Voces: FECHA ~ NULIDAD ~ SUCESION ~ TESTAMENTO ~ TESTAMENTO
OLOGRAFO Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en
pleno(CNCiv)(EnPleno) Fecha: 14/04/1980 Partes: Marcos de Mazzini,
Ana, suc. Publicado en: LA LEY 1980-B, 356 - JA - ED SUMARIOS: 1.
La falta de fecha de un testamento olgrafo acarrea necesariamente
su nulidad en todos los casos. TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, abril
14 de 1980. Cuestin: "Si la falta de fecha en un testamento olgrafo
acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos o, en
determinadas circunstancias puede prescindirse de la misma y
aprobrselo en cuanto a sus formas". El doctor Padilla dijo: La
cuestin a decidir supone, a mi juicio, al no introducir distingo
alguno sobre el particular el tema del plenario, la ausencia total
de fecha en el testamento olgrafo, o sea, la falta de da, mes y ao,
a la vez. As resulta, por lo dems, del cotejo de las sentencias
tildadas de contradictorias. En consecuencia, quedan excluidos del
estudio los problemas suscitados en torno de la fecha incompleta,
la errada y la falsa. El testamento olgrafo es en nuestro rgimen
vigente el acto jurdico solemne por excelencia. El art. 3639 del
Cd. Civil lo demuestra con suma claridad cuando establece que para
ser vlido en cuanto a sus formas, "debe" ser escrito todo entero,
fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de
alguna de esas formalidades, agrega dicha disposicin legal, "anula"
el testamento en todo el contenido. Como se ve, se trata de una
norma imperativa cuyo incumplimiento trae aparejada la nulidad,
caractersticas que, precisamente, perfilan la solemnidad del acto.
La fecha en el testamento olgrafo participa de la forma
constitutiva de l y, como se sabe, la forma constitutiva (forma "ad
sustantiam" o "ad solemnitatem"), tiene como funcin propia y
especfica la de dar el ser a la cosa, "forma dat esse rei", como
decan los clsicos. No observado ese tipo de forma, el acto jurdico,
en el caso el testamento, no posee existencia "ab initio", es
decir, que no es en el plano jurdico lo que parece ser. Pero, hay
incluso otros preceptos de nuestro Cdigo que vienen a corroborar el
carcter solemne que, asumen los requisitos impuestos por el
recordado art. 3639, entre ellos la fecha. Tngase presente que no
puede sostenerse que el testamento carece de fecha si sta resulta
del contexto, "de una manera precisa" (arg. art. 3642, Cd. Civil).
Entre aquellos preceptos merecen sealarse los arts. 3607, 3627,
3630 y 3632 del Cd. Civil, as como las notas del Codificador
puestas a los arts. 973 y 3622, bien elocuentes, por cierto. No me
cabe duda alguna, por consiguiente, que nuestro sistema legal
exige, a riesgo de ser declarado nulo, de nulidad absoluta y
manifiesta, la insercin de la fecha en el testamento o, por lo
menos, de enunciaciones que permitan inferirla con precisin. Todava
hay ms. La tesis que sustento, apoyada tambin por la doctrina, y la
jurisprudencia de nuestros tribunales casi por unanimidad (conf.
citas en la excelente y exhaustiva nota de Francisco A. M. Ferrer
intitulada "La nulidad absoluta y manifiesta
del testamento olgrafo sin fecha", publicada en J. A., t.
1978-III, p. 54), cuenta, por otro lado, con el firme respaldo de
los antecedentes que inspiraron a Vlez Srsfield al redactar la
norma establecida en el mencionado art. 3639, cuyo texto, con muy
ligeras variantes, fue tomado del art. 970 del Cd. de Napolen, que
sobre el punto no se presta al equvoco. Por otra parte, de los
autores franceses que anota el Codificador en sus glosas, al
considerar el captulo sobre el testamento olgrafo, ninguno de ellos
asigna validez al testamento que por entero carece de fecha. Tal
criterio es el seguido sin discrepancias por los otros
comentaristas de esa nacionalidad que han estudiado el tema (conf.
la profusa enumeracin de Ferrer en la nota indicada). Para sentar
la conclusin de que el art. 3639 del Cd. Civil no ha querido sentar
un principio absoluto, sino tan solo una regla general, de la cual
cabe apartarse bajo ciertas condiciones, se suele invocar la opinin
de Coin Delisle, nombrado entre otros por el Codificador tambin en
la nota al art. 3642, en la que recomienda la lectura de ese autor
"en todo lo relativo a la fecha". En primer lugar, por importante
que sea el valor interpretativo de las notas del Codificador nunca
podra contrariar un texto tan claro y terminante como es el del
art. 3639. En segundo lugar, Coin Delisle se refiere al caso en que
nicamente falta el da y siempre que no hubiere cambio de estado del
testador ni el concurso de dos testamentos en el mismo mes, en
tanto que aqu se trata de ausencia total de fecha. En tercer
trmino, en esa nota Vlez tambin cita a Aubry et Rau, Troplong,
Toullier y Duranton, quienes sostienen una opinin opuesta a la de
aqul. En cuarto lugar, en la apostilla al art. 3650, Vlez afirma
que "todas las cuestiones a que pueda dar lugar un testamento
olgrafo por su escritura, fecha o firma del testador, se encuentran
tratadas en "Demolombe y en Troplong"". Y estos autores, junto con
Marcad, se inclinan porta invalidez cuando falta la designacin del
da (conf. nota de Irisen en Rev. LA LEY, t. 8, p. 1036). Es verdad
que la exigencia de fecha debe ajustarse a las finalidades que el
legislador ha tenido en cuenta al incluirla como requisito del
testamento olgrafo. Esas finalidades no pueden ser otras que las de
servir: 1) Para establecer si se redact de acuerdo con las
formalidades vigentes a la poca de su otorgamiento: 2) Para
precisar el momento en que el testador debi de gozar de perfecta
razn o el del goce o prdida de la libre determinacin; 3) Para dejar
establecido si se ha revocado por el subsiguiente matrimonio de su
otorgante; 4) 0 si ha sido revocado por otro testamento de fecha ms
reciente (conf. Fassi, "Tratado de los testamentos", t. I, p. 192).
Pero, no es menos verdad que al elevar la fecha al rango de "forma
sustancial", se ha procurado asimismo imposibilitar la acreditacin
de la data por medios probatorios totalmente ajenos al texto del
testamento. Fuera de que no es dable demostrar con certeza que no
hay otro testamento posterior ni incapacidad en el momento de
redactarlo ni ausencia de ulterior matrimonio, cabe recordar que el
art. 3627 del Cd. Civil establece que "la prueba de la observancia
de las formalidades prescriptas para la validez de un testamento,
debe resultar del testamento mismo y no de los otros actos probados
por testigos". Ha de entenderse que es inadmisible la prueba "por
otros actos ni por testigos", como explica Aubry et Rau, fuente de
nuestro Cdigo, entre otros, autores. En otros trminos, las pruebas
extrnsecas carecen de valor porque en todo lo que se refiere a
solemnidad el testamento debe bastarse a s mismo. En sntesis, la
razn de ser de tal doctrina es la de contar con un punto de
referencia considerado como verdadero para juzgar los eventuales
problemas que puedan suscitarse sobre validez del testamento. Por
ltimo, el fallo de la Cmara 2 de Apelaciones de La Plata, citado
por la sala F (conf. Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 338) en el caso que
contradice el de la sala E, se refiere a una situacin distinta,
como lo pone de manifiesto el comentario del doctor Ferrer en la
nota que mencion, donde tambin destaca la improcedencia de las
citas de los autores referidos por esa sala y la inaplicabilidad
del principio inspirador de
nuestro art. 3670, no slo porque de acuerdo a las fuentes de ese
precepto se requerira que el testamento para valer como olgrafo
debe estar fechado, sino tambin porque se trata de una norma
excepcional, insusceptible de ser extendida por analoga a otros
casos. Por ello y por estimar innecesario abundar en mayores
consideraciones, voto por la afirmativa, o sea, en el sentido de
que la entera falta de fecha de un testamento olgrafo acarrea
necesariamente su nulidad en todos los casos, sin excepciones. El
doctor Legn dijo: Por las consideraciones y fundamentos expuestos
por el doctor Padilla, que comparto plenamente, voto por la
afirmativa a la 1 cuestin planteada por la convocatoria a este
Plenario: "La falta total de fecha en un testamento olgrafo acarrea
necesariamente su nulidad en todos los casos". El doctor Mirs dijo:
Al adherir al voto del doctor Padilla quiero aadir un argumento con
apoyo en el art. 3620 del Cd. Civil, que pone de resalto el carcter
absoluto de la imposicin de los requisitos que enumera el art. 3639
en cuestin. La imposibilidad de dispensa por motivo alguno llega a
tal punto que, si en una disposicin hecha en un testamento, de
cualquiera de las especies admitidas y que sea formalmente regular,
se hace, referencia a otro documento que aparezca a la muerte del
testador entre sus papeles o en poder de un tercero "ser de ningn
valor" si estos instrumentos no poseen los requisitos exigidos para
el testamento olgrafo. Se advierte as con cuanta mayor razn lo ser
cuando se trata de irregularidad en el testamento olgrafo en s
mismo. El doctor Yez dijo: 1) Corresponde al titular de la vocala N
18 de la Cmara votar en el presente fallo plenario de acuerdo al
orden de sorteo establecido previamente por el seor Presidente a
fs. 180, por haber suscripto en su hora la sentencia de la sala F
en los autos: "Garca, Plcida s/testamentaria" de junio 14 de 1977
(Rev. La Ley, t. 1977-C, p. 339) (conf. art. 297, Cd. Procesal). 2)
El tema a resolver consiste en que si es nulo o vlido un testamento
olgrafo que carece en absoluto de fecha, esto es, si falta el da,
el mes y el ao, a la vez. Ello as surge del temario de fs. 180 en
el cual no se formula distingo alguno sobre el particular, y de la
compulsa de los fallos tachados de contradictorios: "Marcos de
Mazzini, Ana". de mayo 9 de 1978, emanado de la sala E y "Garca,
Plcida", antes citado de la sala F. Vale decir que queda fuera de
la rbita de conocimiento las cuestiones atinentes a la fecha
incompleta, la errada y la falsa. 3) Los fundamentos expuestos por
los entonces integrantes de la sala F en los autos "Garca, Plcida"
(doctores Agustn J. Duraona y Vedia, Andrs A. Carnevale y el
suscripto) son de todos conocidos, al haber sido publicada la
sentencia en conocidas revistas jurdicas (Rev. LA LEY. t. 1977-C,
p. 338; J. A., t. 1977-III, p. 222) y motivo de comentarios crticos
por diversos autores. (Santiago C. Fassi "El testamento manuscrito
y firmado por la causante pero carente de fecha", en Rev. LA LEY
antes citada; Daro L. Hermida, "La "fecha" en el testamento
olgrafo", Rev. LA LEY. t. 1977D, p. 963; Francisco A. M. Ferrer,
anotando una sentencia de la Corte de Justicia de Salta, sala 3 del
2/11/77, J. A., t. 1978-III, p. 49 -Rev. La Ley, t. XXXVIII, J-Z,
p. 2033, sum. 145-, "la nulidad absoluta y manifiesta del
testamento olgrafo sin fecha", en p. 54, en la que tambin se
refiere al caso de la sala F, todos ellos adversos; y Julio I.
