CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR, tel. 41-3250-8700, e-mail: [email protected]1 MANUAL PARA ATUAÇÃO NA ÁREA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO Cláudio Smirne Diniz 19 de maio de 2014 Versão 01.04
50
Embed
MANUAL PARA ATUAÇÃO NA ÁREA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO...CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO Rua Paraguassu, 478, Alto da
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
CF, art. 39 (redação original) – Regime Jurídico Único
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Lei 8.112/90, art. 2º
Servidor é a pessoa investida em cargo público.
CF, art. 39 (EC 19) – Supressão do regime jurídico único
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Lei 9.962/2000
Disciplina o regime de emprego público para a Administração Direta,
Suspendeu a eficácia da EC 19/1998. Volta a vigorar o regime jurídico
único:
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido. (STF. ADI 2135-MC. Rel. Min. Ellen Gracie. Tribunal Pleno. J. em 02.08.2007. P. 07.03.2008)
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos (CF, art. 37,
XVI)1. Este princípio estende-se a empregos e funções, abrangendo autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações (CF, art. 37, inc.
XVII)2. Há exceções, a seguir examinadas, de cumulação de dois cargos públicos.
Não há previsão para a acumulação tríplice de cargos e vencimentos. Nesse
sentido: STF. AI 529.499-AgR. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. J. 19.10.2010. DJE
de 17-11-2010.
2. Questão da remuneração
Observa-se que a acumulação dos cargos pode até acontecer, mas
não podem ser cumuladas as respectivas remunerações, ou seja, o agente deve
optar pela remuneração de apenas um dos cargos.
3. Aposentadoria
É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com
a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos
1 Art. 37, XVI: “é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”. 2 Art. 37, XVII: “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
acumuláveis3, os cargos eletivos e os cargos em comissão (CF, art. 37, § 10). Nesse
sentido: STJ. RMS 20.033/RS. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J. 15.02.2007. DJ
12.03.2007.
4. Primeira Exceção – Dois cargos de professor
5. Segunda Exceção – Cargo de professor com outro técnico ou científico
A Constituição Federal autoriza o acúmulo de cargo técnico ou
científico com outro de professor, permitindo, assim, que servidores titulares de
cargos técnicos ou científicos possam compartilhar e propagar seus conhecimentos
e experiências por meio do exercício da docência.
Cargo técnico ou científico, para os fins da exceção constitucional do
acúmulo de cargos públicos, é aquele para cujo exercício é necessária a formação
em determinada área do conhecimento científico, não necessariamente em nível de
graduação superior. Vale dizer, “aquele que requer conhecimento específico na área
de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou
profissionalizante de 2º grau”4.
Para o Tribunal de Contas da União, é considerado “cargo técnico ou
científico, para os fins previstos no art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, aquele
que requeira a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos obtidos em nível
superior de ensino ou para o qual se exige conhecimento técnico ou habilitação legal
específica, sendo excluídos dessa definição os cargos e empregos, cujas atribuições
se caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ou nenhuma
complexidade”5.
3 “A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos,
funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição”. (STF. AI 419.426-AgR. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 13.04.2004. DJ 07.05.2004) 4 STJ. RMS 23.131/BA. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. J. 18.11.2008. DJe 09.12.2008.
5 TCU. Acórdão 211/2008. Segunda Câmara. DOU 21.02.2008.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
A jurisprudência considerou ser vedada a cumulação dos cargos de
professor e de técnico judiciário, de nível médio, “para o qual não se exige qualquer
formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente
burocrática”6.
6. Terceira Exceção – Dois cargos ou empregos privativos de profissionais da
saúde, com profissões regulamentadas
7. Servidor público ocupante de mandato eletivo (CF, art. 38, I a III)
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
7.1 Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, deverá se afastar do
cargo, emprego ou função original (inc. I).
7.2 O prefeito será obrigatoriamente afastado, podendo fazer opção pelo
recebimento da remuneração do cargo, emprego ou função ou do mandato
eletivo (inc. II).
7.3 Extensão ao vice-prefeito, por analogia, da vedação de cumulação prevista ao
prefeito (inc. II).
7.4 Vereador pode realizar a acumulação de um cargo, emprego ou função com o
mandato eletivo, observando-se a compatibilidade de horários e a
6 STJ. RMS 21.224/RR. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J. 16.08.2007. DJ 01.10.2007.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
possibilidade de opção, em caso de incompatibilidade, percebendo a
remuneração respectiva (inc. III)7.
