social-ambiental (desde aprox.
1985). Ver: MARQUARDT, Los dos siglos del Estado constitucional en
Amrica Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, op.
cit., tomo 1, pgs. 97 y ss, 207 y ss, tomo 2, pgs. 3 y ss, 69 y ss,
129 y ss, 225 y ss.
-
14 Introduccin
punitiva. (v) El mvil de accin y la vulneracin al bien jurdico:
el combate como un punto intermedio en la configuracin del delito
poltico que va de la restriccin a la amplitud de pena. (vi) La
exclusin de pena para el rebelde como debate actual y problemtico.
Abordados esos puntos, se realiz el inventario constitucional del
delito poltico para proyectar las tensiones actuales en los trminos
sealados. El recorrido histrico que se realiz pretende demostrar
que la vigencia constitucional y legal del delito poltico en
Colombia es una tradicin con contenido actual que se estructur a
travs de la construccin de un orden interno y la estructuracin de
un bien jurdico tutelado- el Rgimen constitucional y legal vigente-
as como de un discurso alrededor del enemigo pblico que se rotul
como delincuente poltico en razn a la motivacin de su actuar,
elementos que conjugados le dispensaron un tratamiento privilegiado
y sobre los cuales giran las diversas teoras que lo fundamentan. El
Captulo Segundo tiene como objetivo presentar elementos para
ofrecer una fundamentacin ius-filosfica correcta de la vigencia del
delito poltico en Colombia dado los debates tratados en el captulo
primero, que permiten contrarrestar la tesis que pregona su
anacronismo y la vulneracin al derecho a la igualdad que impone el
privilegio punitivo y poltico que permanece an a favor del
delincuente poltico en la Carta Poltica colombiana. Por tanto, se
ofrece una lnea argumentativa para elaborar una fundamentacin
ius-filosfica que explique no slo las razones de su permanencia en
el texto constitucional en Colombia sino que la diferenciacin entre
delito poltico y delito comn, en cuanto al privilegio punitivo del
primero, no vulnera el derecho a la igualdad respecto de otros
combatientes del conflicto armado interno. Aquella permitir una
mirada transversal de esa presencia constitucional del delito
poltico desde los aportes de la historia del constitucionalismo y
de la sociologa, los cuales dan elementos para establecer los
lmites que imponen la filosofa del derecho y el precedente
jurisprudencial en su interpretacin. En este acpite se respondi a
las siguientes preguntas: Qu estructura tiene el enunciado
normativo denominado delito poltico? Cules son los principios
implcitos de la categora delito poltico? La diferencia de trato
entre delincuente poltico y delito comn vulnera el derecho
fundamental a la igualdad entre combatientes dentro del conflicto
armado interno colombiano? Para cumplir tal finalidad, se hizo una
introduccin terica en busca de la ius-fundamentacin correcta del
delito poltico a partir de la idea metodolgica de
-
Introduccin 15
Pashukanis presente en la realidad colombiana de ir en la
bsqueda de lo ms simple a lo complejo para as vislumbrar la
presencia de una historia paralela bajo la presin de las relaciones
de produccin en cuyo camino se construy el concepto de delito
poltico que naci de la oposicin de intereses, las cuales dan
origen, como lo ensea Poulantzas, a contradicciones que se
manifiestan en el caso colombiano a travs de las luchas populares,
lo que indica que el campo del poder es relacional, punto de
encuentro con Foucault. Esta idea permiti determinar el sentido de
la enunciacin de la frmula del delito poltico como enunciado
normativo dentro del texto constitucional en el ttulo destinado a
los derechos fundamentales. Para ello, se analiz tal precepto
normativo que aparece en el art. 35 de la Carta Poltica de 1991 con
la finalidad de encontrar la fundamentacin ius-fundamental correcta
que justifiquen su presencia constitucional, a travs de los aportes
de Robert Alexy para as encontrar una argumentacin que permita la
transversalizacin terica que valore los aportes de la historia del
constitucionalismo, de la sociologa jurdica y sus lmites con la
Filosofa del Derecho y el precedente jurisprudencial. Por ello, se
abordaron los aportes de la historia del constitucionalismo para
evidenciar lo que significa la presencia histrica del concepto en
los textos constitucionales y su privilegio punitivo, dando espacio
al oponente, al rebelde y al disidente, prctica poltica que se
convirti en norma constitucional que permitir ver la relacin entre
guerra, violencia y poder, razn por la que se abordaron los
presupuestos tericos de Arendt para encontrar la diferencia entre
estos dos ltimos elementos que forman una ecuacin presente en la
realidad colombiana al punto que de una violencia bipartidista se
pas a una violencia subversiva aspecto terico que conecta a la
interaccin conflictual presente en la sociedad colombiana lo que
permitir estimar los aportes de la sociologa jurdica a travs de los
postulados tericos de Vicenzo Ferrari que pretenden enlazar la
libertad con el poder y as entender de qu manera influenciaron al
constituyente primario sobre un trato privilegiado al delincuente
poltico que hagan posible entender la integracin del disidente al
texto constitucional colombiano, opcin justificada a travs de la
Teora del neo-constitucionalismo que permiti estimar la estructura
de regla de la expresin delito poltico y sus principios
implcitos-democrtico, desobediencia civil y el derecho de
resistencia- que determina los lmites entre lo que constituye
delito poltico y estos ltimos. Por ello, se abordaron las
aproximaciones tericas de autores como Zagrebelsky, Luis Prieto
Sanchis, Ferrajoli, entre otros. Estos elementos tericos
permitieron delinear la realidad social de Colombia como un campo
de batalla que implic una disputa permanente en el seno de la
misma. En esa perspectiva, se podrn encontrar los aportes de la
historia del constitucionalismo a travs de su tradicin histrica
presente en el siglo XXI, de
-
16 Introduccin
la sociologa que traer la conjugacin de la ecuacin
violencia-poder que construye el contexto de una sociedad
conflictual en Colombia que debe interactuar con el otro para as
reconocer la diferencia en la lgica amigo-enemigo, la cual se
traslada en el plano jurisprudencial. El soporte argumental
anterior introduce al anlisis de un discurso racional que permitir
ponderar el significado de la adscripcin del delito poltico dentro
del catlogo de derechos fundamentales, tal como lo contiene la
Carta Poltica colombiana de 1991, para determinar, de esa manera,
qu naturaleza tiene ese enunciado normativo-regla o principio-, y
su relacin con la democracia, la desobediencia civil y el derecho
de resistencia. Seguidamente, se analizarn las razones de la
desigualdad que genera la diferencia de trato entre el delincuente
comn y el delincuente poltico o entre combatientes del conflicto
armado interno colombiano y las razones para justificar la misma.
Lo anterior, har posible realizar el anlisis de la categora delito
poltico en el contexto de la reforma constitucional denominada
Marco Jurdico para la Paz del ao 2010, que no excluy de la Carta
Poltica de 1991 tal figura como lo pregonaban algunas tendencias
doctrinales estudiadas en el primer captulo. Por ltimo, se mostrar
la relacin del delito poltico con lo internacional a travs del (i)
estudio comparado de textos constitucionales y cdigos penales de
los pases que conformaron la Gran Colombia- Venezuela, Panam,
Ecuador- y se incluy, adems, Per y Bolivia, con los cuales hay
elementos comunes en la historia del constitucionalismo. Y (ii) de
la auscultacin de las posiciones doctrinarias de los Tribunales
Internacionales que abordan la configuracin del elemento terico
conflicto armado interno. El captulo tercero pretende demostrar que
el delito poltico sufri los efectos de la globalizacin en el mbito
de su interpretacin a travs de la Teora del Derecho Penal de
Enemigos, la que borra la lnea divisoria entre aqul y el delito
comn por lo que se impone en la prctica un Derecho Penal
autoritario que se contrapone al Derecho Penal garantista. La
categora globalizacin se abordar desde la perspectiva sociolgica a
travs de los postulados de Beck y la de derecho a travs de los
desarrollos de autores como Teubner, Twning, Faria y Boaventura de
Sousa as como la de autores nacionales como Oscar Meja Quintana y
Gonzalo Ramrez Cleves, lo que permitir vislumbrar la incidencia en
la interpretacin del delito poltico. As mismo, el captulo quiere
ilustrar que el Derecho Internacional Humanitario influye en la
interpretacin del delito poltico en Colombia al punto que establece
