-
u
"E que honra p ara a U niversidade de Lisboa e a sua Facu ldade
de Direito o poderem receber ,1 \co m o seu Doutor honoris ca u sa
esse H om em do seu Tempo, esse H om em do seu Universo, esse H om
em |
da m esm a Fam ilia cultural, que o Senhor Professor Doutor
Paulo Bonavides. |) H om em do seu Tempo, tam bm porque, tendo
vivido intensam ente, com o poucos, este sculo, n o ;
se limitou posio cm oda de testemunha distante, de observador
assptico, inodoro e incolor, antes; F militou em causas apaixo n ad
as, todas elas radicadas numa viso cora josa d a libertao d a H um
anid ade.
S que esse H om em do seu Tempo , do mesmo modo, um H om em do
seu Universo (...) porque nasceu * e se fez universal, nas a n d an
as constantes que assinalaram e a ss in a la m a sua peregrinao
pelo m undo
(...) porque o seu pensamento jurdico traduz muitas d as m ais
fundas e estimulantes preocupaes doutrinrias d a atualidade. H om
em d a m esm a Fam lia cultural que nos honram os de integrar
(...)
pela lngua em que sem pre escreveu Direito, com o escreveu
prosas no jurd icas e intervenes jornalsticas.
M agnfico Reitor, Senhores Doutores (...) na U niversidade h
gratido. Pode ser lenta, esquiva, lim orata. M as, chega sempre. Em
vida ou em morte. E quando chega em vida,
e em vida a in d a cheia de sonhos e de a m a n h s, b em -vind
a seja e la . Hoje, chegou a gratido da Faculdade de Direito e d a
U niversidade de Lisboa ao Senhor Doutor
Paulo Bonavides. A gradecem os-lhe o ter sido e continuar a ser
um hom em 'do' seu sculo, intervindo nele, decifrando antecipadam
ente o seu curso.
E porque lhe agradecem os tudo isto, querem os que se junte aos
doutores honor/s causa que, ao longo dos anos, nos foram
enobre-^
cendo. Temos a certeza de que, l no alto, nesse colgio eterno de
doutores - longe das vicissitudes do im ediato - , um a
satisfao,
incontida se espelhar nos rostos de um Duguit, de um Jos-.'
serand, de um Lam bert, de um Politis, de um Sanchez
Albornoz. Q u e m m elho r do que o Senhor Professor- Doutor
Paulo Bonavides p ara exprim ir a riqueza.
criativa e a pu ja n a d a eterna juventude do B rasil, ele que
foi, e ser, na sua salutar insatis
fao e irrequietude de pensamento, exemplo de criatividade e de
incansvel ju -;
ventude eterna a o servio do Esprito?"
M a r c e l o Rebelo d e S o u s a
( C a t e d r t ic o d e D ire ito . C o nstitucio nal d a U n
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versidade de Lisboa)
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SUMRIO
Prefcio, 17Prefcio quinta edio, 23 Prefcio sexta edio, 27
Prefcio stima edio, 29 Prefcio oitava edio, 33
Captulo 1 - O DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Do conceito de Direito Constitucional, 35 - 2. A origem, a
formao e a crise do Direito Constitucional, 3 6 - 3 . Direito
Constitucional Geral, Direito Constitucional Especial e Direito
Constitucional Com parado, 41 - 4. As relaes do Direito
Constitucional com outras Cincias, 43: A) O Direito Constitucional
e o Direito Administrativo, 43; B) O D ireito Constitucional e o
Direito Penal, 45; C) O Direito Constitucional e o Direito
Processual, 45; D) O Direito Constitucional e o Direito do
Trabalho, 46; E) O Direito Constitucional e o Direito Financeiro e
Tributrio, 46; F) O Direito Constitucional e o Direito
Internacional, 47; G) O Direito Constitucional e o Direito Privado,
48; H) O Direito Constitucional e a Cincia Poltica, 49; I) O
Direito Constitucional e a Teoria Geral do Estado, 50 - 5. Mtodo de
ensino, 50 - 6. As fontes do Direito Constitucional, 52 - 7. Com
entrios bibliografia brasileira de Direito Constitucional, 54: A) O
bras gerais de D ireito C onstitucional, 55; B) Obras de Teoria
Geral do Estado, 56; C) A bibliografia bsica sobre as Constituies
brasileiras, 57; D) A bibliografia sobre temas especiais de Direito
Constitucional, 63.
Captulo 2 - A CONSTITUIO
1-. A Constituio, 80 - 2. O conceito material de Constituio, 80-
3. 0 conceito formal, 81 - 4. As Constituies rgidas e as
Constituies flexveis, 83 - 5. As Constituies costumeiras e as
Constituies escritas, 84 - 6. As Constituies codificadas e as
Constituies legais, 87 - 7. As Constituies outorgadas, as
Constituies pactuadas e as
-
8 C U R S O D F. D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
Constituies populares, 89 - 8. Constituies concisas e
Constituies prolixas, 91.
Captulo 3 - 0 SISTEMA CONSTITUCIONAL
1. A Constituio e o sistema constitucional, 93 - 2. A teoria m
aterial da Constituio, 100 - 3. A teoria m aterial da Constituio e
a ju risprudncia da Suprema Corte americana, 102 - 4. A contribuio
de Carl Schmitt teoria material da Constituio, 103 - 5. A Escola de
Zurique e a teoria material da Constituio, 1 0 5 - 6 . 0 conceito
de sistema, 107- 7. A concepo tradicional de sistema no Direito:
sistema extrnseco e sistema intrnseco, 109 8. A ressurreio da noo
de sistema na segunda metade do sculo XX e as principais correntes
sistmicas da atualidade, 115 - 9. A moderna concepo de sistem a
jurdico: a Teoria Dialgica do Direito, 123 10. O sistem a
constitucional em face da concepo sistmica contempornea, 127 - 11.
A concepo de sistema e a hermenutica constitucional, 129.
Captulo 4 - O PODER CONSTITUINTE
1. A teoria do poder constituinte, 141 - 2. O conceito poltico
de poder constituinte: o poder constituinte originrio, 146 - 3. O
conceito jurdico de poder constituinte: o poder constituinte
constitudo, 149 - 4. A natureza do poder constituinte constitudo,
151 - 5. A teoria do poder constituinte segundo a doutrina da
soberania nacional, 153 - 6. teoria do poder constituinte segundo a
doutrina da soberania popular, 155 - 7. A titularidade do poder
constituinte, 157 - 8. Teoria e legitimidade do poder constituinte,
1 5 9 - 9 . O poder constituinte legtimo e o poder constituinte
usurpado na histria constitucional do Brasil, 161.
Captulo 5 - A TEORIA FORMAL E A TEORIA MATERIAL DA
CONSTITUIO
1. O dissdio dos constitucionalistas, 1 7 0 - 2 . O positivismo
e a teoria formal da Constituio, 171 - 3. O antiform alism o no
Direito Constitucional contemporneo, 175 - 4. A teoria
cientfico-espiritual da Constituio e da mudana constitucional
(Smend), 178 - 5. A teoria material da Constituio no
constitucionalism o suo, 1 8 0 -6 . Os cons-
. titucionalistas da tpica, 183 - 7. A crise de juridicidade das
Constituies, 184 - 8. A existncia de um segundo poder constituinte
origina-
-
SUMRI O 9
rio, 1 8 6 - 9 . Crise constituinte e crise constitucional, 188
- 10. As duas crises constituintes: a do titular (o sujeito do
poder constituinte) e a do objeto (a Constituio), 193.
Captulo 6 - A REFORMA DA CONSTITUIO
1 . 0 poder de reforma constitucional, 196 - 2. As limitaes
expressas ao poder de .reforma, 198: A) Limitaes temporais, 199; B)
Limitaes circunstanciais, 200; C) Limitaes materiais, 200 - 3. As
lim itaes tcitas, 202 - 4. O processo de reforma: A) A iniciativa
da reforma, 204; B) O rgo de reforma, 205; C) A adoo definitiva da
reforma, 207 - 5. A via permanente de reforma na Constituio de
1988: a emenda constitucional, 207 - 6. A via extraordinria e
transitria de reforma: a reviso, 209 - 7. O parlamentarismo e suas
modalidades bsicas: o parlamentarismo dualista e o parlamentarismo
monista, 211 8. A controvrsia acerca da superioridade do
parlamentarismo sobre o presidencialism o, 212 - 9. A experincia
parlam entar do Imprio: o pseudoparlamentarismo do Segundo Reinado,
214 - 10. A experincia parlamentar da Repblica: o parlamentarismo
dualista do Ato Adicional, 217 - 11. Crtica ao parlamentarismo do
Ato Adicional, 218 - 12. O problema da Federao no sistema
parlamentar, 219 - 13. Implantao e evoluo do presidencialismo no
Brasil, 220 - 14. O plebiscito e a reforma constitucional, 222.
Captulo 7 - A TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. Do conceito poltico e filosfico ao conceito jurdico das
Constituies: dois sculos de crise constitucional, 225: A) O carter
poltico das Declaraes de Direitos e dos Prem bulos, 226; B) A
segunda fase constitucional das Cartas liberais, 228; C) A crise
constitucional do Estado liberal e a Constituio de Weimar, 231; D)
Com a pro- gram aticidade entra porm em crise o conceito ju rd ico
de Constituio, 232; E) A normatividade das Constituies do Estado
social e o carter jurdico das normas programticas, 236 - 2. A
classificao das norm as constitucionais e os distintos critrios
classificatrios, 237 - 3 . 0 problem a do destinatrio das normas
constitucionais, 239 - 4. As diversas classificaes elaboradas pela
doutrina, 241 - 5. As normas constitucionais programticas, 244 - 6.
As normas constitucionais im ediatam ente preceptivas, 250 - 7. As
normas constitucionais de eficcia diferida, 251
-
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O
JoG
Captulo 8 - DOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO AOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
1. O conceito de princpio, 255 - 2. A carncia de normatividade
dos princpios na Velha Hermenutica: seu carter meramente program-
tico, 258 - 3 . 0 jusnaturalismo e a fase metafsica e abstrata dos
princpios (o contributo de Del Vecchio a um a restaurao
jusnaturalista), 259 - 4 . 0 positivismo jurdico e 0 ingresso dos
princpios nos Cdigos como fonte normativa subsidiria, 2 6 2 - 5.
Com o ps-positivismo, os princpios passam a ser tratados como
direito, 264 - 6. Boulanger, o mais in- signe precursor da
normatividade dos princpios, 266 - 7. A posio dbia de Emilio Betti
acerca da normatividade dos princpios (a crise da Velha
Hermenutica), 268 - 8. Os princpios abertos (Larenz e Grabitz) e os
princpios informativos (Esser), 270 - 9. Os princpios so nonnas e
as nonnas compreendem as regras e os princpios, 271 - 10. A cam
inhada doutrinria para a normatividade dos princpios e a contribuio
de Crisafulli, 272 - 11. Princpios gerais, princpios
constitucionais e disposies de princpio, 273 - 12. Os princpios
fundamentam sistema ju rdico e tambm so nonnas (normas primrias),
275 - 13. O juspublicis- mo ps-positivista detemiina a hegemonia
normativa dos princpios (Mil- ler e Dworkin), 276 - 14. Os
distintos critrios para estabelecer a distino entre regras e
princpios (Alexy), 277 - 15. O conflito de regras se resolve na
dimenso da validade, a coliso de princpios na dimenso do valor, 279
- 16. As objees ao conceito de princpio de Alexy, 280 - 17. A
teoria dos princpios hoje o corao das Constituies: a contribuio de
Dworkin na idade do ps-positivismo, 281 - 18. As distintas dimenses
dos princpios: fiindamentadora, interpretativa, supletiva, inte-
grativa, diretiva e limitativa (Trabucchi e.Bobbio), 283 - 19. A
conexida- de da jurisprudncia dos valores ou jurisprudncia dos
princpios com a jurisprudncia dos problemas (a Tpica), 284 - 20. A
jurisprudncia dos princpios, enquanto jurisprudncia dos valores,
domina a idade do ps- positivismo, 285 - 21. Os princpios so as
norm as-chaves de todo o sistema jurdico, 286 - 22. A teoria
contempornea dos princpios: do tratamento jusprivatista dos Cdigos
ao tratamento juspublicstico nas Constituies, com o advento de um
novo Estado de Direito, 288 - 23. Os princpios gerais de Direito e
os princpios constitucionais, 289 - 24. A teoria dos princpios no
Direito Constitucional brasileiro, 294.
Captulo 9 - 0 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
1. O controle da constitucionalidade, uma conseqncia das
Constituies rgidas, 296 - 2 . 0 controle formal, 297 - 3 . 0
controle material,
10 C U R S O DE D I R E I TO C O N S T I T U C I O N A L
-
S U M R I O
298 - 4. O controle por um rgo poltico, 299 - 5. O controle por
um rgo jurisdicional, 301: A) O controle por via de exceo (controle
concreto), 302; B) O controle por via de ao (controle abstrato),
307 - 6. O sistema americano de controle da constitucionalidade das
leis, 3 1 1 - 7 . A excluso das questes polticas tocante ao
controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 317 - 8. O
sistema brasileiro de controle da constitucionalidade das leis,
325: A) A via de exceo, um controle j tradicional, 326; B) A
moderna introduo da via de ao, 327; C) Controvrsia sobre a
iniciativa do controle por via de ao no Direito C onstitucional
brasileiro, 331; D) A soluo do problema pela Constituio de 1988,
332 9. O controle abstrato de constitucionalidade: nulidade e
incompatibilidade de normas jurdicas inconstitucionais, 333.
Captulo 10 - AS INOVAES INTRODUZIDAS NO SISTEMA FEDERATIVO PELA
CONSTITUIO DE 1988
1. A dimenso federativa conferida ao Municpio pela Constituio de
1988, 344 - 2. ,M unicpio brasileiro na vanguarda dos m odelos
autonomistas, 347 - 3. A teoria do poder municipal em face do
Estado, 348 - 4. A batalha pelo pouvoir municipal na Europa, 350 -
5. O poder do M unicpio, um poder pr-estatal na Constituio de 1988,
351 - 6. A teoria constitucional das garantias institucionais e a
autonomia do M unicpio, 353 - 7. A garantia institucional do mnimo
intangvel na autonomia do Municpio, 354 - 8. A autonomia financeira
do M unicpio e o Estado-m em bro, 356 - 9. A constitucionalizao
administrativa das Regies, 357 - 10. A marcha para uma
constitucionalizao poltica das Regies, 358.
Captulo 11 - O ESTADO BRASILEIROE A CONSTITUIO DE 1988
1. As trs pocas constitucionais do Brasil, 361: A) O
constitucio- nalismo do Imprio: a presena da inspirao francesa e
inglesa, 362; B) O constitucionalismo da Primeira Repblica: a adoo
do modelo americano, com o federalismo e o presidencialismo, 364;
C) O constitucionalismo do Estado social: o advento da influncia
das Constituies de Weimar e Bonn, 366 - 2. E a Constituio de 1988
uma Constituio do Estado social?, 370 - 3. Carter absoluto ou
relativo dos direitos sociais: o problema de sua aplicabilidade,
373 - 4. A teoria dos direitos fundamentais no Estado social, 375 -
5. A importncia do principio da igualdade, 376 - 6. A interpretao
constitucional do princpio da igual-
-
12 C U R S O D E D IR E I T O C O N S T I T U C I O N A L
dade, 377 - 7. A crise dos direitos sociais no Brasil e a
Constituio de 1988, 378 - 8. A natureza da Constituio no Estado
social da dem ocracia, 380 - 9. A Constituio de 1988 e a crise
constituinte no Brasil, 381 - 10. Os principais momentos da crise
constituinte no Imprio e na Repblica, 384 - 11. A terceira crise do
Estado constitucional: a crise de inconstitucionabilidade, 388 -
12. A crise de inconstitucionabili- dade e a ingovemabilidade, 390.
' '
1. O princpio da proporcionalidade, 392 - 2. O princpio da pro-
4 porcionalidade e seus elementos parciais.ou subprincpios, 396 -
3. O 4 l;|princpio da proporcionalidade enquanto princpio
constitucional e fim- * damento de um novo Estado de Direito, 398 -
4. As vacilaes e ambi- \-*i]giiidades terminolgicas, 402 - 5. O
princpio da proporcionalidade na Alemanha, 407 - 6. O princpio da
proporcionalidade na Sua, ustria, |Frana, Itlia e Espanha, 411 - 7.
O princpio da proporcionalidade e a s ' normas de aplicao de
direitos fundamentais, 418 - 8. O Legislativo e o Judicirio em face
do princpio da proporcionalidade: da constitucio- riklidade formal
constitucionalidade material, 420 - 9. E o princpio ;da
proporcionalidade uin princpio de interpretao?, 425 - 10. A crti-
^c a princpio da proporcionalidade, 428 - 1 1 .0 "princpio da
proporcionalidade e a Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
de 5 de ' ' outubro de 1988, 434.
I
Captulo 13 - A INTERPRETAO DA CONSTITUIO !
1. A interpretao das normas jurdicas., 437: A) A classificao
jquanto s fontes, 438; B) A classificao quanto aos meios, 440; C) A
iclassificao quanto aos resultados, 444 - 2. Os m todos clssicos de
interpretao, 445: A) O mtodo lgico-sistemtico, 445; B) O mtodo
histrico-teleolgico, 446; C) O mtodo voluntarista da Teoria Pura do
tDireito, 447 - 3. Subjetivistas e objetivistas na teoria da
interpretao,452: A) Os subjetivistas, 452; B) Os objetivistas, 4 5
3 - 4 . Avaliao dos Im todos de interpretao, 456 - 5. A C onstituio
interpretada, 458 ]- 6. A natureza poltica das normas
constitucionais, 459 - 7. A importncia da interpretao clssica da
Constituio, 464 - 8. A interpretao da Constituio na doutrina
americana, 467: A) A doutrina dos poderes implcitos, 472; B) Crtica
doutrina dos poderes implcitos, 474
Captulo 1 2 - 0 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE E
A CONSTITUIO DE 1988
-
SUMRI O 13
- 9. A moderna interpretao da Constituio, 476 - 10. O mtodo in-
tegrativo ou cientifico-espiritual de interpretao da Constituio,
477 -1 1 .0 mtodo interpretativo de concretizao, 480 - 12. Crtica
aos modernos mtodos de interpretao constitucional, 483.
Captulo 14 - OS MTODOS DE INTERPRETAOCONSTITUCIONAL DA NOVA
HERMENUTICA
1 .0 mtodo tpico de interpretao constitucional, 488 - 2. O mtodo
racionalista de concretizao criado pela teoria material da
Constituio, 496 - 3. Um mtodo concretista de inspirao tpica (a nova
hermenutica constitucional de Friedrich Mller), 498 - 4 . A crtica
aos mtodos positivistas, 501 - 5. Perfil e crise das Constituies,
502 - 6.A Constituio referida a uma estrutura de nonnatividade, 504
- 7. Uma estruturao concretista do Direito e da realidade: o mbito
da norma fundamenta a normatividade, 506 - 8. A metdica
estniturante na concretizao das normas constitucionais, 507 - 9. O
mtodo concretista da Constituio aberta, 509: A) A interpretao da
Constituio em sentido estrito e em sentido lato, 509; B) Quem so os
intrpretes da Constituio na acepo lata?, 511; C) Pluralismo,
racionalismo crtico e mudana constitucional na teoria da Constituio
aberta , 513; D) A democracia na Constituio aberta e a crtica nova
metodologia, 515 - 10.O mtodo de interpretao conforme a Constituio,
517.
Captulo 1 5 - AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E AS GARANTIAS
INSTITUCIONAIS
W NA CONSTITUIO DE 1988
1. Conceito de garantia: distino entre direitos e garantias, 525
-2. As garantias constitucionais, 529 - 3. O teor individualista
das antigas garantias constitucionais, 530 - 4. As garantias
constitucionais: garantia da Constituio e garantia dos direitos
subjetivos, 532 - 5. As garantias constitucionais desprovidas do
contedo subjetivo individualista: a transio para as garantias
institucionais, 534 - 6. As garantias institucionais, 536 - 7.
Enfraquece as garantias institucionais a proteo dos direitos
individuais?, 538 - 8. A teoria constitucional das garantias
institucionais, 539 - 9. A garantia institucional protege a essncia
da instituio, 541 - 10. Os direitos fundamentais e as garantias
institucionais,
-
OO
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OO
OO
OO
OO
uO
0-0
uO
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C
14 C U R S O DE DIREITO C O N S T IT U C IO N A L .
545 - 12. As garantias constitucionais qualificadas e as
garantias cons-i titucionais simples, 548 - 13. As novas garantias
constitucionais de na-
tureza processual introduzidas na Constituio de 1988, 550 - 14.
O? princpio da separao de poderes, garantia mxima de preservao
da
Constituio democrtica, liberal e pluralista, 554.
Captulo 16 - A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Caracterizao, conceito, natureza e universalidade dos
direitos fundamentais, 560 - 2. Os direitos fundamentais da
primeira gerao, 562 - 3. Os direitos fundamentais da segunda gerao,
564 - 4. A teoria objetiva dos direitos fundamentais: os valores e
as garantias institucionais corno abertura de caminho para a
universalidade concreta desses direitos, 565 - 5. Os direitos
fundamentais da terceira gerao, 569- 6. Os direitos fundamentais da
quarta gerao, 570 - 7. A nova universalidade dos direitos
fundamentais, 573 - 8. A Declarao Universal dos Direitos do Homem,
574 - 9. A teoria da crise poltica (crise constituinte) e os
direitos fundamentais, 575 - 10. A Declarao Universal e a proteo
dos direitos sociais no Brasil, 577,
Captulo 1 7 - A INTERPRETAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. A interpretao dos direitos fundamentais e a Nova Hermenutica,
579 - 2. O velho Direito Constitucional da separao de poderes e o
novo Direito Constitucional dos direitos fundamentais: do
positivismo formal em decadncia ao ps-positivismo material em
ascenso, 584 -3. A necessidade de fazer eficazes os direitos fundam
entais e a insufi-
\ cincia da Velha Hermenutica, 592 - 4. A teoria material da
Constitui-! o e a interpretao dos direitos fundamentais, 598 - 5.