8. Acúmulo irregular de cargos e dano ao erário
Diante da cumulação irregular de cargos públicos e na hipótese do
serviço não ter sido prestado, ainda que apenas aqueles correspondentes a um dos
cargos, não há dúvidas de que o dano estaria caracterizado, haja vista que não
existiu a contraprestação pela remuneração percebida.
A problemática, no entanto, está nas hipóteses em que, apesar de
ilícita a cumulação, as funções são efetivamente exercidas. Nessas situações, há
controvérsias sobre a existência de dano.
Prepondera a corrente centrada no desequilíbrio financeiro, segundo a
qual inexiste contraprestação para o pagamento. Diante disso, sustenta que a
pessoa investida irregularmente no serviço público, porém que venha efetivamente a
desempenhar suas funções, não causa dano ao erário. Nesse caso, a repetição do
valor pago importaria em enriquecimento sem causa da Administração Pública8.
7 “Servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as
disposições contidas no inciso II do art. 38 da CF”. (STF. ADI 199. Rel. Min. Maurício Corrêa. J. 22.04.1998. DJ 07.08.1998). 8 Neste sentido: STJ. Resp 711.732/SP. Rel. Min. Luiz Fux. DJ 10.04.2006, p. 139.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
8. A disposição não pode acarretar prejuízo ou deficiência na prestação de
serviço pelo órgão cedente à comunidade.
9. A violação aos princípios regentes da Administração Pública leva à invalidade
do ato e à responsabilização da autoridade que promoveu a cessão.
10. Em tese, a cessão de servidores sem a observância dos requisitos legais
caracteriza a improbidade administrativa, prevista no art. 11 da Lei 8.429/92.
Entretanto, há que se perquirir acerca do elemento subjetivo da conduta, pois a
matéria reveste-se de certas controvérsias jurídicas, o que pode descaracterizar o
dolo do agente público. A prévia recomendação administrativa, voltada à
regularização da situação, parece ser importante para o encaminhamento da
questão.
Referências
STF. MS 28.305 MC/DF, j. 25.11.2009. TCE-PR. Acórdão nº 163/06, Tribunal Pleno, TCE-PR, publicado nos Atos Oficiais do TCE de 17/3/2006. TCE-PR. Resolução nº 3.166/2002.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Configuração
Quando há nomeação de parente, com objetivo de favorecimento
pessoal e sem correspondência com o interesse público.
Violação Constitucional
A prática do nepotismo viola os princípios constitucionais da
impessoalidade, da moralidade e da eficiência.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
De forma a obstar o adequado conhecimento por todos os concorrentes (Lei
8.666/93, art. 21).
Fracionamento do objeto
Pode provocar:
1. Alteração da modalidade da licitação, diminuindo, com isso, as exigências
de publicidade e, por consequência, reduzindo a competitividade. Acerca de
tal manobra fraudulenta, comenta Emerson Garcia:
Um dos artifícios comumente utilizados pelos ímprobos consiste no indevido fracionamento do objeto a ser contratado, o que lhes permitirá utilizar uma modalidade mais simples de licitação, destituída de maior formalismo e publicidade, com o consequente favorecimento de terceiros com eles conluiados. Além disso, por vezes lhes será possível dispensar a própria licitação (art. 24, I e II, da Lei n. 8666/1993). (GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, p. 486)
2. Ausência indevida da licitação.
Contratação direta
Destacam-se as seguintes justificativas:
1. Situação emergencial fabricada;
2. Contratação de serviços técnicos especializados sem o preenchimento dos
requisitos necessários (Lei 8.666/93, arts. 13 e 25, II).
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido. (STF. RE 423560-MG. Rel. Min. Joaquim Barbosa. J. 29.05.2012. P. 18.06.2012) – destacou-se
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
O art. 49 da Lei 8666/93 prevê a anulação do procedimento licitatório
em caso de ocorrência de ilegalidade:
A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. § 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. § 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Devolução dos valores
O art. 59 da Lei 8666/93 prevê o dever da administração de indenizar o
contratado quando houver prejuízos regularmente comprovados, contanto que não
lhe sejam imputáveis:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO
O Tribunal de Contas da União admite a contratação por inexigibilidade
licitação:
Considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93 (Processo nº TC 000.830/98-4, rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi. Decisão nº 439/1998, do Plenário).
No mesmo sentido, a Orientação Normativa nº 18, de 1º de abril de
2009 da AGU:
Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista.
Diligências possíveis
1. Verificação da experiência da empresa contratada para ministrar o curso.
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO