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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN AL TEMA MATERIA DE INVESTIGACIÓN

CAPÍTULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS RELACIONADOS A LA PRESENTE INVESTIGACIÓN

1. PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN

1.1. PROBLEMAS PRINCIPALES DE LA INVESTIGACIÓN

1.2. PROBLEMAS SECUNDARIOS DE LA INVESTIGACIÓN

2. OBJETIVOS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN

2.1. OBJETIVOS GENERALES

2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

3. JUSTIFICACIÓN DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN: LA RELEVANCIA, LA PERTINENCIA Y SU UTILIDAD

4. VIABILILIDAD Y CONCRETIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

5. HIPÓTESIS

5.1. HIPÓTESIS PRINCIPALES

5.2. HIPÓTESIS SECUNDARIAS

6. DETERMINACIÓN DEL MÉTODO A UTILIZAR

CAPÍTULO II

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

CAPÍTULO III

LOS DERECHOS INHERENTES Y LOS EFECTOS DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

1. DERECHOS INHERENTES

2. LOS EFECTOS DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

CAPÍTULO IV

MODELOS DE DETENCIONES DOMICILIARIAS Y SU EVOLUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL NACIONAL

CAPÍTULO V

NORMATIVIDAD COMPARADA SOBRE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

CAPÍTULO VI EL ABONO DEL TIEMPO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA AL CÓMPUTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO REGULADO EN SU EJERCICIO

CAPÍTULO VII EL ABONO Y CÓMPUTO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

1. EN EL CÓMPUTO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

2. EN EL CÓMPUTO DEL PLAZO MÁXIMO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

3. EL PLAZO MÁXIMO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

4. LA HOMOLOGACIÓN DEL PLAZO DE DETENCIÓN PREVENTIVA A LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

5. LA HOMOLOGACIÓN/ACUMULACIÓN DEL PLAZO DE DETENCIÓN PREVENTIVA A LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

CAPÍTULO VIII LA REGULACIÓN DEL ABONO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA

1. POSTURAS INICIALES

2. EL DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

3. ENTRE LA DETENCION DOMICILIARIA Y LA PRISIÓN PREVENTIVA

4. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

CAPÍTULO IX LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Y LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL AGRAVIADO

CAPÍTULO X LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Y EL PERMISO PARA TRABAJAR Y OTROS FINES

CAPÍTULO XI LA EJECUCIÓN DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA: EL CONTROL ELECTRÓNICO

CAPÍTULO XII PRINCIPAL DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DERIVADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

1. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR MEDIO DEL EXP. Nº 6201-2007-PHC/TC-LIMA-MOISÉS WOLFENSON WOLOCH

1.1. ANTECEDENTES DE LA DEMANDA CONSTITUCIONAL

1.2. DE LA INVESTIGACIÓN SUMARIA LLEVADA A CABO EN LA PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL

1.3. DE LA POSICIÓN NOVEDOSA ASUMIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.4. DE LOS FUNDAMENTOS QUE HAN SERVIDO PARA DECLARAR FUNDADA EL PRESENTE PROCESO CONSTITUCIONAL

2. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR MEDIO DEL EXP. N.° 04411-2008-PHC/TC-LIMA-ÓSCAR EMILIO FERNANDO BENAVIDES MORALES



2.3. DE LOS FUNDAMENTOS QUE HAN SERVIDO PARA DECLARAR INFUNDADA EL PRESENTE PROCESO CONSTITUCIONAL

3. PRONUNCIAMIENTO DE LA TERCERA SALA PENAL ESPECIAL POR MEDIO DEL EXP. Nº 105-2008-E: CASO DEL IMPUTADO RÓMULO LEÓN ALEGRÍA

CAPÍTULO XIII EL ABONO PROPORCIONAL DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD CONFORME AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN

SUGERENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

INTRODUCCIÓN AL TEMA MATERIA DE INVESTIGACIÓN

A raíz de casos muy publicitados, se ha tocado mucho el tema de la detención domiciliaria, graficándola como una forma que permite la impunidad y llevándola al punto de no apreciarla en su real dimensión.

Es cierto que existen casos claramente criticables en los cuales el operador penal como ser humano que es comete errores en imponer a una medida de detención domiciliaria a una persona a la que no le corresponde, pero eso no nos debe llevar, desde ningún punto de vista a satanizar esta figura procesal, restándole valía y dejando de lado que, muchas veces, es la medida más acertada para asegurar que una persona comparezca a proceso cuando no le corresponda la prisión preventiva.

Una gran discusión se ha generado alrededor de la institución de la detención domiciliaria y de la ya derogada Ley Nº 28568 que modificaba el artículo 47° del Código Penal en el sentido que el tiempo de detención domiciliaria que haya sufrido el imputado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

Un primer tema que se debe poner en juego, sin perjuicio de un mayor análisis y debate, es que este problema constituye sólo una parte de todo el conjunto de problemas que existen, pues, la creciente utilización de esta institución en los últimos años ha generado una serie de problemas, que no se terminan sólo en el de su abono para el cómputo de la pena efectiva y que deben ser consideradas por el operador jurídico y sobre todo por el legislador.

Ciertamente el tema es mucho más complejo y existen otras cuestiones conexas, como por ejemplo: el del plazo máximo de la detención domiciliaria, el de su abono para el cómputo del plazo máximo de la prisión preventiva, el de la unificación de los plazos de la prisión preventiva y de la detención domiciliaria según el nuevo Código Procesal Penal, el de su imposición en el ámbito de la violencia familiar y el de su ejecución o control. Basta con citar, por ejemplo, el caso de una menor agraviada en un proceso por violación sexual en el que al agresor se le dicta mandato de detención domiciliaria que debe ser cumplido en el mismo domicilio donde reside la menor.

Así también la seria problemática relativa a la ejecución de esta medida que da cuenta de cómo la Policía Nacional deja de resguardar la seguridad ciudadana en las calles por tener que disponer de numerosos efectivos para vigilar las casas de quienes se encuentran con esta medida.

Según información publicada en su momento, existieron 78 reos sin sentencia que sufrían

detención domiciliaria, en los cuales 48 era por corrupción y los restantes era por robo agravado, narcotráfico, violaciones y homicidios, distrayendo la labor de seguridad ciudadana a unos 260 policías aproximadamente.

De acuerdo al artículo 143º del Código Procesal Penal de 1991, la detención domiciliaria deberá ejecutarse valga la redundancia en el domicilio del procesado, pero que se entiende por domicilio en el contexto de esta medida coercitiva. La discusión es extensa y abarca dos posiciones fundamentales, la concepción del término domicilio en sentido lato, como lo es la recogida por el artículo 33º del Código Civil, como sede jurídica de una persona, sin restricción a un solo lugar físico como podría serlo el término casa y por otro lado, la acepción restringida está contenida en el artículo 159º del Código Penal y en el inciso 1) del artículo 2º de la Carta Magna. Esta posición restringida importa la definición de domicilio como un lugar equivalente a la morada, recinto habitado o casa simplemente.

La doctrina colombiana enfoca de muy buena forma esta discusión y llega a una conclusión muy acorde con la naturaleza de la medida coercitiva que es objeto del estudio, a saber nos lleva a sostener que en lo casos de sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, ésta debe cumplirse en el domicilio del procesado, entendiéndose como tal la parte determinada de un territorio o el lugar en donde el individuo “ejerce habitualmente su profesión u oficio” o el “lugar en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos” o la “sede jurídica de la persona”, antes que el arcaico, añejo y restringido concepto de casa habitación.

No debe considerarse admisible que la medida coercitiva de detención domiciliaria deba restringirse únicamente a la casa del imputado, puesto que debemos entender que al ordenar una medida de esa índole, el Juez Penal entiende que no existe el peligro procesal suficiente como para cuestionar válidamente la sujeción del imputado a la investigación judicial, ni perturbación de la actividad probatoria, entonces, opta por imponerle una forma no tan rígida como la detención preventiva. Dicho de otra manera, el operador penal confía en la conducta del imputado de acuerdo a sus condiciones personales.

En efecto, al sostener la Ley Procesal que la detención domiciliaria podrá ejecutarse con o sin custodia de la autoridad policial, se entiende que esta medida coercitiva puede ser lo más flexible como para prescindir del concepto rígido de domicilio llegando a la hipótesis de tener al imputado sin custodia por un miembro de la Policía Nacional, vale decir presuponiendo que ese procesado se comportará con arreglo a los fines de la instrucción porque no se concibe que exista el llamado peligro procesal.

Mucho se ha discutido en nuestro país acerca de la naturaleza de la detención domiciliaria. Así por ejemplo se ha sostenido que esta medida implica en realidad una variante menos rigurosa que la llamada detención preventiva, y eso no es cierto. De

acuerdo al tratamiento legislativo que la ha dado el artículo 143º del Código Procesal Penal de 1991, la detención domiciliaria es una de las medidas alternativas que el Juez podrá aplicar al momento de imponer una comparecencia restringida.

Para que realmente abordemos la naturaleza de la detención domiciliaria, resulta necesario darle un tratamiento legislativo distinto, como medida independiente tanto de la detención preventiva, como de la comparencia en sus dos formas. Para ello, basta con mirar ejemplos como los de la novísima legislación procesal chilena, que la sitúa bajo el título de Otras Medidas Cautelares Personales (artículo 155 del Código Procesal Penal). Pero más allá del tratamiento que le da nuestra legislación a esta figura procesal, entiendo que la naturaleza jurídica de la detención domiciliaria es realmente compleja, puesto que ostenta características mixtas entre una detención preventiva y una comparecencia, de allí que ciertamente denote una restricción a la libertad locomotora de la persona pero que no llegue a imponerle la rigurosidad de ésta al internarla en un establecimiento penitenciario durante la tramitación del proceso.

En base a lo expuesto, es válido sostener como idea inicial que la naturaleza de la detención domiciliaria fluctúa entre la medida de detención y la de comparencia. De lo que no cabe duda es que la detención domiciliaria, como medida cautelar que es, denota una característica de ser eminentemente asegurativa, tanto de la concurrencia del imputado al proceso, como de la actividad probatoria, descartándose obviamente que pueda constituir una forma de ejecución de la sanción penal a imponerse, como ocurre por ejemplo en el caso de los Estados Unidos en donde un sentenciado puede ser sujeto, bajo una sub-clase de sanción intermedia, a cumplir su pena en confinamiento domiciliario o incluso en una modalidad mixta que involucre tanto un período en prisión como el restante en su domicilio.

Es importante indicar que la detención domiciliaria observa los Principios que toda medida cautelar personal debe observar. Así tenemos Principio de Legalidad, pues tiene como base un dispositivo legal concebido de manera antelada. Principio de Jurisdiccionalidad, ya que únicamente será el Juez Penal (en sentido lato del término), quien tendrá la facultad de imponerla. Principio de Excepcionalidad. Principio de Instrumentalidad, al ser un instrumento para los fines del proceso. Principio de Provisionalidad y Variabilidad. Principio de Proporcionalidad.

Si bien el artículo 399º del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.º 957), establece que en caso se imponga pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo, se descontará el plazo de detención preventiva sufrida: “(…) [s]i se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido (…)”. Sin embargo, también es necesario señalar que, a diferencia de la regulación establecida en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo Nº 638), el arresto domiciliario únicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad

que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo 290º inciso 1 del citado Código establece lo siguiente: “[s]e impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante”.

Como es de verse, con el Código Procesal Penal, el arresto domiciliario únicamente es concedido cuando corresponda imponer detención y sólo por las características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.º 638), en el que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de la libertad individual menos gravosa que la detención: “Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolescan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias (...)”.

De modo tal que sólo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.º 957), correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva.

CAPÍTULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS RELACIONADOS A LA PRESENTE INVESTIGACIÓN

1. PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN

A continuación vamos a establecer en forma específica, conforme al marco teórico expuesto y desarrollado líneas ut supra, los principales problemas de investigación referente a la detención domiciliaria, los mismos que buscarán ser resueltos más adelante conforme a las hipótesis a contestar, como forma de solución que enfrenta la presente investigación relacionada al ámbito procesal.

1.1. PROBLEMAS PRINCIPALES DE LA INVESTIGACIÓN ➢ ¿Cuál sería el abono proporcional de la detención domiciliaria en el cómputo de la futura pena privativa de la libertad efectiva?

➢ ¿El cómputo del plazo máximo de la detención fijada en el artículo 137º del Código Procesal Penal de 1991 puede tomar también en cuenta, en forma de abono proporcional, aquel tiempo de detención que fue cumplida en un domicilio?.

1.2. PROBLEMAS SECUNDARIOS DE LA INVESTIGACIÓN

➢ ¿El abono de la detención domiciliaria en la futura pena privativa de la libertad efectiva y en el plazo máximo de la detención genera violación del principio de igualdad?.

➢ ¿El plazo máximo de la detención domiciliaria debe ser equivalente y concordante al plazo máximo de la detención cumplida en un centro penitenciario?.

➢ ¿Cuál es la diferencia sustancial en la regulación de la detención domiciliaria prevista en el Código Procesal Penal de 1991 con la prevista en el NCPP del 2004?.

➢ ¿Cuándo se excarcela a través de la libertad por exceso de detención se debe imponer siempre, como medida coercitiva obligatoria, la detención domiciliaria?.

➢ ¿Cuál debe ser el límite temporal que debe tener la detención domiciliaria impuesta a continuación de la detención preventiva?.

2. OBJETIVOS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN

2.1. OBJETIVOS GENERALES

➢ Determinar los criterios que permitan el abono proporcional de la detención domiciliaria en el cómputo de la futura pena privativa de la libertad efectiva.

➢ Determinar que el cómputo del plazo máximo de la detención fijada en el artículo 137º del Código Procesal Penal de 1991 pueda tomar también en cuenta, en forma de abono proporcional, aquel tiempo de detención que fue cumplida en un domicilio.

2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

➢ Establecer que para llegar a la conclusión de que el abono de la detención domiciliaria en la futura pena privativa de la libertad efectiva y en el plazo máximo de la detención no siempre genera violación del principio de igualdad.

➢ Concretar que el plazo máximo de la detención domiciliaria debe ser equivalente y concordante al plazo máximo de la detención cumplida en un centro penitenciario.

➢ Fijar las diferencias sustanciales que existen entre la detención domiciliaria prevista en el Código Procesal Penal de 1991 con la prevista en el NCPP del 2004.

➢ Definir que cuando se excarcela al imputado a través de la libertad por exceso de detención, no siempre se debe imponer, como medida coercitiva obligatoria, la detención domiciliaria.

➢ Concretizar el límite temporal que debe tener la detención domiciliaria impuesta a continuación de la detención preventiva.

3. JUSTIFICACIÓN DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN: LA RELEVANCIA, LA PERTINENCIA Y SU UTILIDAD

La presente investigación se justifica y fundamenta por los siguientes motivos:

➢ A fin de poder establecerse los criterios que permitan el abono proporcional de la detención domiciliaria en el cómputo de la futura pena privativa de la libertad efectiva.

➢ Para que el cómputo del plazo máximo de la detención fijada en el artículo 137º del Código Procesal Penal de 1991 pueda tomar también en cuenta, en forma de abono proporcional, aquel tiempo de detención que fue cumplida en un domicilio.

➢ Para llegar a la conclusión de que el abono de la detención domiciliaria en la futura pena privativa de la libertad efectiva y en el plazo máximo de la detención no siempre genera violación del principio de igualdad.

➢ Para establecer que el plazo máximo de la detención domiciliaria debe ser equivalente y concordante al plazo máximo de la detención cumplida en un centro penitenciario.

➢ Para resaltar las diferencias sustanciales que existen entre la detención domiciliaria prevista en el Código Procesal Penal de 1991 con la prevista en el NCPP del 2004.

➢ Para llegar a definir que cuando se excarcela al imputado a través de la libertad por exceso de detención, no siempre se debe imponer, como medida coercitiva obligatoria, la detención domiciliaria.

➢ Para fijar el límite temporal que debe tener la detención domiciliaria impuesta a continuación de la detención preventiva.

4. VIABILILIDAD Y CONCRETIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La presente investigación ha tenido factibilidad en su realización y concretización, debiendo tenerse en consideración los siguientes medios que han sido materia de utilización:

➢ El análisis de las diversas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema. ➢ La disponibilidad del análisis de las Sentencias del Tribunal Constitucional peruano. ➢ La disponibilidad del análisis de las Sentencias del Tribunal Constitucional español. ➢ La disponibilidad del análisis de las Sentencias del Tribunal Constitucional alemán. ➢ La disponibilidad del análisis de las Sentencias vinculantes (como las no vinculantes) de las Salas Penales de la Corte Suprema. ➢ La disponibilidad del análisis de los diversos Plenos jurisdiccionales de los Vocales de la Corte Superior. ➢ Bibliografía nacional y extranjera. ➢ Asimismo, se han identificado diversas páginas web jurídicas, las mismas que han servido como ciberbibliotecas.

5. HIPÓTESIS

5.1. HIPÓTESIS PRINCIPALES

Hi: “Se debe abonar proporcionalmente la detención domiciliaria en la futura pena privativa de la libertad efectiva sin violar el principio de igualdad y sin que se le considere como una especie de la prisión preventiva”.

Hi: “El cómputo del plazo máximo de la detención fijada en el artículo 137º del Código Procesal Penal de 1991 debe tomar también en cuenta, en forma de abono proporcional, aquel tiempo de detención que fue cumplida en un domicilio”.

5.2. HIPÓTESIS SECUNDARIAS

Hi: “El abono de la detención domiciliaria en la futura pena privativa de la libertad efectiva y en el plazo máximo de la detención no siempre genera violación del principio de igualdad”.

Hi: “El plazo máximo de la detención domiciliaria debe ser equivalente y concordante al

plazo máximo de la detención establecida en el artículo 137º del Código Procesal Penal de 1991”.

Hi: “La regulación de la detención domiciliaria prevista en el Código Procesal Penal de 1991 tiene una naturaleza distinta con la detención domiciliaria prevista en el NCPP del 2004”.

Hi: “El imputado excarcelado a través de la libertad por exceso de detención no siempre se le debe imponer a continuación, en forma obligatoria, la detención domiciliaria”.

Hi: “El imputado excarcelado a través de la libertad por exceso de detención no siempre se le debe imponer a continuación, en forma obligatoria, la detención domiciliaria”.

6. DETERMINACIÓN DEL MÉTODO A UTILIZAR

El método a utilizar estará referido al método dogmático-institucional, sin descuidar la casuística que existe al respecto, el mismo que permitirá establecer su aplicación práctica vía la previa interpretación que tenga el operador sobre el tema.

CAPÍTULO II

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

En nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, no se consagró la institución procesal de la comparecencia restrictiva, regulando solamente en sus artículos 79º y 80º, la aplicación de las órdenes de detención y comparencia, como las únicas medidas coercitivas personales.

Con la promulgación del Decreto Legislativo N° 638, entra en vigencia, entre otros, el artículo 143º del Código Procesal Penal, el cual en su inciso primero, se refiere a la Comparecencia Restrictiva acompañada del arresto domiciliario.

Es así, que ésta institución ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo N° 957, es decir, el Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 290º se refiere al arresto domiciliario de manera más detallada.

La Constitución Política del Perú establece en su artículo 2, inciso 24 los derechos a la libertad y seguridad personales, proscribiéndose la detención arbitraria, vale decir aquella que no emana de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisión de flagrante delito.

Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal vigente son:

• Detención Policial • Detención Judicial. • Comparecencia Simple • Comparencia con Restricciones. • Impedimento de Salida del País • Incomunicación.

La naturaleza cautelar de la detención domiciliaria es un tema que no genera discusión alguna. Sin embargo, es necesario advertir que en el ámbito de la cautela personal, esta medida presenta algunas notas diferenciadoras que es fundamental conocer.

En primer término, se debe tener presente que es una medida restrictiva de la libertad. En el ámbito de la tutela de la libertad personal, existe una clasificación planteada por BANACLOCHE PALAO y que EGUIGUREN PRAELI recoge, según la cual es posible distinguir entre privación y restricción, esto es, como dos modalidades de limitación de la libertad personal.

La privación sería una afectación grave e intensa motivada por un proceso penal actual o futuro, o relacionada con casos autorizados por la ley. La restricción, por su parte, sería una limitación de carácter breve pero intenso, realizada con la finalidad de efectuar determinadas averiguaciones. Esta clasificación nos sirve para entender que en el ámbito cautelar existen diversos grados de afectación a la libertad personal.

Es por ello que tanto el CPP de 1991 como el CPP de 2004 contienen una serie de medidas cautelares que, con distinta intensidad, afectan el derecho a la libertad personal. En esa escala, la detención con incomunicación es la más grave de ellas y la comparecencia simple sería la menos lesiva, existiendo entre ambos extremos varias alternativas. Si bien es cierto, todas ellas restringen la libertad personal, no puede soslayarse la realidad de su diferente entidad.

Una segunda nota característica del tema en cuestión es que dentro de las diferentes medidas coercitivas personales la detención domiciliaria es la más grave después de la prisión provisional. Así lo reconoció el Tribunal Constitucional ya desde el año 2000 en el caso BUENO ACEÑA, que por lo demás es el primer caso conocido de detención domiciliaria, al señalar que dicha medida: “(…) después de la detención es una de las más aflictivas dentro de la escala coercitiva que prevé nuestro ordenamiento legal razón por la cual la necesidad de su aplicación y el plazo de su duración debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte del procesado (…)” (EXP. Nº 066-2000-HC/TC).

Ese mismo criterio fue luego reiterado en los casos BOZZO ROTONDO (Exp. 376-2003-HC/TC) y CHUMPITAZ GONZÁLES (Exp. 1565-2002-HC/TC).

Mucho se ha discutido en nuestro país acerca de la naturaleza de la detención domiciliaria. Así por ejemplo se ha sostenido que esta medida implica en realidad una variante menos rigurosa que la llamada detención preventiva, y eso no es cierto. De acuerdo al tratamiento legislativo que la ha dado el artículo 143º del Código Procesal Penal de 1991, la detención domiciliaria es una de las medidas alternativas que el Juez podrá aplicar al momento de imponer una comparecencia restringida.

Para que realmente abordemos la naturaleza de la detención domiciliaria, resulta necesario darle un tratamiento legislativo distinto, como medida independiente tanto de la detención preventiva, como de la comparencia en sus dos formas. Para ello, basta con mirar ejemplos como los de la novísima legislación procesal chilena, que la sitúa bajo el título de Otras Medidas Cautelares Personales (artículo 155 del Código Procesal Penal). Pero más allá del tratamiento que le da nuestra legislación a esta figura procesal, entiendo que la naturaleza jurídica de la detención domiciliaria es realmente compleja, puesto que ostenta características mixtas entre una detención preventiva y una comparecencia, de allí que ciertamente denote una restricción a la libertad locomotora de la persona pero que no llegue a imponerle la rigurosidad de ésta al internarla en un establecimiento penitenciario durante la tramitación del proceso.

En base a lo expuesto, es válido sostener como idea inicial que la naturaleza de la detención domiciliaria fluctúa entre la medida de detención y la de comparencia. De lo que no cabe duda es que la detención domiciliaria, como medida cautelar que es, denota una característica de ser eminentemente asegurativa, tanto de la concurrencia del imputado al proceso, como de la actividad probatoria, descartándose obviamente que pueda constituir una forma de ejecución de la sanción penal a imponerse, como ocurre por ejemplo en el caso de los Estados Unidos en donde un sentenciado puede ser sujeto, bajo una sub-clase de sanción intermedia, a cumplir su pena en confinamiento domiciliario o incluso en una modalidad mixta que involucre tanto un período en prisión como el restante en su domicilio. Es importante indicar que la detención domiciliaria observa los Principios que toda medida cautelar personal debe observar. Así tenemos Principio de Legalidad, pues tiene como base un dispositivo legal concebido de manera antelada. Principio de Jurisdiccionalidad, ya que únicamente será el Juez Penal (en sentido lato del término), quien tendrá la facultad de imponerla. Principio de Excepcionalidad. Principio de Instrumentalidad, al ser un instrumento para los fines del proceso. Principio de Provisionalidad y Variabilidad. Principio de Proporcionalidad.

El régimen del Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artículo 143º, define al arresto domiciliario no como un mandato de detención, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que ser una detención en sentido técnico,

es una alternativa frente a ésta, pues el precepto aludido es claro en señalar que:

“Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención”. En otras palabras, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artículo 143º (entre las cuales se encuentra incluido el arresto en el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artículo 135º del mismo cuerpo de leyes, para dictar un mandato de detención. Dichos requisitos son:

“1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. (...) 2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y, 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”.

De acuerdo al artículo 143º, el arresto domiciliario puede ser dictado en cualquier supuesto; lo cual quiere decir que no se concibe como un sustituto de la detención preventiva. De hecho, prácticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, el referido artículo también permite que esta medida cautelar se imponga como un sustituto de la prisión preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate “(...) de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente”. Este tratamiento legal de la detención domiciliaria denota la existencia de una fórmula mixta respecto a los dos modelos de regulación.

En tal sentido, bien puede afirmarse que, a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva son instituciones procesal penales sustancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.

Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intérprete de la

Constitución, no puede considerar al ordenamiento infraconstitucional, por si solo, como el factor determinante de sus interpretaciones. Motivo por el cual, es necesario revisar si, desde una perspectiva constitucional, puede equipararse el arresto domiciliario con la detención preventiva. Para tales efectos, debe recurrirse al uniforme criterio que el Tribunal Constitucional ha expuesto sobre el particular.

CAPÍTULO III

LOS DERECHOS INHERENTES Y LOS EFECTOS DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

1. DERECHOS INHERENTES

El ámbito de ejecución de la detención domiciliaria que se ha enmarcado anteriormente, importa la restricción del disfrute de todos los derechos que normalmente le son propios a la persona humana, sustentándose en el estado excepcional en el cual la persona se halla sometida a un proceso judicial penal en su contra, con el favorecimiento de la presunción de inocencia, pero sometido a investigación por la probable comisión de un hecho delictivo. Por ello es que entendemos que toda medida coercitiva, incluso la de comparencia simple, denota, siempre restricciones de algún tipo, por más flexible que sea la misma. Ante ello cabe preguntarse que derechos le son inherentes al procesado sometido a detención domiciliaria.

En principio, el derecho al trabajo, consustancial a toda persona humana, inclusive a aquel que se encuentra bajo detención preventiva en un establecimiento penitenciario. En esa línea existen abundantes pronunciamientos de nuestros Tribunales, como el caso de la resolución emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (Queja Nº 189-2003) que textualmente indicó sin embargo que el inculpado esté permanentemente recluido en su domicilio, ya que éste puede trabajar, estudiar y realizar sus necesidades vitales, ya que en realidad la medida implica sobre todo un estado de sujeción al proceso, y no una prisión domiciliaria permanente. La importancia de esta Ejecutoria Suprema no solamente radica en el reconocimiento al derecho al trabajo que tiene un procesado sujeto a una detención domiciliaria. Como vemos, este pronunciamiento también tiene la valía de señalar cuales son los derechos que puede ejercer el imputado y dice que son aquellos que sean suficientes para cubrir sus necesidades vitales.

Otra resolución que es importante comentar es la evacuada por la Primera Sala Superior Mixta del Cono Norte el 23 de abril de 1997 (expediente Nº 687-97) la detención domiciliaria en nuestra legislación procesal obedece a criterios humanitarios del legislador y que ésta se puede llevar a cabo en el propio domicilio o residencia del inculpado, lo cual sin embargo no implica impedir total o absolutamente el derecho de tránsito de aquel, ya

que la detención domiciliaria es sólo una restricción relativa de tránsito, pudiendo el procesado realizar los actos propios de su vida diaria. En suma, conforme puede colegirse de las resoluciones glosadas, los derechos inherentes del procesado son aquellos que le son consustanciales al desarrollo de su vida normal, con las restricciones que la coyuntura amerita. Se trata de la satisfacción de las necesidades propias de la persona y sin pretender ser enumerativo, podemos señalar que el procesado tendrá derecho por ejemplo, además del de trabajo, al ejercicio del derecho a la salud, a la educación, al sano esparcimiento (obviamente bajo ciertas reglas de conducta), al culto religioso, etc., de los cuales inclusive goza un procesado internado en un establecimiento penitenciario.

2. LOS EFECTOS DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Mucho se ha venido debatiendo sobre si el término (plazo de tiempo) que el imputado pasó en detención domiciliaria, puede ser computable para los efectos del cumplimiento de la sentencia que, a posteriori, se imponga a esa persona bajo la hipótesis de hallársele culpable. Como medida coercitiva limitativa de la libertad locomotora, la detención domiciliaria puede ser válidamente computada en el cumplimiento de la pena impuesta mediante la sentencia. Es cierto, no podemos negar que la propia naturaleza de la medida de detención domiciliaria, aunque no llega a tener la rigurosidad de una detención preventiva, denota una privación de la libertad que lleva a que la persona no pueda desarrollarse bajo su libre albedrío. En atención a ello, hasta por un criterio de justicia y equidad elementales, debe apreciarse este plazo de padecimiento del procesado para favorecerle en la ejecución de la sanción final. No existe norma legal al respecto que aclare el tema que parece ser algo ambiguo, sin embargo la Sala Penal de Chiclayo al emitir resolución vía aclaración en el expediente 2000-1338 declaró lo que la detención domiciliaria no pierde su contenido de privación de la libertad de movimiento y locomoción por su ubicación normativa en el Código Procesal Penal en la parte vigente, ya que conforme establece la doctrina nacional, la misma resulta una deficiencia técnica al no ser jurídicamente posible una comparecencia con pérdida de la libertad ambulatoria. Que toda privación de la libertad de movimiento y locomoción configura una detención en el sentido que trata el artículo cuarentisiete del Código Penal que busca en el cómputo de la pena asegurar que no exista un sobre castigo o un duplicidad de encierro, como se daría en el caso de no asignar significación penal alguna al tiempo de detención domiciliaria que sufrió el condenado Tengamos en cuenta que, de acuerdo al artículo 47º del Código Penal, el término que el imputado haya permanecido en detención se abonará al evaluarse el cómputo de la sanción final. En este contexto, la Sala Penal adoptó un buen criterio al comprender el plazo de detención domiciliaria y restarlo del lapso de tiempo de ejecución de la sentencia. Sin embargo, todo este tipo de problemas de interpretación nacen de una deficiencia legislativa que coloca a la detención domiciliaria como una forma de comparencia, cuando

en realidad, como lo hemos establecido es una medida mixta que posee características de ambas instituciones. Es por eso que resulta conveniente dotar de independencia legislativa a la figura en análisis, con lo cual, en buena cuenta, se le reconocerá su verdadera naturaleza y dimensión como medida cautelar personal.