As teses bsi
cas de K irchhof acerca da interpretao dos direitos
fundamentais, 601- 6. A concretizao, mtodo especfico de interpretao
da Constituio e dos direitos fundamentais, 604 - 7. As teorias de
direitos fundamentais e sua relevncia interpretativa, 608: A) As
classificaes de Scheuner, Grabitz, Wilke, Mller e Bckenfrde, 608;
B) A teoria libe-
: ral dos direitos fundamentais, 613; C) A teoria institucional
dos direitos fundamentais, 616; D) A teoria dos valores, 623; E)
Qual a teoria que
! deve prevalecer?, 629 - 8. A interpretao dos direitos
fundamentais segundo a Constituio de 1988: o problema hermenutico
dos direitos sociais em face da expresso direitos e garantias
individuais do art. 60, 4, IV, da Lei Maior, 636.
-
S UMRI O 15
C aptulo 18 - A R EFO RM A DA C O N STITU I O DE 1988:O BALANO
DAS M UDANAS INTRODUZIDAS
1. A reform a constitucional, 648 - 2. A reform a constitucional
pela via excepcional da reviso (art. 3a do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias), 648: A) A instalao do Congresso
Revisor, 649;B) As causas determinantes do malogro da reviso, 650;
C) As reformas empreendidas pelo Congresso Revisor, 652; D) A
ilegitimidade da reviso, 654 - 3. A reforma pela via norm al de em
enda (art. 60 da Constituio Federal), 654: A) O primeiro ciclo de
emendas, 656; B) O segundo ciclo de emendas, 659; C) O carter
privatista e desnacionali- zador das cinco emendas j promulgadas no
segundo ciclo da reforma, 660 - 4. O prosseguimento da reforma, 662
- 5. A lentido das emendas, 663 - 6. A emenda da: reeleio e outras
emendas, 664 - 7. A crise da Constituio, 667
Bibliografia, 671
Apndice - Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de
5.10.1988, 699
A nexo - Lei n. 9.868, de 10.11.1999, 801 - L e i n. 9.882, de
3.12.1999, 805
-
PREFCIO
0 Curso de Direito Constitucional, ora dado estampa, segue
substancialmente a m esm a linha de propsitos atualizadores traada
e enunciada em nosso Direito Constitucional, que h doze anos saa
dos prelos saudando o prxim o advento da reconstitucionalizao do
Pas - consumada afinal com a Constituio de 5 de outubro de 1988 - e
ao mesmo passo deplorando o descrdito em que cara o estudo da
mat-v-r. ria por obra da ilegitimidade do sistema de poder
instaurado no Brasil pela ditadura de 1964.
Com o restabelecimento da ordem democrtica, logo floresceu no
mbito dos estudos constitucionais uma literatura jurdica dotada de
amplo teor de contemporaneidade - o mesmo preconizado em nosso
livro- e volvida para o exame, entre outros, de graves problemas de
interpretao, os quais, faz-se mister reiterar, compem a medula de
todo o Direito Constitucional. No pode este compreender-se nem
explicar-se fora de seus apertados vnculos com a hermenutica e a
ideologia do poder.
E impossvel desmembrar a disciplina constitucional de suas razes
valorativas tanto quanto o neutralizar a Constituio perante as
correntes de idias que fazem a eficcia, a vida e o significado de
seus preceitos. O Direito Constitucional no habita uma esfera
terica acima dos valores existenciais; ele a Constituio mesma na
mxima amplitude enquanto form a e contedo.
A chave da inteligncia dos textos constitucionais est pois em
eleger um mtodo volvido para a anlise de toda a realidade
circunjacente ao exerccio do poder, a qual determina, em cada poca
e a cada passo, o sentido e a natureza das regras inscritas no
cdigo supremo. Daqui se infere a fundam ental importncia da herm
enutica constitucional, bem como a impossibilidade de versar a
matria jurdica pertinente organizao dos poderes e ao estatuto das
liberdades.sem arrimo numa teoria material da Constituio; pra a
qual, desde j, convergem as tendncias mais em voga do
constitucionalismo contemporneo.
Em verdade, o Direito Constitucional tem sido historicamente o
campo de batalha de inumerveis sistemas doutrinrios, servidos no
raro de arraigados preconceitos de escola que tanto dificultam o
avano
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cientifico de semelhante ramo do conhecimento. As mais clebres
polmicas feridas nesse domnio tiveram invariavelmente um cunho m
enos jurdico do que ideolgico: primeiro, a de Jellinek com Boutmy,
ao comeo deste sculo; a seguir, a de Carl Schmitt com Kelsen, em C
olnia, sobre decisionismo e normativismo; cerca de quatro dcadas
depois a de Forsthoff contra os constitucionalistas da tpica e da
ju risprudncia dos valores, aquele contestando e estes afirmando a
natureza jurdica do Estado social e, por derradeiro, j em nossos
dias, com provveis e futuros reflexos sobre o D ireito
Constitucional, o duelo em curso de Roberto Walter, o chefe da nova
gerao de kelsenianos de Viena, com Gunther Winkler, um jurista
dissidente, abraado, por inteiro, demolio do normativismo sem
limites.
Radicalizar posies conduz, porm, a resultados perniciosos, ao
mesmo passo que embarga o caminho a um a investigao cientfica do
fenmeno constitucional. Kelsen no desatualizou Jellinek da mesma
forma que Schmitt no destruiu Kelsen. Mas o Direito Constitucional
sem Jellinek, Schmitt e Kelsen seria um regato de idias e no a
caudal de conceitos e mximas de que so afluentes as obras dos trs
juristas. S os passionais empobrecem, por equvocos e preconceitos,
o contributo de to conspcuas nascentes do pensamento constitucional
contemporneo.
Por mais que os normativistas do formalismo digam o contrrio ou
fulminem com os raios da ortodoxia a assertiva, a obra de Kelsen
tam bm enriquece a teoria material da Constituio. Leia-se neste
manual o captulo sobre a interpretao constitucional na Teoria Pura
do Direito. De uma atenta leitura, no resultar difcil enfileirar o
nome do insigne jurista, pelos seus conceitos de hermenutica, entre
os grandes Mestres precursores da nova direo do constitucionalismo
que se refez.1
1. Por ocasio do congresso dos Professores alemes de Direito
Pblico, ocorrido cm Viena nos dias 23 e 24 de abril de 1928, Kelsen
m esm o j confessava, em rplica a Tricpcl c aos que o incriminavam
de sustentar um form alism o radical, que, sem o conceito material
de Constituio, no era possvel resolver o problem a da jurisdio
constitucional, uni tios temas ali debatidos.
Assim sc exprimiu 0 clebre jurista: Concernente ao estabelecim
ento de um conceito de Constituio, que forma o fundamento do
problema da jurisdio constitucional. devo, a seguir, esclarecer iim
equivoco no qual. ao que me parece, incorreu o Sr. Triepcl. Em
polemica comigo, partiu ele da suposio de que eu me baseio num
conceito formal de Constituio. M inhas explanaes, todavia, ho dem
onstrado, po rventura. que eu me coloco inteiramente no terreno de
um conceito material da C onstituio. Aquilo que se entende por
Constituio em sentido formal de m aneira alguma basta para
fundamentar o problema da jurisdio constitucional. Foi isto,
precisamente. o que eu intentei demonstrar c a essa constatao
atribuo o m aior peso' ( Was min die Bestimmung des
Verfassimgsbegriffcs betrifft, der ja die G nm dlage
IS C U R S O D E DI R EI TO C O N S T I T U C I O N A L
-
P R EF C I O 19
A mocidade acadmica, a classe parlamentar, o meio forense e a
cidadania ativa no podem ficar longe dos progressos doutrinrios
mais recentes do Direito Constitucional positivo. Urge, por
conseguinte, colocar ao seu alcance uma obra didtica que preencha
eventuais lacunas de atualizao, como, por exemplo, aquela
pertinente fam iliaridade com um princpio at certo ponto estranho,
introduzido de ltim o na esfera do Direito Constitucional,
proveniente do Direito Administrativo, e que j compe a gide do novo
Estado de Direito da poca do ps- positivismo.
Trata-se do princpio da proporcionalidade, consagrado em alguns
Estados constitucionais da Europa como uma das colunas que do
sustentao slida aos direitos humanos em face dos abusos do
Estado.
Em rigor, ingressamos com esse princpio na idade do segundo E
stado de Direito, fruto de uma revoluo constitucional silenciosa,
que o prtico de uma nova era para o constitucionalismo deste fim de
sculo.
A carncia de legitimidade do velho Estado das democracias
ocidentais decretou o fim de uma teoria do Direito Constitucional
precipua- mente assentada numa constatao formal da vigncia do
princpio da separao de poderes. O antigo Estado de Direito tambm se
preocupava mais com as liberdades individuais e a remoo da presena
do Estado do que com a diminuio das desigualdades sociais. Nasceu
em contrapartida o Estado social. Mas este logo fez preponderar -
segundo crtica em grande parte procedente - o ngulo exclusivo das
disparidades econmicas, cuja soluo se buscava pela insuficiente via
das clusulas constitucionais programticas, entendidas ento como
normas desprovidas de eficcia ou, quando muito, de eficcia
mediata.
Sem instrumentos processuais de apoio, o Estado social se
converteu em figura de retrica poltica. Medidas estatais
excessivamente intervencionistas lhe enfraqueceram a legitimidade,
fazendo-o de todo suspeito conservao das liberdades do cidado.
des 1roblenis der V erlassunsgenchtsbarkcit bildet, so muss iuh
zuniiehst ein miss- verstndnis riehlig stellen, dass Herrn Triepcl,
wie mir sclicint. uiitciiaufcn. Er ist in der Polemik gegen niieli
vtm der Annalunc ausgegangen, dass ich eineirfbrm alen Vei-
fassungsbegriff zugmndc lege. Meiiie Ausflimngen werden aber
vielleicht gezeigt ha- bei.i, dass ich auf deni Boden eines
durchaus matericllen Veiassungsbegriff stelie. Das. vvas man unter
der Vcrfassung im formellen Sinnc vcrstelit. reicht in keiner
VVeise aus. um das Problem der Verfassungsgerichtsbarkeit zu
fundieren. Gerade das habe ich zu zeigen versuclit, und auf diese
Feststelhmg lege ieli das grsste Gewicht - Hans Kel- sen.
Ausspraehe viber die Bericlitc zuni ersten Beratungsgegenstand", in
IVesen uni! Enlnickliui; i/ci Slaalsnerichslbirkeil. VVDSt., Heft
5. Berlin und Leipzig, 1928. p. 117).
-
20 C U R S O DE D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
Mas este Estado social, sein embargo de sua frgil
institucionalizao, no sucumbiu aos prim eiros percalos; arrastado
pelas contradies entre as promessas constitucionais e o vazio
normativo da realidade imperante, ele fez nascer do ventre de tais
contradies, em substituio do prim eiro Estado de Direito, o Estado
de Direito da segunda gerao, an imado a um a hermenutica
constitucional que concretiza direitos e legitima, contra o
monoplio do Estado, a ascenso e o pluralismo de novas fontes
jurgenas, que tm mais que ver com a Sociedade do que com o velho
aparelho estatal.
a que entram em cortejo triunfal as direes metodolgicas de
modernizao do Direito Constitucional, abrindo espao ao advento da
tpica, da teoria m aterial da Constituio, do ps-positivismo, e de
todos os movimentos renovadores, empenhados doravante em fazer a
lei suprem a girar ao redor dos direitos fundamentais num grau em
que mais importante garantir direitos do que simplesmente
enunci-los mediante textos formais.
O primeiro Estado de Direito pertenceu separao de poderes; o
novo Estado de D ireito pertence aos direitos fundamentais e
primacial- mente s garantias e salvaguardas que a Constituio
ministra pelas vias processuais; mais o Estado da legitimidade do
que propriamente o da legalidade em sua verso clssica. U m Estado
em busca de meios com que aparelhar fins.
O princpio constitucional da proporcionalidade se tomou, por
conseguinte, um desses meios e veio a ser uma nova garantia da
Constituio, que tanto protege o cidado contra as demasias do poder
estatal como fortalece, na apreciao do caso concreto, a funo do ju
iz perante o legislador ordinrio, sem descam bar obviamente no
chamado Governo de ju izes - fantasma que acompanha a sociologia
jurdica desde seu advento. Verdade que os direitos fundamentais se
converteram tambm na essncia mesma das Constituies, sendo mais
importante num certo sentido do que a prpria parte organizacional
da soberania, aquela que dantes parecia concentrar todo o espirito
da Constituio graas ao axioma da separao de poderes.
Em contraste com o subjelivismo clssico cuja unilateralidade se
acha de todo ultrapassada, os direitos fundamentais tomaram hoje
uma dimenso objetiva, concretizante, axiolgica e universalista cada
vez mais ciara e evidente. Tal dimenso j os transformou na razo de
ser
de todo o constitucionalismo da liberdade, o qual desce
doutrinariamen- |te das esferas abstratas at chegar s regies
concretas de sua consta
tao efetiva, tendo por destinatrio derradeiro menos um
indivduo.
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PRITfCIO 2 1
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ouma classe ou uma nao do que, em rigor, o gnero humano mesmo.
^Haja vista a esse respeito, para remover quaisquer dvidas, o
constitu- cionalismo que produziu os direitos da terceira gerao, a
saber, os do i Odesenvolvimento e da fraternidade, dos quais damos
conta no captulo 3correspondente teoria dos direitos
iundamentais.
Sobre o conceito de legitimidade assenta, enfim, toda a teoria
ma terial da Constituio. De tal maneira que princpios novos, como o
da ( jproporcionalidade, configuram , conforme j assinalamos, um
passo ^adiante em defesa do universo jurdico das liberdades humanas
contra as inconstitucionalidades e exorbitncias do poder estatal. L
r
Em suma, o Curso de Direito Constitucional oferece a viso pano-
3rmica das mais importantes conquistas doutnnanas das ultimas
dcadas, expostas, sempre que possvel,, com a ateno volvida para o
quadro normativo da Constituio de 5 de outubro de 1988. Vista lu z
de j ( 3tais conquistas, toma-se deveras fcil elucidar considervel
parte da reali- j >dade constitucional do Pas, colocada assim ao
inteiro alcance do aluno que no se contenta com a investigao
superficial e meramente infor- ' < 3mativa de nossas instituies.
3
E, por fim, um derradeiro esclarecimento: o presente Curso
incorpora, rigorosamente atualizado, o texto do nosso antigo
Direito Constitucional, cuja ltima edio - a terceira - foi
estampada em 1988, ( 3pouco antes da promulgao da Constituio
vigente. ^
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PREFCIO QUINTA EDIO
Excedeu as expectativas do Autor a acolhida que o pblico
proporcionou a este Curso de Direito Constitucional, agora em 5a
edio, consideravelmente ampliado com a introduo de um novo captulo,
de extrema relevncia terica, e sem dvida fundamental para a
inteligncia dos ramos que o Estado de Direito contemporneo h tomado
em seu af de consolidar compromissos bsicos com a democracia e a
liberdade.
Acrescentamos investigao doutrinria dessa espcie de Estado o
estuco da importncia que os princpios gerais de Direito
assumem,
__ desfe o advento da teoria m aterial da Constituio, sobretudo
a partirda reformulao terica a que foram submetidos como princpios
constitucionais na dupla dimenso de normatividade e
constitucionalidade. Essa dimenso lhes confere preeminncia
incontrastvel no seio da ordem jurdica e sua respectiva hierarquia.
A teoria material da Constituio se acha irresistivelmente
vocacionada a executar e aplicar na poca do ps-positivismo os
valores igualitrios da Justia, sem os quais a Sociedade se desloca
do centro de gravitao de sua legitimidade para a esfera das
incompreenses e ambigidades ocasionadas por uma doutrina
exageradamente formalista, que durante largo tempo dominou quase
todas as esferas do Direito.
O positivismo dessa doutrina consagrava, por inteiro, a
onipotncia legalista do Estado, bem perto, assim, de produzir, pela
indiferena aos valores, a verso de um neo-absolutismo fadado a
corroer e sacrificar, por via de conseqncia, as bases de sua prpria
legitimao. Semelhantes bases, todavia, uma vez perdidas, como j
aconteceu - e foi o caso da categoria positivista do Estado
totalitrio - somente se restauram com a teoria material e
substantiva da Constituio.
Fonte conciliadora e removedora de discrepncias que em bargavam
o reconhecimento terico da positividade dos princpios, essa teoria,
sobre constitucionalizar tais princpios - e os melhores textos
constitucionais contemporneos j os tm constitucionalizado com a
energia de sua insero formal - instaura, em definitivo, queremos
crer, um Estado principialista.
-
24 C U R S O DE D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
Esse Estado funda-se teoricamente sobre a jurisprudncia dos
valores, e a ele, sem dvida, pertence o futuro de todos os
ordenamentos
constitucionais que se empenharem numa caminhada sem retrocesso,
cujo objetivo seja, acima de tudo, o primado da Justia em todas as
relaes sociais que o Direito, mediante a Lei das Leis, chamado a
disciplinar.
Em verdade, os cognominados princpios gerais de Direito residem
na Constituio, explcitos ou implcitos. Mas isto desde que a
Constituio seja a de um Estado principialista, fundado na
positividade dos valores da justia, da razo, da liberdade, da
igualdade e da democracia, com os quais os princpios mesmos da
ordem jurdica fundamental se identificam, graas a uma verso
contempornea mais refinada e aperfeioada de Estado de Direito.
A sobredita assertiva poder abrandar a controvrsia doutrinria
acerca dos princpios, apontando para uma posio terciria de com
preenso ou direo metodolgica, sem compromisso ostensivo j com as
inspiraes do jusnaturalismo, j com as do positivismo legalista ou
estadualista. Adm itida essa posio, cabe assinalar que ela tem pelo
menos a vantagem de inculcar harmonia e rem over problemas e
dificuldades de ordem terica, colocando-nos distncia daquele debate
tradicional, ao nosso ver arcaico, entre posies clssicas da Cincia
Jurdica - as do jusnaturalismo e do positivismo - que arrastavam,
praticamente insolvel, at a nossa poca, o problema dos
princpios.
Pouco importa haja da parte da crtica adversa quem qualifique
essa posio nova, de ltim o to influente, se no preponderante na
doutrina jurdica de nossos dias, de neopositivista, e assinale,
desse modo, a possvel conotao de positivismo, que se prende a um
ingresso total dos princpios gerais na Constituio, de que, alis,
deriva sua necessria e eficaz equivalncia aos princpios
constitucionais.
A constitucionalizao dos princpios - axioma juspublicslico de
nosso tempo - faz lquida e inquestionvel a sua dimenso normativa,
retirando-os da penumbra jusprivatista dos Cdigos, onde na escala
normativa estiveram interiorizados durante mais de um sculo, como
elementos supletivos e subsidirios, teis to-somente ao
preenchimento de lacunas legais, para, a partir da, numa revoluo
conceituai, os colocar no vrtice da pirmide jurdica, transformados
doravante em ponto culminante da hierarquia normativa.
Em verdade, no foi aquele nculcado neopositivisnio o constitu-
cionalizador dos princpios, mas, do ponto de vista doutrinrio, o
ps- positvismo, que, operando esse salto normativo e qualitativo,
exprimiu
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P R E F C IO QUINTA E D I O 25
com todo o vigor suas posies abertas e inovadoras. Estas, uma
vez consagradas, decretavam, obviamente, a superao tanto do velho
positivismo como do jusnaturalismo renascente, ou seja, aquele do
eterno retom o'' ou do cadver insepulto, de que tanto zombavam os
co- rifeus do legalismo positivista mais ferrenho.
Enfim, estamos persuadidos de que o nosso compndio de Direito
Constitucional prossegue sua trilha atualizadora, decisivamente
traada j na edio anterior, e agora alargada com a introduo de um
Captulo sobre os princpios constitucionais. Outra coisa no so
estes, em seu fundamento terico, seno os princpios gerais de
Direito restitudos sua dimenso intrnseca de valores superiores
proclamados pela melhor doutrina; aquela que o positivismo
legalista clssico jamais reconheceu, por preferir outorgar aos
princpios, na codificao dos sistemas jurdicos, positividade
meramente subsidiria (post-legem ou post-consuetu- dinem), no
havendo, assim, lugar para eles fora da seqncia auxiliar das fontes
jurdicas especificadas e convocadas ao preenchimento das lacunas da
lei.
A constitucionalizao dos princpios, em termos de normatividade,
funda o Estado pvipcipialista. mais um postulado da teoria material
da Constituio aue triunfa com a idade do ps-positivismo. Fora dessa
d o u trin a ram nosso entender, no possvel com preender as
Constituies, muito menos as interpenetraes sociojurdicas
elucidativas de sua normatividade. Salvo se as Cartas Magnas
pudessem girar nas esferas abstratas e purificadas de um firmamento
social e poltico, que no , todavia, o da nossa condio humana.
P a u l o B o n a v i d e s
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PREFCIO SEXTA EDIO
Tem sido um dos objetivos deste compndio manter o leitor, tanto
quanto possvel, atualizado com as principais correntes doutrinrias
que, de ltimo, contribuem, com extrem a fecundidade, para o
alargamento do campo do Direito Constitucional.
Nenhum a provncia do conhecimento jurdico assumiu dim enso to
vasta quanto a desse ramo do Direito que faz gravitar em sua rbita
todo o Direito Privado.
Sem o Direito Constitucional associado Cincia Poltica, sem a N
ova Hermenutica, sem a teoria objetiva e principia dos direitos
fundamentais, sem as escolas de pensamento que vo surgindo nas
esferas desse Direito, fica deveras difcil, se no impossvel,
compreender e explicar as transform aes de alcance conceituai que
renovam os seus institutos, presidem a^novas relaes dos Poderes,
afetam a soberania, entrelaam m a is^ n a is o Direito
Constitucional com o Direito Internacional e, sobretudo,
impulsionam a formao sucessiva de distintas camadas, dimenses ou
geraes de direitos fundamentais.
Tais direitos j sobem, na escala temporal, com o advento da g
lobalizao, ora em curso, aos da quarta gerao - democracia, inform
ao e pluralismo dos quais esta edio se cupa com amplitude no
captulo correspondente a este tema.
Outros acrscimos de contedo, incorporados ao livro, versam sobre
a m atria da reforma constitucional, que abrange duas fases
capitais: uma j consumada, feita pela via excepcional da reviso,
com base no art. 3- do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, apresentando resultados mui aqum das expectativas
gerais; outra, pela via normal da Emenda, consoante o rito previsto
no art. 60 da Constituio, e que, desdobrada era dois ciclos, um dos
quais j expirou, ainda prossegue debaixo de um incandescente debate
nacional de opinio.
Com efeito, no seria de esperar o contrrio da parte da
sociedade, porquanto assumem as reform as um peso e profundidade
que, para faz-las de todo legtimas, nos parece fraca e inaceitvel
sua sustentao no mandato constituinte dos reformadores, cumprindo
talvez con-
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28 C U R S O DE D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
ferir-lhes mais densidade democrtica, mediante uma legitimao a
ser extraida da aplicao dos m ecanism os plebiscitrios da
Constituio mesma, de sua parte adormecida, em que jazem o
refereiulum, o plebiscito e a iniciativa popular.
Nas reformas em curso, onde tanto se faz meno de desconstitu-
cionalizar o Estado, a Nao joga o seu futuro, o povo as suas
liberdades, a cidadania o seu destino, como nunca aconteceu em
nenhum a das nossas Constituintes do passado. E responsabilidade
demais para recair sobre os ombros de um poder constitudo, como o
poder de reforma constitucional.
As deliberaes de um rgo de titularidade constituinte inferior
provavelmente vo afetar as geraes vindouras, sendo imperativo da
conscincia nacional subm et-las, por dever de legitimidade,'
repetimos, ao titular derradeiro da soberania, que o povo nas um
as.
Com o propsito de facilitar ao aluno empenhado na leitura do
captulo acerca das reform as constitucionais o acesso direto e
imediato ao Direito Constitucional Positivo que rege o nosso
ordenamento, anexamos a este livro o texto da Constituio Federal,
acom panhado de todas as Emendas j promulgadas.
P a u l o B o n a v i d e s
-
PREFCIO STIMA EDIO
Com a presente edio, este Curso de Direito Constitucional
adquire feio definitiva, de contedo doutrinrio, mediante o acrscimo
de um Captulo acerca da interpretao dos direitos fundamentais, tema
cuja importncia avulta, de ltimo, na teoria contempornea das
Constituies.
No possvel m ergulhar a fundo nos problemas constitucionais
deixando de lado a hermenutica dos direitos fundamentais e da
Constituio, veculo insubstituvel de acesso soluo desses
problemas.
Com a profuso, o alargamento e a multifncionalidade dos direitos
fundamentais colocados numa dimenso nova de objetividade - status
positivus ~, rompeu-se a unilateralidade subjetiva do status
negati- vus, dominante durante toda a idade do liberalismo.
A questo suprema^de uma sociedade confessadamente constitucional
continua sendo a mesma da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado qug_jDs^franceses incorporaram como Prem bulo sua Constituio
de 3 de setembro de 1791: a de garantia dos direitos acrescida da
separao de poderes. (Toute socit, dans laquelle la garantie des
droits n est pas assure ni la sparation des pouvoirs determine, na
pas de Constitution).
Ontem, os cultores do constitucionalismo se preocupavam com o
Estado e sua organizao; hoje, com a Sociedade e os seus
direitos.
Sendo aquela garantia parte essencial do conceito de
constitucionalidade, elaborado em fins do sculo XVIII, ela se
completa com o princpio da separao de poderes. Em nosso sculo, quer
dizer, em nossos dias, referida garantia guarda, porm, a mesma
atualidade, depois de se tornar muito mais difcil de alcanar ou
concretizar-se, em razo das dimenses inditas que os direitos do
homem derradeiramente assumiram debaixo da feio de direitos
fundamentais .
Corroborando o declnio definitivo do Estado liberal, so eles os
direitos da liberdade enquanto expresso conjugada, sucessiva e
cumulativa de quatro distintas geraes ou dimenses.
Com efeito, contemplando os direitos da primeira gerao - os
chamados direitos individuais de oposio ao Estado - , que os
publicistas
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conservadores e reacionrios insistem em considerar os nicos
genuinamente fundamentais, a garantia dos direitos s favorecia ali,
pelo ngulo material, uma pequena parcela da sociedade, embora pelo
aspecto formal alargasse consideravelmente seu raio de abrangncia
efetiva, logrando e proporcionando um elevado grau de positividade
na proteo da cidadania diante do Estado e suas ofensas e agresses s
liberdades do status negativas.
de assinalar, ao mesmo passo, que a antiga garantia estabelece*
ra, de maneira eficaz, para a proteo daqueles direitos, um feixe de
mecanismos e normas processuais que at hoje nos ordenamentos
jurdicos so a herana constitucional do terceiro estado, ou seja,
da.burguesia governante.
Transitando, porm, para os direitos do status positivus,
verificamos estar em presena de direitos cuja vastido de contedo,
proteo e amplitude funcional repercutem de modo extraordinrio sobre
o papel do Estado e fazem mudar igualmente o semblante das relaes
sociais. Isto grandemente por exigncia de prestaes estatais
desconhecidas aos direitos, da primeira gerao impetradas num espao
que envolve todas as classes. Para tais prestaes, o aparelho pblico
detm um poder de resposta insuficiente, mngua de recursos e
disponibilidades materiais. Fica, assim, patente a crise de
garantia desses direitos, a saber, direitos de trs geraes
subseqentes primeira, dos quais os mais sacrificados tm sido os
direitos sociais, em virtude dos retrocessos havidos por derradeiro
e configurativos de toda uma tragdia que ameaa desabar sobre o
Estado social contemporneo.
A dificuldade em afian-los fez extremamente atual a averiguao do
velho axioma dos constituintes franceses de 1791, de que uma
sociedade sem a garantia dos direitos - e esta garantia continua
faltando entre ns respeitante a certos direitos fundamentais de sum
a relevncia- no tem Constituio.
E, portanto, a crise constituinte que aoita o Brasil,
desfigurando-lhe a fisionomia poltica e social. Crise das
estruturas e das instituies, em transcurso tanto 11a esfera do
Estado como da Sociedade; crise que abala os fundamentos do nosso
Estado social em gestao, e, caso no seja logo debelada, nos far
perder a identidade nacional debaixo das presses de um
neoliberalismo sem rumos e de uma globalizao sem limites.
E de lastimar que se enfraquea assim 0 Estado e se aprofunde em
matria constitucional a desorientao dos espritos.
Numa ambincia internacional de governo, onde as prioridades
sociais de vocao justicialista foram preteridas e se preconiza j
aberta-
30 C U R S O DE DI R E I TO C O N S T I T U C I O N A L
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P R E F C I O S T IM A E D I O 31
mente a extino das fronteiras que separam os povos pertencentes
ao Segundo e Terceiro M undos, pela necessidade de reduzi-los a
massas informes de consumidores da economia de mercado, regida
unicamente por interesses especulativos de um neocapitalismo
primitivo e arrogante, nessa ambincia, repetimos, a filosofia
poltica da globalizao, arruinando a soberania e a Constituio, h de
arruinar tambm o Estado nacional.
Todas essas reflexes levantam, por igual, o problema de um gnero
de inconstitucionalidade material versado no sobredito captulo
pertinente hermenutica dos direitos fundamentais. Trata-se de tem a
extrado da praxis e digno de profundos estudos na linha de seu
desenvolvimento terico, para fazer mais compreensiva a realidade
subjacente s regras formais da Constituio. Conceito novo, surge
ele, a nosso ver, com a doutrina de um constitucionalismo da
Sociedade aberta, sensvel temtica dos direitos fundamentais.
Em rigor, estamos em presena de um a inconstitucionalidade
proveniente das omisses governativas que perpetuam a Sociedade
injusta dos privilgios de renda e poder.
Ser de capital importncia, pois, para o domnio dos fenmenos
polticos e constitucionai^de nossa poca a utilizao da metodologia
interpretativa d a-N ev rlerm en u tica , ou seja, da teoria m
aterial da Constituio.
A sada da crise constituinte e a implantao de um Estado social
de Direito dependem do coroamento da legitimidade da democracia
enquanto direito da quarta gerao, passando, de necessidade, pelo
meridiano dos direitos fundamentais e de sua hermenutica de
concretizao. este o caminho para o Pas emergir das dificuldades que
ora desesta- bilizam o regime constitucional, mergulhado 110
escndalo de uma ditadura dissimulada - a ditadura civil e executiva
das medidas provisrias, que destri, desde os tecidos, a segunda
face da garantia de constitu- cionalidade do sistema, a saber,
aquela que entende com a separao de poderes, esculpida 11a mxima
inquebrantvel do nmero 16 da D eclarao francesa.
Em suma, reiteramos, no h Constituio sem garantia efetiva dos
direitos fundamentais, no sentido almejado e gravado, de maneira
irre- tocvel e lapidar, pelos patriarcas do constitucionalismo
ocidental.
A verdade abstrata do sculo XVIII tocante aos direitos humanos
ser, por conseguinte, a verdade concreta do sculo XXI se a cincia
das Constituies sobreviver s impugnaes neoliberais, embargando
a
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32 C U R S O DE D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
dissoluo do Estado social, conservando a projeo de
universalidade dos direitos fundamentais como direitos do gnero
humano e fazendo dos instrumentos de consulta plebiscitria o futuro
da Constituio e o penhor da legitimidade democrtica.
P a u l o B o n a v i d e s
-
PREFCIO OITAVA EDIO
As linhas estruturais desta obra se completaram na edio
antecedente com a insero de um captulo acerca dos direitos
fundamentais, tema que se nos afigura de capital importncia para a
correta inteligncia dos fenmenos constitucionais de nossa poca.
Os globalizadores contemporneos, abraados tarefa de minar as
bases do Estado social, arruinam as franquias da igualdade e da
liberdade, ao mesmo passo que embargam a concretizao das quatro
dimenses dos direitos fundamentais respeitante dilatao das
fronteiras de sua normatividade. No trepidam em debilitar os
conceitos de nao, Estado e soberania e, de ltimo, j ameaam
potencialmente dissolver tam bm o de direito constitucional,
seguindo a linha intemacionalizante de um cosmopolitismo jurdico
sem limites.
Querem assim transubstanciar a crise da Constituio em crise do D
ireito Constitucional, algo do/ponto de vista de concretude
histrica incomparavelmente atroz para a salvaguarda da liberdade e
o futuro dos direitos humanos, no concerto de instituies cada vez
mais desfalcadas de contedo democrtico e aoitadas dos ventos da
instabilidade que varrem os mercados da economia capitalista e
derrubam Estados no cenrio internacional, como se fossem castelos
de areia e no organismos de corpo e alma por onde perpassa a
dignidade dos direitos da terceira gerao.
Quando o gnero humano se supunha j a um passo dos direitos de
quarta dimenso, entre os quais se insere a democracia, eis que a
torrente neoliberal, despontando no horizonte poltico deste fim de
milnio, coloca em grave risco todas as dimenses da liberdade,
formuladas, desde o status negativas ao status positivus, pelo
contrato social, e que tanto marcaram as lutas constitucionais do
sculo. Tudo com o intento indissimulvel de fundar um novo poder
feudal e inaugurar uma nova idade mdia. Carregando nas tintas
.negras da imagem de Michelet, poder-se-ia dizer uma idade mdia de
vinte sculos. De noite to longa, porm, a humanidade jamais se
levantaria para a luz e a ressurreio.
Tocante s transformaes de ordem constitucional havidas no
ordenamento brasileiro, esta edio acrescenta um tpico ao Captulo
18,
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34 C U R S O DE DI R E I TO C O N S T I T U C I O N A L
onde se faz o balano das mais recentes variaes no texto da
Constituio, referindo ao mesmo passo dois projetos de emenda em
tram itao no Congresso Nacional, os quais de certo modo comprometem
a integridade do sistema representativo vigente.
Trata-se de uma traioeira frmula de desmoralizao do Estatuto
Fundamental, j em fase executiva. Combina medidas provisrias, p
lebiscitos e miniconstituintes - o tringulo da exceo, constitutivo
de um espao poltico no qual se movem correntes empenhadas em
liquidar a democracia, o Estado social e os direitos
fundamentais.
O grau de aceitao deste compndio no meio acadmico deveras
ilustrativo do interesse do estudante em descer s razes tericas que
fundamentam as instituies representativas da democracia
constitucional.
No possvel desmembrar o estudo do direito positivo de um a
anlise profunda s bases doutrinrias que lhe determinam o sentido, o
contedo e o alcance. Nomeadamente em se tratando d Direito
Constitucional, esturio de valores e princpios, os quais, por
serem, pelo ngulo normativo, os mais altos na hierarquia do
ordenamento jurdico do Pas, so, do mesmo passo, a chave de todas as
solues de legalidade e legitimidade.
P a u l o B o n a v i d e s
-
Captulo 1
0 DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Do conceito de Direito Constitucional. 2. A origem, a form ao
e a crise do Direito Constitucional. 3. Direito Constitucional
Geral, D ireito Constitucional Especial e Direito Constitucional
Comparado. 4. As relaes do Direito Constitucional com outras
Cincias: A) O Direito Constitucional e o Direito Administrativo; B)
O Direito Constitucional e o Direito Penal; C) O Direito
Constitucional e o Direito Processual; D) O Direito Constitucional
e o Direito do Trabalho; E) O Direito Constitucional e o Direito
Financeiro e Tributrio; F) O Direito Constitucional e o Direito
Internacional; G) O Direito Constitucional e o Direito Privado; H)
O Direito Constitucional e a Cincia Poltica; I) 0 Direito
Constitucional e a Teoria Geral do Estado. 5. Mtodo de ensino. 6.
As fon tes do Direito Constitucional. 7. Comentrios bibliografia
brasileira de Direito Constitucional: A) Obras gerais de Direito
Constitucional; B) Obras de Teoria Geral do Estado; C) A
bibliografia bsica sobre as Constituies brasileiras; D) A
bibliografia sobre temas especiais de Direito Constitucional.
1. Do conceito de Direito Constitucional
Publicistas acorrentados a uma velha imagem de Pellegrini-Rossi
costumam ver no Direito Constitucional o tronco do qual derivam
todos os ramos do Direito Positivo (Pergolesi e Santi Romano).
Sem o estudo da matria constitucional ficaria o D ireito Pblico
ininteligvel, tanto quanto o Direito Privado sem o Direito Civil.
No vai, assim, exagero quando se diz que o alargamento, em cada
esfera da vida social, do mbito de ao do Estado acarreta
considervel aum ento da importncia do Direito Constitucional nos
estudos jurdicos.
Em relao a toda a Cincia do Direito, toma ele o lugar de
hegemonia que ontem coube ao Direito Civil. O Direito
Constitucional da sociedade de massas e do Estado intervencionista
do sculo X X cada vez mais se aparta da teoria pura do Direito e se
acerca da Cincia Poltica.
No seu conceito clssico, de inspirao liberal, o Direito
Constitucional tem basicamente por objeto determinar a form a de
Estado, a forma de governo e o reconhecimento dos direitos
individuais (Esmein).
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3 6 C U R S O D E D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
Entendendo que o Direito Constitucional pode, em resumo,
definir-se como o ordenam ento suprem o do Estado, Santi Romano
postula, do ponto de vista material, a equivalncia dos termos
Constituio e D ireito Constitucional.1 Igual concepo sustentou M
aurice Duverger ao definir o Direito Constitucional pela natureza
das instituies, ou seja, com o aquele que estuda a organizao geral
do Estado, seu regime poltico e sua estrutura governam ental .2
A natureza poltica caracterizadora do Direito Constitucional
reaparece tambm em Videl e Prlot. C oncebe este ltimo o Direito
Constitucional com o a cincia das regras jurdicas, segundo as quais
se estabelece, transmite e exerce a autoridade pblica .3
Em suma, o estabelecim ento de poderes supremos, a distribuio da
competncia, a transm isso e o exerccio da autoridade, a formulao
dos direitos e das garantias individuais e sociais so o objeto do D
ireito Constitucional contem porneo. Revela-se este mais pelo
contedo das regras jurdicas - a saber, pelo aspecto material - do
que por efeito de aspectos ou consideraes form ais, dominantes
historicamente, conform e veremos, no constitucionalism o do Estado
liberal, ponto de partida que foi para a sistem atizao dessa
importantssima disciplina do conhecim ento jurdico.
2. A origem , a form ao e a crise do Direito C onstitucional
A origem da expresso D ireito Constitucional, consagrada h cerca
de um sculo, prende-se ao triunfo poltico e doutrinrio de alguns
princpios ideolgicos na organizao do Estado moderno. Impuseram- se
tais princpios desde a Revoluo Francesa, entrando a inspirar as
formas polticas do chamado Estado liberal, Estado de direito ou
Estado constitucional.
Consubstanciava-se num a idia fundamental: a limitao da
autoridade governativa. Tal limitao se lograria tecnicamente
mediante a separao de poderes (as funes legislativas, executivas e
judicirias atribudas a rgos distintos) e a declarao de
direitos.
O poder, segundo o constitucionalism o liberal, deveria
mover-se, por conseguinte, em rbita especfica, a ser traada pela
Constituio. Com o emprego do instrumento constitucional, aquela
concepo res
1. Principii di D iritto Costituzionale G ene rale, 2a ed., p.
2.2. D roit Constitutionnel et Institu tions Polittques, pp. 4 e
5.3. M areei Prlot, Prcis de D roit C onstitutionnel, 2a ed., p.
19.
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O D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L 37
tritiva da competncia dos rgos estatais se fez dominante.
Ingressou, assim, o termo Constituio na linguagem jurdica para
exprimir uma tcnica de organizao do poder aparentemente neutra. No
entanto, encobria ela, em profundidades invisveis, desde o incio, a
idia-fora de sua legitimidade, que eram os valores ideolgicos,
polticos, doutrinrios ou filosficos do pensamento liberal.
O liberalismo fez, assim , com o conceito de Constituio aquilo
que j fizera com o conceito de soberania nacional: um expediente
terico e abstrato de universalizao, nascida de seus princpios e
dominada da historicidade de seus interesses concretos. De sorte
que, exteriormente, a doutrina liberal no buscava inculcar a sua
Constituio, mas o artefato racional e lgico, aquele que a vontade
constituinte legislava como conceito absolutamente vlido de
Constituio,aplicvel a todo o gnero humano, porquanto iluminado
pelas luzes da razo universal.
A quilo que, com o produto revolucionrio, fora to-som ente do
ponto de vista histrico, a Constituio de um a classe se
transformava pela imputao dos liberais no conceito genrico de
Constituio, de todas as classes. Assim perdurou at que a crise
social do sculo XX escrevesse as novas Declaraes de Direitos,
invalidando o substrato m aterial individualista daquelas
Constituies, j de todo ultrapassado.
A noo jurdica e formal denima Constituio tutelar de direitos
humanos parece, no entanto, consttnir-a-herana mais im portante e
considervel da tese liberal. Em outras palavras: o princpio das
Constituies sobreviveu no momento em que foi possvel discernir e
separar na Constituio o elemento material de contedo (o ncleo da
ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o ncleo de um
Estado de direito). Este, sim, pertence razo universal, traz a
perenidade a que aspiram as liberdades humanas. O neoliberalismo do
sculo XX o preserva nas Constituies democrticas do nosso tempo,
porquanto, se o no acolhesse, jam ais poderia com elas exprim ir a
frmula eficaz de um Estado de direito.
A Frana, durante a expanso napolenica, comunicara Itlia os
princpios da Revoluo. Eram os princpios de urna sociedade poltica
fundada sobre o contrato social, de uma ordem jurdica apoiada na
razo humana, de um Estado que se curvava liberdade individual.
Cunhou-se, portanto, ao norte da Pennsula, batido pelas invases
francesas, o termo diritto costituzionale, filho de idias
francesas, criao dileta das ideologias antiabsolutistas.
Lecionado em universidades italianas, como Ferrara, Pavia e
Bolonha, o Direito Constitucional passou Frana, depois de 1830,
quando
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38 C U R S O DH D IR E IT O C O N S T I T U C I O N A L
ali se institucionalizou em definitivo a ordem revolucionria da
sociedade burguesa, fato ocorrido, segundo tudo indica, sob a
monarquia liberal de Lus Felipe.
Guizot, ministro da Instruo Pblica, determinou, em 1834, na
Faculdade de Direito de Paris, a instalao da primeira cadeira de
Direito Constitucional. Cometeu-a a um Professor italiano,
Pelegrino Rossi, de Bolonha, especialista na matria. De Frana -
onde a expresso constitucional chegou ao Dicionrio da Academia, um
ano aps a iniciativa de Guizot - o Direito Constitucional se
trasladou a outros pases, tomando-se de uso corrente no vocabulrio
poltico e jurdico dos ltimos cem anos, perodo em que passou a
designar o estudo sistemtico das regras constitucionais.
Verifica-se, porm, que, ao instituir aquele ensino, Guizot
tinha, seguramente, estabelecido j o mtodo e o contedo da
disciplina recm- criada, concentrando-a ao redor de um texto - a
Constituio - e de uma filosofia poltica - o liberalismo.
Assim como o Direito Privado ganhara com a Revoluo o Cdigo de
Napoleo, o Direito Pblico, graas a Guizot, ganhara com a Constituio
aquele que, de futuro, seria o mais importante ramo da Cincia
Jurdica: o Direito Constitucional, de caractersticas doutrinrias
definidas. Um Direito Constitucional que aspirava a dar ao Estado
as bases permanentes de sua organizao, segundo as correntes do
pensamento jurdico, individualista e liberal, tomado ento por
definitivo, absoluto, etemo, imutvel.
; Em virtude dessa origem histrica, sustentou-se, durante largo
tempo, do ponto de vista doutrinrio, que o Direito Constitucional e
a Constituio eram distintos. E o eram, precisamente, por
admitir-se, em coerncia com a doutrina recm-exposta, a existncia de
Estados sem Constituio, ou apenas com uma Constituio de fato, nos
quais no haveria lugar para o Direito Constitucional. Pases
dotados, pois, de Constituio de fato eram pases sem Direito
Constitucional, segundo o entendimento que prevaleceu, durante a
primeira metade do sculo XIX, entre as noes liberais da Europa
continental.
Cumpria, por conseguinte, distinguir, de acordo com as correntes
do pensamento liberal-burgus, duas modalidades de Constituio: uma
verdadeira, legtima, jurdica, e outra meramente sociolgica ou f-
tica, reprovada pela conscincia jurdica, e que caracterizaria os
Estados absolutistas e despticos.
A primeira, Guizot, quando entregou a Rossi a ctedra de Paris,
se propunha a fazer lecionar, ao passo que a segunda tinha ele em
mente
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O D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L 3 9
combater. Com a primeira se definiam os Estados constitucionais;
com a segunda, os Estados de fora.
Gerou-se, pois, doutrinariamente, em conseqncia dessa dicotomia,
a pretenso a um constitucionalismo legtimo, dogma que serviu
durante o sculo XIX de base edificao e manuteno de sistemas
polticos em que a observncia da liberdade individual, traando
limites ao poder do Estado, constitua a nota decisiva do chamado
Estado de direito.
To forte se m anifestou esse sentimento confmador do poder do
Estado atravs de uma Constituio que, ao lavrarem o primeiro
documento constitucional produzido pela Revoluo Francesa, seus
autores inseriram no art. 16 a disposio de que toda sociedade na
qual no esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a
separao de poderes no possui Constituio.
O Direito Constitucional era, ento, o direito da Constituio,
direito dos povos livres, referido a determinado texto, ou seja, a
um conjunto de instituies, regidas pela forma representativa, sob a
inspirao do liberalismo, daquela doutrina que diminua ou confinava
os poderes do Estado.
Tendo, historicamente, por base a filosofia jurdica do regime
liberal, o Direito Constitucional acompanhou a crise do velho
Estado burgus, at tomar nova configurao conceituai, mais jurdica do
que filo s fica, com a neutralizao, para o estudioso ou
pesquisador, dos valores aderentes s instituies, objeto daquela
disciplina; valores, por conseguinte, j de nenhuma interferncia na
caracterizao da Constituio ou do Direito Constitucional. Esse
Direito Constitucional professadamente cientfico ou cipoltico, o
Estado liberal s o conheceu depois que seus ju ristas haviam, com
mxima tranqilidade, cimentado um Estado de direito fora de todas as
contestaes contra-revolucionrias do absolutismo.
O perodo seguinte teve um desdobram ento constitucional cuja
corrente a doutrina liberal no logrou interromper. A Constituio,
que j deixara de assimilar-se genrica e exclusivamente a uma certa
forma de organizao poltica - a do liberalismo individualista e sua
ideologia - passou, doravante, numa acepo mais larga e precisa, a
representar o espelho real de toda e qualquer organizao
poltica.
Pde, assim, se converter, segundo a observao aguda de Bur- deau,
naquele canal por onde o Poder passa de seu titular, o Estado, para
seus agentes de exerccio - os governantes.
Ampliou-se e at certo ponto neutralizou-se, conseqentemente, o
sentido do contedo constitucional, desatado, a seguir, de quaisquer
consideraes doutrinrias ou ideolgicas.
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40 C U R S O DE D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
As regras fundamentais de estruturao, funcionamento e organizao
do poder, no importa o regime poltico nem a forma de distribuio da
competncia aos poderes estabelecidos, so, por conseguinte, a matria
do Direito Constitucional. De modo que todo Estado ou toda
sociedade politicamente organizada possui, como j assinalava
Lassae, uma Constituio ou um Direito Constitucional.
Aquela acepo de fundo racionalista e normativista, decorrente,
historicamente, do domnio poltico da classe burguesa ao colher os
primeiros frutos de sua vitria sobre os Estados da monarquia
absoluta e sua respectiva organizao de poder, cedeu lugar, hoje, a
uma concepo mais ampla e verdadeira, muito menos tmida, alis,
aquela em que o Direito Constitucional , conjuntamente, tcnica do
poder e tcnica da liberdade; um Direito Constitucional poltico, sem
ser, porm, contra ou a favor das instituies que abrange ou
encerra.4
Enfim, para chegar a esse conceito, teve ele, primeiro, que
refletir, conforme vimos, o ocaso do constitucionalism o, com a
queda de um sistema de valores e a decomposio de um a doutrina
arraigadamente individualista. No foi de emergncia fcil e suave,
porquanto veio no torvelinho de um a crise, que hoje aoita
principalmente o ordenamento jurdico dos pases constitucionais em
desenvolvimento.
Ainda agora a crise das Constituies continua sendo nesses pases
a crise da substituio, cada vez mais acentuada, do modelo impossvel
de um a espcie de constitucionalismo jurd ico por outro de
constitucionalismo poltico. O constitucionalismo do Estado de
direito (bem entendido: o Estado de direito da sociedade liberal)
cede lugar ao constitucionalismo poltico e social. U m
constitucionalismo, no raro, am- putador da ordem jurdica nas
garantias fundamentais do cidado, em proveito daquela segurana que
a razo de Estado comanda, legisla e impe, fazendo, todavia,
inseguros, em termos de auferio de direitos, o cidado e a
sociedade.
Emerge, assim, das ideologias, dos fatos, da presso irresistvel
das necessidades sociais, aquele constitucionalismo marcadamente
poltico e social, com o qual j nos familiarizamos. de natureza
instvel, dctil e flexvel, ao impetrar para todas as esferas de
convivncia a presena normativa do Estado, como presena governante,
rpida, dinmica, solucionadora de conflitos ou exigncias
coletivas.
E de observar, todavia, que no haver lugar para a liberdade e a
segurana dos cidados no constitucionalismo social e suas
instituies
4. M areei Prlot, ob. cit., pp. 16 e 17.
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O D I R EI T O C O N S T I T U C I O N AL 41
polticas se este no se reconverter num constitucionalismo
jurdico, que tenha j absorvido e assimilado todas as transformaes
sociais, oriundas do angustiante processo de mudana e reacomodao do
homem a urna sociedade tecnicamente revolucionada, desde os
alicerces, pelos progressos da Cincia, sobre a qual o homem parece
haver perdido a jurisdio dos lns.
O Direito Constitucional deixa de ser, portanto, o que fora no
sculo XIX: na doutrina, uma filosofia do Direito; na prtica, uma
espcie de direito pblico do liberalismo.
Ao term o de suas m ais recentes transformaes, alcanou ele o
grau de autntica Cincia Jurdica: a cincia das normas e instituies
bsicas de toda e qualquer modalidade de ordenaniento poltico.
Podemos, enfim, concluir, com Prlot, que o termo direito
constitucional, sem epteto nem determinativo, corresponde
logicamente a qualquer conjunto de normas que venham a governar uma
coletividade humana.5
3. Direito Constitucional Geral, Direito Constitucional Especial
e D ireito Constitucional Comparado __
Abrange o D ireito Constitucional vrias Cincias Jurdicas que, ao
lado de outras no jurdicas, como a Cincia Poltica, compem o elenco
de matrias que se ocupam do ordenamento constitucional do Estado.
Essas Cincias Jurdicas, integrantes do Direito Constitucional em
sua mxima amplitude, so: o Direito Constitucional Especial, o
Direito Constitucional Comparado e o Direito Constitucional
Geral.
Direito Constitucional Especial - O Direito Constitucional
Especial trata do Direito de um determinado Estado; a saber, da
organizao e funcionamento dos poderes constitucionais. E disciplina
de carter ju- risprudencial, pertence ao Direito Positivo, e tem
por objeto a anlise de uma Constituio, nacional ou estrangeira,
exposta e interpretada de forma dogmtica e com fins
programticos.
cincia, como se costuma dizer, prtica, que consiste na
averiguao, desenvolvimento, coordenao e sistematizao de conceitos,
princpios, normas e institutos inteiros que, embora abstratos, so
sempre positivos, na medida em que. se acham efetivamente contidos
numa determinada Constituio estatal, e devam, em ltima anlise,
servir
-
C G
G G
GG
GG
GG
GG
GG
GG
G
GO
G~G
GO-G
G
G G
G\J"
G-G
G G
G
exata interpretao e aplicao das normas referidas a casos
concretos para os quais o ordenamento do Estado tem eficcia.6
Direito Constitucional Comparado - Quanto ao Direito
Constitucional Comparado, ao contrrio do particular, tem por objeto
no uma s Constituio, mas uma pluralidade de Constituies (Santi
Romano). Resulta, assim, do cotejo de normas constitucionais de
diferentes Estados, mediante critrios variveis.
Um desses critrios consiste em confrontar no tempo as
Constituies de um mesmo Estado, observando-se em pocas distintas da
evoluo constitucional a semelhana e discrepncia das instituies que
o Direito Positivo haja conhecido.
Outro critrio de adoo cabvel o da comparao do Direito no espao,
com anlise s Constituies de vrios Estados, vinculados estes, de
preferncia, a reas geogrficas contguas.
A mesma forma de Estado pode igualmente servir de critrio com
parativo.
De todas essas maneiras de fazer Direito Constitucional
Comparado, a melhor, segundo Prlot, seria a primeira, cuja
superioridade decorre de haver ali uma nica variante: o tempo,
projetado sobre um mesmo solo, um mesmo povo, um a mesma tradio
nacional .7 O segundo critrio, que consente, em m atria
constitucional, comparar o D ireito nacional com o Direito
estrangeiro, tem tido, porm, mais larga aplicao.
O Direito Constitucional Comparado, segundo Santi Romano, no
entra no quadro das Cincias jurisprudenciais, dogmticas,
normativas, mas no campo das Cincias descritivas, sendo primeiro um
mtodo do que, em rigor, uma Cincia. Constitui principalmente forma
de conhecimento propedutico ou conjunto auxiliar de subsdios, cuja
valia para o Direito Constitucional Geral sempre de ressaltar.
Direito Constitucional Geral - O Direito Constitucional
Comparado tem por escopo o exame das regras constitucionais de uma
multiplicidade de ordenamentos jurdicos. Daqui extrai ele, com
referncia ao poder, e independente das contingncias de tempo e
lugar, uma srie de princpios, indagaes, conceitos e categorias que,
unificados teoricamente, podero compor uma teoria geral de carter
cientfico.
6. Santi Romano, ob. cit., p. 23.7. Ob. cit., p. 23.
42 C U R S O DF. D I R EI T O C O N S T I T U C I O N A L
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O DI REI TO C O N S T I T U C I O N A L 43
Ponto de convergncia de vrios ramos da Cincia constitucional, o
Direito Constitucional Geral tem visto o seu estudo repartido entre
posies dominantemente filosficas e posies preponderantemente ju
rdicas. H os que entendem haver ali uma filosofia do Direito e
outros que vem no Direito Constitucional Geral a parte fundamental
da teoria geral do Direito Positivo ou, de modo mais preciso, a
teoria geral do Direito Constitucional (Santi Romano).
O Direito Constitucional Especial, o Direito Constitucional Com
parado e o Direito Constitucional Geral guardam entre si inumerveis
pontos de contato e interpenetrao. No se devem tom ar por
disciplinas rigorosamente separadas. Ocasies h em que, pelo mtodo e
fins alcanados, o Direito Constitucional Especial e o Direito
Constitucional Geral se aproximam consideravelmente. Princpios e
conceitos do D ireito C onstitucional Geral esto a cada passo
servindo de subsdio e complemento exposio do Direito Constitucional
Especial, do m esmo passo que o Direito Constitucional Geral vai
buscar no Direito Constitucional Com parado importantes elem entos
de referncia, doutrina, compreenso, anlise e investigao.
4. A s relaes do Direito Constitucional com outras Cincias
Divide-se o Direito Pblico em duas partes fundamentais: o
Direito Pblico externo (Direito Internacional) e o Direito Pblico
interno. O primeiro regula relaes entre Estados, o segundo marca a
extenso da ordem jurdica relativamente a um determinado Estado.
A disciplina bsica do Direito Pblico interno o Direito
Constitucional, que fixa as normas fundamentais da organizao
jurdica e condiciona, debaixo de seus princpios, os demais ramos do
Direito Pblico, com os quais se relaciona.