un lmite objetivo que se refleja en la relevancia jurdica de la
categora hechos punibles cometidos en combate, misma que fue
expulsada del ordenamiento
-
Introduccin 17
jurdico por parte de la Corte Constitucional en la sentencia
C-456 de 1997. De esa manera, se evidenciar que la conexidad de
tales hechos flexibiliza la categora delito poltico frente a los
compromisos del Estado colombiano a nivel internacional. Por tanto,
en concreto, se analizar la incidencia de la globalizacin en el
derecho, en el derecho penal y en el delito poltico. Esto permitir
analizar el trnsito y migracin del terrorismo en el discurso del
derecho penal que se presenta como una declaracin de guerra de la
sociedad del riesgo que incide en la interpretacin del delito
poltico. Sentadas las bases tericas anteriores, se abord cmo a
travs del discurso se crean redes imaginarias de poder que
proyectan la otredad como base de la construccin del enemigo,
tendencia que se dirige hacia la consolidacin del derecho penal de
Enemigos y a evidenciar las tensiones en la democracia -libertad Vs
seguridad- que permean la interpretacin del delito poltico en
Colombia. Es decir, se pretende establecer la red del discurso que
posibilit el trnsito de la otredad representada en las categoras de
la maldad, el peligro, la deformidad, la anormalidad y as
evidenciar la conversin del delincuente poltico en un terrorista.
Para lograr lo anterior se tom como referente terico los
desarrollos de Roger Bartra-redes imaginarias de poder- que crearon
franjas marginales, entre estas las nociones de terroristas, sectas
religiosas, enfermos mentales, desclasados, indgenas, musulmanes,
mineras sexuales, guerrilleros, emigrantes ilegales que amenazan la
cultura poltica hegemnica, idea que conecta con el concepto de
enemigo-extrao- del autor argentino Eugenio Ral Zaffaroni y de
terrorista de Derrida, lo cual permitir contextualizar tales
posiciones tericas con los postulados de Chantal Mouffe para
evidenciar las tensiones de la democracia liberal moderna que traz
una lnea divisoria entre ellos y nosotros, o sea entre los que
pertenecen al demos y los que se encuentran por fuera de l. Con
ello, se lograr evidenciar las tensiones que denota el delito
poltico lo que, a su vez, pretender establecer las tensiones entre
la libertad y la seguridad dentro de la sociedad del riesgo y, as
mismo, percibir la migracin de sta al derecho penal. Seguidamente,
se har un breve recorrido en la sociologa del conocimiento para
evaluar sus aportes en la interpretacin del delito poltico, en
especial, en la construccin del criterio discursivo enemigo del
rgimen, para percibir la utilidad de las categoras hermenuticas y
crticas en su anlisis, as como las contribuciones de Foucault y
Chomsky en la comprensin de tal categora-delito poltico-, y as
vislumbrar su ncleo esencial, tal como se consagra en la ley penal
colombiana, y la influencia del derecho penal de enemigos, como
manifestacin
-
18 Introduccin
del derecho penal autoritario, que lo har aparecer en una zona
gris entre ste y el derecho penal garantista. Por ltimo, se har una
aproximacin al Derecho Internacional Humanitario en la perspectiva
de su relacin con el Derecho Penal Interno-delito poltico- con la
finalidad de evaluar su alcance en la interpretacin de este ltimo
avizorando su relacin problemtica y la importancia de los hechos
cometidos en combate y la conexidad frente a los compromisos del
Estado colombiano en materia internacional. Este acpite seala otro
aporte de la presente investigacin pues da las bases para
evidenciar que las reglas internas e internacionales son
constituidas socialmente, lo que permite vislumbrar los aportes del
constructivismo. En el Captulo Cuarto, se pretende hacer la
validacin terica y jurisprudencial de la hiptesis de esta
investigacin. Por ello se ilustrar que la construccin del Estatuto
de la Corte Penal Internacional es consecuencia del globalismo
jurdico defendido por autores como Rawls, Habermas y Beck, que
responde a la adaptacin a nuevos escenarios globales en los que la
soberana estatal ha cedido frente a una realidad que convierte a
los ciudadanos en sujetos internacionales y como reaccin
internacional ante fenmenos de alta conflictividad. Como
manifestacin de lo anterior, se identific la manera en que el
Estatuto de Roma se relaciona con la soberana nacional de cada
Estado a travs del principio de complementariedad, el cual se
ejerce de manera subsidiaria que permitir relacionar la Corte Penal
Internacional con las normatividades internas, para as determinar
de qu manera impera la aplicacin de la jurisdiccin nacional en
forma prevalente. Este postulado terico contribuy en la presentacin
de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia desde el ao 1885 a 2015 con la finalidad de observar cmo
se afirma la vigencia del delito poltico a travs de la construccin
de un marco terico en el que tiene preponderancia las situaciones
fcticas de la guerra que incide en la interpretacin del delito
poltico. Ese recorrido jurisprudencial hizo vislumbrar la
influencia del Derecho Internacional Humanitario en tal
interpretacin a partir de la proteccin de la vida y de la dignidad
del ser humano, de la reivindicacin de los criterios objetivo y
subjetivo en la misma y su diferencia con el delito comn para as
identificar la incidencia de los actos atroces de los delincuentes
polticos en la exclusin de privilegios punitivos. Aqul constituir
el lmite objetivo en la interpretacin del delito poltico. Para
ello, se auscultarn cmo influenci el lenguaje de la guerra y, en
especial, el combate y las reglas del DIH que permitirn
establecer
-
Introduccin 19
el vnculo entre derecho penal interno y la normativa
internacional a travs del elemento combate. As mismo, se abord la
tensin que surgi en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia en cuanto a la posibilidad establecida por
parte de la Ley 975 de 2005, de Justicia y Paz, de los miembros de
las autodefensas fueran considerados delincuentes polticos y los
criterios que permitieron oponer a tal interpretacin la excepcin de
inconstitucionalidad, oportunidad para poder evidenciar el
afianzamiento de un derecho penal garantista en la interpretacin
del delito poltico y el aporte de la Teora del Delito. Finalmente,
se presentar un estudio de campo que permitir evaluar las tensiones
y racionalidades en torno a la vigencia del delito poltico frente
al proceso de paz colombiano. Para ello, de la mano de autores como
Arendt, Habermas y Mouffe se crea un marco frente al papel de la
esfera pblica frente al delito poltico para as observar el papel de
tal Corporacin en la construccin de la razn pblica frente a las
negociaciones en el marco de un proceso de paz en Colombia mediante
la cual intenta convertir una relacin blica en relacin de
naturaleza jurdica. Las entrevistas realizadas permitirn, a travs
de los criterios de Rawls, establecer un entendimiento entrecruzado
entre los diversos pblicos y contra-pblicos de la sociedad
colombiana para evidenciar cules son las tendencias fuertes o
dbiles frente a la vigencia delito en Colombia. El objetivo del
trabajo de campo es la revalidacin de la hiptesis de esta
investigacin a travs de las voces de la diversidad terica en las
personas entrevistadas. En el acpite de conclusiones generales se
sealan las que corresponde a cada captulo y su conexin con la
hiptesis central de esta investigacin, sealando los aportes al
campo de conocimiento de cada uno de ellos. Aquellas pretenden
ilustrar la hiptesis que se demostr en la investigacin y la sntesis
de cada captulo en la ilustracin de la misma. As mismo, se ofrecen
conclusiones generales propositivas que se nutren de proyecciones
hacia estudios en el futuro dentro de una sociologa del delito
poltico en el contexto de la actual negociacin de paz, destacando
los siguientes puntos: (i). La reafirmacin de la vigencia del
delito poltico en la negociacin de paz y los aportes de una
interpretacin interdisciplinaria. (ii) Hacia una sociologa del
delito poltico desde la perspectiva normativa. (iii) Una proyeccin
frente a los crmenes de guerra y de lesa humanidad16. (iv) La
interpretacin del delito poltico desde la Teora del Delito: El
D.I.H. como herramienta para tal labor. (v) La importancia de una
diferenciacin de conductas en el marco de un conflicto armado
interno y sus tensiones
16 La autora toma como referente en su desarrollo el trabajo de:
GMEZ JARAMILLO, Alejandro. Un Mundo sin crceles es posible, Mxico:
ediciones Coayacn, FLASUD, 1 edicin 2008.
-
20 Introduccin
actuales en torno al delito poltico. Como anexo se ofrece una
diagramacin de los puntos de encuentro entre el delito poltico y
del DIH, normatividades que pueden interpretarse desde el punto de
vista del constructivismo por ser producto de la interaccin social
lo que hace que se constituyan entre s. As mismo, se adjunta el
listado de personas entrevistadas as como el grfico de
interrelaciones del delito poltico.
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1. CAPTULO 1. LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO A PARTIR DE 1997 Y
SU RELACIN CON LA TRADICIN JURDICA COLOMBIANA
A NIVEL CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Introduccin y Estructura del Captulo
El objetivo de este primer captulo es demostrar que la presencia
de la figura delictiva de delito poltico en Colombia responde a una
tradicin constitucional y legal con consecuencias actuales en su
vigencia, siendo relevante para su interpretacin los hechos
punibles cometidos en combate. El itinerario para lograr este
cometido es el siguiente: se hizo, en primer lugar, una ilustracin
sobre las metodologas a utilizar en atencin a la tradicin histrica,
constitucional y legal que se quiere indagar, a travs del estudio
de sus continuidades y discontinuidades, que proyectan la vigencia
del delito poltico en Colombia. En esa lnea, se combinan los mtodos
de Hans George Gadamer y Michel Foucault en atencin al diseo
metodolgico implementado de consulta de las fuentes primarias y
secundarias histricas, entre estos, revistas, peridicos, proclamas,
as como las fuentes del derecho textos legales, decretos y
expedientes judiciales elaborados en la naciente Repblica de
Colombia del siglo XIX. En segundo lugar, se indagar en el
recorrido sealado las bases histricas de la construccin del
tratamiento jurdico del delincuente poltico y su vigencia como
tradicin actual. Para ello, se tomaron como base dos periodos: (i)
la formacin del Estado nacional y (ii) su consolidacin. En este
anlisis, se tuvo en cuenta la
-
22 La Vigencia del Delito Poltico en Colombia: Interpretacin a
Partir de 1997, Influencia del DIH y su Incidencia en un Proceso de
Paz
influencia de la consagracin del derecho de resistencia a la
opresin de la doctrina francesa en los textos constitucionales
colombianos. Esta sinergia permitir combinar dos mtodos que
llevaron a la consecucin del objetivo propuesto en este captulo:
las fuentes primarias y secundarias de la historia con las fuentes
formales del derecho. En otras palabras, con Gadamer la autora de
esta tesis se acerc a una realidad normativa: la consagracin como
delito de una concreta conducta punible, sin dejar de lado la
crtica a la tradicin colombiana que tiende a la norma centrismo.