CAPÍTULO IV

MODELOS DE DETENCIONES DOMICILIARIAS Y SU EVOLUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL NACIONAL

Una revisión de la legislación comparada que regula esta institución nos permite distinguir que existen dos grandes modelos de regulación de esta medida cautelar.

El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria que, en lo fundamental, sigue las siguientes líneas:

1. Considera a la detención domiciliaria como una medida alternativa a la prisión provisional.

2. Es de carácter facultativo para el juzgador.

3. Se aplica de manera general a cualquier persona.

4. Admite fórmulas de flexibilización (permisos para trabajo, atención de salud, etc).

El modelo amplio es el que ha sido acogido por el Código Modelo para Iberoamérica de 1989 y luego extendido en Chile, Costa Rica, Bolivia y más recientemente en el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación Argentina de 2004, este último actualmente en debate parlamentario. En Europa este modelo es el seguido por los Códigos Procesales Penales de Francia, Italia y Alemania.

El segundo modelo es el restringido que, en contraposición al primero, tiene las siguientes notas distintivas:

1. Considera a la detención domiciliaria como una medida sustitutiva de la prisión preventiva.

2. Se impone de manera obligatoria por el Juez (cuando no puede ejecutarse la prisión provisional en cárcel).

3. Se regula de manera tasada (sólo en determinados supuestos: gestantes, mayores de 65 años, enfermos terminales, etc).

4. Admite permisos sólo de manera excepcional en casos de urgencia. Este modelo es el seguido por la Lecrim española y más recientemente por el nuevo Código Procesal Penal peruano del 2004.

En el Perú, al existir dos regulaciones al respecto debemos distinguir también que los modelos acogidos en ambos regímenes son distintos. En efecto, el régimen vigente, el del Código Procesal Penal de 1991, ha seguido una fórmula mixta pues la detención domiciliaria constituye una medida aplicable de manera general a cualquier supuesto y con carácter facultativo para el Juez.

La referencia que hace la norma a casos particulares, que según el primer párrafo del artículo 143° opera cuando el imputado tiene más de 65 años, adolezca de una enfermedad grave o de incapacidad física, es sólo eso una referencia que no obliga al Juez, téngase en cuenta desde una interpretación literal que en este punto la norma dice “(…) también podrá (…)”.

Una lectura de la Exposición de Motivos del CPP de 1991 revela que el real sentido que el legislador de entonces intentó darle a esta institución era seguir el modelo restringido pues se indica que “(…) la detención domiciliaria sea extensiva a personas mayores de 65 años de edad que se encontraren padeciendo una enfermedad grave o padezcan incapacidad permanente pero, al mismo tiempo se prevé los correctivos puntuales para que en la práctica no sea desnaturalizada (…)”.

Lo que ha ocurrido en nuestro país es que la imprecisión de la redacción de la norma en cuestión (primer párrafo y numeral 1 del artículo 143° del Código Procesal Penal de 1991) generó aquello que su exposición de motivos quería evitar, esto es, su desnaturalización a partir de su aplicación indistinta para casos diversos de los supuestos antes señalados alterando su real alcance.

Coincidimos por ello con el profesor SÁNCHEZ VELARDE cuando anota que hubiera sido aconsejable incorporar el arresto domiciliario como una medida cautelar autónoma y debidamente reglamentada a efecto de evitar cualquier confusión en la interpretación y el control de su aplicación. En este mismo sentido se encuentra HERRERA VELARDE.

La propia Ley Procesal Penal, en su artículo 143º, establece que la detención domiciliaria se puede aplicar, en defecto de la detención preventiva, cuando el imputado tenga más de

65 años y que adolezca de una enfermedad grave o incapacidad física que pueda serle perjudicial si es confinado en un establecimiento penitenciario, lo que en doctrina se conoce el caso de las personas valetudinarias. Ahora bien, como exigencia que indica el código adjetivo para aplicar esta excepción, el Juez Penal debe merituar si es que al imponer esta detención domiciliaria, el peligro de fuga o la perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, es decir si con esta medida coercitiva, no se va a incrementar el peligro procesal que pudiera existir, ya que en esa hipótesis, al operador penal no le quedará otra alternativa mas que imponer la detención preventiva, con los cuidados médicos propios que la situación requiere. Este supuesto de aplicación constituye ciertamente un atenuante del mandato de detención, al evidenciarse que concurren en la coyuntura real los elementos para que la medida más drástica sea impuesta, lo que sucede es que el imputado es un valetudinario y no resultaría acorde a su estado de salud el someterlo a un confinamiento penitenciario. Como forma de comparecencia que es, la detención domiciliaria no observa los tres requisitos concurrentes que son exigidos para la detención preventiva. Sin embargo, los elementos copulativos que son llamados para que el operador penal imponga esta medida, tienen mucha vinculación al analizar la figura que nos interesa. En primer término, en cuanto a la prueba suficiente, resulta oportuno tener en cuenta que éste en realidad es un elemento consustancial al propio ejercicio de la acción penal y a su admisión por el Juez (o al menos debería serlo), de manera que siempre toda medida cautelar personal y más propiamente dicho para el inicio de un proceso penal contra una persona determinada, es necesario que existan elementos que indiquen la probabilidad de comisión de un hecho punible sancionado y que además existan elementos probatorios que señalen al imputado como autor o partícipe del mismo.

El elemento que considero gravitante para la imposición de la detención domiciliaria es sin duda el del peligro procesal ya que la intensidad del peligro procesal determina, en atención al principio de proporcionalidad, la propia imposición de la comparecencia restrictiva y de las alternativas correspondientes”. De lo antes expuesto, se tiene que será este elemento el que incline a favor o en contra del procesado la imposición de la detención domiciliaria. Por ello dependiendo del grado que perciba el órgano jurisdiccional acerca del peligro procesal se sustentará la pertinencia de la detención domiciliaria y, de ser el caso, su variabilidad a favor o en contra el procesado. No olvidemos que esta medida parte de un supuesto claro que parece no ser muy tomado en cuenta por esta época en nuestro Sistema de Administración de Justicia, y es que, en la hipótesis de la calificación de una medida coercitiva, bajo la coyuntura expuesta, partimos de la premisa que no concurren los elementos para imponer detención preventiva, salvo el caso de los valetudinarios que ya hemos enfocado líneas arriba.

Insisto en esta afirmación porque se ha visto que muchos operadores penales cometen el error de imponer una detención domiciliaria como una forma alternativa de la detención preventiva y eso, importa la desnaturalización de la figura, ya que, como está legislada, esta medida cautelar es una forma de comparecencia restringida. Tal vez si, como ocurre en la legislación colombiana, la detención domiciliaria tenga elementos propios de la

detención preventiva para casos específicos, sería propio que nuestros Tribunales resolvieran de la forma indicada, pero esa no es la realidad de nuestra legislación vigente.

Esta posición dogmática ha sido recogida por el Dr. Manuel Aguirre Roca, Magistrado del Tribunal Constitucional, al emitir su voto singular en el expediente No 1565-2002-HCTC (caso Chumpitaz Gonzales), al darle la real importancia al requisito del peligro procesal como elemento sine qua non para imponer la medida de detención domiciliaria. Un caso contrario, se aprecia de la resolución emitida por la Sala Penal Especial (incidente 49-2001-B) al resolver una impugnación presentada contra la medida coercitiva dictada. De esta manera, la Sala Penal Especial en el quinto considerando de su resolución del 02 de julio de 2002 refirió que si bien la Pena Probable en el caso de encontrársele la Responsabilidad al Procesado, supera los cuatro años de Privación de la Libertad, también lo es que, en cuanto a la existencia de Peligro Procesal, este no se encuentra debidamente sustentado para decretarse una Medida Cautelar Personal más intensa como lo es la Detención. Obsérvese que la Sala Penal Especial entra a analizar un aspecto que no resulta atendible para la detención domiciliaria (pena probable), puesto que la necesidad de esta medida coercitiva resulta acorde a la intensidad menor o mayor según sea el caso del peligro procesal, elemento que en el caso concreto graficado la Sala deja de la lado al descartarlo, no obstante constituir éste el sustento de la forma de asegurar que el procesado esté adecuadamente sujeto a la investigación judicial.

Por ello, sin peligro procesal no existe la necesidad de imponer una medida de coerción como la detención domiciliaria. Esta orientación guarda concordancia además con los distintos textos legales que recogen la figura que es materia del presente trabajo, como el caso del ya aludido Código Procesal Chileno, que, aunque utiliza también a la detención domiciliaria como medida de ejecución de sentencias, enumera presupuestos para su aplicación que son afines a la preexistencia del peligro procesal y la necesidad de asegurar la actividad probatoria, así como la sujeción del imputado.

Por último, en cuanto al elemento de pena probable y su vinculación a los presupuestos para la detención domiciliaria, se debe coincidir en que, de acuerdo al tratamiento legislativo otorgado por nuestro actual Código Procesal Penal de 1991, no es elemento exigible para imponer esta medida y por lo tanto no es atendible ingresar a ese campo para el análisis al momento de la calificación, ya que de acuerdo a la legislación vigente, si también existe pena probable, además del peligro procesal, el mandato propio debería ser el de detención preventiva, ello, claro está, partiendo siempre del supuesto que debería darse en la práctica de que el inicio de un proceso penal contra una persona se sustenta en la existencia de elementos probatorios que lo vinculen, como autor o participe, a la comisión de un hecho punible, cosa que no sucede muy seguido.

La situación sería completamente distinta si tuviéramos una legislación procesal que tome en cuenta el elemento de la pena probable al fijar los requisitos para la imposición de la detención domiciliaria, como acontece en el caso del Código de Procedimiento Penal

colombiano que establece un marco fijo vinculado a este punto, reconociendo la verdadera naturaleza de la medida cautelar estudiada.

Fue en atención a ese hecho que el legislador del 2004 consideró necesario regular esta medida de manera autónoma y restringir su aplicación a supuestos excepcionales. En efecto el artículo 290° numeral 1) del Código Procesal Penal del 2004 señala que se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:

a) Es mayor de 65 años de edad.

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable.

c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

d) Es una madre gestante.

El profesor español ASCENCIO MELLADO ha señalado con precisión que la regulación de la detención domiciliaria prevista en el CPP peruano no constituye una medida alternativa estrictamente hablando, analizando su previsión legal se está en presencia de una medida sustitutiva acordada cuando, por razones humanitarias, es conveniente establecer un régimen de privación de libertad más apropiado a las condiciones objetivas o subjetivas del inculpado.

En ese sentido, aún cuando concurran todos los presupuestos para la imposición de la prisión preventiva, sólo por razones humanitarias y en tanto persistan los supuestos señalados en el numeral 1) del 290°, es posible sustituir la ejecución de la misma para que se cumpla en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe.

Tan clara es la norma respecto al alcance de esta medida que ha señalado además que sí desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d), el Juez –previo informe pericial- dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado, numeral 4) del artículo 290°.

CAPÍTULO V

NORMATIVIDAD COMPARADA SOBRE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Es pertinente establecer que muchas de las legislaciones procesales penales latinoamericanas, establecen la institución del arresto domiciliario en sus ordenamientos jurídicos.

Así entonces, dentro de esa lógica, podemos encontrar a las siguientes:

1. CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley No. 1970) Ley del 25 de marzo de 1999 LIBRO QUINTO MEDIDAS CAUTELARES

TÍTULO II MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

CAPÍTULO I

CLASES

Medidas sustitutivas a la detención preventiva. Artículo 240º.- “Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución Fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas: 1. La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral (…)”.

2. CÓDIGO PROCESAL PENAL ARGENTINO (Ley N° 23.984) 04 de septiembre de 1991

CAPITULO VI: Prisión preventiva Prisión domiciliaria

Art. 314°. – “El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio.”

3. CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE VENEZUELA 23 de enero 1998 TÍTULO VIII DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL Capítulo IV

De las Medidas Cautelares Sustitutivas Modalidades

Artículo 265.”Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

1º. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;(...) “

4. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600) 24 de julio de 2000 TITULO II INSTRUCCION CAPITULO V Detención preventiva

Artículo 362. Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. 2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz. 3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales. En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución

(...)”.

5. CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUADOR. (Ley No.000. RO/Sup. 360) 13 de Enero del 2000. LIBRO TERCERO LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPITULO IV LA PRISION PREVENTIVA Sustitución

Art. 171.- “Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva: 1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...) Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este Código.”

6. CÓDIGO PROCESAL PENAL PARAGUAY (Ley N° 1.286) 08 de Julio 1998 LIBRO CUARTO MEDIDAS CAUTELARES TÍTULO II MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

Artículo 245. “Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferirá imponerle en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes: 1) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá imponer caución económica. En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse

al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las demás medidas (...)”

7. NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696) 12 de octubre de 2000 Título V Medidas cautelares personales Párrafo 6º Otras medidas cautelares personales

Artículo 155.- “Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas: La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; (...) El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)”

CAPÍTULO VI

EL ABONO DEL TIEMPO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA AL CÓMPUTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO REGULADO EN SU EJERCICIO

El inciso 24 del artículo 2º de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, pues no sólo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.

Sin embargo, como es doctrina reiterada por nuestro Tribunal Constitucional, ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.

Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta válido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo, criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario.

Es evidente la similitud sustancial, a nivel fáctico, que existe entre las condiciones del cumplimiento de la detención preventiva y la pena privativa de libertad, lo que constitucionalmente justifica que el tiempo de detención preventiva se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

Nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisión preventiva sea computado a razón de “día por día” con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza.

Sin embardo a lo advertido y señalado, debe destacarse que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 2º de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139º. La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, válida en la medida de que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad.

Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos.

No sólo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Por eso mismo, el jurista Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha señalado que:

“(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando ésta ha tenido lugar (§51 StGE)”. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (artículo 31º del Código Penal de 1863, artículo 49º del Código Penal de 1924 y artículo 47º del Código vigente), no sólo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario (inciso 22 del artículo 139º de la Constitución), sino que por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa.

Las materialmente idénticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad personal, no pueden ser relativizadas en virtud de algún paradigma teórico (la distinta naturaleza jurídica entre una detención preventiva y una sanción punitiva), permitiendo que, en los hechos, una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito.

Ello no sólo implicaría una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo 2º de la Constitución).

CAPÍTULO VII

EL ABONO Y CÓMPUTO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

1. EN EL CÓMPUTO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

El abono de la privación de la libertad a título cautelar para el cómputo de la pena es una institución que no ofrecía mayor discusión en nuestro medio ni en el derecho comparado. El fundamento de esta institución, señala GUTIÉRREZ DE CABIEDES, se halla en la circunstancia de que, a pesar de la naturaleza preventiva o cautelar de la prisión provisional, ésta constituye una privación del derecho a la libertad por lo que una honda razón de justicia lleva a que, una vez producida la condena, pueda el tiempo pasado en tal situación de prisión preventiva computarse como tiempo de cumplimiento de condena.

Respecto al alcance del abono, que generalmente está vinculado a la prisión provisional, es posible distinguir en derecho comparado dos tendencias. La primera según la cual la prisión provisional sufrida por la persona puede abonarse no sólo en la causa en que se impuso dicha medida de coerción sino también en otros procesos diferentes que el imputado pueda tener en curso. Ello ocurre por ejemplo en España (Art. 58°.2 del Código Penal español) en que es posible abonar el tiempo de prisión provisional en causa distinta a la que generó la prisión provisional. Esta posibilidad se presenta cuando por ejemplo en la causa en que se impuso la medida coercitiva se impone una sentencia absolutoria o se impone una pena inferior en su duración a la prisión provisional.

Esta fórmula de abono alternativo se funda, según enseña ZAFFARONI en razones procesales y de fondo:

a. En lo procesal, no puede admitirse que la absolución pueda perjudicar al procesado.

b. El derecho penal material dispone para el concurso real una única condenación, que debe materializarse en una única sentencia condenatoria, si esa sentencia única no puede abarcar también todas las declaraciones de hechos, es sólo por imperio del respeto al juez designado por la ley antes del hecho de la causa, pero el mantenimiento de esta garantía no puede volverse contra el procesado.

Por su parte MUÑOZ CONDE señala que el fundamento de esta regulación debe encontrarse antes en razones pragmáticas de justicia material que en un planteamiento coherente con el sentido de la prisión preventiva y su conexión con la causa en la que se acuerda.

El otro modelo de regulación del abono, más arraigado en Latinoamérica, permite que el tiempo de prisión cautelar se abone solo en el proceso en que dicha medida fue dictada. El artículo 47° del Código Penal peruano, si bien no contiene una regulación expresa respecto al abono en causa distinta, tampoco lo prohíbe, razón por la que en atención a las consideraciones antes señaladas creo perfectamente viable esa posibilidad. Lo contrario supondría que se habría padecido un tiempo de prisión -de idénticos efectos a una condena- de modo indebido, esto es, injusto, lo cual resultaría contrario al carácter no punitivo de esta medida cautelar.

En lo que respecta al abono de un día de detención domiciliaria por un día de pena efectiva incorporada al art. 47° del Código Penal a través de la ya derogada Ley Nº 28568, debe tenerse presente que esta fórmula de abono se encuentra regulada en el Código Procesal Penal de 2004 en sus artículos 399° numeral 1) y 490° numeral 2) que de manera expresa señalan que, cuando se imponga condena a pena privativa de libertad efectiva, el Juez de la Investigación Preparatoria realizará el cómputo de la pena, descontando de ser el caso el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido la persona.

El referente más directo en el derecho comparado que, por lo demás, sirvió de fuente al legislador de 2004 es el Código Procesal Penal de Costa Rica de 1996 que en su artículo 460º establece:

“(…) El tribunal de sentencia realizará el cómputo de la pena, y descontará de esa la prisión preventiva y el arresto domiciliario cumplidos por el condenado, para determinar con precisión la fecha en la que finalizará la condena (...)”.

Es importante señalar que, salvo la referencia contenida en el Código de Costa Rica, en la legislación procesal penal latinoamericana más reciente (Colombia, Argentina, Ecuador, Bolivia, Chile, el Salvador, Honduras, etc.) no se regula esta situación.

En el ámbito del derecho penal sustantivo también ha sido tratado el tema. En efecto, el artículo 45° del Anteproyecto de Código Penal, de abril del 2004, señala que:

“(…) el tiempo de detención policial o judicial, incluido el arresto domiciliario, que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención….”. Esta propuesta de reforma del Código Penal tiene como fuente la legislación penal europea que, aunque sin la misma precisión, ha regulado el tema.

Así por ejemplo, el Código Penal Alemán prescribe en su artículo 51° que:

“(…) si el condenado, con motivo de un hecho que es o ha sido objeto de un proceso, ha cumplido prisión preventiva u otra privación de libertad, se contabilizará ésta como pena privativa de libertad y como multa. El tribunal sin embargo, podrá disponer que el abono en cuenta se omita total o parcialmente, si éste no se justifica por la conducta del condenado posterior al hecho (…)”.

En esa misma línea el Código Penal Italiano que en su artículo 137° indica que:

“(…) la custodia cautelar sufrida antes que la sentencia se encuentre firme se descontará de la duración completa de la pena temporal de detención o del monto de la pena pecuniaria (…)”.

Más recientemente el Código Penal Español de 1995 establece en su artículo 58° numeral 1) que:

“(…) el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada (…)”.

Así también en el numeral 2) se apunta que:

“(…) Igualmente se abonarán en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente (…)”.

Finalmente, el artículo 59° señala que:

“(…) cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada (…)”.

En jurisprudencia nacional existen dos casos en los que se ha tratado el tema y que son inclusive anteriores a la discusión generada por la polémica Ley Nº 28568.

El primero de ellos es el caso MESTANZA BENZAQUEN en el que la Sala Especial “B”, al pronunciarse respecto al abono de la detención domiciliaria, señaló que resulta necesario en este punto establecer que dicha sumatoria sólo tiene efecto como medida cautelar preventiva, más no tiene el mismo efecto cuando se trata del cumplimiento de la condena, donde sí es válido sumar como parte de ella la detención preventiva y excluir de dicho cómputo el arresto domiciliario debido a los fines y efectos que ambas medidas persiguen y la naturaleza misma (EXP. Nº 033-01-Y3, LIMA 19 DE AGOSTO DE 2004).

El segundo de los precedentes, más reciente y específico que el anterior, proviene de la Sala Especial “C” que en el caso GÓMEZ RODRÍGUEZ señaló que no correspondía abonar el tiempo de detención domiciliaria al cómputo de la pena. Entre los fundamentos que esgrimió el Tribunal es de destacar los siguientes:

“a) La detención cautelar derivada del mandato de detención regulada en el artículo ciento treinta y cinco del Código Procesal Penal, muestra características y particularidades propias que la distinguen respecto del arresto domiciliario derivado del artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal; b) Es cierto que ambas importan la restricción de la libertad personal, lo que en modo alguno permite sostener la existencia del equilibrio de condiciones fácticas en su cumplimiento, por el nivel de aflictividad que cada una produce; c) El arresto domiciliario y la detención preventiva merecen tratamientos normativos propios, que se distinguen por los niveles de intensidad no sólo en el aspecto fáctico sino subjetivo (…) d) En nuestro ordenamiento penal no existe la previsión legal

para descontar de la pena efectiva el tiempo de arresto domiciliario que cautelarmente mantuvo el sentenciado, conforme al artículo 47 del Código Penal; e) Por estas consideraciones no es posible acceder a lo solicitado por el acusado (…) más aún si en el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los días 10 y 11 de diciembre del 2004 en la ciudad de Trujillo al debatir este tema se acordó: Sétimo Acuerdo Plenario: EL TIEMPO DEL ARRESTO DOMICILIARIO NO SE DEBERÁ COMPUTAR PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD” (EXP. Nº 24-02, LIMA, JUNIO DE 2005).

En doctrina jurisprudencial española existe más de un precedente que se decanta en favor de considerar que la detención domiciliaria y la prisión provisional tienen la misma entidad. En efecto el Tribunal Constitucional Español ha establecido que:

“(…) el Juez de Instrucción incurrió en un error manifiesto y notorio al considerar que el arresto domiciliario que sufría el demandante de amparo (…) no implicaba la privación de su libertad” (STC 31/1985).

“(…) En suma, la persona no recupera su situación de libertad porque el Juez Togado le pueda autorizar a acudir a su trabajo habitual o a asistir a sus prácticas religiosas (…) Sostener que la persona se encuentra en situación de libertad desde el momento en que puede ser autorizado a acudir a su trabajo o a cumplir sus obligaciones religiosas es algo que se compadece con dificultad con los presupuestos de un orden político que se comprende a sí mismo como un régimen de libertades” (STC 56/1997).

En ese mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español viene manteniendo criterios interpretativos bastante amplios en esta materia entendiendo que:

“(…) debe computarse y abonarse no sólo la prisión preventiva, sino también privaciones de libertad diversas: 1) la mera detención (STS de 30 de enero de 1906); 2) el arresto domiciliario del quebrado (STS de 20 de julio de 1992); 3) el arresto militar disciplinario; 4) el arresto por impago de multa o 5) privación de permiso de conducir (…)”.

Sin embargo, la jurisprudencia penal y constitucional española que sobre la materia se conoce hay que entenderla en su preciso contexto, es decir, teniendo en cuenta que en dicho país la regulación normativa de la prisión atenuada (que es como se conoce a la detención domiciliaria) sigue las pautas del modelo restringido en los términos antes expuestos y, por lo tanto constituye una modalidad de prisión preventiva antes que una medida alternativa o forma de comparecencia, siendo, sólo por ello, entendible que cierta doctrina española acepte la posibilidad de que un día de arresto domiciliario se compute como un día de prisión efectiva.

Además, la jurisprudencia constitucional española conoce también de posiciones discordantes que consideran que en modo alguno puede asemejarse el arresto domiciliario a la prisión efectiva. A este respecto los votos particulares de Vicente GIMENO SENDRA y de Enrique RUIZ VADILLO en la conocida Sentencia del Tribunal

Constitucional Español N° 56/1997, caso PEROTE PELLÓN.

Asimismo, con anterioridad a dicha sentencia el Tribunal Constitucional Español había establecido que « entre la libertad y la prisión sí que existen situaciones intermedias», por lo que, junto a la privación absoluta del derecho a la libertad pueden existir restricciones de dicho derecho fundamental, distintas a la que implica la prisión provisional (STC 14/1996). En ese mismo sentido, en doctrina española, es de citar a GUTIÉRREZ DE CABIEDES quien al referirse a la prisión atenuada –entiéndase arresto domiciliario- ha señalado que propiamente no nos encontramos ante una medida de prisión (una modalidad de la misma). Difícilmente un fenómeno que no comparte el elemento básico, el denominador común de toda prisión (que es cumplirla “en prisión”, esto es, en un centro penitenciario), puede ser considerada propiamente una especie de ese género.

Como se ha definido antes, en el ámbito del proceso penal la detención domiciliaria importa una restricción a la libertad, diferente de lo que en puridad es una privación de la libertad. Esta diferencia de rigor en la afectación a la libertad personal también se presenta en el ámbito penal sustantivo en el que existen distintos tipos de penas.

Así por ejemplo, señala el profesor CARO CORIA, puede observarse una valoración que se asemeja a la del arresto domiciliario y detención preventiva, pues dentro del catálogo de penas que contiene nuestro Código Penal encontramos por un lado las penas limitativas de derechos (art. 31°) dentro de las que se encuentra la pena de arresto de fin de semana (art. 35°) y, de otro lado, la pena privativa de libertad (art. 29°).

Siendo ello así, una línea de coherencia con el principio de proporcionalidad nos conduce a sostener que las consecuencias de las medidas de coerción personal en el ámbito de la ejecución penal (específicamente de la detención domiciliaria y la prisión provisional) deben tener directa relación con el tipo de medida cautelar y con la intensidad con que afectan la libertad personal.

Esta consideración ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional de nuestro país que en el caso CHUMPITAZ GONZÁLES ha señalado que:

“(…) tales figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, la detención preventiva (…)” (STC 1565-2002-HC/TC).

Esa misma línea jurisprudencial fue reiterada en el caso BOZZO ROTONDO en el que estableció que:

“(…) si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en

sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo (…)” (STC 376-2003-HC/TC).

En esta misma línea los casos WOLFESON WOLOCH (STC 2712-2002-HC/TC), OLAZÁBAL ROLDÁN (STC 2404-2003-HC/TC), así como también en el caso JOY WAY ROJAS (STC 2631-2004-HC/TC).

Ese es pues el factor material de análisis que ni el Proyecto de Código Penal del 2004 ni menos la derogada Ley Nº 28568 han advertido al establecer una fórmula de abono en razón de un día de detención domiciliaria por uno de pena efectiva.

Ciertamente, según el régimen actual, una persona con detención domiciliaria tiene afectada su libertad, pero no con el mismo rigor que otra que esta en prisión, inclusive con posibilidad de incomunicación. El carácter más flexible de la detención domiciliaria ha sido reconocido por la jurisprudencia y la doctrina nacionales habiendo inclusive aceptado la posibilidad de que la persona detenida en su domicilio pueda obtener permiso para trabajar, para atender cuestiones familiares o de salud personal.

Todo lo hasta aquí planteado nos lleva a concluir que la detención domiciliaria limita la libertad personal pero no en la misma intensidad que la prisión provisional. Sin embargo, como hemos señalado entre todas las medidas alternativas a la prisión provisional, la detención domiciliaria es la más lesiva.

En consecuencia, si bien cabe alegar una sustancial identidad entre los efectos personales de la prisión preventiva y los que genera la pena privativa de libertad, lo cual justifica que el tiempo de aquella se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención, en modo alguno puede sostenerse lo mismo en lo que a la detención domiciliaria respecta.

Señalar que el arresto domiciliario y la detención preventiva generan la misma incidencia o afectación sobre la libertad personal es una fundamentación carente de objetividad y de proporcionalidad. En otras palabras, optar por generar una “identidad matemática” entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, permitiendo que aquel y ésta sean equiparados, de manera tal que cada día de permanencia de la persona en su hogar o en el domicilio por ella escogido, sea homologado como un día purgado de la pena privativa de libertad, en el caso que sea dictada una sentencia condenatoria, es ajeno a toda realidad. Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, resulta manifiestamente irrazonable y contrario a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Esto afectaría el principio de igualdad. En efecto, tal como lo ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional:

“(...) la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos” (Caso Regalías Mineras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61). El principio de igualdad proscribe la posibilidad de que el legislador otorgue idéntico tratamiento a dos instituciones sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable que justifique su decisión.

En efecto, más allá de la ausencia de identidad entre los efectos personales que genera el arresto domiciliario, por un lado, y la detención preventiva y la pena privativa de libertad, por otro, es factible argumentar que, con tal medida, el derecho a la libertad personal de los penados se optimiza, pues el tiempo de cumplimiento de la pena en un centro penitenciario se reduciría considerablemente o, incluso, en determinados supuestos, sencillamente no tendría lugar. Se trataría de un supuesto en el que, si bien se dota al derecho fundamental a la libertad personal de un “contenido adicional” ajeno a su contenido constitucionalmente protegido, en última instancia resulta “favorecida” la libertad en su nivel subjetivo.

Así las cosas, si bien la pretendida identidad entre un arresto domiciliario y la pena privativa de libertad permite que el penado se encuentre menos tiempo confinado en un centro de reclusión, o incluso, que no ingrese nunca a éste a pesar de haber incurrido en un delito, es preciso preguntarse si acaso ello no desvirtúa los fines que el poder punitivo del Estado cumple en una sociedad democrática.

No se puede ignorar este hecho y por lo tanto corresponde, sobre la base de todas estas consideraciones, reconocer que la detención domiciliaria tiene que repercutir generando consecuencias jurídicas concretas en el ámbito del cómputo de la pena, pero reconociendo al mismo tiempo las diferencias materiales que existe entre ambas.

Considerar que un día de detención domiciliaria equivale a un día de prisión efectiva, implica por ello, desconocer esas claras diferencias y otorgarle un valor no proporcional. Asimismo, considerar que los días de detención domiciliaria no deben ser considerados para el cómputo del plazo de la prisión efectiva equivale a tener por inexistente la limitación a la libertad personal que dicha medida conlleva, hecho éste insostenible desde todo punto de vista.

Si bien es cierto el Código Procesal Penal del 2004 permite en sus artículos 399°.1 y 490°.2 que la detención domiciliaria se abone al cómputo de la pena privativa de libertad, dicha norma hay que entenderla en el contexto del nuevo Código Procesal Penal, es decir, es aplicable para los supuestos en que dicho cuerpo normativo los permite.

Por ello, cuando se invocaba el nuevo Código Procesal Penal para sustentar la modificación del artículo 47° del Código Penal se incurría en un craso error.

El quantum del abono para el cómputo de la prisión efectiva debe tener en cuenta que la detención domiciliaria constituye una restricción a la libertad que, por lo mismo, resulta menos intensa que la prisión efectiva. Una fórmula razonable sería la señalada por CARO CORIA que, sobre la base de una valoración semejante a la ocurrida en el ámbito de la pena de arresto de fin de semana, considera que el abono debería ser como mínimo de un día de prisión efectiva por dos de detención domiciliaria.

2. EN EL CÓMPUTO DEL PLAZO MÁXIMO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Un problema que se deriva del anterior es el siguiente: ¿puede abonarse el tiempo de duración de la detención domiciliaria para computar el plazo máximo de la prisión provisional y de esa manera alcanzar la libertad por vencimiento del plazo?.

Estamos ante la hipótesis de una persona que ha cumplido detención domiciliaria por un lapso de tiempo, supongamos 20 meses, luego ésta medida le es revocada y en su lugar impuesta la prisión provisional que se extiende por 16 meses. ¿Puede en ese caso solicitarse la excarcelación por vencimiento del plazo por considerar que entre el arresto domiciliario y la prisión provisional ya se han cumplido los 36 meses de plazo máximo que prevé el artículo 137° del Código Procesal Penal de 1991?.

Desde el plano normativo, nada dice la legislación vigente. Esta ausencia de claridad en la norma se ha reflejado también en la jurisprudencia nacional que ha presentado dos posiciones claramente encontradas.

La primera es la planteada por el Tribunal Constitucional que en el caso ARBULÚ SEMINARIO estableció que:

“(…) no era posible acumular el tiempo en que el beneficiario se encontraba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención preventiva, por lo que la demanda debe ser desestimada, al no haber transcurrido el plazo de detención ordinario dispuesto por el artículo 137° del C.P.P (…)” (STC N° 2717-2002-HC/TC).

Una línea de interpretación distinta es la adoptada en el Pleno Jurisdiccional del 2004 que, aparatándose del criterio del Tribunal Constitucional estableció en su Sexto Acuerdo Plenario que EL TIEMPO DEL ARRESTO DOMICILIARIO ES COMPUTABLE COMO PARTE DE LOS 18 MESES ESTABLECIDO EN EL CODIGO PROCESAL PENAL PARA CONCEDER LA LIBERTAD POR EXCESO DE DETENCIÓN SIN SENTENCIA.

Esta última posición tiene su fundamento en la idea de considerar que ambas medidas (prisión provisional y detención domiciliaria) tienen la misma naturaleza cautelar y además que afectan el mismo derecho: la libertad personal. Sin embargo desconoce el diferente

grado de afectación que dichas medidas generan a la persona.

Por ello, si seguimos una línea de coherencia con el planteamiento antes tratado tendremos que aceptar también que cuando se trata del abono de la detención domiciliaria para el cómputo de la prisión cautelar deberá otorgársele a la detención domiciliaria el mismo quantun de abono que el considerado para el cómputo de la ejecución de la pena. En otras palabras, debemos aplicar la misma regla de abono tanto para el cómputo de la pena como para el cómputo del plazo máximo de detención.

En esa línea, si bajo la Ley actual se computa 1 x 1 para efectos de ejecución penal, también debe seguirse la misma regla para efectos de abono de la detención preventiva. Siguiendo esa misma lógica, si es que se modificara dicha norma y se cambia la regla de abono por ejemplo en razón de 2 días de domiciliaria por un día de pena efectiva, se deberá extender esta misma regla para el cómputo del plazo máximo de la detención preventiva y la consecuente excarcelación, con lo que si una persona sufrió veinte meses de detención domiciliaria dicho tiempo equivaldría a diez meses de detención preventiva.

3. EL PLAZO MÁXIMO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Uno de los vacíos más evidentes en la legislación vigente tiene relación con la limitación temporal de la detención domiciliaria; en efecto, el Código Procesal Penal de 1991 que rige esta materia no fija un plazo preciso, hecho éste que desmerece y deslegitima dicha institución cautelar y que debiera también ser considerado para evitar al máximo su utilización.

El profesor argentino Daniel PASTOR ha señalado categóricamente que el ejercicio del poder -especialmente el penal, que es el que más menoscaba la libertad natural de los seres humanos- sólo puede ser legítimo si está circunscrito por autorizaciones legales precisas que fijen límites categóricos, entre los cuales están incluidos también sus contornos temporales. Este hecho ha sido relativamente advertido por la jurisprudencia penal y constitucional de nuestro país en diversos casos en los que invocando el principio general de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139° numeral 8 de la Constitución) se ha intentado, aunque no siempre con coherencia, sentar algunas directrices.

En ese sentido ya el año 2000 en el caso BUENO ACEÑA el Tribunal Constitucional declaró fundada la acción de habeas corpus estableciendo que:

“(…) la necesidad de su aplicación [de la detención domiciliaria] y el plazo de su duración debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte del procesado (…)” (STC N° 066-2000-HC/TC, 12 de abril de 2000).

Sin embargo, ha sido en el caso VILLANUEVA CHIRINOS que el Tribunal Constitucional

ha fijado pautas generales de índole cualitativo para la limitación temporal de la detención domiciliaria que son del caso anotar.

Señaló el Tribunal que:

“(…) tomando en cuenta lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 139° de la Constitución, y, a fin de salvar este vacío legal, el Tribunal considera importante resaltar dos premisas: a)la existencia del plazo máximo, no resulta el único criterio determinante para constatar que una detención deviene en desproporcionada y arbitraria luego de vencido el plazo, pudiendo tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo cuando por ejemplo, desaparezcan las razones que motivaron el propio mandato (…) b)la inexistencia de un plazo máximo legal, de ninguna manera puede admitirse como justificación válida para la permanencia de une medida restrictiva de derechos, de forma indefinida, arbitraria y desproporcionada, debiendo más bien ser valorado en cada caso, según los elementos de juicio objetivos existentes (…)”. Indica asimismo esta sentencia que:

“(…) el exceso de detención domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo a una serie de elementos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo máximo como referente derivado del principio de proporcionalidad solo es uno de ellos y no el único determinante (…)”.

Finalmente, el Tribunal Constitucional establece dos criterios que expone “con carácter vinculante”: 1) Peligrosidad Procesal y, 2) La Razonabilidad.

Respecto del Peligro Procesal señaló el Tribunal Constitucional que:

“(…) el principal elemento a considerarse con el dictado de una medida cautelar debe ser el peligro procesal (…) si el llamado peligro procesal no permanece como amenaza efectiva en tanto dure la medida decretada, la misma devendrá en ilegítima desde el momento mismo en que desaparece la amenaza (…) en tales casos, de proseguir la medida, la situación del imputado bajo arresto domiciliaria estaría basada ya no en razones objetivas sino en retrasos judiciales (…)”.

Con relación a la Razonabilidad el Tribunal Constitucional, refiriéndose a su vez a su sentencia en el caso TIBERIO BERROCAL (STC N° 2915-2004-HC/TC), señala que los elementos para evaluar la razonabilidad del plazo son:

a. La actuación diligente de los órganos judiciales.

b. La complejidad del asunto.

c. La actividad procesal del detenido.

Este precedente es importante más que por su contenido por la forma en que nos revela cómo así el desarrollo de criterios genéricos o abstractos para la determinación de los plazos máximos no siempre sirven para tutelar el derecho fundamental al plazo razonable y, más aún, pueden no ser considerados en el caso concreto e inclusive utilizados de manera arbitraria.

En efecto, contra lo que pudiera parecer la sentencia antes glosada del TC desarrolla toda esa argumentación aparentemente consistente pero, pese a reconocer que la detención domiciliaria en el caso en cuestión ha excedido los treinta y seis meses, falla sin disponer la excarcelación de la persona y convalidando en la práctica dicho exceso.

Tiene razón por ello Daniel PASTOR al sostener que dichos criterios de examinación de la razonabilidad del plazo constituyen pautas laxas que no brindan precisión alguna ni permiten una evaluación seria que soporte las exigencias propias del principio del Estado de derecho como límite de la legitimidad del ejercicio del poder penal, detrás de la declaración de que la razonabilidad se estudia bajo estos criterios vagos y ambiguos solo existe una carte blanche para que quien decida sobre la razonabilidad lo pueda hacer libremente, sin más ataduras que las de sus predilecciones discrecionales.

Ahora bien, la complejidad que el tema genera en nuestro país nos presenta casos diversos en los que muchas veces los criterios de razonabilidad y proporcionalidad no son suficientes para resolver un caso concreto más aún cuando existe una tendencia fuertemente afirmada en la judicatura penal a valorar los plazos máximos de las dos medidas en cuestión (prisión provisional y detención domiciliaria) en función de criterios cuantitativos.

En ese orden de ideas, son dos los supuestos que la casuística nacional nos presenta respecto a la determinación del plazo de la detención domiciliaria:

1. Homologación del plazo de prisión preventiva a la detención domiciliaria.

2. Homologación/acumulación del plazo de la prisión preventiva a la detención domiciliaria.

4. LA HOMOLOGACIÓN DEL PLAZO DE DETENCIÓN PREVENTIVA A LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

El Tribunal Constitucional nunca ha considerado la posibilidad de homologar el plazo de la detención preventiva a la detención domiciliaria. En efecto, en los casos BUENO ACEÑA

y VILLANUEVA CHIRINOS la pretensión de los accionantes era que se aplique a la detención domiciliaria el mismo plazo que a la prisión preventiva y consecuentemente se revoque la detención domiciliaria a partir de una aplicación analógica del artículo 137° del Código Procesal Penal de 1991; sin embargo, el Tribunal Constitucional sin mayor análisis consideró, en el caso VILLANUEVA CHIRINOS, que los plazos contenidos en dicha norma están referidos a la detención preventiva más no así a la detención domiciliaria.

En esa misma línea, en el caso BOZZO ROTONDO la Corte Suprema, estableció que:

“(…) al no existir en nuestro ordenamiento vigente el plazo máximo para el arresto domiciliario (…) resultaría contraproducente y atentatorio a los derechos fundamentales del procesado puesto que no existiría distinción entre una medida coercitiva y otra, contraviniendo de ese modo los principios de legalidad y proporcionalidad (…)” (EXP. Nº 3681-2004, VOTO SINGULAR DEL VOCAL GONZÁLES CAMPOS, PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA).

Sin embargo en ese mismo caso es de destacar la resolución de primera instancia que señaló:

“(…) el arresto domiciliario tendría como plazo máximo los 36 meses en aplicación de la analogía in bonam partem de la norma procesal ya que de incurrir en demora el órgano jurisdiccional, el procesado tendría derecho a su libertad vencido este plazo (…)” (EXP. Nº 31-02, VOTO SINGULAR DE LA VOCAL CASTAÑEDA OTSU, SALA PENAL ESPECIAL “C”).

En esa misma línea la resolución en el Caso VILLANUEVA CHIRINOS, posterior al fallo del Tribunal Constitucional, que estableció que:

“(…) tanto en la privación de libertad como el arresto domiciliario hay una privación del derecho fundamental a la libertad personal, por lo que resulta plenamente válido que el arresto domiciliario tampoco pueda prolongarse más allá de los treinta y seis meses (…) si el artículo 137° (…) ha establecido plazos máximos de detención preventiva (…) estos también deben aplicarse a la detención domiciliaria, pues ante una omisión del legislador corresponde al órgano jurisdiccional resolver los pedidos que formulen los justiciables (…)” (EXP. Nº 002-01, SALA ESPECIAL “C”, LIMA 30 DE DICIEMBRE DE 2004).

Es importante destacar esta última jurisprudencia pues la ausencia de un plazo máximo legal en la detención domiciliaria no puede resultar afectando al procesado, máxime si es que conforme al artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos toda persona detenida o retenida tiene derecho (…) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

No obstante ello, un criterio simple de ponderación nos indica que existiendo evidentes diferencias entre la detención preventiva y la domiciliaria, si la ley hubiera regulado un

plazo máximo para ésta medida, el mismo hubiera sido siempre menor que el de la detención preventiva; con lo que inclusive aplicar analógicamente “in bonam partem” el plazo de la detención preventiva de treinta y seis meses resulta excesivo y desproporcionado.

La situación se torna más crítica aún, cuando se presentan casos en los que la detención domiciliaria puede extenderse por un tiempo tan prolongado que inclusive puede coincidir con la duración total del proceso. Sobre este particular, GIALDINO ha explicado bien como así la CADH distingue dos clases de plazos: el del proceso en su conjunto y el de la prisión preventiva en particular, debiendo ser este último necesariamente mucho menor que el destinado para todo el juicio (CIDH, INFORME 12/96).

5. LA HOMOLOGACIÓN/ACUMULACIÓN DEL PLAZO DE DETENCIÓN PREVENTIVA A LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

Otro de los supuestos que la casuística reciente nos presenta es aquel en que luego de un período de prisión provisional se revoca ésta y se impone en su lugar detención domiciliaria. En supuestos como este: ¿cuál es el límite temporal que debe tener la detención domiciliaria impuesta a continuación de la detención preventiva? ¿Puede aplicarse a este caso el plazo máximo de la detención preventiva y acumular ambos plazos para posibilitar la cesación de la detención domiciliaria por vencimiento del plazo?.

La jurisprudencia penal presenta dos posiciones encontradas al respecto. Una primera que considera que no es posible aplicar a la detención domiciliaria el plazo de la detención preventiva. Así por ejemplo, el caso GAMARRA OLIVARES a quien se varió la detención preventiva imponiéndose en su lugar detención domiciliaria. Al cabo de un tiempo de cumplir la detención domiciliaria dicha persona solicitó la cesación de dicha medida considerando que sumados el tiempo que estuvo detenido en el penal y en su domicilio se había cumplido en plazo máximo que establecía el artículo 137° del Código Procesal Penal de 1991. La Corte Suprema declaró que resultaba improcedente la suspensión de la detención domiciliaria por vencimiento de plazo. En dicha ejecutoria el Supremo Tribunal Penal señaló que dicha pretensión no se ajustaba a derecho dado que la privación de la libertad a la que alude el plazo del artículo 137° del Código Procesal Penal de 1991:

“(…) exige que su cumplimiento sea en un centro penitenciario (…)” (EXP. AV-11-2001, LIMA). Una línea jurisprudencial contraria es la planteada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima en el caso MESTANZA BENZAQUEN en el que se estableció que:

“(…) resulta coherente, válido y constitucional afirmar que los tiempos de detención y arresto domiciliario, afectan el derecho a la libertad y consecuentemente tratándose de medidas preventivas de carácter cautelar son acumulables, correspondiendo en el presente caso otorgarle al solicitante su libertad individual por haber alcanzado más de 36

meses sometido a privación de libertad al haber permanecido 20 meses y dos días en detención y 16 meses y 5 días con arresto domiciliario (…)” (EXP. Nº 033-01-Y3, LIMA, 19 DE AGOSTO DE 2004).

CAPÍTULO VIII

LA REGULACIÓN DEL ABONO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA

1. POSTURAS INICIALES

El debate sobre el cómputo de la detención domiciliaria en el cumplimiento de la pena privativa de libertad efectiva permite identificar y establecer varias posturas al respecto.

Para un sector doctrinal ambas formas de privación de libertad son equivalentes, por lo que debe descontarse cada día de detención domiciliaria por un día de pena, orientación que ha adoptado el artículo 490º.2 del Nuevo Código Procesal Penal aprobado mediante el Decreto Legislativo Nº 957 de 29 de julio de 2004. La Comisión Especial Revisora del Código Penal creada mediante la Ley Nº 27837 asumió la misma regla en el Anteproyecto de abril de 2004, al establecer en el artículo 45º que el “El tiempo de detención policial o judicial, incluido el arresto domiciliario, que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención”. Una regla similar motivó el polémico Proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR aprobado por el Congreso de la República el 8 de junio de 2005, que modificó el artículo 47º del Código Penal al establecer que “El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y domiciliaria ser computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”. Esta última ley fue promulgada finalmente por el Presidente del Congreso de la República y publicada como Ley Nº 28568 el 3 de julio del 2005.

Una segunda postura considera que esta equiparación es inaceptable y que las “ventajas”, “beneficios” o “privilegios” de la detención domiciliario impiden que tenga relevancia alguna en el cómputo de la pena.

Finalmente, desde otra posición, en cierta forma intermedia, se entiende que tales “privilegios” no evitan que la detención domiciliaria sea una forma de restricción de la libertad ambulatoria, por lo cual merece tomarse en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad pero no de modo equivalente o aritmético. Esto es, varios días de privación de libertad domiciliaria, 2, 4, 6, etc., podrán descontarse por uno de pena.

Una adecuada valoración de estos planteamientos pasa por tomar en cuenta determinados aspectos que lamentablemente se han perdido en el debate local y que conducen a considerar que la detención domiciliaria, conforme a su actual configuración legal en el artículo 143º primer párrafo y numeral 1 del Código Procesal Penal de 1991 y al modo laxo o discriminatorio en que los tribunales nacionales imponen esta medida, sí debe abonarse en el cómputo de la pena por lo menos a razón de dos días de efectiva ejecución de esta medida cautelar por uno de pena privativa de libertad.

La modificación efectuada del artículo 47º del Código Penal mediante la Ley Nº 28568 no siguió este criterio, sino que impuso la regla del uno por uno, proporcionalidad que sólo es justificada en el marco del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, esto es, en el artículo 490º.2, que restringe ampliamente el ámbito de la detención domiciliaria para aquellas personas que objetivamente, por su edad, salud, incapacidad física o estado de gestación (art. 290 num. 1), la detención provisional puede ser desproporcionada frente al objetivo de controlar cautelarmente el peligro procesal.

2. EL DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

La regla que se discute no sólo afecta a los casos de corrupción, puede afectar el tratamiento de delitos más graves como el homicidio, la violación sexual, el robo, el secuestro, la desaparición forzada de personas.

También puede tener impacto en delitos que, bien por la pena o el grado de desvaloración social, suelen considerarse “menos graves” y que pueden acarrear detención domiciliaria, como el hurto calificado, la estafa, el libramiento indebido, el fraude tributario o los delitos contra la propiedad intelectual.

Por ese motivo tan evidente, es poco afortunado considerar que esta materia sólo puede legislarse bajo dos alternativas: “favorecer la corrupción” o “luchar contra la corrupción”. Si se quiere ser coherente, no estamos ante una medida que sólo afecta a la llamada “lucha anticorrupción” sino al tratamiento de toda forma de criminalidad que pueda acarrear detención domiciliaria.

Es necesario ponderar los diversos intereses en conflicto a fin de arribar a una alternativa que respete el principio de proporcionalidad. Ello implica poner de relieve lo es que es obvio, no es lo mismo afrontar la detención preventiva en un centro penitenciario (la cárcel) que la detención domiciliaria.

En el plano formal, el Tribunal Constitucional considera que “de acuerdo con el artículo 143° del Código Procesal Penal, la detención domiciliaria impuesta (...) es una modalidad

del mandato de comparecencia; por lo tanto, no constituye un mandato de detención propiamente dicho”. Y la práctica de la detención domiciliaria en el Perú confirma esta aseveración, bajo la detención domiciliaria puede mantenerse el vínculo familiar y, hasta cierto punto, el social, en algunos casos el imputado puede trabajar en su domicilio y seguir generando renta, puede gozar de las comodidades que le permite su situación socio-económica, etc.

Pero de la existencia de estas ventajas objetivas no se deriva que la detención domiciliaria es una forma de comparecencia simple, es la forma más grave de comparencia restringida que reconoce el vigente Código Procesal Penal de 1991, dicho de otro modo, es el grado de coerción personal inmediatamente inferior después de la detención preventiva.

Con ello, la detención domiciliaria no deja de ser arresto o detención, es, en definitiva la forma cautelar de privación de libertad menos grave después de la detención preventiva. Por ese motivo se ha considerado que la ubicación de esta medida cautelar en el Código Procesal Penal de 1991 “bajo el capítulo correspondiente a la comparecencia, no parece muy acertada (…) La situación del procesado es de detención o comparecencia; ésta puede ser revocada, pero no hay estados intermedios ni superpuestos; no hay comparecencia con detención. La detención domiciliaria es una forma de privación de la libertad y su ubicación corresponde en el marco referido a aquélla, como alternativa para casos predeterminados”.

La misma orientación predomina en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así en la sentencia de 5 de agosto de 2002, expediente 1565-2002-HC/TC, en el caso de Héctor Chumpitaz Gonzáles, se consideró que “No cabe duda de, que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con los alcances de la detención judicial preventiva: La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”. Bajo esa línea de ideas, es razonable en consecuencia que los días o meses de arresto domiciliario si se tomen en cuenta, de modo proporcional, para restringir la extensión de la pena privativa de libertad.

Contra esta postura se ha sostenido que la detención domiciliaria es incapaz de satisfacer los fines de prevención general y especial que se atribuye a la pena, bien porque se trata de una medida cautelar, porque no es materialmente idéntico a la detención preventiva a la que si le atribuye eficacia preventiva, entre otras razones vinculadas a la función de la pena. Pero esta argumentación no es convincente, la trascendencia de los fines de la pena no puede trasladarse sin más al ámbito de las medidas cautelares porque la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en especial desde la sentencia de 12 de noviembre 1997 en el asunto Suárez Rosero, establece que “De lo expuesto en el art. 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”.

De allí que sólo cabe otorgar a la prisión preventiva funciones de contención del peligro de fuga o del entorpecimiento de la actividad probatoria, no aceptándose otros fines como el control del peligro de reiteración delictiva o la preservación del orden público. Ello coincide con los presupuestos materiales del artículo 135º del Código Procesal Penal de 1991, la detención preventiva no persigue funciones punitivas, tampoco la detención domiciliaria como se aprecia en el artículo 143º primer párrafo y numeral 1.

Y es que “En definitiva, la prisión preventiva en ningún caso puede perseguir objetivos del derecho penal material, propios de la pena. La persecución de fines de prevención general o especial presupone la firmeza del presupuesto de ese Derecho penal material: la culpabilidad del afectado”, por ello la “utilización de la prisión preventiva con la finalidad de prevención de delitos” es inconstitucional.

Desde parámetros constitucionales normativos, en particular la presunción de inocencia, no es legítimo utilizar la prisión preventiva para perseguir objetivos del Derecho penal material exclusivos de la pena o de la medida de seguridad, que sólo pueden perseguirse con éstas y no con instrumentos procesales, pues convertiría aquella medida en instrumento preventivo de lucha contra la criminalidad en el curso del proceso, lo que implica el castigo anticipado de una persona sin fundamento jurídico, en tanto trata al sospechoso, cuya culpa está pendiente de prueba, como mero instrumento de la función preventiva policial del Estado”.

El artículo 47º del Código Penal permite descontar cada día de detención preventiva por cada día de la pena impuesta al condenado. Sin embargo, esta regla no puede justificarse suficientemente en esas funciones punitivas de facto que suelen atribuirse a la prisión preventiva. Si fuera así, el abono del tiempo de la detención preventiva encontraría fundamento en el principio de ne bis in idem material que conforme a la STC de 16 de abril de 2004, expediente 2050-2002-AA/TC, implica que “no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”. Pero si la detención preventiva no puede concebirse como una pena adelantada, ni corresponde perseguir con ella la satisfacción de fines preventivos, entonces la imposición de una pena que no tome en cuenta la prisión preventiva no podría configurar un bis in idem, una doble sanción por el mismo contenido de injusto.

Por ese motivo, debe aceptarse que a través del descuento de la prisión preventiva, el Estado sencillamente renuncia a una parte de la ejecución de la pena y con ello a

perseguir, sino con el saldo de pena, los fines de prevención. A juicio de la doctrina especializada la prisión provisional sirve a otros fines diferentes de la pena, con lo que el abono de la detención preventiva trae consigo que la pena ya no pueda cumplir del mismo modo su función de resocialización, porque se disuelve a través de la prisión provisional poco a poco, de modo que sólo permanece el resto de la pena como tal, una vez condenado el sujeto a pena privativa de libertad.

La afectación de la libertad ambulatoria es igual de intensa en la detención preventiva y en la pena privativa de libertad, el distinto fundamento, procesal (aseguramiento) y material (culpabilidad) respectivamente, no altera de modo alguno la afectación del contenido esencial de esa libertad. De esta forma, cuando el Estado recurre a la detención preventiva asume el riesgo, en caso de una condena posterior, de canjear ese tiempo de detención con fines cautelares por una parte del tiempo de la condena que debe orientarse a la prevención.

En otras palabras, con la detención preventiva, desde una perspectiva ex ante, el Estado limita o atenúa los objetivos de prevención en caso de que el imputado sea hallado responsable. Y esto obedece, como no podía ser de otra forma, a una concepción utilitaria tanto del proceso como de la pena. El Estado tiene la oportunidad de perseguir la prevención a través de la pena, pero ello presupone que el imputado sea condenado, cuando este presupuesto peligra (peligro procesal) y es necesaria la detención preventiva, es razonable sacrificar una parte de la pena y sus fines en orden a asegurar que el procedimiento permita develar si la pretensión punitiva estatal tiene suficiente fundamento para determinar una condena. No aceptar ese sacrificio, no abonar el tiempo de detención preventiva, implicaría poner por encima de la libertad personal la persecución de la prevención, vulnerándose con ello la regla de proporcionalidad o prohibición de exceso.

Esta concepción explica porque legislaciones como la española (artículo 58º del Código Penal de 1995), siguiendo la tradición anterior del Tribunal Supremo, permiten incluso que la detención preventiva impuesta en otro proceso se abone en el cómputo de la pena impuesta por otro u otros delitos cometidos antes de ejecutarse la detención preventiva. Si el abono se fundamentara en una suerte de adelanto en el ejercicio de la prevención general y especial, entonces sería incomprensible porque se permite el abono de la detención preventiva impuesta en un proceso por otro hecho punible.

3. ENTRE LA DETENCION DOMICILIARIA Y LA PRISIÓN PREVENTIVA

Esta perspectiva sistemática de las funciones del Derecho penal y procesal penal que empieza a desarrollarse en nuestra tradición jurídica, puede facilitar el análisis sobre los grados de equivalencia o no equivalencia entre la detención domiciliaria y la privación de libertad como pena.

Como se adelantó, la detención domiciliaria es una forma de privación de libertad menos

intensa que la detención preventiva, siendo en la actualidad considerada como una forma de comparecencia restringida. Esa menor entidad hace razonable que la detención domiciliaria pueda descontarse de la pena, pero no de modo aritmético sino de modo proporcional.

Una regla coherente con el texto original del segundo párrafo del artículo 47º del Código Penal, antes de la Ley Nº 28568 (03/07/2005) que luego fue derogada por medio de la Ley Nº 28577 (09/07/2005), consiste en considerar cuando menos que dos días de detención domiciliaria deben abonarse como un día de la condena a pena privativa de libertad.

Según la norma original y actual, “Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”.

Para efectos de lo que se quiere resolver, ello significa que cada día de detención preventiva -que según lo expresado es equivalente a cada día de la pena privativa de libertad- equivale según la norma antes citada a dos días de la pena de limitación de días libres o arresto de fin de semana (art. 35 del CP), sanción que forma parte del catálogo de las penas limitativas de derechos (art. 31 del CP). La pena de arresto de fin de semana, consiste en la obligación de permanecer los sábados, domingos y feriados por un lapso de 10 a 16 horas por cada fin de semana, “en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario”. Luego, conforme al artículo 47º del Código Penal se considera que esta pena es menos grave que la prisión preventiva y por ende que la propia pena privativa de libertad, valoración que se asemeja a la de la detención domiciliaria.

Es más, siendo más exhaustivos puede analizarse qué afecta más la libertad ambulatoria: la obligación de permanecer en el domicilio todos los días mientras dure la medida cautelar o el proceso (detención domiciliaria), o la obligación de permanecer por 10 a 16 horas cada fin de semana en un centro con fines educativos y no carcelarios (pena de arresto de fin de semana). Es razonable considerar que la detención domiciliaria es más grave para la libertad personal porque el imputado no puede abandonar el domicilio en ningún momento, mientras que el condenado goza de una mayor libertad ambulatoria en el arresto de fin de semana, puede trabajar fuera del domicilio, puede preservar de mejor manera su vida social y familiar, etc.

En esa medida, si la detención domiciliaria afecta la libertad ambulatoria de forma no menor (más intensa en estricto) que el arresto de fin de semana, y si dos jornadas de ésta última equivalen a un día de detención preventiva, esto es a un día de la propia pena privativa de libertad, puede concluirse que en el sistema original y actual del Código Penal, dos días de detención domiciliaria deben equivaler por lo menos a un día de pena privativa de libertad.

La modificación efectuada del artículo 47º del Código Penal mediante la Ley Nº 28568,

que luego fue derogada por medio de la Ley Nº 28577, acentuó esa paridad entre la detención domiciliaria, la detención preventiva y la pena privativa de libertad. Con ello, toda forma de detención del imputado ante el peligro procesal (detención preliminar, preventiva y domiciliaria), debía abonarse en el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Del mismo modo, en caso de penas de multa o limitativa de derechos, la detención del imputado se computaría a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención.

Esta regulación derogada a la fecha, acorde con una gran tendencia del Derecho comparado, no tomó en consideración las diferencias materiales entre la detención en un centro de reclusión y en el domicilio que, según se ha visto anteriormente podía conducir por ejemplo a considerar que dos días de detención domiciliaria podían descontarse, cuando menos, por uno de pena. Tampoco se consideró los criterios de selección que utiliza el Poder Judicial para imponer la detención domiciliaria, aspecto esencial en orden a evitar que la medida y su abono en el cómputo de la pena no conduzcan a resultados lesivos del principio de igualdad y no discriminación.

Por lo demás, esa reforma derogada del artículo 47º del Código Penal debía aplicarse no sólo para los delitos cometidos desde su vigencia y en cuya persecución procesal se haya ordenado la detención domiciliaria. También debió regir para los hechos punibles cometidos antes de la vigencia de la Ley Nº 28568 como producto de la retroactividad benigna que ampara la Constitución y el Código Penal. Y toda posible modificación de este régimen que haya desmejorado la regla del uno por uno, sólo podría vincular el cómputo de la pena respecto de hechos punibles cometidos tras la nueva modificación, ya que lo contrario implicaría una aplicación retroactiva perjudicial. El fundamento de la retroactividad benigna no puede reposar, al menos no en su totalidad, en que el artículo 47º del Código Penal contiene una regla de determinación de la pena, es decir, de Derecho penal material. Como se señala en la doctrina especializada, la regla del abono afecta en estricto la ejecución penal, “no se trata de un acto de individualización de la pena, sino de una decisión judicial en el ámbito de la ejecución penal, porque la pena debe estar ya definitivamente determinada en su clase y cuantía antes de que el tribunal entre a considerar la cuestión (…)”. Con ello, la decisión sobre el abono no afecta a la llamada individualización judicial de la pena en sentido estricto, esto es la determinación del tipo y cuantía de la pena cuya determinación sólo depende de la entidad del injusto y la culpabilidad del condenado por el hecho punible. El abono afecta la extensión de la pena previamente individualizada, los límites de su ejecución, tiene injerencia en lo que clásicamente se consideraba la individualización administrativa o penitenciaria de la pena. Dicho abono, como ya se adelantó, afecta los límites de la libertad ambulatoria del condenado, de modo que su vinculación a la ejecución, aunque se regule dentro del Código Penal, no debilita la regla de la retroactividad benigna de la ley penal que incluye el régimen de la ejecución en tanto éste afecta derechos fundamentales.

Sin embargo, nuestro Supremo Intérprete de la Constitución ha rechazado tal posición de la retroactividad benigna de la ley mediante el EXP. Nº 0019-2005-PI/TC, cuando la

misma se sustenta en una ley constitucional, destacándose que la Ley Nº 28568 ha violado el principio de igualdad.

4. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

El gran debate sobre la detención domiciliaria y sus consecuencias sobre la pena tiene un componente judicial que no se ha puesto de relieve con suficiente claridad. En el marco del Código Procesal de 1991 la detención domiciliaria puede operar como una forma de comparecencia restringida obligatoria, esto es, conforme al primer párrafo del artículo 143º cuando el imputado tiene más de 65 años y está enfermo o incapacitado, pero siempre que el peligro procesal pueda evitarse razonablemente, dado que si dicho riesgo no puede superarse con la prisión domiciliaria el Juez deberá ordenar la detención preventiva. Así, esta medida opera como un sustituto o como subsidiaria de la prisión provisional, configuración legal que conduce a entender que “La detención domiciliaria no es una medida coercitiva autónoma sino, más bien una medida coercitiva accesoria o complementaria, aplicable como una restricción cuando al procesado se le imponga la medida de comparecencia en sustitución a la detención; por ello siempre presupone una menor intensidad del peligro procesal”.

Ahora bien, el Código Procesal Penal de 1991 también permite que la detención domiciliaria se acuerde como una comparecencia restringida facultativa, esto es, como una alternativa a la prisión preventiva para aquellas personas que no sufren enfermedad o incapacidad, es decir, “en aquellos supuestos en que los fines de la prisión preventiva pudieran alcanzarse de modo menos gravoso para el imputado”. Esta amplia extensión de la detención domiciliaria que, al menos de plano, no cabe rechazar, ha tenido una proyección judicial no uniforme, empíricamente se aprecia el constante uso precisamente en casos de corrupción de funcionarios, delitos vinculados a la criminalidad organizada, etc., y frecuentemente a favor de personajes públicos del mundo político, de la farándula, empresarios, etc., lo que conduce a la percepción de que la detención domiciliaria se utiliza de modo discriminatorio, como una alternativa a la prisión preventiva para favorecer a determinados personajes públicos, a quienes el Poder Judicial vendría tratando con estándares más elevados respecto de otros procesados sin perfil público o con poca “connotación social”.

La ausencia de trato igualitario aconsejaba una reforma de la detención domiciliaria que el nuevo Código Procesal Penal de 2004 ha llevado al extremo de reducir tajantemente su aplicación como “una medida sustitutiva acordada cuando, por razones humanitarias, es conveniente establecer un régimen de privación de libertad más apropiado a las condiciones objetivas o subjetivas del inculpado”.

Es decir, según el artículo 290º.1 sólo cuando el imputado es mayor de 65 años, adolece de una enfermedad grave e incurable, sufre grave incapacidad física permanente que

afecte de modo sensible su capacidad de desplazamiento o cuando se trata de una madre gestante, pero siempre que el peligro procesal pueda controlarse con dicha medida (numeral 2), puesto que en caso contrario corresponderá imponer la detención preventiva aunque el imputado reúna las condiciones personales que avalan la detención domiciliaria.

Bajo esta regulación, “La medida está condicionada a que el peligro de fuga se pueda evitar razonablemente”. Esta regulación es bastante restrictiva, ya que si desaparecen dichas condiciones personales (enfermedad, incapacidad, gestación) el Juez deberá poner término a la detención domiciliaria e imponer la detención preventiva (numeral 3).

En este contexto resulta razonable la previsión del artículo 490º.2 del nuevo Código Procesal Penal de descontar un día de pena privativa de libertad por uno de detención domiciliaria, ya que se trata de imputados a los que la detención en el domicilio no se les impone como alternativa (discriminatoria) a la prisión preventiva sino como sustituto de ésta, y sólo mientras subsistan -salvo el caso de los mayores de 65 años- las excepcionales circunstancias personales que motivaron una detención en condiciones menos gravosas que en un centro penitenciario.

CAPÍTULO IX

LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Y LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL AGRAVIADO

El derecho procesal penal no puede estar alejado de la realidad, sobre todo cuando se trata de la protección de bienes jurídicos que generan una gran afectación a la persona humana.

Hace poco hemos sido testigos de un caso paradigmático planteado al inicio: un acusado por delito de violación de su hijastra a quien se le impuso mandato de detención pero que al haberse vencido el plazo obtuvo su liberación habiendo el tribunal dispuesto en su lugar la detención domiciliaria. El caso no generaría mayor discusión si no fuera porque la detención domiciliaria la tuvo que cumplir en el mismo domicilio donde vivía la menor agraviada.

Este caso, generó en su momento y sigue generando una serie de críticas e interrogantes que vale plantearnos ¿Debió ordenarse la detención domiciliaria en la casa donde vivía la menor agraviada? ¿Cómo debió haber procedido el tribunal? ¿Qué medida cautelar debió haber dispuesto el Juez? ¿Existe el marco normativo que nos ayude a resolver estos casos?. Intentaremos responder estas interrogantes.

Queda claro que es misión concreta del proceso penal resolver o por lo menos redefinir el

conflicto generado por el delito. Por lo tanto, debe buscar siempre un equilibrio entre la tutela de los derechos del imputado con las necesidad de garantizar la seguridad y la protección de la víctima, ese otro gran actor del proceso.

La necesidad de que el derecho procesal penal nos provea de mecanismos que eviten una doble victimización se torna más urgente cuando se trata de proteger bienes jurídicos tan trascendentes como la libertad sexual, la dignidad humana y sobre todo la integridad del menor.

El Código de Procedimientos Penales de 1940 no contiene norma alguna aplicable a casos como el planteado. El nuevo Código Procesal Penal del 2004 contiene en su art. 247° y siguientes algunas reglas de protección pero no alcanzan a tutelar supuestos como el planteado, además no son, en sentido estricto, medidas cautelares. Por lo tanto, al interior de la codificación procesal penal existe un vacío.

Existen referentes importantes en el derecho comparado que deben tenerse en cuenta. Así por ejemplo, la Ley de protección a las víctimas de malos tratos (Ley Orgánica 14/1999, de 09 de junio de 1999) que modificando el art. 544 de la LECRIM española introdujo una serie de medidas cautelares a título de prohibiciones temporales de residencia o de comunicación, que restringen aspectos concretos de la libertad personal del imputado y que podrán ser impuestas con fines de protección de la víctima. Entre estas medidas es de destacar:

a. Prohibición de residir en un determinado lugar, barrio o municipio.

b. Prohibición de acudir a dichos lugares.

c. Prohibición de aproximarse o comunicarse con determinadas personas a fin de permitir el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima.

En esa misma línea, el Código Procesal Penal de Chile que en su artículo 155° lit. g) establece como medida cautelar la prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

CAPÍTULO X

LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Y EL PERMISO PARA TRABAJAR Y OTROS FINES

Otro de los aspectos interesantes que en nuestro país se ha presentado tiene relación con la posibilidad de que el imputado a quien se le ha impuesto mandato de detención

domiciliaria pueda salir de su domicilio para desarrollar ciertas actividades, por ejemplo trabajo, atención de su salud, atención de personas dependientes, cultos religiosos, etc.

La legislación comparada, pese que no ha tratado mucho el tema, nos presenta también dos tendencias claramente marcadas que es del caso tener en cuenta. La primera, adscrita al modelo restringido de detención domiciliaria establece que sólo en casos excepcionales es posible conceder permiso a la persona para salir de su domicilio. Este es el caso de la Lecrim española que establece en su vigente art. 508° que el Juez o tribunal podrá autorizar que el imputado salga de su domicilio durante las horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa.

Esta misma es la opción seguida por el Código Procesal Penal de Italia cuyo artículo 284° permite a la persona salir en el tiempo estrictamente necesario para los asuntos vitales, si no puede llevarlos a cabo de otra manera (imposibilidad física, legal o económica); por ejemplo curaciones ambulatorias, cobro de pensiones en ventanilla, auxilios alimentarios, un trabajo externo impuesto Portu pobreza absoluta y cuando lo llame la autoridad judicial. En esa misma orientación el Código Procesal Penal de Bolivia.

La segunda de las tendencias en esta materia sigue el modelo amplio de detención domiciliaria y, por ello mismo, permite al imputado ejercer los derechos que no tienen directa relación con la medida de cautela personal impuesta. En España se ha seguido esta tendencia pero curiosamente sólo en el ámbito del derecho militar. En efecto, la Ley Orgánica Penal Militar 2/1989 establece que el que se encuentre en prisión atenuada puede salir del lugar en que la cumpla durante el tiempo necesario para acudir “a su trabajo habitual, al ejercicio de sus actividades profesionales, o a prestar los servicios que sus Jefes puedan encomendarle, con la obligación de reintegrarse al lugar de internamiento al término de estas actividades” e igualmente “ para asistir a sus prácticas religiosas o para recibir asistencia médica, que, siendo necesaria, no pueda serle prestada en el lugar en que estuviere cumpliendo la prisión atenuada, o por cualquier otra causa justificada a juicio del Juez”.

Una similar distinción de estas dos tendencias es la que nos indica SÁNCHEZ VELARDE al señalar que en doctrina se acepta que la detención domiciliaria puede ser absoluta o relativa, la primera si el mandato de arresto se cumple en el lugar fijado sin que el imputado pueda salir del mismo, con excepción de las diligencias judiciales; la segunda si encontrándose en dicha situación obtiene la autorización judicial para salir del domicilio a realizar sus actividades laborales o de estudio, con retorno inmediato.

En nuestro país, no obstante que el Proyecto del Código Procesal Penal de 1995 sí regulaba esta posibilidad, la normatividad actualmente vigente así como el Código Procesal Penal del 2004 no han tratado el tema, por lo que también en este punto ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han perfilado algunas pautas que resultan pertinente conocer.

Así por ejemplo, señala ORÉ GUARDIA que aún cuando el texto del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995 no se encuentra vigente resultaría útil como elemento interpretativo aplicable a los casos o situaciones antes descritos, en atención a una interpretación evolutiva o progresiva que ayude a cubrir el vacío del vigente texto procesal de 1991.

En esa misma línea MIXÁN MASS quien nos indica que el silencio que presenta el artículo 143° del Código Procesal Penal de 1991 no implica prohibición alguna, pues satisfacer necesidades de subsistencia o salvar el estado de indigencia actual o prevenir una inminente son acciones inherentes a dos derechos fundamentales de la persona, como son, los relativos a la salud y a la vida.

En el ámbito jurisprudencial el primer referente que se conoce en nuestro país es el caso BUENO ACEÑA a quien se le autorizó a laborar exclusivamente los días hábiles, en horario de ocho de la mañana a seis de la tarde encargándose a la Delegación Policial del sector informar semanalmente al Juez el cumplimiento del permiso (EXP. Nº 027-98, TRIGÉSIMO CUARTO JUZGADO PENAL DE LIMA, 30 DE JUNIO DE 1998).