Lezana. "La validez de un testamento olgrafo sin fecha", en J. A.,
t. 1977-III, p. 223, a favor). 4) Desde entonces, me he puesto a
reflexionar respecto a si el polmico decisorio era o no
desacertado, llegando luego de muchas meditaciones a la conclusin
que se trata
de una solucin ms bien de equidad que estrictamente jurdica,
razn por la cual no slo la abandono sino que paso a dar los
argumentos en apoyo de la que ahora considero la buena doctrina y
que puede llegar a ser obligatoria (art. 303, Cd. Procesal). 5) Slo
quiero dejar en claro que el pronunciamiento qued firme, ya que el
Consejo Nacional de Educacin interpuso recurso ordinario (sic) y
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia extemporneamente,
por lo que fueron denegados por la sala con fecha 7 de setiembre de
1977. El art. 3607 del Cd. Civil define al testamento como "un acto
escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una
persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su
muerte". A su vez, el art. 3632 establece que "las ltimas
voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto
revestido de las formas testamentarias". Aade el art. 3630 que "la
nulidad de un testamento por vicio en sus formas causa la nulidad
de todas las disposiciones que contiene...... En la nota puesta al
pie del art. 3622 Vlez nos dice que "las formalidades
testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una forma
esencial y la falta de una sola forma anula el testamento". Con
relacin al testamento olgrafo, dispone el art. 3639: "para ser
vlido en cuanto a sus formas debe ser escrito todo entero, fechado
y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de
estas formalidades lo anula en todo su contenido". Segn el art.
3642 "las indicaciones del da, mes y ao en que se hace el
testamento, no es indispensable que sean segn el calendario; pueden
ser reemplazadas por enunciaciones perfectamente equivalentes, que
fijen de una manera precisa la fecha del testamento",
ejemplificando en su nota "como si un testador escribiese: "firmado
el viernes Santo de 1869"". Ello significa que al legislar sobre la
fecha se dispuso que lo fuera con indicacin precisa del da, mes y
ao o de otra forma equivalente. De lo hasta aqu dicho y en el mbito
del tema del presente plenario resulta que el requisito de la fecha
ha sido impuesto como forma solemne ("ad solemnitatem"), sustancial
o visceral de cuya observancia depende no slo la validez sino la
existencia misma del testamento olgrafo. 6) A travs de la nota al
art. 3639 sabemos que la fuente de la norma es el art. 970 del Cd.
Napolen, segn el cual: "el testamento olgrafo no ser vlido si no
est enteramente escrito, fechado y firmado de puo y letra del
testador; l no est sujeto a ninguna otra forma". A su vez, los
arts. 3642 y 3643, que tambin tratan de la fecha, reconocen como
fuente las soluciones de la doctrina y la jurisprudencia francesas
elaboradas con posterioridad a la sancin del Cdigo Napolen, y que
el ilustre Codificador recepcion en normas positivas para tratar de
evitar las cuestiones que se suscitaron en aquel pas en orden al
art. 970. De la compulsa de los autores galos que Vlez tom para la
redaccin del cap. I referido al testamento olgrafo (arts. 3639 a
3650) y que cita en las respectivas notas, ninguno acepta la
validez de un testamento que carezca por entero de la mencin de su
fecha (Demolombe, "Cours de Code Napolen", t. XXI, nms. 73 y
sigtes., ps. 70/74, Pars, 1884; Marcad, "Explication du Code
Napolon", t. IV, nms. 9 y sigts., Pars, 1869; Coin Delisle,
"Commentaire du titre des donations et. des testaments", art. 970,
p. 342, nm. 26, Pars, 1855; Demante, "Cours Analytique du Code
Napolen", Pars, 1858, t. IV, nm. 115 bis, t. II, p. 267; Troplong,
"Droit civil expliqu. Des donations et des testaments", t. III,
nms. 1482/1483, Pars, 1855; Toullier, "Le droit civil Francais
suivant l"ordre du Code Civil", 4ed., t. V, nm. 362, Pars;
Duranton, "Cours de droit franais suivant le Code Civil", t. IX, p.
28, nm. 30, Pars, 1844; Merlin, "Repertoire universel et raisonn de
jurisprudence", 5 ed., t. XVII, voz "Testament", sec. II, parg. 1,
art. 6, p. 296, Pars, 1828; Aubry et Rau, "Cours de droit civil
francais", 5 ed., t. X, p. 615, parg. 668, texto y notas 6/7,
Pars, 1918), como tampoco la admitieron los dems comentaristas de
fines del siglo XIX y comienzos del presente XX (Laurent,
"Principes de droit civil", t. 13, nms. 188 y sigtes., Bruxelles
Pars, 1978; Baudry-Lacantinerie y Colin, "Trait therique et
pratique de droit civilDonations entre vifs et des testaments", t.
II, p. 49, nms. 1928 y sigtes., Pars, 1905; Colin y Capitant,
"Curso elemental de derecho civil", t. VIII, ps. 20/21, traduccin
espaola, Madrid, 1928; Planiol, "Trait lmentaire de droit civil",
t. III, nms. 2690/2692, ps. 666/667, Pars, 1918;
Planiol-Ripert-Trasbot, "Tratado prctico de derecho civil francs",
t. V, p. 560, nm. 535, Ed. La Habana, 1936, Huc, "Commentaire
thorique et pratique du Code Civil", t. VI, nm. 272; Savatier,
"Cours de droit civil", t. III, nm. 1017; Beudant, "Cours de droit
civil francais", t. VII, vol. 2, p. 13, nm. 267, Pars, 1934;
Fuzier-Herman, "Code Civil Annot", t. II, p. 620, ed. 1936). Entre
los autores ms modernos existe igual consenso, al pronunciarse por
la nulidad del testamento olgrafo que carece de fecha (Bonnecase,
"Elementos de Derecho Civil", trad. espaola, t. III, p. 350, nm.
434, Puebla, Mxico, ao 1946; Josserand, "Derecho Civil", trad.
espaola, t. III, vol. 3, nms. 1275/1277, ps. 22/23, Ed. Bosch,
Buenos Aires, 1951; Mazeaud, H. L. y J., "Lecciones de derecho
civil"," trad. espaola, vol. II, ps. 370 y 372, nms. 980 y 983
parte 4, Buenos Aires, 1965; Ripert y Boulanger, "Tratado de
Derecho Civil", segn el tratado de Planiol, Sucesiones, Ed.
Castellana, t. X, vol. 1, ps. 289/294, nms. 1965/1972, Buenos
Aires, 1965, refirman que se trata de un elemento de validez del
acto con abundantes citas de jurisprudencia). Incluso, el mismo
Coin Delisle (mencionado en las notas a los arts. 3639, 3640, 3642,
3645, 3646 y 3648), y cuya opinin se citara en apoyo de la tesis
amplia preconizada en la resolucin de la sala F, no admiti la
validez de un testamento olgrafo carente totalmente de fecha, sino
solamente entenda la eficacia de una fecha incompleta a la cual
nicamente faltara el da, y ello slo en los casos en los que no
hubiera cambio de estado del testador ni concurso de dos
testamentos en el mismo mes (op. cit., art. 970, nm. 26, ps.
331/332). Sobre el particular, resulta de inters la jurisprudencia
glosada por Ripert y Boulanger, en cuanto se admite la validez de
testamentos olgrafos que adolecen de fecha incompleta, pero por lo
general los tribunales slo aceptan el complemento o la rectificacin
por enunciaciones extradas del testamento mismo y que en casos
excepcionales se ha hecho remisin a actos distintos del testamento
pero en relacin con ste (conf. op. cit., t. X, vol. 1, p. 291, nm.
1969), siendo de advertir que es la solucin que fluye del art. 3643
de nuestro Cdigo Civil, tomado de las enseanzas de Aubry y Rau
(citado en la nota; op. cit., t. X, parg. 668), pero como se aclar
al principio de este voto no constituye la cuestin sometida a
decisin plenaria. 6) En la doctrina nacional, desde el primer
comentarista del Cdigo Civil, el talentoso Segovia ("El Cdigo Civil
de la Repblica Argentina", su explicacin y crtica bajo la forma de
notas, t II, p. 599, nota 36, Buenos Aires, 1933), siguiendo por
Machado ("Expositin y comentario del Cdigo Civil argentino", t. IX,
ps. 505/506 y 518/519, Buenos Aires, 1921), Llerena,
("Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil Argentino", t. X, ps.
26 y 31, Buenos Aires, 1931), Prayones, ("Derecho de Sucesiones",
ps. 355/356, nm. 43), 3 ed., Buenos Aires), Rbora ("Derecho de las
Sucesiones", t. II, nm. 367, p. 179, Buenos Aires, 1932), Arias
("Derecho Sucesorio", ps. 172/173, Buenos Aires, 1950), Lafaille
("Sucesiones", comp. por Frutos y Argello, t. II, nms. 316 y 317,
texto y notas 25 y 28, ps. 233/235, Buenos Aires, 1933), Dassen
("La fecha como requisito del testamento olgrafo", en Rev. LA LEY,
t. 8, p 1036, Fassi ("Tratado de los Testamentos", t. I, ps 144 y
sigtes., nms. 191 y sigtes., Buenos Aires, 1971), Borda
(Sucesiones", t. II, p. 241, nm. 1170, 4 ed., Buenos Aires, 1975),
Goyena Copello ("Tratado del Derecho de Sucesin"), t. II, p. 63,
Buenos Aires, 1974), Fornieles ("Tratado de las Sucesiones", t. II,
nms. 325 "in fine" y 341, 4 ed., Buenos
Aires, 1958), hasta Maffa ("Manual de Derecho Sucesorio", t. II,
nm. 582, p. 171, Buenos Aires, 1976), se ha entendido que la
insercin de la fecha en el testamento olgrafo constituye una
solemnidad ineludible y que su falta anula el testamento. En igual
sentido, se pronuncia De Gsperi ("Tratado de Derecho Hereditario",
t. III, nms. 407/408, ps. 272/276, Buenos Aires, 1953). Si bien
tanto Borda como Fornieles sostienen la validez de una fecha en la
que no se exprese el da concluyen que el testamento es nulo cuando
se cuestione la capacidad del testador o que haya ms de un
testamento (conf.: Borda, op. cit., t. II, nm. 1172, p. 243;
Fornieles, op. cit., t. II, nm. 350, p. 277). Aun cuando Rbora
estima que podra suprimirse el requisito de la fecha, la tiene como
un elemento ineludible (conf.: op. y loc. cit.). 7) De los
distintos proyectos de reforma integral del Cdigo Civil argentino,
tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de
Reforma de 1936, se ha mantenido la fecha como formalidad del
testamento olgrafo (conf.: art. 3197 y art. 2033, respectivamente).
Solamente en el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 -cuyo director
fue el doctor Llambas- luego de sentar como principio general que
el testamento olgrafo debe ser fechado, se aclara que la ausencia o
deficiencia de la fecha no perjudica al testamento sino cuando
deban dirimirse controversias cuya solucin dependa del tiempo en
que el testamento haya sido hecho; en tal caso, el testamento
carente de fecha precisa ser de ningn valor, salvo que contenga
enunciaciones o elementos materiales que permitan fijar la fecha de
una manera cierta (art. 747). Finalmente, de ley 17.711 (Adla,
XXXVIII-B, 1799) de reforma parcial del Cdigo Civil, en la que
tanto gravitara la opinin del doctor Borda, nada se innov sobre la
materia. 8) Sera ocioso pasar revista a los numerosos fallos que
han declarado la nulidad de testamentos olgrafos en los cuales no
existe ninguna mencin de su fecha o no medien elementos suficientes
para poder determinarla, sin dejar de lado que no hay consenso
unnime en lo que hace a la data incompleta (v. sobre el particular,
las citas de Ferrer, op. cit., bajo los nms. 9/19 y nms. 21/24;
CNCiv., sala B, R. nm. 205.022, "Constenla, Marcelino s/sucesin",
del 11/12/975, sobre carencia absoluta de fecha, en J. A., t.