Con Foucault, se permiti romper esa regla penal para abrirla a los
contextos de lo social y de los discursos y auscultar los elementos
polticos criminales de la realidad colombiana. El recorrido
histrico que se realizar pretende demostrar que la vigencia
constitucional y legal del delito poltico en Colombia es una
tradicin con contenido actual que se estructur a travs de la
construccin de un orden interno y la estructuracin de un bien
jurdico tutelado- el Rgimen constitucional y legal vigente- as como
de un discurso alrededor del enemigo pblico que se rotul como
delincuente poltico en razn a la motivacin de su actuar, elementos
que conjugados le dispensaron un tratamiento privilegiado y sobre
los cuales giran las diversas teoras que lo fundamentan. Los textos
constitucionales que se recorrern pretenden establecer que la
determinacin de un tiempo de guerra y de paz permiti la imbricacin
de normas internas con las del derecho de gentes, sin dejar de lado
los contextos sociales de cada momento constituyente. De esa
manera, se demostrar la importancia de las nociones de combate y
conexidad -de los hechos cometidos en ste- para la configuracin del
concepto de delito poltico. Ese recorrido permitir introducir la
presente investigacin al debate actual sobre la exencin-exclusin de
pena de tales y delinear la frontera divisoria de las conductas
punibles en el texto constitucional colombiano entre delito poltico
y delito comn. Tal trayecto investigativo permiti determinar el
inventario respecto de lo que qued del delito poltico, en su doble
privilegio poltico y jurdico, as como sus debates actuales,
cumpliendo con ello, a travs del estado del arte, la introduccin a
la problemtica actual del tema de estudio, el cual tiene una carga
de prejuicio, tal como se demostrar en este apartado: (i) El lmite
difuso entre delito poltico y delito comn; (ii) el anacronismo de
la figura del delito poltico como tema central de la poltica de
Seguridad Democrtica del Gobierno del periodo 2002-2010; (iii) el
altruismo motivacional y la lesin al bien jurdicamente
tutelado-Rgimen constitucional y legal vigente-, como criterio de
distincin frente a otras infracciones penales; (iv) los
acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 y su impacto en la
categora dogmtica del delito poltico. Establecida la
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Captulo 1 23
tradicin constitucional y legal del delito poltico en Colombia,
punto de debate, no solo en la academia sino en la opinin pblica,
se proyectar, desde este acpite, las bases para una fundamentacin
transversal del mismo en el texto constitucional colombiano de
1991, asunto que se estudia en el segundo captulo.
1.1 Delito Poltico: Entre la Continuidad y la Discontinuidad
Histrica como Mtodo de Estudio
El delito poltico es una categora con grado de jerarqua dentro
del ordenamiento interno colombiano en la que converge una tradicin
histrica, cuya voz del pasado inspira los prejuicios que determinan
el presente17. Es decir, en la Colombia actual los usos de la
figura en perspectiva de un proceso de paz se deben analizar en la
doble relacin entre el ayer y el hoy en atencin a que los
privilegios punitivos que tal categora tiene en el presente es una
tradicin permanente en el plano legal y constitucional colombiano
que da elementos para avizorar el progreso de la sociedad
colombiana con la superacin del actual conflicto armado interno. Un
abogado experto en ley penal, determinar qu tal figura es un tema
de conocimiento histrico, que se estudia sin ninguna relacin con el
momento actual. Se preguntar, cmo se puede pensar en serio, que la
explicacin del uso de tal figura en el siglo XIX slo adquiere
relevancia desde la conciencia actual? Rechazar, en una respuesta,
la indudable relacin del pasado con el presente. Se limitar, en su
quehacer, a la fijacin de hechos yuxtapuestos en conjunto para que
un nuevo investigador vuelva sobre ellos a ver si encuentra algo
interesante18. Este acpite se aparta de tal proceder por cuanto no
se puede estudiar la problemtica del delito poltico sin tener en
cuenta su presencia histrica, que une el presente con el pasado.
Pese a su existencia en la lnea de investigacin denominada Historia
del Derecho en Colombia19, la figura jurdica mencionada no ha sido
estudiada de manera especfica en sus orgenes constitucionales20,
por parte de los abogados penalistas, en perspectiva de una
conciencia hermenutica que rompa la norma
17 GADAMER, Hans Georg, La Universalidad del problema
hermenutico en: Antologa. Salamanca: Ediciones Sgueme, 2001, p. 93.
18 Ibd. 19 Para los efectos de esta investigacin se entiende la
expresin Historia del Derecho como el estudio de los ordenamientos
jurdicos del pasado, definicin tomada de la autora GAVIRIA GIL,
Mara Virginia, quien, a su vez, la acogi de COING, Helmut, en su
artculo: Historia del derecho y dogmtica, en: Revista de Estudios
Histricos Jurdicos, Valparaso: vol. VI, 1981. P.105. 20 Los
trabajos de SAMPER, Miguel, POMBO, Miguel y RESTREPO PIEDRAHITA,
Carlos, tienen en comn la recopilacin de textos constitucionales
pero no centran su estudio en la figura de delito poltico.
-
24 La Vigencia del Delito Poltico en Colombia: Interpretacin a
Partir de 1997, Influencia del DIH y su Incidencia en un Proceso de
Paz
como tal para mirar contextos21. Es decir, dentro de una visin
que establezca dnde est lo problemtico de la misma as como el papel
importante de lo cuestionable de su vigencia que pueda dar lugar a
debates reales y productivos actuales dentro de la experiencia
colombiana que se dirige a la consolidacin de un proceso de paz con
un grupo de guerrillas. Esta visin pondr de presente el marco de
una conciencia de su eficacia histrica, a travs de la cual la
aplicacin de la figura a los casos concretos ha de corresponder a
la propia experiencia en el territorio colombiano as contrare las
leyes de la lgica frrea de otros lugares del planeta, en atencin a
que la expresin delito poltico contiene todo un lenguaje teleolgico
propio de la idiosincrasia colombiana22.
21 GADAMER, ob. cit. P. 94. 22 La autora de esta tesis destaca
los trabajos de: AGUILERA PEA, Mario. Amnistas e indultos, siglos
XIX y XX. En: Revista Credencial Historia, Bogot: Mayo 2001, # 137.
Este autor se ubica dentro de quienes consideran que, con motivo de
la sentencia de constitucionalidad C-456 de 1997, se ha expulsado
el delito poltico del mbito jurdico. Las investigaciones del
referido autor abarcan los siguientes temas: el uso de la amnista y
el indulto, la justicia guerrillera, insurrecciones, movimientos
populares, perdn judicial, construccin de paz, entre otros. Este
autor es pionero en la investigacin de nuevas dimensiones de temas
estudiados por la historiografa tradicional. Tal es el caso del
tema de la Revolucin Comunera, en la que estudia el estrecho vnculo
de movimiento con la lucha por la tierra, lucha no necesariamente
indgena, o sea una rebelin que va ms all de una lucha puramente
anti fiscal contra la Corona. Ver: AGUILERA PEA, Mario. Los
Comuneros: Guerra Social y Lucha Anticolonial, Bogot: Universidad
Nacional de Colombia, 1985. Sobre el mismo tema ver: GUTIRREZ JOSE
FULGENCIO. Galn y los comuneros Estudio histrico crtico, Bogot:
Publicaciones Cultural Ltda. Tampoco se olvidan los estudios de
OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Bogot:
editorial Temis 1996, quien ha investigado las relaciones entre
poltica y derecho, la guerra y la paz y los derechos humanos,
tomando como referencia la figura del delito poltico. Sin embargo,
esta investigacin doctoral parti del rastro histrico en los textos
constitucionales, archivos que datan desde poca anterior a la
estudiada por los referidos autores, como lo fue al Acta de
Independencia de 1810. Ve, en el mismo sentido: AGUILERA PEA,
Mario. ELN: entre las armas y la poltica. En: Nuestra Guerra sin
nombre, Bogot: IEPRI UNAL, Grupo editorial Norma, 2006; Justicia
Guerrillera y poblacin civil. En: El caleidoscopio de las justicias
en Colombia, Santos Boaventura de Souza y GARCIA VILLEGAS, Mauricio
(editores), Tomo II, Bogot: Colciencias, Universidad Nacional,
Uniandes, Siglo XXI editores, Universidad de Coimbra, 2001; Las
guerrillas y las construcciones del poder popular, en: Marx Vive,
Bogot: 2008. As mismo, se observan los trabajos de TARAPUES
SANDINO, Diego Fernando. El delito poltico en la Constitucin de
1991: una herencia constitucional como herramienta en la bsqueda de
la paz. En: Revista Papel Poltico, vol. 16, No. 2, Bogot: Julio-
diciembre de 2011, p. 381. En este trabajo se estudia la presencia
de la figura en algunos textos constitucionales antes de la Carta
Poltica de 1991. PARADA GARCIA, Gilberto Enrique. Una Historia del
delito poltico. Sedicin, Traicin y rebelin en la justicia penal
neogranadina (1832-1842), Bogot: Universidad Nacional de Colombia,
2012. En esta investigacin se concluy que la ley penal se concibi
como una herramienta de control poltico. Ver del mismo autor: La
Retrica del miedo en la prensa bogotana de 1834, en: Historia
Crtica, No. 36. Bogot: julio -diciembre de 2008, p. 65.67; Orden y
revolucin en la Ley Penal colombiana (1819-1837), en: Anuario
colombiano de Historia Social y de la Cultura, p. 177-205. Sin
embargo, tales investigadores se circunscriben a perodos ms cortos
que el abarcado en el presente captulo, el cual tiene como
antecedente la lnea argumentativa elaborada por la suscrita en el
tesis de maestra denominada
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Captulo 1 25
No se puede desconocer que el uso lingstico que se le dio en
Colombia a ciertos hechos sociales de la naciente Repblica en el
siglo XIX, luego del grito de independencia, lleva dentro de s una
conexin articulada al entorno social colombiano23. Esta qued
reunida en la expresin delito poltico, suspendida en la historia,
sealando como una verdad histrica su presencia como tradicin
jurdica escrita colombiana la cual en cada poca ha tenido variados
interlocutores e investigadores24. La historiografa sobre el
derecho colombiano, en el especfico caso del delito poltico, debe
superar la inclinacin de recopilar enunciados normativos, sean
normas constitucionales o legales25. Los marcos polticos y los
enunciados normativos no agotan el debate jurdico frente al delito
poltico26. Surge necesario, en ese sentido, determinar bajo qu
mtodo se ha de abordar la investigacin histrica, a manera de
reconstruccin, que se pretende realizar en el presente captulo. No
se desconoce que la tradicin colombiana frente al estudio histrico
del derecho no escapa a la tendencia impuesta por el positivismo
decimonnico que
El Delito Poltico en la Jurisprudencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia a partir de 1997: la incidencia de los
hechos cometidos en combate en su configuracin, Bogot: Universidad
Nacional, 2009 y en el artculo el Tratamiento del delito poltico en
Colombia: un legado de su tradicin jurdica, en: Realidades y
Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Derecho Penal, Tomo III,
Bogot: editorial Temis y Pontificia Universidad Javeriana, 2010. 23
GADAMER, Ob. Cit., p. 95. 24 Ibd. P. 98. Gadamer habla de la
dimensin fundamental de lo hermenutico: El lenguaje autntico que
tiene algo que decir, y, por eso, no da seales previstas sino que
busca palabras para llegar a los otros, es una tarea humana
general, de todos, pero tambin es una tarea especial que compete a
algunos como aqul que intenta trasvasar una tradicin escrita al
discurso hablado; por ejemplo, para el telogo, que tiene
encomendada la transmisin de un mensaje que est escrito. 25 Cfr. Un
ejemplo es el texto de ARBOLEDA VALLEJO, Mario y RUZ SALAZAR, Jos
Armando. Manual de Derecho Penal, Partes Especial y General. Bogot:
editorial Leyer, 2005. 26Ver: LONDOO HIDALGO, Julio Mauricio. Teora
de la Historia del Derecho en Colombia. Bogot: Pontificia
Universidad Javeriana. Editorial Temis, 2014. El autor explora la
posibilidad de realizar una Teora de la historia del Derecho, una
Teora de la Historia del derecho local, la existencia de una
historia del derecho en Colombia as como una lectura crtica para
proponer la necesidad de romper con algunos paradigmas dominantes.
En este libro se hace referencia a los principales trabajos sobre
historia del derecho en diversas ramas. No obstante lo exhaustivo
del trabajo acadmico se evidencia que dej por fuera los estudios
del profesor MARQUARDT, Bernd sobre la materia: El bicentenario del
constitucionalismo moderno en Colombia: documentos del primer
siglo, Bogot: Universidad Nacional, Grupo editorial Ibez, 2009. Los
dos siglos del estado constit