Afirma, a esse respeito, um excelente jurista que as Constituies
clssicas continham somente princpios relativos ao governo e s
garantias individuais: hoje em dia as leis fundamentais assinalam
as bases primrias de toda organizao jurdica do Estado e da suas
mltiplas e importantes relaes com outros ramos do Direito.'s
A) O Direito Constitucional e o Direito Administrativo
Das Cincias do Direito Pblico, aquela que se apresenta mais afim
ao Direito Constitucional, , indubitavelmente, o Direito
Administrativo.
8. Mario Bcmaschina Gonzlez. ConsMucn P olticay Leyes
Coinplenieiitarias. 2a cd., p. 31.
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44 C U R S O DE D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L
Os laos so to ntimos que alguns tratadistas se confessam em
dificuldade para estabelecer distino clara e vlida entre as duas
matrias, ao mesmo passo que outros chegam a qualificar o Direito
Administrativo como parte do Direito Constitucional, to slido e
insubstituvel apoio este lhe oferece.9
Distinguindo as duas Cincias Jurdicas, Holland vira no Direito
Constitucional um a espcie de Direito em repouso , e no D ireito A
dministrativo um Direito em movimento, o primeiro descrevendo a
estrutura do poder, o segundo a funo dos rgos de governo.
Criticada, corrigida e am pliada por M aitland, segundo refere
O. Phillips, a distino ficou sendo esta: O Direito Constitucional
entende com a estrutura e as regras gerais que regulam a funo,
enquanto o Direito Administrativo trata dos detalhes da fitno. H,
por conseguinte, diferena de grau e no de espcie, de convenincia e
no de lgic a .10
A conexo dos dois ramos reflete-se entre os ingleses at no ttulo
dos compndios. No raro, aparecem eles sob a denominao conjunta de
Direito Constitucional e Direito Administrativo. Ressaltam os
juristas da Inglaterra que a ausncia, nesse pas, de uma Constituio
faz difcil a delimitao dos assuntos referentes quelas disciplinas,
ao contrrio, pois, do que se observa nos Estados Unidos, Frana e
demais Estados, onde a presena do texto constitucional facilita
enormemente aquela tare fa ."
Expondo tambm a distino entre o Direito Constitucional e o D
ireito Administrativo, um dos bons constitucionalistas chilenos
escreve: O Direito Administrativo estuda os servios pblicos e o
pessoal encarregado de realizar a funo administrativa do Estado.
Poder-se-ia dizer que o Direito Administrativo est para o Direito
Constitucional assim como o decreto est para a lei. Os rgos
fundamentais dos Estados so m atria da Constituio e os rgos
secundrios so m atria de uma
9. O. Hod Phillips, cm seu D ireito A dm inistra tivo e C
onstitucional (C onstitu- liona l and Adm inistrative Law, 3a ed.),
assinala que, nos pases de Constituio escrita, com o a Fiana e os
Estados Unidos, a distino mais fcil, posto que nem o Direito A dm
inistrativo franes nem o Direito A dm inistrativo am ericano
estejam codificados. A dificuldade da distino ocorre com maior
intensidade nos pases de Constituio no escrita. V. aquele autor,
ob. cit., p. 14.
10. Holland, Jurisprudence , 13a ed., p . 374, e M aitland, C
onstitucional His- to iy , pp. 526-539, apitd O. Hod Phillips,
Constitutiona! and A dm inistrative Law , 3a ed., p. 13.
1 1 .0 . Hod Phillips, ob. cit., p. 14.
-
O D I R EI T O C O N S T I T U C I O N A L 45
lei; os servios postais e educacionais, de cobrana e arrecadao
de impostos, de sade, trabalho e administrao local, entre outros,
so partes do Direito Administrativo .
As Constituies, em geral, trazem os princpios bsicos do Direito
Administrativo. Haja vista, a esse respeito, a Constituio
brasileira, que contm disposies de Direito Administrativo, como as
concernentes desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou
interesse social (arts. 182, 184 e 185), as que estabelecem os
poderes ou atribuies do Presidente da Repblica e dos Ministros de
Estado (arts. 84 e 87, pargrafo nico), bem como aquelas pertinentes
Administrao Pblica, definindo o regime jurdico dos servidores
pblicos civis e militares, e as referentes constitucionalizao
administrativa das Regies, que se acham contidas nas quatro sees do
Captulo VII do Ttulo III,-- relativo organizao do Estado (do art.
37 ao art. 43). So, ainda, de teor administrativo as que traam a
competncia tributria dos M unicpios e lhes concedem autonomia,
disciplinando aspectos da vida municipal (arts. 30 e 31).
B) O Direito Constitucional e o Direito Penal
O Direito Constitucional relaciona-se tajjibm pom outros ramos
do Direito Pblico, ministrando as regras capitais de certos
institutos.
Com o Direito Penal, no caso da Constituio brasileira, a relao
manifesta-se diante das garantias penais de natureza constitucional
que se estendem do inciso XXXVII ao inciso LXVII do art. 5e do
Captulo I, sobre direitos e deveres individuais e coletivos.
C) O Direito Constitucional e o Direito Processual
Vrios princpios da Constituio vinculam, em nosso Pas, os dois
ramos do processo - o civil e o penal - ao Direito
Constitucional.
Com o Direito Judicirio Civil, esse vnculo se declara na
concesso, pelo Poder Pblico, de assistncia judiciria aos
necessitados (art. 5, LXXIV), na garantia do mandado de segurana
para proteo de direito lquido e certo (art. 5a, LXIX), no direito
de petio aos Poderes Pblicos contra abusos de autoridades (art. 5a,
XXXIV, a) e no chamado direito de ao popular em defesa do patrimnio
de entidades pblicas contra atos que lhe sejam lesivos (art. 5a,
LXXII).
12. M ario B. G onzlez, ob. cit., p. 32.
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constitucional costumeira como a regra constitucional escrita so
feitas e reformadas no Parlamento por idntico processo aplicvel
feitura e revogao da lei ordinria, ou seja, um processo de expresso
da vontade parlamentar por maioria simples.
5. As Constituies costumeiras e as Constituies escritas
At os fins do sculo XVIII preponderavam as Constituies
costumeiras, sendo raras as leis constitucionais escritas, isto ,
as leis postas em documentos formais.
As Constituies costumeiras ou consuetudinrias, fundadas no
costume constitucional, cujos traos caractersticos declinamos no
captulo anterior, coincidem historicamente, em larga parte, com a
presena de regimes absolutists.
Antecedem, pois, os modernos sistemas polticos de limitao
interna do poder soberano em cada Estado, tendo logrado a
preferncia dos que, aferrados conservadoramente teoria
contra-revolucionria do comeo do sculo XIX, impugnaram o
constitucionalismo liberal, cuja doutrina inspirou a apario das
Constituies escritas.
Denotando simpatia pela Constituio costumeira e criticando
sobretudo a Constituio escrita, De Bonald, citado por Xifra Heras,
pondera: No se pode escrever a Constituio, pois a Constituio
existncia e natureza, e no se pode escrever nem a existncia nem a
natureza, ao mesmo passo que De Maistre, igualmente lembrado por
aquele coasttu- cionalista, asseverava com algum a dose de ironia:
N o se faz um a Constituio como um relojoeiro faz um relgio .8
Na poca contempornea inexistem Constituies totalmente
costumeiras, semelhantes quela que teve a Frana no ancien regime,
antes da Revoluo Francesa de 1789, ou seja, uma complexa massa de
costumes, usos e decises judicirias (Barthlemy).
H tambm Constituies parcialmente costumeiras, quais a da
Inglaterra, cujas leis abrangem o direito estatutrio (statute law),
o direito casustico ou jurisprudencial (case law), o costume,
mormente o de natureza parlamentar (Parliamentary custom) e as
convenes constitucionais (constitutional conven(ions).9
Por outra parte deparam-se-nos Constituies complementadas em sua
aplicao pelo costume, quais as Constituies escritas de certos
pa
8. Jorge X ifra Heras, Curso de Derecho Constitucional, t. I, 23
ed., pp. 78/79.9. O. Hod Phillips, Constitutional and Adm
inistrative Law, 3a ed., p. 23.
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ses, onde o elemento consuetudinrio entra igualmente como fator
auxiliar e subsidirio importantssimo para completar e corrigir o
texto constitucional lacunoso ou suprir, pela interpretao, partes
obscuras e controversas da Constituio.
Assim ocorre com a Constituio norte-americana, acerca da qual
escreve Carl J. Friedrich, o constitucionalista de Harvard: Algum
as das principais normas constitucionais dos Estados Unidos, que
definem as peculiaridades de sua organizao poltica, no esto
escritas na Constituio de 1787 nem nas emendas aprovadas posteriorm
ente - por exem plo, a doutrina da reviso judicial, que permite aos
tribunais decidir da constitucionalidade dos atos realizados pelos
outros poderes - assim como os distintos aspectos do funcionamento
dos partidos polticos. E tambm as normas escritas tm que ser
sumamente flexveis, porque impossvel regulamentar com absoluta
preciso as eventualidades do futuro.10
De sorte que, a este aspecto, onde menos se conhece a Constituio
provavelmente no seu texto, no sendo portanto de desprezar jam ais
a parte submersa e invisvel das Constituies, aquela que transcorre
com toda a fora e energia na ambincia sensvel da vida.
As Constituies costumeiras recebem tambm a denom inao de
Constituies no escritas, em bora possa haver costum es redigidos,
como na Frana da realeza absoluta (Vedei).
Estabelecendo a distino entre Constituies escritas e Constituies
costumeiras, afirma M ario Gonzlez: Pode dizer-se que Constituies
escritas so aquelas que foram prom ulgadas pelo rgo com petente;
Constituies no escritas ou consuetudinrias aquelas que a prtica ou
o costume sancionaram ou impuseram.11
Quanto s Constituies escritas, foram em parte o fruto das lutas
polticas inglesas que redundaram no triunfo parlamentar e, por
outra parte, o produto doutrinrio do contrato social de Rousseau,
que levou crena de que era mais adequado concretizar em um pacto ou
contrato as normas de convivncia entre governantes e governados .
Dessa forma nasceu a idia da Constituio escrita, do pacto ou
estatuto fundamental posto no papel e sancionado pela autoridade
(Mario Gonzlez).
A primeira Constituio escrita que apareceu no mundo, em bases
modernas, ou seja, dotada de carter nacional e limitativo foi,
segundo Esmein, o Instrument of Government , promulgado por Crom
well a
10. Carl J. Friedrich, in La N uera Constitucin cie Puerto Rico,
pp. 44/45.11. M ario Bernnscliina Gonzlez, Constitucin Poltica y
Leyes C om plem enta -
rias, 2* ed.. p. 78,
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16 de dezembro de 1633, na Inglaterra. Continha esse instrumento
de governo 42 artigos, servindo depois de padro ao
constitucionalismo americano de ascendncia inglesa, conforme
ponderou aquele publicista. Tomou-se ento o prottipo da Constituio
dos Estados Unidos .12
A Constituio escrita logrou tamanho prestgio que a palavra
Constituio, conforme observa Barthlemy, se empregava no sculo
passado com mais freqncia, seno unicam ente para designar aquela
espcie de Constituio.
Ficara assim a Constituio costum eira relegada a plano to
secundrio que Tocqueville, na sua obra clssica sobre a demo