1977-I - Indice, "Sucesiones", sum. 13; y, ms recientemente: sala
C, 11/X/1978, J. A., 1979-I, p. 419, fallo 28.070 -Rev. La Ley, t.
1979-A, 478-con voto del doctor Cifuentes, tratbase el caso de
raspaduras y sobreescritos en la fecha que pudo ser completada con
la edad de la causante manifestada en el testamento y su
concordancia con las partidas de matrimonio y de defuncin). O sea
que los nicos pronunciamientos en los cuales se dio validez a un
testamento carente por entero de fecha fue en el de la sala F del
14/VI/1977 y el voto en minora del doctor Escudero de la Corte de
Justicia de Salta, sala 3, del 2/XI/1977. 9) En lo que hace al
fallo de la Cmara Civil 2 de La Plata del 2/VII/1904 -invocado en
apoyo en el decisorio de la sala F- si bien se trataba de un
supuesto de un testamento olgrafo sin fecha en el instrumento, el
tribunal tuvo por establecida la data por la circunstancia de estar
aqul redactado en papel sellado y haberse podido comprobar por la
numeracin respectiva la fecha precisa de su venta, que vena a ser
la del da anterior al fallecimiento del causante, con lo cual, el
testamento resultaba forzosamente extendido en las horas que iban
desde la compra del timbrado a las de su deceso. Vale decir, que en
dicho caso la fecha se pudo determinar por elementos materiales
obrantes en el mismo testamento, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 3643 del Cd. Civil, punto sobre el cual hay jurisprudencia
coincidente de los tribunales franceses (conf.: Ripert y Boulanger,
op. cit., p. 291, nm. 1969).
10) En el derecho comparado ms conocido, es igualmente exigida
la mencin de la fecha para la validez del testamento olgrafo (Cd.
Civil italiano de 1865, art. 775; Id. de 1942, art. 602; Cd. Civil
espaol, art. 688; Cd. Civil alemn, B. G. B., art. 2031; Cd. Civil
suizo, art. 505). 11) Tampoco es decisivo el apoyo argumental de la
finalidad que cumple la mencin de la fecha en el testamento para
juzgar la capacidad del testador, por razn de su edad o estado
mental; de establecer en caso de pluralidad de testamentos, cul
debe prevalecer; de determinar la relacin que la fecha del
testamento puede guardar con hechos que signifiquen maniobras
dolosas con fines de captacin; y para los casos en que sea
necesario establecer si el testamento es anterior al matrimonio del
testador (art. 3828, Cd. Civil), con lo cual, cuando no se pone en
tela de juicio la capacidad del testador a la poca de su redaccin
ni existe otro testamento, la fecha quedara como una formalidad
carente de contenido y por tanto dejara de tener el carcter de una
formalidad ineludible. Tambin se dice que si nadie ha puesto en
duda la autenticidad del testamento, debe estarse en favor de la
interpretacin tendiente a respetar la voluntad del causante, pues
las formas no constituyen un fin en s mismas. Respecto del
fundamento teleolgico o finalista, ante los claros y expresos
trminos del art. 3639 del Cd. Civil, esa interpretacin resulta
forzada, pues implica dejar de lado la exigencia de una formalidad
solemne convirtindola en un simple medio de prueba. Bien o mal, lo
cierto es que el legislador argentino se enrol en materia
testamentaria a los principios del Cdigo Napolen que -reiter- es
terminante en cuanto a la invalidez que causa la falta absoluta de
algunos de los tres requisitos establecidos para el testamento
olgrafo en su art. 970. Tampoco puede sostenerse que la fecha es
slo una exigencia de rango inferior a las otras dos (escritura y
firma por el testador), a poco que se advierta que el codificador
le dispens nada menos que siete artculos de los doce que forman el
captulo primero sobre los testamentos olgrafos, extensin que no se
repite ni respecto a la firma ni a la escritura. Quizs de "lege
ferenda" sera ms justa la solucin propiciada en el art. 747 del
Anteproyecto del Cdigo Civil de 1954 de Llambas, al dar cierta
flexibilidad a la exigencia de la fecha en la forma puntualizada en
el consid. 7 de este voto, pero ello tendra que ser fruto de una
futura reforma legislativa y no quedar en manos de los magistrados
hacerlo por va pretoriana con una interpretacin "correctora" de la
ley. Resulta as peligroso que los jueces se aparten de tales
exigencias, pues poco a poco por va de las excepciones se puede
llegar a hacer tabla rasa con la norma imperativa, con lo cual se
siembra la inseguridad en cuestiones tan importantes como lo son
las disposiciones de ltima voluntad. Desde otro ngulo, si bien es
verdad que en la interpretacin de los testamentos se debe tratar
fundamentalmente de respetar la voluntad real del causante, no lo
es menos tambin que tal voluntad no es suficiente para justificar
apartarse del cumplimiento de las formas bsicas o esenciales que
exige el Cdigo Civil para los distintos tipos de testamentos, cuya
omisin acarrea la nulidad del acto. Dicho en otras palabras, la ley
le concede al individuo libertad para optar por alguno de los tipos
"ordinarios" de testamentos establecidos por el Cdigo (art. 3624)
pues a nadie se obliga a testar por alguna clase determinada, pero
una vez elegido uno, debe someterse a las exigencias normativas
pertinentes, pues la forma de una especie de testamento no puede
extenderse a los testamentos de otra especie (art. 3626), so pena
de acarrear la invalidez del acto obrado en infraccin. Ello
significa que aunque la voluntad del testador sea autntica y est
claramente
manifestada, no puede sostenerse que hay testamento ni
declaracin de ltima voluntad legalmente expresada si el instrumento
que la contiene adolece de algn vicio de forma esencial. De lo
contrario podra llegarse gradualmente a admitir v. gr., la validez
de un testamento olgrafo mecanografiado, o escrito por tercera
persona, o sin firma, etctera. Cuando se trata de un testamento con
ausencia total de fecha, no debe el magistrado indagar si en el
caso particular se dan o no los motivos o razones que pudo tener en
vista el legislador para imponer la observancia de la data, pues
admitir lo contrario sera entrara juzgar de la bondad de la ley, lo
cual est vedado a los jueces, salvo claro est si mediare tacha de
inconstitucionalidad de la norma, que no es el caso en examen. 12)
En cuanto a la aplicabilidad del art. 3670 del Cd. Civil, segn el
cual el testamento cerrado nulo por falta de alguna de las
solemnidades que debe tener valdr como olgrafo si estuviera todo l
escrito y firmado por el testador, se advierte que se trata de una
disposicin de carcter excepcional pues est referido exclusivamente
a esta especie de testamento. Si bien all se omite mencionar a la
fecha, la mayora de la doctrina nacional ha entendido que conforme
una simple concordancia con otras normas (arts. 3639, 3642 y
sigtes.) el testamento cerrado invlido valdr como olgrafo si rene
todas las condiciones impuestas rigurosamente por la ley para este
ltimo (conf., Llerena, op. cit., t. X, p. 70; Lafaille, op. cit.,
t. II, nm. 381; Machado, op. cit., t. IX, p. 594; Dassen, op. cit.,
Rev. LA LEY, t. 8, p. 1040; Rbora, op. cit., t. II, p. 210, nm. 385
y nm. 431, nota 9; Maffa, op. cit., t. II, nm. 618; De Gsperi, op.
cit., t. III, nm. 451; Ferrer, op. cit., t. IX). Esta
circunstancia, ha hecho decir a Segovia que la palabra "fechado"
omitida en el texto del art. 3670 parece debida al copista (conf.,
op. cit., t. II, p. 617, nota 114; sealando que resultara que el
testamento del sordomudo sera vlido, aunque no tuviese fecha). Por
su parte, Fassi admite que puede haber una derogacin deliberada de
la exigencia del art. 3639, puesto que el testamento tendra una
fecha, la del acta en la cubierta exterior; pero seala que si el
acta exterior es nula por falta de fecha, fecha incompleta o
errada, el pliego interior slo valdr como olgrafo si estuviera
fechado (conf., "Tratado de los testamentos", t. II, nm. 315; en
igual sentido, se pronuncia Goyena Copello, op. cit., t. II, p.
131). En cambio, tanto Borda (op, cit., t. II, p. 277, nm. 1228)
como Fornieles (op. cit., t. II, p. 242, nm. 350), dicen que no es
necesario que en este caso lleve fecha el testamento ensobrado.
Pero cualquiera que sea la interpretacin que se d a este artculo,
incluso la ms amplia, aun as es innegable que se trata de un
supuesto de excepcin y referido exclusivamente a un testamento
cerrado invlido como tal. Aqu cabe recordar que las leyes
excepcionales o los preceptos que constituyen excepciones a una
regla general, son de interpretacin restrictiva, lo que veda su
aplicacin por analoga a otras situaciones distintas (conf., Borda,
"Parte General", t. I, p. 235, nm. 219, 6 ed.; Llambas, "Parte
General", t. I, p. 115, nm. 126, 7 ed.). En tal inteligencia, no
resulta apropiado hacer jugar una norma enteramente particular y de
excepcin a un caso distinto como es el testamento propiamente
olgrafo, que se gobierna por disposiciones propias y especficas en
cuanto a las distintas formalidades que se deben observar bajo pena
de nulidad. Tampoco puede pasarse por alto que el legislador ha
reglado en forma concreta los distintos supuestos en que se puede
acudir a otros elementos de conviccin para salvar la fecha errada o
incompleta, como lo son incuestionablemente los arts. 3642 y 3643
del Cd. Civil.
Tambin destaco que segn el art. 3626: "la forma de una especie
de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra
especie", de esta manera, se establece que slo pueden usarse las
formas previstas para cada uno, para testarse de ese modo y no de
otro y mucho menos combinarse las formas de unos con otros (conf.,
Fassi, op. cit., t. I, p. 96, nm. 111; Goyena Copello, op. cit., t.
II, p. 54). Por ltimo, a tenor de lo dispuesto en el art. 3620
"Toda disposicin que, sobre institucin de heredero o legados haga
el testador, refirindose a cdulas o papeles privados que despus de
su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, ser de
ningn valor, si en las cdulas o papeles no concurren los requisitos
exigidos para el testamento olgrafo", lo que demuestra la
preocupacin del Codificador de rodear a las disposiciones
postmortem de seguridades para evitar as cuestiones o pleitos. 13)
Como colofn de lo expuesto, debe concluirse que en el caso de un
testamento olgrafo al que le falta totalmente la fecha y que carece
de cualquier enunciacin que pueda servir para determinar de una
manera precisa la poca en que fue redactado por el testador (arts.
3642 y 3643, Cd. Civil), el mismo sufre de nulidad manifiesta y
absoluta (conf., Fassi, op. cit., t. II, p. 456, nm. 2015),
invalidez que tiene lugar aun cuando la fecha sea irrelevante por
no discutirse la capacidad y no haber ms de un testamento (conf.,
Fassi, op. y loc. cit.: Baudry-Lacantinerie y Colin, op. cit., t.
II, p. 48, nm. 1926; Laurent, op. cit., t. XIII, nm. 188). 14) En
respuesta al tema concreto de la convocatoria a fallo plenario
(art. 303, Cd. Procesal), voto por el primer trmino de la
alternativa, o sea, que: "La falta de fecha en un testamento
olgrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos". El
doctor Beltrn dijo: Adhiero a los votos precedentes de los doctores
Padilla y Yez. El doctor Speroni dijo: 1) El examen exhaustivo que
el juez de Cmara doctor Csar Yez hace al tema sujeto a plenario me
lleva a compartir plenamente sus conclusiones, no slo por los
antecedentes adecuados y minuciosos que integran su voto, sino
tambin por la juridicidad de sus conclusiones; sin que ello importe
desmedro al equilibrado voto del doctor Padilla, que como vocal
preopinante, ajustadamente arrib a idntica solucin terminal. 2)
Desde un ngulo acaso ms simplista, pero no menos valedero, el
interrogante que plantea el plenario, de si la falta de fecha
acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos o, en
determinadas circunstancias, puede prescindirse de la misma y
aprobrselo en cuanto a su forma, a mi entender, tiene la debida,
ineludible y definitiva respuesta en el debatido art. 3639 del Cd.
Civil, en cuanto nos indica que el testamento olgrafo para ser
vlido en cuanto a sus formas debe ser fechado por la mano misma del
testador, consagrando asimismo la sancin para esta omisin, al
indicar que la falta de alguna de estas formalidades lo anula en
todo su contenido. No modifica esta afirmacin lo que pueda resultar
del texto de los arts. 3642 y 3643 del citado Cdigo, pues en ambos
resulta de sus propios trminos que el testamento debe tener fecha
"precisa" o "cierta". Nos enfrentamos as, en nuestra problemtica,
con un precepto legal claro, expreso y sin alternativas, por ende
de aplicacin estricta y en el sentido que resulte de sus propios
trminos, sin que quepa al juez, que es un ministro de la ley para
aplicarla, evaluar sobre su bondad o justicia ni aun bajo el
pretexto de penetrar en su espritu (arg. art. 16, Cd. Civil). No
resulta as desatinado recordar el remanido adagio "ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus", porque el alcance y
significado exacto de esta regla es que, cuando la ley se expresa
en trminos generales, el intrprete no puede ni debe hacer distingos
para aplicarla en unos casos y en otros no. Parece
lgico, indica Salvat ("Tratado de Derecho Civil argentino. Parte
General", p. 153, 3 ed.), admitir en este sentido, que si el
legislador hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse
en trminos generales, hubiese ms bien hecho las salvedades o
excepciones pertinentes. 3) Como Vlez Srsfield en materia
testamentaria sigui los principios del Cdigo de Napolen (art. 970,
Cd. Civil francs), no creo inoportuno destacar algunos conceptos de
dos de sus ms distinguidos exgetas. (G. Baudry-Lacantinerie y
Maurice Colin "Trait Theorique et Practique de Droit Civil- Des
Donations et des Testaments", tome deuxieme, page 47) en el sentido
de que el testamento olgrafo debe ser fechado, es decir que debe
contener la indicacin del tiempo en que ha sido hecho, aadiendo que
la ordenanza de 1735 (arts. 29 y 38) lo exiga bajo pena de nulidad
y el Cdigo Civil ha reproducido con razn esta disposicin. La fecha
ofrece, en efecto, una importancia capital desde varios puntos de
vista. Ante todo, ella es necesaria para que se pueda verificar si
el testador era capaz a la poca del testamento. Por otro lado, en
caso de que el difunto deje varios testamentos, sera imposible
saber, en ausencia de fecha, en qu orden han sido ellos hechos y
cul es el ms antiguo y el ms reciente. Es as, que este es un punto
de extrema importancia, al menos cuando los diversos testamentos
contienen disposiciones que no son susceptibles de ejecucin
simultnea. Nosotros sabemos, dicen los tratadistas citados, que en
semejante caso las disposiciones ms recientes son las que se
ejecutan con preferencia a las ms antiguas, conforme a la regla "in
testamentis novissimae scripurae praevalent". Sientan as, en
definitiva, un principio idntico al de nuestra legislacin: los
testamentos no fechados son nulos, sin que sea necesario distinguir
si hay o no inters en saber en qu momento el testamento fue
redactado, no pudindose decidir lo contrario sin olvidar que el
art. 970 del Cd. Civil hace de la fecha una condicin esencial y
absoluta de la validez del testamento olgrafo. Consecuentemente con
lo expuesto, y compartiendo los votos de los colegas que me han
precedido, me decido por la primera alternativa, es decir que "la
falta de fecha en un testamento olgrafo, acarrea necesariamente su
nulidad en todos los casos". El doctor Ambrosioni dijo: 1) la
exigencia de la fecha, en el testamento, hecho por escrito, viene
de antigua data. Cierto es que no se exigi en el Derecho Romano
hasta que Justiniano lo dispuso y slo para el testamento de
ascendientes a descendientes, debiendo colocarse al principio del
mismo (Novela 107, cap. I). Y hubo escritores antiguos que
propugnaron extender la exigencia establecida para un testamento
privilegiado a los dems, Juan Crisstomo de Alejandra (2 mitad del
siglo IV d. J. C. bajo el reinado del emperador Arcadio), en sus
Homilas, estableci el principio de la nulidad de todo testamento o
documento que careciera de la fecha. Tratndose de la interpretacin
de la citada Novela de Justiniano, hubo quienes distinguieron entre
los casos en que hubiera un solo testamento de aqullos en que
hubiera varios, admitiendo la validez slo para los primeros. Mas lo
cierto que en ese derecho, y fuera del caso del testamento entre
ascendientes y descendientes, la fecha no se exiga como solemnidad
sino como prueba para el supuesto de que se discutiera la
precedencia, de haber ms de uno, o la genuinidad del mismo. 2) Es
indudable que el art. 3639 del Cd. Civil, exige que el testamento
olgrafo, sea escrito todo entero, fechado y firmado por la mano
misma del testador. Y ello bajo pena de nulidad. El art. 3643 se
remite al caso de una fecha errada o incompleta, pero tanto en este
caso como en el del art. 3646 se exige la fecha, porque sta debe
surgir del mismo testamento, de sus elementos intrnsecos, como dice
Rotondi (Instituciones de Derecho Privado, p. 612, trad. cast., Ed.
Labor, 1953 Un testamento sin fecha hace
presumir que el testador lo ha abandonado o que no contiene su
definitiva declaracin de voluntad. As mismo es cierto que se ha
puesto, con la disposicin del art. 3639, fin a las arduas
controversias surgidas con motivo de la legislacin romana, entre
los autores de los siglos posteriores. Voto, pues, porque la falta
de fecha en el testamento olgrafo acarrea su nulidad. El doctor
Escuti Pizarro dijo: Los trminos de la convocatoria de este fallo
plenario se refieren al caso de falta total de fecha, no a los
testamentos parcialmente fechados, ni a los de fecha incierta, como
tampoco a los de fecha incompleta, donde la situacin puede ser
distinta. Ante los expresos trminos del art. 3639 del Cd. Civil,
considero que cuando falta totalmente la fecha, la sancin no puede
ser otra que la prevista en la misma norma sustantiva, esto es, la
nulidad del testamento en todo su contenido. En consecuencia,
adhiero a los votos de los doctores Padilla, Yez y Speroni y me
pronuncio por la 1 alternativa, o sea, "la falta de fecha en un
testamento olgrafo, acarrea necesariamente su nulidad en todos los
casos". El doctor Alterini dijo: Por razones anlogas a las
expuestas, expreso mi adhesin al criterio unnime entre los seores
jueces que me precedieron en este acuerdo, acerca de una respuesta
afirmativa al interrogante contenido en el temario y destaco
especialmente las ilustradas y convincentes argumentaciones de los
doctores Padilla y Yez. El doctor Duraona y Vedia dijo: Mantengo el
criterio de la sentencia dictada por la sala F, el 14 de junio de
1977 en los autos: Garca Plcida s/ testamentaria (Rev. LA LEY, t.
1977-C, p. 338; J. A., 1977-III, p. 222), pronunciamiento que
suscrib cuando integraba dicha sala con los distinguidos colegas,
el ex juez de este tribunal doctor Andrs Alberto Carnevale y uno de
sus actuales componentes, el doctor Csar D. Yez. Reitero pues mi
opinin, que fue de esa sala, en el sentido que puede admitirse como
vlido en cuanto a sus formas un testamento olgrafo sin fecha, que
cumple con los otros dos recaudos: la escritura manuscrita y la
firma, si en el caso no se concreta ninguno de los extremos en que
residen las finalidades que el legislador ha tenido en cuenta al
incluir el requisito omitido, v. gr.: a) La necesidad de establecer
la capacidad del testador, por razn de su edad o de su estado
mental, b) determinar cul de los testamentos debe prevalecer en
caso de presentarse varios del mismo causante, (art. 3828, Cd.
Civil), c) pertinencia de fijar la relacin que la fecha del
testamento puede guardar con hechos que signifiquen maniobras
dolosas con fines de captacin, y d) si el testamento es anterior al
matrimonio de su autor en orden a lo previsto en el art. 3826 del
Cd. Civil. En aquel precedente se trataba de una causante soltera
sin parientes con vocacin hereditaria, ni problemas en cuanto a su
salud mental o edad necesaria para otorgar el testamento, no
habindose dado la concurrencia de otras disposiciones de ltima
voluntad. Por el texto del testamento poda presumirse que era una
persona de humilde condicin, que dejaba la casa de su propiedad a
una amiga. De declararse nulo el testamento la beneficiaria sera
desplazada por la reparticin oficial destinataria de las herencias
vacantes. Saltaba a la vista una situacin en la cual la aplicacin
gramatical de la ley conduca a una injusticia. Creo pertinente
formular algunas aclaraciones acerca de la correccin de las citas
jurisprudenciales y doctrinarias que contiene esa sentencia, cuya
exactitud en lo tocante al sentido de las mismas ha sido objeto de
diversas crticas (ver Ferrer,
Francisco A. M. "La nulidad absoluta y manifiesta del testamento
olgrafo sin fecha, J. A., 1978-III, p. 54, nm. VII; Fassi,
Santiago, "El testamento manuscrito y firmado por la causante pero
carente de fecha", Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 338, punto IV). En
relacin con la mencin que all se hizo de la obra de Coin Delisle,
se seala que este autor -a quien Vlez sigui al concebir los arts.
3639 y 3642 del Cd. Civil argentino- se refera al caso en el que
nicamente falte el da. Pero, con ser ello cierto, no resulta exacto
que la cita estuviera equivocada, pues la sala F no atribuy a Coin
Delisle haber enseado o vertido opinin expresa absoluta de que no
obstante lo dispuesto en el art. 970 del Code Napolen, valdra un
testamento desprovisto de todos los datos o elementos de la fecha.
La invocacin de la autorizada fuente fue efectuada nicamente como
apoyo de la premisa de que "la exigencia de la fecha debe ajustarse
a las finalidades que el legislador ha tenido en cuenta al
incluirla como requisito del testamento olgrafo". Es ms, ni
siquiera se cit la obra de Coin Delisle sino a autores y votos de
sentencias nacionales cuyas opiniones estn guiadas por el
comentarista francs. Solamente expresamos que "...los propugnadores
de la doctrina amplia... alegan siguiendo a Coin Delisle... que
(sigue el texto antes transcripto)...". As, el doctor Tobal, en su
voto en la causa "Disnan, Pedro Luis c. Disnan, Rugero (suc.)", en
Rev. LA LEY, t. 8, ps. 1036 y sigtes., que fue una de las opiniones
citadas, trae esa concepcin finalista como propia de Coin Delisle,
agregando, a propsito de la controversia sobre la fecha incompleta
a la que le falta el da, que este comentarista fue citado por Vlez
en la nota al art. 3639 en lugar preferente respecto de otros
tratadistas que profesaban la doctrina de la necesidad del da, mes
y ao, como son Aubry et Rau, Troplong, Toullier y Duranton. La dura
crtica del Dr. Fassi, segn as la califica Ferrer, viene a ser en
cuanto al punto relativo a la correccin de esa cita, el resultado
de la manera poco precisa con que se la hizo en el fallo de la sala
F, que llev al eminente jurista que se encarg de comentarlo en La
Ley a inferir un sentido que en realidad no tiene. Lo propio sucede
con la apostilla de Ferrer a propsito de la cita en el mismo fallo
de la sala F del precedente emitido por la Cmara Civil 2 de La
Plata el 2 de julio de 1904, "in re": "Granada de Villegas, Carmen.
En l se admiti la validez del testamento sin fecha, mediando la
circunstancia que el da preciso de su elaboracin y firma por el
causante pudo comprobarse a raz del nmero del papel sellado en el
que se escribi, el cual haba sido vendido el da anterior al del
fallecimiento del causante (conf. J. A., t. 28, ps. 603 y 604). Una
atenta lectura al fallo de la sala F lleva a advertir que se trajo
al recuerdo aquel pronunciamiento platense que recordara Tobal en
su voto ya mencionado, para avalar la tesis concreta que con
claridad se sent en el precedente que nos ocupa de que "Al designar
el art. 3639 los requisitos que debe contener el testamento olgrafo
para ser tal, y al determinar que la falta de algunas de estas
formalidades lo anula en todo su contenido, no ha querido sentar un
principio absoluto, puesto que el mismo cdigo admite modalidades"
(ver las transcripciones del fallo de la Cmara 2 de Apelaciones de
La Plata del 2 de julio de 1904, que aparecen en el voto del doctor
Tobal -Rev. LA LEY, t. 8, p. 1045 y en J.A., t. 28, ps. 603 y
604-). Sin perjuicio de ello, como luego lo explicar, creo que ese
precedente importa la admisin de un testamento sin fecha; aunque
repito, la sala F no lo cit como ejemplo concreto de esa su solucin
en el caso Garca, sino por la doctrina que se transcribi. II - Por
cierto que la doctrina elaborada en torno de la norma del art. 970
del Cdigo Francs, y la mayora de los comentaristas nacionales que
se ocupan de nuestro art. 3639, que puede consultarse en la erudita
y prolija exposicin que hace el doctor Yez en su voto precedente,
se inclinan por una interpretacin literal de los textos,
concluyendo que en ningn supuesto, an a falta del inters real al
que la norma aparece dirigida, puede salvarse la falla formal de la
ausencia total de la fecha.
Creo estar casi solo, en el campo de las soluciones judiciales,
al no modificar mi adhesin al criterio del recordado fallo de la
sala F, que suscrib persuadido de ser la solucin justa y correcta
desde el punto de vista de nuestro derecho positivo a travs de una
interpretacin cabal de los textos. Segn las pautas sentadas por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es propio de la funcin de
los tribunales procurar soluciones concretas que consagren la
justicia en los casos particulares que les tocan juzgar, sin que el
respeto al legislador importe una excusa aceptable a la consecucin
de ese fin (conf. Fallos, t. 272, p. 139; t. 278, p. 85; t. 269, p.
45 -Rev. La Ley, t. 133, p. 693; Rep. La Ley, t. XXXI, J-Z, p.
1640, sum. 101; t. XXVIII, J-Z, p. 2544, sum. 25-). El problema
radica en demarcar el lmite de la actuacin del juez frente a la
norma positiva, para no convertir al primero en legislador, con
menoscabo del principio constitucional de la divisin de los poderes
del Estado y la consiguiente lesin de la seguridad jurdica a travs
de lo que se ha dado en llamar las sentencias arbitrarias. La valla
consiste en el mtodo correcto de la interpretacin de la ley; las
reglas que deben seguirse en su aplicacin y el margen de
flexibilidad que la moderna hermenutica seala al intrprete. La
funcin de los jueces es el "jus dicere" y no el "jus condere", lo
que implica que no pueda prescindirse de lo dispuesto expresamente
en la ley respecto del caso, so color de su injusticia o
desacierto. Sin embargo, esa base inherente a la actuacin del
tribunal no significa adoptar con un sentido absoluto la mxima
"dura lex sed lex", pues no es menos cierto que el juez debe juzgar
con equidad los casos sometidos a su decisin: encomienda que debe
satisfacerse mediante una interpretacin de las normas positivas en
la que no sea indiferente el resultado de justicia (conf.
Belluscio, Cdigo I, p. 79, art. 16, parg. 4, punto b, y sus citas;
ver anlogamente Llambas, Cdigo I, p. 41, nm. 6, de su comentario al
mismo artculo). La primera regla de hermenutica que sienta el art.
16 del Cd. Civil es, desde luego, el de la comprensin gramatical;
el de las palabras. De all, que repetidamente se ha insistido en
que un texto. claro no puede ser aprehendido con un sentido diverso
al de su literalidad. La ley clara no requiere interpretacin. Pero
cuando una norma aparentemente clara se manifiesta, en un "sub
examen", francamente repugnante a la solucin justa del "casos", se
advierte de modo inmediato el peligro que supone emplear esta regla
en dimensin de simplicidad inservible. Es Llambas quien nos orienta
al decir: "cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o
cuando es menester verificar el resultado obtenido con la
interpretacin gramatical, se acude a la investigacin lgica de la
norma, ...mediante la indagacin de los motivos que la determinaron
o sea los fines a que tiende" (Cdigo. I, p. 40). Segn el agudo
pensamiento de Juan F. Linares, que difunde Belluscio, son leyes
claras aquellas que "aplicadas a un caso dado resultan ser justas,
y slo por esa razn se aplican lisa y llanamente. La claridad es
algo relativo. Aplicar la ley importa siempre interpretarla en
funcin de la situacin real a juzgar. Las leyes, adems de su sentido
externo y gramatical tienen otro sentido sutil y profundo que
resulta de su confrontacin con otros preceptos y con el sistema
general, que no est por cierto dirigido a consumar graves
injusticias" (Belluscio, Cdigo, I, p. 81; Linares, "Aplicacin de la
llamada ley clara", Rev. LA LEY, t. 14 p. 968). Por lo tanto, con
ser la interpretacin gramatical la primera a la que cabe acudir
cuando mediante ella; se preserva la equidad (conf. voto de la
minora, en el fallo de la Cmara en pleno del 26/12/78, "in re":
Pequea obra de la Divina Providencia c. Tarija -Rev. La Ley t.
1979-A, p. 371-) no debe recaer en un texto aislado sino comprender
el todo del complejo normativo que se refiere a la especie. Como ya
lo dijera en otra oportunidad, una formal sumisin a la aparente
seguridad
jurdica, un atamiento mecnico a la letra de un texto aislado, un
tecnicismo acadmico, no pueden ser pretextos que desdibujen el
norte de la labor interpretativa que es la utilizacin de las normas
para culminar el ideal de dar a cada uno lo suyo. Sin llegar a
desestimar la ley positiva con meras apreciaciones genricas y sin
caer en los excesos de la escuela del derecho libre, quede claro
que hace tiempo ha llegado el momento de despojarse de los antiguos
cnones de la escuela exegtica, del mecnico gramaticalismo y an de
la tmida sujecin a las presuntas intenciones del legislador
extendiendo el concepto a las opiniones de quienes elaboran la ley,
o colaboraron en su preparacin, los que se tornan menos importantes
a medida que la ley envejece (ver Llambas, op. cit., p. 41,
Belluscio, op. cit., I, p. 82). No se trata entonces de seguir un
riguroso racionalismo sino de llevar a cabo una interpretacin
prudente y flexible, que contemple las transformaciones de la
realidad a la que la ley va dirigida, haciendo evolucionar el
derecho en consonancia con los nuevos requerimientos de los
fenmenos sociales. Corresponde indagar de buena fe en el sentido
profundo de las normas, extrayendo de ellas su autntico significado
de justicia (conf. Abel M. Fleitas, "La evolucin del derecho y la
interpretacin de la ley", Revista del Notariado, ao LXX, n 691, p.
9 y sus citas, v. gr. Salvat-Lpez Olaciregui, Parte General, t. I,
p. 283, nm. 282-D: Orgaz, op. cit. y esp. ps. 323 y sigtes., dem
Estudios de Derecho Civil, p. 71, Buenos Aires, 1948; ver Llambas,
Parte General, t. I, p. 113; Borda, Tratado, Parte General, t. I.
p. 189). Cuando el ordenamiento legal admite razonablemente ms de
una interpretacin aparentemente correcta ha de encontrarse la
acertada en aquella cuyo resultado sea el ms valioso desde el punto
de vista de la Justicia (conf. Llambas. Parte General, t. I, p.
118, nm. 128, y Cdigo. t. I, p. 42; Borda, Parte General, t. I. p.
197, nm. 215; Spota, "Tratado", t. I, vol. I, p. 70, nm. 29). Como
dijera Gustavo Radbruch "no debe negarse que el jurista puede a
veces, sacar de la ley ms de lo que sus autores pusieron
conscientemente en ella. En este sentido se ha dicho que la ley es
ms inteligente que el legislador" (conf. Introduccin a la Filosofa
del Derecho, p. 122, Fondo de Cultura Econmica, Breviarios).
Ocupndose de las reglas positivas referentes a las formalidades de
los actos jurdicos, nos ensea Danz que "por lo que toca
especialmente a la interpretacin de los preceptos de forma, hay que
tener presente que estos preceptos slo adquieren vida en combinacin
con el acto que ha de ajustarse a ellos; pero que, no obstante,
siempre persiguen un fin, el cual habr de tenerse en cuenta para su
interpretacin..... agregando ms adelante que deben "de
interpretarse del modo ms restrictivo posible" y que "el intrprete,
cuando la ley no se exprese claramente, debe decidirse en contra de
la acumulacin de requisitos formales materialmente intiles (conf.
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, ps. 214 y 215, y
su ilustrativa nota I, en pg. 215). La norma del art. 3639 de
nuestro Cd. Civil, con parecer a un primer enfoque claro en cuanto
a que requiere la fecha bajo pena de nulidad del testamento
olgrafo, no lo es segn luego se ver sobre si tal recaudo debe
considerarse con criterio absoluto aun a falta de su utilidad
concreta y, en alguna medida contradice otra norma: la del art.
3670 (ver voto del doctor Tobal ya citado en su parte final). La
primera pregunta que sugiere la aplicacin mecnica del precepto, es
si en algunos casos en los cuales por la nitidez con la que aparece
enunciada la ltima voluntad del causante y en los que se pueda
asegurar que el conocimiento de la fecha del testamento resulta
totalmente irrelevante, no se comete una injusticia y una
desatencin consciente de lo que quiso el testador. Sobre el
particular nos ensea tambin Danz que los preceptos de forma de los
testamentos "no se proponen, pues, otra cosa que garantizar la
efectividad de lo que
el testador acord al disponer de sus bienes. Y su interpretacin,
como la de toda declaracin de voluntad, proceda de un grupo de
personas en funcin de legislador o de un simple particular, no debe
olvidar nunca el fin que tales preceptos proponen (op. cit., p.
351). Coincidentemente se expide Spota comentando el movimiento
promovido por Josserand, en "Le desoilennisation du testament", Chr
p. 73 a 76 (Dalloz Hebdomadaire, 1932). "Por nuestra parte, creemos
que no slo se alcanzar la verdadera reforma legislativa en esta
materia con meras "simplificaciones" de las solemnidades, sino que
tambin ha de hacerse funcionar el principio de interpretacin que
parte de la finalidad perseguida por la ley al establecer las
formas testamentarias. Esa finalidad consiste, no slo en afianzar
la libertad del causante, ...sino tambin en asegurar que la ltima
voluntad, que ofrezca caracteres serios y se halle libre de
captaciones y violencias, sea amparada por el ordenamiento jurdico.
Lo tuitivo que implica la solemnidad legal nunca debe convertirse
en un elemento destructor de la voluntad del "de cujus". A esto se
llega con esa supersticiosa -a veces rayana en lo ridculo- vocacin
por la letra de la ley, con menoscabo del fin que la determin"
(Spota, op. cit., vol. I, 3,7 -9-, p. 257). El profesor Danz, cuyas
ideas me he permitido reproducir, se inclina, con pie en las normas
del cdigo alemn (art. 2231), porque no es imprescindible la fecha
exacta. Empero, no llega a admitir que se prescinda del requisito
de la data aun cuando aparezca intil. Participa de la doctrina segn
la cual la fecha tiende a "establecer un criterio distinto para
saber si se trata de unas simples anotaciones, las ms de las veces
preparatorias y para uso del interesado, o de una disposicin
testamentaria" (op. cit., p. 365). Similar concepcin es sostenida
por otros autores (conf. Saleilles, "Revista Trimestral de Derecho
Civil", p. 123, ao 1904). Pienso por mi parte que una proposicin de
ese tenor solamente puede privar en los mbitos territoriales y
culturales propios de los pases europeos en los que fue acuada,
cuyas costumbres y nivel de instruccin permitieron suponer que en
la prctica las personas que optaban por el testamento olgrafo no
dejaran al olvido estampar la fecha cuando arribaran a la decisin
de dar por perfecta la manifestacin formal de ltima voluntad.
Parece, en efecto, propio de la prolijidad media de esos pueblos
utilizar la fecha en la elaboracin de los actos escritos de una
manera natural. En cambio no es dable sostener lo mismo en lo que
atae al proceder comn de nuestro medio, ya que por lo general
existe poca preocupacin por los detalles y escasa disposicin a
amoldarse a formalismos, conocida o no la ley, y an dada mayor o
menor ilustracin de las gentes. Basta consultar los casos
judiciales que versan sobre testamentos olgrafos carentes de fecha
(conf. J.A., t. 60, p. 820, el caso de la sala F, el del Tribunal
platense ya citado, etc.), o con la data incompleta (conf. CCiv. 2,
J. A., t. 26, p. 1132; CCiv 2, J. A., t. 1942-I, p. 123 -Rev. La
Ley, t. 23, p. 884-; CCiv. 1, Rev. LA LEY, t. I, p. 1036; CCiv. 1,
J. A., t. 28, p. 593, etctera). Para advertir que en omisiones de
esa laya incurrieron tanto personas humildes, como una domstica, y
otras de elevada escala econmica o social. Aquella misin que
pretende darse a la fecha, de distinguir el simple proyecto del
testamento acabado, no es a mi juicio exacta. Al menos respecto de
nuestras costumbres, en las que es moneda corriente que la firma
obliga y que no sucede lo mismo con el agregado de la data de los
instrumentos. No se alcanza a comprender por qu el causante habra
de rubricar lo que escribi como un simple proyecto o anotacin de lo
que ms tarde podra llegar a ser o no su testamento. Lo lgico y ms
aproximado a un proceder normal es pensar que si el al
escribir lo que se presenta como disposicin de ltima voluntad no
habra querido an darle el carcter de testamento en firme, se
hubiera abstenido de poner su firma. Que tal recaudo de la rbrica
es signo de autenticidad del documento y que le da vida jurdica, es
una regla elemental a la que tiene natural acceso los legos sin
necesidad de consultar a los letrados. En cambio no ocurre lo mismo
con los datos que componen la fecha. Por lo tanto ese recaudo no es
exigido, en principio, en los instrumentos privados tendientes a
surtir efecto en vida del otorgante. Luego es fcil suponer, que no
se repare en la exigencia literal de la ley respecto de los
testamentos olgrafos; de modo que su omisin, cuando la rbrica est
presente, no puede estimarse como deliberadamente prevista para
quitar efecto jurdico a lo escrito. Cabe entonces concluir en que
la razn de ser del requisito reside en la necesidad de conocer
cundo fue en realidad que el causante emiti su declaracin de ltima
voluntad, ya sea para confrontar el testamento con otro, para
indagar la capacidad de otorgarlo si fuere cuestionada, para formar
criterio sobre presuntas captaciones de voluntad, para ver si qued
revocado por ulterior casamiento, etc. (Borda, "Sucesiones", t. II,
p. 241, N 1170; Fassi, "Tratado", t. I, p. 146, nm. 192). Puede
entonces sostenerse sin dificultad que el que nos ocupa es un
recaudo de rango secundario, respecto de los otros dos del art.
3639 -la escritura manuscrita y la firma- (ver la erudita
fundamentacin de esta opinin en el magnfico dictamen del ex fiscal
de cmara doctor Quesada, para el caso "Solveyra Casares c. Solveyra
de Perez", publicado, en nota, en J.A., t. 28, ps. 595 y sigtes.;
tambin la opinin de Fornieles que luego se comentar). En este orden
de ideas conviene recordar que el testamento olgrafo, de antiguo
una excepcin y de acceso restrictivo, tiende a afianzarse "si se
tiene en cuenta que no faltan en el derecho comparado modernos
ejemplos en los cuales la omisin del lugar y fecha de su
otorgamiento no implica una causa de invalidez" (Spota, "Tratado",
vol. 3, 7, -9-), p. 488 y sus citas, especialmente J. L. Lacruz
Berdejo, adiciones a Julius Binder, Derecho de Sucesin. Barcelona,
1953, ps. 354 y 355, y ps. 49 y 50): As como lo destacan Alfredo
Ascoli y Evelina Polacco en sus adiciones a la obra "De las
sucesiones" de Vittorio Polacco, el Proyecto de Reforma del libro
III al Cdigo Civil Italiano de 1865 terminado en 1936 "...ha
disminuido notablemente la importancia de la fecha en el testamento
olgrafo, teniendo slo la autografa y la firma entre los requisitos
cuya falta produce su nulidad (art. 162) y disponiendo en cambio
que cualquier otro defecto de forma -y, por consiguiente, tambin le
falta de fecha- haga el testamento simplemente anulable, dentro de
los tres aos desde el da en el que el mismo es ejecutivo, a
instancia de los herederos y legatarios que tengan inters (art.
162)" (conf. op. cit., ed. traducida por Santiago Sents Melendo, t.
I, pg. 224 en nota, Buenos Aires, 1950). Solucin sta que con pocas
variantes ha sido consagrada por el Cdigo Italiano de 1942 en su
art. 606, segn el cual "Il testamento nullo quando l"autografa o la
sottoscrizione nel caso di testamento olgrafo... Per ogni altro
difetto di forma pu essere annullato su istanza di chinque vi ha
interesse..." (Ver traduccin en la p. 561 del libro citado, t. II).
En la doctrina nacional no ofrece dudas de apreciacin la valiosa
opinin de Rbora, en el sentido de que el requisito de la fecha "se
justifica por el punto de referencia que ofrece para el caso de que
deba ser juzgada la capacidad del testador al tiempo de otorgar su
testamento; por las relaciones que puede guardar con hechos que
denuncien maniobras dolosas con fines de captacin; y por la
jerarqua que determina en caso de existir dos o ms testamentos
excluyentes entre s". "Pero -agrega- tal justificacin, de valor
innegable para demostrar la utilidad de la fecha, no llega a
persuadir, de que sta en principio, deba ser absolutamente
inexcusable, pues bien puede ocurrir que no haya duda alguna sobre
la capacidad del otorgante, que no exista la ms leve sospecha de
maniobra dolosa, y que no habindose otorgado otro testamento sea
ocioso el supuesto de la determinacin de jerarquas. Esta observacin
nos conduce a sostener que el reconocimiento de tal requisito no
debe realizarse bajo la inspiracin de un criterio inflexible (conf.
"Derecho de las sucesiones", t. II, p. 179, nm. 367, ed. 1932).
Para concluir en que esa opinin del maestro es "de lege lata" basta
atender a que en un pasaje anterior se expide en el sentido que
"los preceptos que han instituido las respectivas formalidades,
deben ser interpretados conforme con el fin particular que el
legislador se ha propuesto alcanzar al reglar la forma de cada
especie de testamento..." precisando que en cuanto a los olgrafos
el fin radica en asegurar que "ellos son la obra personal del
testador..." (ver p. 171 de la misma obra). Si por un lado afirma
que el recaudo de la fecha no es absoluto, parece claro desentraar
que ella desempea en el pensamiento de Rbora esa funcin de
autenticidad solamente en los supuestos en que para determinarla
tenga relevancia saber cuando se elabor el olgrafo. En la doctrina
francesa tampoco ha estado ausente la voz que se revela contra el
excesivo formalismo. Theofhil Huc, en su "Commentaire thorique et
practique du Code Civil", explica con impecable razonamiento que
una falsa fecha puede haber sido atribuida al testamento para
confundir a aquellos que tenan inters en hacerlo anular,
concluyendo que "en caso de fraude, la obligacin de fechar un
testamento no sirve absolutamente de nada. Los autores afirman que
es una garanta, pero nunca han podido decir en qu consiste ella". Y
contina: "Descartemos ahora toda hiptesis de fraude; se trata de un
testador que jams ces de ser capaz, que no ha hecho ms que un solo
testamento, cul puede ser, en este caso, la utilidad de la fecha A
qu corresponde ella? Es imposible de descubrir. Aparece entonces
como una formalidad puramente arbitraria, sin otra finalidad que la
de crear, para el testamento olgrafo, una ocasin de nulidad" (op.
cit., t. VI, p. 346 y 347, nm. 271, Pars, 1894). Fornieles
participa de la doctrina de que todas las formas testamentarias
instituidas por la ley son esenciales o "ad solemnitatem", que
deben cumplirse siempre bajo pena de nulidad de acuerdo con los
arts. 3607, 3662, 3625, 3622 y su nota. Seala, no obstante, que las
partes interesadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de
un testamento cumplindolo como si fuera vlido, habida cuenta que
-siguiendo a Troplong- no son en tal modo de orden pblico que no se
pueda renunciar por una causa de inters privado a los vicios de
forma que contienen (t. II, p. 263 a 265, nms. 325, 326). Al
distinguir las nulidades confirmables -no por el testador (art.
3629) sino por los mismos interesados en el cumplimiento de las
formas- de las no confirmables, sienta la regla de que solamente se
pueden corregir "vicios de forma" de un instrumento que ha
adquirido cuerpo pero que es incompleto. Encuentra esencial la
escritura y la firma del olgrafo, pero no la falta de fecha, que
concibe como un vicio confirmable. Para la decisin judicial en
torno de esta distincin brinda la pauta a seguir por el juez,
consistente en cerciorarse si se trata de "un documento del que
resulte la voluntad inequvoca de disponer de los bienes para despus
de la muerte, pero al que le faltan ciertas formalidades que no
influyen en su conviccin" (ver p. 265 a 266, nm. 328). Al ocuparse
del requisito de la fecha, introducido en el derecho francs por la
ordenanza de 1735, y que antes no se exiga, como tampoco lo es hoy
en el Cdigo Austraco, pone de relieve que desempea la doble funcin
de determinar la prevalencia de posibles varios testamentos y la
efectiva capacidad del causante, pero se expide claramente porque
"apartadas estas dos circunstancias, la fecha queda como una
formalidad sin contenido, buena nicamente para provocar pleitos..."
(Fornieles, op. cit., t. I, p. 276, nm. 348 bis).
Aunque este tratadista de singular gravitacin en la materia de
derecho sucesorio, expresa que tal formalidad "debiera suprimirse o
al menos, limitarse a cuando va envuelta en una cuestin de
capacidad o revocacin", no ha de colegirse que su opinin es
meramente "de lege ferenda", pues la misma debe ser aprehendida de
consuno con la anteriormente citada del propio autor en el sentido
de que se tratara de un vicio formal confirmarle. As parece haberlo
interpretado a Fornieles el juez doctor Garriga, en la sentencia de
1 instancia de la causa "Mountale, Ciriaca de (suc.), registrada en
J. A., t. 1942-I, p. 123, pues cita a dicho autor como contrario a
la mayora doctrinaria. El vicio y su consecuente nulidad que es
confirmable, estara indicando claramente el carcter relativo y no
absoluto de la invalidez (arts. 1047 "in fine" y 1058, Cd. Civil),
tpico sobre el que francamente se pronuncia Lezana en su nota
aprobatoria del fallo de la sala F, en J. A., t. 1977-III, p. 223 y
el doctor Escudero en su voto de la Corte Suprema de Salta en J.
A., t. 1978-III, p. 49). Esa sera entonces la doctrina enseada por
Fornieles, en una inteligencia global dada a sus escritos sobre el
tema. Borda, luego de resear las razones de la ley al instituir el
requisito de la fecha bajo pena de nulidad del testamento (art.
3639) destaca que "es verdad que puede ocurrir que el causante haya
otorgado uno solo y que no haya cuestin posible acerca de su
capacidad en el momento de otorgado, en tales casos, la exigencia
de la fecha se presenta como inoperante. Con todo, la ley ha credo
til establecer en todos los casos, para prevenir tales cuestiones
(Tratado. Sucesiones, t. III, p. 241, nm. 1170). Pero para una
justa apreciacin de su opinin conviene ver que entiende acerca de
la nulidad que emana de la falta total de la fecha. Coincide en que
todas las formalidades testamentarias tienen carcter solemne, de
tal modo que la omisin de cualquiera de ellas da lugar a la
nulidad. Pero, seguidamente, con apoyo en las acertadas
observaciones de Rouguin, Fornieles y Danz, y en ejemplos
jurisprudenciales en torno de algunas exigencias superfluas,
sostiene que "la nulidad no debe declararse sino cuando se han
omitido aquellas formalidades que sirven para asegurar la verdad y
autenticidad del acto, sin que el juez deba hacer de cada palabra,
de cada coma de la ley, una trampa en la que naufrague la voluntad
del causante y los derechos de los beneficiarios". (op. cit., p.
219). Al ocuparse de la posibilidad de confirmar el testamento
viciado, sostiene que cualquier defecto de forma autoriza la
confirmacin, y que nicamente la impediran las que hagan a la
existencia misma del acto, que a su juicio son solamente la falta
de firma y la omisin total de la forma escrita (ver nm. 1146 en p.
230). En otro pasaje brinda una clara premisa que sirve para apoyar
cuanto vengo sosteniendo al decir "siempre que haya duda acerca de
si un defecto formal es o no causa de nulidades, debe estarse a la
solucin que permite hacerle producir efectos al acto" (ver p. 232,
nm. 1149). Entonces, cmo censurar la decisin de la sala F que en el
caso en que la causante era soltera, sin parientes con capacidad
para heredarla, ni problemas en cuanto a su salud mental o edad
necesaria para ella, o relaciones con la coexistencia de otras
disposiciones de ltima voluntad, admiti como testamento olgrafo el
que careca de fecha, pronuncindose por su aprobacin en cuanto a las
formas, sin que ello obste para que oportunamente sea cuestionada
la validez intrnseca por parte interesada. Si estos son quienes
pueden confirmarlo, con actos positivos expresos o tcitos como el
cumplimiento de la voluntad del causante, o negativos, dejando
transcurrir el trmino de la prescripcin (ver Borda, op. cit., t.
II, p. 230, Fornieles, t. II, p. 265), cmo puede el juez
esterilizar dichas posibilidades ante la sola peticin fiscal
actuando de oficio. Insisto tambin en el argumento que tiene su raz
en el art. 3670 que fuera esgrimido
por los doctores Quesada y Tobal (dictamen del primero en
"Solveyra Casares c. Solveyra de Perez" y voto del segundo en
Disdan c. Disdan"). El art. 3670 dispone "El testamento cerrado,
que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las
solemnidades que deben tener, valdr como testamento olgrafo, si
estuviere todo el escrito y firmado por el testador". No exige la
fecha. Si el legislador autoriza un testamento olgrafo sin fecha
para el caso en que se lo quisiera haber hecho bajo las formas del
cerrado, incumplindose las formalidades de ste, ello revela que ese
dato de la fecha no es esencial, en todos los supuestos. No cabra
pues, ni siquiera subsumir el recaudo en el art. 1044 del Cd. Civil
que contempla las nulidades absolutas, ni en las formas solemnes.
Por lo tanto, ante dos textos opuestos puede hacerse prevaler el
del art. 3670, que viene entonces a aclarar y restar carcter
absoluto e inflexible al art. 3639 en cuanto a ste literalmente
exige la escritura, la fecha y la firma de la mano del testador y
que "la falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su
contenido". La opinin de Tobal, que argument de esta manera para
sostener la validez ante una fecha incompleta, fue criticada
alertndose que por esa va se llegara a los testamentos sin fecha
(ver Dassen su nota en Rev. LA LEY, t. 8, p. 1043 y Ferrer, su nota
en J. A., 1978-III, p. 49). Pero es que si esa es la conclusin;
enhorabuena! Siempre desde luego, que no concurran motivos que
hagan necesaria la fecha para resguardar intereses jurdicos reales;
es decir los que no se limiten a la nulidad por la nulidad misma y
a aprovecharse de ella para eludir la innegable, clara e inequvoca
voluntad del causante. No veo que en tales circunstancias tenga
nada de malo un testamento sin la fecha, mxime cuando en algunas
oportunidades en que se declararon nulidades fueron los propios
jueces o fiscales los que se lamentaron de que la letra de la ley,
dogmticamente aplicada, no permitiera flexibilidad, reconociendo
que en los casos ocurrentes se consagraba una injusticia (conf. la
sentencia del juez de 1 instancia doctor Perazzo Naon, "in re":
"Disdan c. Disdan"). Sostiene Fassi que en el caso del art. 3670 el
legislador pudo omitir la fecha como forma porque ella quedaba
reemplazada por la de la cubierta del testamento cerrado (conf.
"Tratado de los Testamentos", t. I, p. 46). Se ha dicho por Segovia
que la omisin de la fecha parece ser un error del copista (conf.
Cdigo II, p. 617). Pero ninguna de estas objeciones al razonamiento
que recogemos son exitosas. Borda afirma que no es factible
sostener que la falta de inclusin en el recaudo de la fecha en el
3670 sea una omisin involuntaria del codificador, ni que en la
temtica de la norma se presuponga el requisito por la va del art.
3639, como lo pensaron Machado, Lafaille y De Gsperi. A la claridad
del texto se aade quede ser exacta aquella opinin, el art. 3670
sera una disposicin absolutamente intil por lo obvia. Ello es as
porque si todas las formalidades del olgrafo estuvieran reunidas,
es inoperante que se hayan querido cumplir las del mstico, pues el
art. 3625, dice expresamente que el empleo de formalidades intiles
o sobreabundantes, no vicia el testamento, por otra parte regular
(ver op. cit., II, p. 277, nm. 1228). Agrega este autor, con su
conocido sentido prctico, que "es razonable que en este caso se
prescinda de la fecha, porque la entrega del testamento ante
escribano y testigos, con la manifestacin de que sa es su ltima
voluntad, implica una afirmacin de que se trata de una disposicin
definitiva y no de un simple proyecto, como puede pensarse que es
el olgrafo mientras no est fechado: en tal caso, no interesa que
alguno de los testigos sea incapaz, o que el sobre no contenga
todas las enunciaciones que la ley exige. De cualquier modo, el
testamento vale como olgrafo.
Es una manera de evitar nulidades por motivos intrascendentes"
(ver p. 278). En consecuencia, si las frustradas diligencias
tendientes a perfeccionar el testamento cerrado no le dieran ese
carcter, no puede reconocerse a las mismas otro efecto que el de
salvar el olgrafo sin fecha que contena el sobre. No es dable
sostener que la fecha sea la de la cubierta. En primer lugar porque
ella solamente se relaciona con el mstico que no se cumpli, y si el
acta es nula debe reconocerse que sus enunciaciones carecen de
efectos. Por otra parte, sera la fecha de la formalidad frustrada,
no la del testamento olgrafo que puede ser anterior. Adems, el
vicio que lo invalida como cerrado puede haber recado en la falta
de fecha del acta a cargo del escribano; supuesto en el cual no se
contara con ninguna fecha, ni con prueba que surja materialmente
del instrumento. De todos modos, la fecha de aquella acta que se
supone nula, solamente concurrira a dar data al olgrafo impropio
por un conducto extrnseco al testamento mismo, desvirtundose as las
normas de los arts. 3642 y 3643 primera parte, que disponen que la
fecha no expresada segn el calendario o incompleta puede salvarse
cuando existan en el testamento mismo enunciaciones equivalentes, o
elementos materiales que fijen la fecha de una manera cierta. De
todas maneras, tocante al testamento mstico, como resulta de las
exigencias del art. 3670 cuando no vale como tal, para que lo sea
como olgrafo, que se limitan a la escritura y la firma, se da el
caso que no se concretara el propsito para el cual -de acuerdo con
la doctrina ya comentada- estara prevista la exigencia de la fecha
en el art. 3639. Ese propsito sera asegurar que el causante lo
expidi ya como definitivo y no como simple proyecto a, confirmar
por l con la agregacin de la fecha (conf. Borda, op. cit., II, p.
278 y opiniones antes citadas, v. gr. Danz). En efecto, si como
dice Fassi el art. 3670 se aplicara en su literalidad -slo la letra
y la firma- solamente cuando la nulidad de la cubierta no sea
concerniente a la fecha del acta a cargo del escribano, se
presentara el supuesto que la fecha no fue puesta por el causante
sino por otra persona y para colmo en un acto a la postre invlido.
Adems, tampoco sera la fecha de la elaboracin del testamento que se
tiene por olgrafo, sino la del acto posterior. Se dir, sin duda,
que la verificacin de que el documento representa en realidad la
ltima voluntad del causante deviene de su decisin de encarar su
formalizacin como cerrado. Pero lo cierto es que en este caso del
art. 3670 la pieza que el causante llev a la notara era
precisamente un proyecto, al consistir en uno de los elementos del
mstico que deba completarse con el acta que deba cumplir los
recaudos de los arts. 3666 y 3667 del Cdigo Civil. Luego, si fracas
la diligencia por nulidad del acta notarial, y el causante no
ratific la escritura bajo formas privadas, cumpliendo, en reemplazo
de aquel procedimiento que complementara la forma del mstico, con
la agregacin de la fecha, puede sostenerse exitosamente que mantuvo
la intencin de otorgar testamento definitivo faltando la fecha?
Solamente puede arribarse a tal conclusin aceptando la tesis que
sostengo de que en verdad la fecha no es seal que quite ni ponga
acerca de la real manifestacin de la ltima voluntad, sino un
elemento necesario en caso de que concurra algn inters en saberse
cul fue la verdadera oportunidad temporal de su emisin. De lo
contrario estaramos a fojas cero. Si al testador se le exige
conocer y acatar a pie juntillas, todas y cada una de las
formalidades legales, cualquiera fuese su importancia, su
significado y su utilidad, bajo la presuncin que la omisin de una
cualquiera, malgrado su inutilidad posterior, significa que no
quiso en puridad emitir un testamento acabado y que deba acatarse,
tanto se impondra hacer efectivo el apercibimiento (es decir tener
por cierta la presuncin de no elaboracin de un acto testamentario
en firme) ante la ausencia de fecha del olgrafo, como frente a
cualquier falta que acarrease la nulidad de la cubierta que integra
la solemnidad del testamento
cerrado. Se concluye entonces que el cerrado que no lleg a ser
tal y que vale por olgrafo con los solos recaudos de la escritura y
la firma por el testador (3670) es un olgrafo sin fecha, que vale
como tal (conf. Borda, op. cit., loc. cit.). Todos los
razonamientos que se han sustentado para salvar testamentos con
fechas incompletas, faltndole el da o el mes, llevan en verdad a
igual conclusin respecto del que carece de esa data. Los principios
son los mismos y las finalidades implicadas tambin; pudindose
constatar ni bien se profundiza el anlisis de las situaciones de
hecho que pueden presentarse, que la diferencia entre una y otra
situacin no es otra que de dimensin de tiempos. Entiendo que la
mencin del da puede adquirir importancia si en el mes consignado
por el testador, l ha contrado enlace, o si en igual perodo enferm
de mal que sugiera la probabilidad de incapacidad de hecho. En esos
supuestos habr de saberse el da del acto para poder pronunciarse
sobre la validez intrnseca (capacidad del otorgante) o la
subsistencia del testamento. El principio que emana de los arts.
3606, 3667, 3627, 3631, 3632, 3637, en el sentido que todas las
formas testamentarias son esenciales, no es en verdad absoluto,
pues ya se ha abierto camino una corriente jurisprudencial que
atena lo que dichos preceptos parecen indicar, dndose una
interpretacin adecuada al fin, de algunas formalidades en
particular. En efecto. tocante al recaudo del art. 3657 del Cdigo
Civil que prescribe que el escribano debe designar bajo pena de
nulidad el lugar de otorgamiento, su fecha, el nombre de los
testigos, su residencia y edad, etc., se haba decidido antiguamente
que es nulo el testamento por acto pblico si el escribano al
referirse a los testigos no mencionaba con exactitud la edad de
stos sino simplemente su mayora de edad (conf CCivil 2, Rev. LA
LEY, t. 30, p. 791, caso en que el defecto alcanz a uno solo de los
testigos. CCivil 1, J. A., 1946-IV, p. 360; CCivil 1, J. A.,
1945-III, p. 593 -Rev. La Ley, t. VII, p.1235, sum. 300-; dem, Rev.
LA LEY, t. 44, p. 73, caso en que ni siquiera se estim subsanado el
vicio con otro testamento extendido en la misma fecha, por el mismo
escribano y en el que participaban los mismos testigos: CCivil 2,
J. A., 1943-III, p. 522). Este criterio, en extremo riguroso, luego
se vari al resolverse que nada obsta para que se juzguen cumplidos
los recaudos de dicha norma con la constancia por el notario de que
los testigos son mayores de edad, lo que implcitamente indica que
cuentan con ms de 22 aos (CNCiv., sala D, Rev. LA LEY, t. 63, p.
115; dem, sala C, E. D., t. 49, p. 757 -Rep. La Ley, t. XXXIV, J-Z,
p. 1014, sum. 101-; CApel. Mar del Plata, Rev. LA LEY, t. 79, p.
459 y J. A., 1955-IV, p. 441; Spota, "Tratado", t. I, 3, 7 (9), ps.
249 y 254 y Borda, op. cit., t. II, p. 257, nm. 1190 "b"). Lo
propio sucedi con la exigencia de dicho precepto y la del art. 3701
relativa a la residencia de los testigos de los testamentos en el
distrito en el que ellos se otorgan, y la indicacin de esa
residencia. Por un lado se ha decidido que la falta de residencia
atribuida a los testigos, aun acreditada no es causa de nulidad de
testamento (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, doctrina
de la Cmara de Apelaciones de Baha Blanca en Rev. LA LEY, t. 11, p.
857). Por otro, que tampoco tiene ese efecto invalidante del acto
el hecho que el notario se limite a expresar que los testigos son
vecinos de la ciudad, en lugar de designar con precisin los datos
de su residencia (C2CC Crdoba, t. 3, p. 169, Digesto LA LEY, t. I,
p. 1385, nm. 3285). Como lo seal el doctor Borda en su voto en la
causa de la sala A registrada en Rev. LA LEY, t. 96, p. 60, la
nulidad del testamento slo debe declararse cuando se han omitido
aquellas formalidades que sirven para asegurar la verdad y
autenticidad del
acto, sin que el juez deba hacer de cada palabra, de cada coma
de la ley, una trampa en la que naufrague la voluntad del causante
y los derechos de los beneficiarios. En esta lnea de ideas, tambin
debe repararse que aunque la mayora de los autores y los fallos
judiciales son tan celosos en lo concerniente a la fecha, no lo han
sido en cambio cuando de la firma se trata: elemento que a mi modo
de ver resulta ser mucho ms importante para establecer la
veracidad, la autenticidad y el carcter de testamento olgrafo
definitivo del que es presentado para recoger la herencia. Con tal
criterio tolerante se ha resuelto que deben tenerse por autnticos
los documentos agregados a los autos y firmados con las expresiones
"tu padre" y "pap" (conf. CNCiv., sala F, marzo 28-960, Rev. LA
LEY, t. 99, p. 200 y J. A., 1960-IV, p. 406), y que es vlido el
testamento olgrafo que lleva la firma del testador en el margen, en
vez de estar puesta al pie o al final del texto (CCiv. 2 Capital,
J. A., 1944IV, p. 767), como as tambin que es suficiente para la
validez del testamento su suscripcin con el prenombre solamente
(CApel. Rosario, J. A., t. 10, p. 189, Digesto LA LEY, t. 1, p.
1377, nm. 3179). Cabe consignar en apoyo de cuanto vengo diciendo,
que en el derecho italiano en el cual tambin figura el requisito de
la fecha como formalidad solemne, se ha previsto una regla para el
supuesto de fecha falsa que responde a la premisa de la utilidad o
finalidad de tal dato. Se trata del art. 602 del Cd. Italiano que
dispone que solamente se podr demostrar la falta de coincidencia
entre la fecha del testamento y la real de la elaboracin, en el
caso de que surjan cuestiones acerca de la capacidad del testador o
de la prioridad entre distintos testamentos, u otras cuestiones
cuya solucin dependa de la fecha verdadera. Ello significa que la
fecha falsa no es un defecto formal del testamento. Esta solucin
prevalece en la jurisprudencia y en el derecho universal (v. Borda,
t. II, ps. 245 y siguientes). Ahora bien, me pregunto qu
significado tiene para tutelar la bondad de un testamento una fecha
falsa? Qu diferencia seriamente estimable existe entre una fecha
errnea y la falta absoluta de ella? Si no median razones prcticas
para determinar el da exacto, las situaciones jurdicas son
equivalentes. Mientras tanto, debe reconocerse que aparte de la
sentencia dictada por la sala F, ha habido otros casos en los que
prevalecan testamentos olgrafos que en verdad no contenan la
satisfaccin del requisito de la fecha. En tales condiciones aquel
que mereci el fallo de la Cmara de Apelaciones de La Plata del 2 de
julio de 1904. Que el da en que se celebr el testamento haya podido
ser desentraado de pruebas que tuvieron origen en la propia
materialidad del papel sellado en el que fue extendido, no
significa que el causante hubiera cumplido con el recaudo de la
fecha que prescribe el art. 3639 del Cd. Civil. Si la exigencia es
en orden a su utilidad, la determinacin del da, mes y ao por el
medio en que en ese caso se logr establecerlos, lo habra salvado de
la nulidad por satisfacerse mediante un cauce que no es el legal la
necesidad que hubiere cabido de enfrentarse con otro testamento,
con la suposicin de ausencia de capacidad, etctera. No fue el
causante con su puo y letra, sino la casualidad la que brind
elementos para establecer la fecha. Es inverosmil que el testador
prescindiera de poner la data por estar persuadido de que luego se
lo habra de establecer indagndose la fecha de venta del papel
sellado y sabiendo l que morira al da siguiente. Ergo, tampoco se
puede sostener que el causante quiso testar en forma definitiva y
no hacer un borrador; supuesta como exacta por hiptesis la doctrina
que identifica en ello "la ratio legis" de la exigencia de la
fecha. En ese precedente se soslayaron las normas de los arts.
3627, 3642 y 3643 del Cd. Civil, pues la fecha no result del
testamento sino de pruebas extrnsecas. Cuando el art. 3643 del Cd.
Civil, en su ltima parte, admite que
el juez aprecie pruebas fuera del testamento, lo hace
exclusivamente para la rectificacin de la fecha errada o falsa; no
para integrar la incompleta, o para reconstruir la ausente. Para
estos ltimos menesteres rigen los arts. 3627, 3642 y 3643, 1 parte,
segn los cuales ha de acudirse a enunciaciones o elementos
materiales del testamento que fijen la fecha de una manera cierta.
Similar reflexin provoca el fallo dictado por el doctor Escuti
Pizarro cuando lo era de 1 instancia en la causa "Simoni, Atanasio
I." del 29/11/74 que ha quedado firme. El magistrado, en esa
ilustrada sentencia, admiti la reconstruccin de la fecha partiendo
de la edad y fecha de nacimiento expresados por el causante en el
testamento, y correlacionando esos datos con la alusin al
fallecimiento de su cnyuge que tambin hizo el testador. Deduciendo
de esos elementos el lapso probable de la celebracin del
testamento, estableci el da preciso con apoyo en otras probanzas
extrnsecas, inclusive de carcter testimonial. La circunstancia de
que el codificador haya reglamentado de modo preciso, en varios
preceptos, los medios hbiles que puede emplear el testador para
asentar la fecha facilitando el cumplimiento de la exigencia (art.
3642), la manera en que se puede suplir la fecha errnea o
incompleta o anteriormente omitida (arts. 3645 y 3646), la
necesidad de fechar las disposiciones complementarias (art. 3644),
no debe ser apreciada como una refirmacin de un supuesto carcter
primario de la formalidad cuyo estudio nos ocupa. Antes bien, al
ponerse de relieve a travs de esos preceptos un espritu que tiende
a hacer poco riguroso todo lo atinente a la fecha, resulta claro
sentar la premisa de que el respectivo requisito es de rango
inferior a los otro dos; la escritura y la firma ver en este
sentido la ya mencionada vista del Dr. Quesada, donde se califica a
la fecha de formalidad extrnseca y no intrnseca y se sostiene que
la designacin del da, mes y ao no constituye una estipulacin
solemne y sacramental). El anteproyecto de 1954, dirigido por el
doctor Llambas recogi la tesis que vengo postulando y que entiendo
ser la cabal interpretacin de los arts. 3639 y 3670 del Cd. Civil.
Segn el art. 747 "El testamento olgrafo debe ser escrito en signos
alfabticos y todo entero fechado y firmado por la mano misma del
testador. La falta de alguna de estas formalidades invalida todo el
contenido del acto. Sin embargo, la ausencia o deficiencia de la
fecha no perjudica al testamento, sino cuando deban dirimirse
controversias cuya solucin dependa del tiempo en que el testamento
haya sido hecho...". Todo lo expuesto puede coronarse con una
reflexin final a propsito de la recepcin que ha hecho la reforma de
1968 (ley 17.711 del instituto del abuso del derecho (art. 1071,
Cd. Civil). Observo que las elaboraciones doctrinarias y
jurisprudenciales que se citan en apoyo de la tesis restrictiva en
lo atinente a la exigencia de la fecha han sido vertidas sobre la
base de un cuerpo legal que no estaba impregnado del nuevo espritu
que vino a darle ella trascendental consagracin en la ley positiva
de ese precioso y fecundo principio. Dice el nuevo texto: "la ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal
al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o
al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres". No hay duda que esa regla vierte una corriente
de interpretacin de todo el ordenamiento, y que cabe indagar en
cada caso y frente a cualquier norma particular, si su actuacin ha
sido pretendida ante el rgano jurisdiccional dentro de aquellos
lmites ticos y apuntando a cumplir la finalidad de