Luego, la jurisprudencia que se conoce se ha generado recién a partir del año 2001 a propósito de los procesos en el denominado sistema anticorrupción siendo posible advertir en ese ámbito dos tendencias jurisprudenciales.

La primera sigue una perspectiva restrictiva y fija las siguientes pautas:

1. El permiso de salida no está regulado en nuestro ordenamiento y por lo tanto no puede ser dispuesto por el Juez.

2. Excepcionalmente podrá autorizarse el permiso pero sólo cuando sea necesario para la manutención del imputado o de quienes de ella dependan.

Dentro de esta orientación se encuentra el caso Wolfenson Woloch en que se estableció que:

“(…) las concesiones de carácter excepcional a la detención domiciliaria deben fundarse en el principio de necesidad (…) que la solvencia económica descrita precedentemente desvirtúa el estado de necesidad que pueda estar sufriendo el procesado que permitiría la flexibilización de la medida impuesta en su contra, por lo tanto en este caso no se darían los supuestos fácticos de excepcional riesgo esto es la falta de medios económicos a fin de evitar daño a su integridad (…)” (EXP. Nº 36-01, PRIMER JUZGADO PENAL, LIMA, 22 DE JULIO DE 2002, CONFIRMADA EN SEGUNDA INSTANCIA MEDIANTE RESOLUCIÓN DE FECHA 30 DE ENERO DE 2003). En ese mismo sentido se encuentra el caso CHUMPITAZ GONZÁLES (EXP. Nº 15-2001-M, EXPEDIDO POR LA SALA PENAL ESPECIAL CON FECHA 22 DE ABRIL DE 2003).

La segunda tendencia jurisprudencial en esta materia ha seguido una lógica amplia y se basa fundamentalmente en considerar que el derecho al trabajo es un derecho fundamental y no puede ser afectado durante el proceso penal. En esta perspectiva se ubica el caso Bueno Aceña en el que se dispuso el permiso de trabajo bajo la consideración de que:

“(…) la detención domiciliaria en ningún caso determina el enclaustramiento total del justiciable en su morada, pues su apartamiento de un espacio con barrotes no es el elemento diferenciador de su reclusión efectiva (…)” (EXP. Nº 027-98, LIMA 30 DE JUNIO DE 1998).

En esa misma orientación el caso PEDRAZA BARREDA en el que se estableció que la detención domiciliaria:

“(…) no se debe contraponer a los demás derechos constitucionales que no han sido limitados, como es el derecho a trabajar libremente garantizado así por la Constitución Política (…)” (EXP. 12-2001, CUARTO JUZGADO PENAL ESPECIAL, LIMA, 09 DE MAYO DE 2003).

Asimismo la ejecutoria de la Corte Suprema en la que se señala que:

“(…) el inculpado esté permanentemente recluido en su domicilio, ya que éste puede trabajar, estudiar, realizar necesidades vitales, ya que en realidad la medida implica sobre todo un estado de sujeción al proceso y no una prisión domiciliaria permanente (…)” (EXP. Nº 189-2003, SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA).

CAPÍTULO XI

LA EJECUCIÓN DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA: EL CONTROL ELECTRÓNICO

Como señaláramos al inicio, la detención domiciliaria distrae la labor de seguridad ciudadana a unos 260 policías aproximadamente.

Este hecho se origina en una errónea interpretación de la norma que regula esta institución (art. 143° del Código Procesal Penal de 1991) pues es suficiente que el control de su ejecución se efectúe a través de visitas periódicas o inopinadas del órgano policial.

Inclusive la norma permite la custodia de otra persona o inclusive sin ella. En el caso TORRES VELÁSQUEZ, la Sala Nacional de Terrorismo señaló que:

“(…) estando a que la custodia policial a la que se ha hecho referencia no podrá darse de manera oportuna (…) dispusieron la variación de la detención domiciliaria con custodia policial ordenada en contra del acusado por la medida de detención domiciliaria sin custodia policial (…) ordenaron la verificación inopinada de la permanencia del acusado en mención en el inmueble donde se ejecutará la medida dispuesta por parte de los señores adscritos (…)” (EXP. Nº 295-02, SALA NACIONAL DE TERRORISMO, LIMA 23 DE JUNIO DE 2005).

Sin embargo, la complejidad de la persecución de la criminalidad organizada y no convencional que conoce nuestro país no siempre permite que el uso de las visitas inopinadas como mecanismo de control neutralice el peligro de fuga. Además, pueden existir casos en que no hay alternativa a la detención domiciliaria pero el imputado no cuenta con domicilio, por ejemplo, cuando se trata de extranjeros.

Frente a esta situación surge la necesidad de examinar otros mecanismos de ejecución de la detención domiciliaria o de control cautelar alternativos o complementarios cuya incorporación a nuestro ordenamiento jurídico podrían ser perfectamente aplicables. Entre ellos la incorporación, a título cautelar, del control electrónico del imputado a través del denominado brazalete electrónico, ampliamente regulado y utilizado en otros países como alternativa a la pena efectiva y recientemente incorporado al ámbito del proceso penal. En efecto el novísimo Código Procesal de Colombia que entró en vigencia progresiva este año regula dentro de las medidas de coerción personal esta medida (Art. 307°). Lo mismo viene ocurriendo en Chile cuyo parlamento ya viene discutiendo esta cuestión. Dichos países vecinos tomaron como fuente la experiencia ocurrida en Francia, Italia y recientemente en España (en este último país en el ámbito de la protección contra la violencia familiar).

Si bien el Código Procesal Penal peruano de 2004 contiene una regla genérica sobre el uso de sistemas electrónicos de control de las restricciones (art. 287°.1), dicha norma podría ser más precisa a fin de establecer los presupuestos necesarios para su aplicación y fundamentalmente incorporar una cláusula relativa al consentimiento, como lo explicaremos luego.

Según ESCOBAR MARULANDA, existen tres argumentos por los cuales se considera que el control con monitores electrónicos podrá funcionar:

1. La prisión provisional podría cumplirse de manera diferente al ingreso en la cárcel, por ejemplo con la detención domiciliaria.

2. Puede operar como una media cautelar intermedia entre la prisión provisional y la comparecencia simple.

3. Contribuiría enormemente a la disminución carcelaria (de presos sin condena) y

disminuiría enormemente los costos al Estado.

Un aspecto de reflexión es el relativo a la constitucionalidad de esta medida cautelar, ello en tanto constituye una afectación no sólo a la libertad personal sino también a otros derechos fundamentales: la dignidad e intimidad personales.

ODONE SANGUINÉ plantea sobre este particular algunas pautas de análisis para que esta medida sea compatible con la Constitución y que pueden ser perfectamente aplicables a nuestro ordenamiento nacional.

En primer lugar, como el control electrónico implica una grave afectación a los derechos de intimidad y dignidad personales será necesario que la norma que la regule tenga carácter de Ley Orgánica. En nuestro caso se requeriría de una norma que haya sido aprobada por mayoría absoluta, es decir, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del congreso (Art. 106° de la Constitución Política).

En segundo término, su compatibilidad con la constitución estará determinada por las circunstancias de cada caso concreto, según el principio de la ponderación de la intromisión.

En tercer lugar, la aplicación del control electrónico como medida cautelar alternativa a la prisión provisional debería contar con el consentimiento del afectado, pues de lo contrario se estaría produciendo una injerencia del Estado en la intimidad del imputado.

Sobre este particular, es del caso anotar que el reciente Proyecto de Ley N° 13370/2004 suscrito por el Congresista Javier BARRÓN propone incorporar el art. 47-B en los siguientes términos:

“(…) a las personas a quienes se le haya impuesto el arresto domiciliario, se les deberá colocar obligatoriamente un grillete electrónico satelital, a fin de conocer su ubicación geográfica real y evitar una posible fuga (…)”.

Esta fórmula legislativa, que impone al imputado la utilización del control electrónico desconoce que una medida como esta incide, como lo hemos señalado en la esfera de la intimidad de la persona por lo que, en nuestro criterio afectaría dicho derecho fundamental.

Por lo demás, esta ha sido la fórmula adoptada en Italia según la última modificación realizada al Códice di Procedura Penale y que en nuestra opinión debería acogerse en nuestro país.

Por supuesto que esta propuesta no pasa sólo por su consideración jurídica sino también por las posibilidades fácticas de su implementación en nuestra realidad, sin embargo me queda claro que, por las ventajas que ofrecería debería considerarse seriamente esta

posibilidad. Téngase en cuenta para ello que este mecanismo de monitoreo es usado en nuestro país por las compañías de seguridad y ampliamente comercializado en la protección de vehículos a manera de alarma contra robos. Si advertimos que, como en el caso ocurrido hace poco respecto a una persona procesada por delito de narcotráfico, son cerca de veinte mil soles mensuales los que gasta el Estado al destinar veinticuatro policías para controlar la ejecución de la detención domiciliaria de una sola persona, concluiremos que ésta alternativa, además de ser jurídicamente viable, resultaría ser, en términos de costo beneficio, mucho más eficaz.

Finalmente, si es que consideramos la serie de limitaciones que por lo general produce la detención domiciliaria, siempre será menos lesivo el control electrónico que su ejecución ordinaria. En efecto, como bien acota BUCHELI DE OSEJO, los fines permisivos, benévolos que teóricamente se buscaron con la norma, tampoco se cumplen, porque se traslada al hogar todas las peculiaridades, problemas e inconvenientes de la cárcel, pero además, la situación de restricción de libertad, afecta no solo al detenido sino a todo su núcleo familiar.

CAPÍTULO XII

PRINCIPAL DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DERIVADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

1. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR MEDIO DEL EXP. Nº 6201-2007-PHC/TC-LIMA-MOISÉS WOLFENSON WOLOCH


Con fecha 6 de agosto de 2007, se interpone demanda de Hábeas Corpus a favor de Moisés Wolfenson Woloch, a fin de que se ordene su excarcelación por haber cumplido, supuestamente, en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Sostiene el beneficiario que habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del cálculo siguiente:

i) Durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días.

ii) Asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo año y el 25 de

julio de 2005 reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de interposición de esta demanda se han acumulado 901 días.

iii) De otro lado, también el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley N.º 27770, en consecuencia, 901 días de labor efectiva equivalen a la redención de 180 días de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, “que si los 4 años de pena privativa de libertad equivalen a 1460 días, de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de redención por el trabajo (180); por lo que corresponde una privación de libertad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que debe restarse el total de la carcelería efectivamente sufrida, que es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a 379 días de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido”.

Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe una regla legal para su cómputo y abono a la pena privativa de la libertad. En ese sentido, afirma que la STC 0019-2005-PI/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.

En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos días de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira contra la rehabilitación y resocialización del penado, pues se habría producido un efecto intimidatorio suficiente en éste. Inclusive sostiene que lo expuesto en la STC 0019-2005PI/TC permitiría convalidar la fórmula del cómputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario.

Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, reconocido en el artículo139º inciso 8) de la Constitución y que señala que es derecho del justiciable que no se deje de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.


El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San Jorge), Jhon Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitud de excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch fue declarada improcedente al considerar que el cómputo de la pena impuesta se cuenta a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo resuelto en la STC 0019-2005PI/TC.

Por su parte, la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la

lesión del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a partir del 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 02 de marzo del 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 219º del Decreto Supremo N.º 015-2003-JUS – Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días que sufrió privación de su libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de detención, no toma en cuenta que la Ley N.º 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC 0019-2005-PI/TC.

Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes de reclusión efectiva deben ser abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en la STC 0019-2005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sentencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario.

Menciona que atendiendo al distinto grado de intervención el derecho a la libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días, como pretende el demandante.

Con fecha de 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaría invalido y atentaría contra la seguridad jurídica.

1.3. DE LA POSICIÓN NOVEDOSA ASUMIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El beneficiario consideró que los días que sufrió bajo detención domiciliaria tienen valor porque suponen una restricción a la libertad individual y que si éstos son sumados conjuntamente con el total de días de prisión efectiva más los de redención por trabajo, su condena ya se cumplió.

Por tanto, para nuestro Tribunal Constitucional fue necesario previamente verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso como alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es válido en términos constitucionales abonar los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena, es decir, pasa por determinar si los días de arresto domiciliario tienen algún valor.

El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artículo 143° del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.° 638), es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detención preventiva.

Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, más aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical, en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel (Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, caso más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República).

Sin embargo, según nuestro Tribunal Constitucional, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva.

En la misma línea, nuestro Máximo Intérprete de la Constitución, ha señalado en procesos previos que

“(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (EXP. N.° 1565-2002-HC/TC, CASO HÉCTOR CHUMPITAZ GONZÁLES).

Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N.° 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, donde este Tribunal delineó la tipología de hábeas corpus y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbación en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente,

citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hábeas corpus restringido).

Por tanto, según nuestro Tribunal Constitucional, si se ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario?.

Entonces, teniendo en cuenta:

a. Que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva.

b. Que su dictado supone una restricción de la libertad individual.

c. Que el artículo 47.° del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena.

Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitución, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significaría caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitución, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretación restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposición del hábeas corpus no sólo frente actos sino también ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisión inadmisible del legislador).

1.4. DE LOS FUNDAMENTOS QUE HAN SERVIDO PARA DECLARAR FUNDADA EL PRESENTE PROCESO CONSTITUCIONAL

No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso es necesario establecer que, dice nuestro Tribunal Constitucional, que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupción contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nuestra Constitución y que la sociedad reprocha.

Sin embargo, ello no constituyó razón suficiente para que nuestro Tribunal Constitucional asumiera una posición renuente a otorgar tutela, más aún, si es que podrían existir

elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situación como la planteada en autos, donde podría estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real dimensión y eficacia al Estado Democrático y Constitucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona.

Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicó la Ley N.° 28568 modificando el artículo 47° del Código Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cómputo de la pena privativa de libertad a razón de un día de pena por cada día de arresto.

También es cierto que nuestro Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su sentencia recaída en el Expediente N.° 0019-2005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsión de la ley del ordenamiento jurídico que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la señalada y la necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo esa condición a efectos de abonarlos al cómputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisión de normar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación constituye justificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139.° inciso 8 de la Constitución).

Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la solución está en la Constitución que es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales.

En el caso de autos, según nuestro Tribunal Constitucional, se evidencia del expediente:

Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (4 años de pena privativa de libertad equivalentes a 1460 días) y su cumplimiento con carcelería efectiva: i) que a la fecha de interposición de la demanda el favorecido ha cumplido 901 días de prisión efectiva; ii) que desde el 6 de agosto de 2007 al momento en que se está resolviendo esta causa han transcurrido 217 días más de prisión efectiva que el beneficiario viene cumpliendo; iii) que de acuerdo al informe emitido el 26 de junio de 2007 por el Instituto Nacional Penitenciario y que obra a f. 31, el favorecido ha redimido su pena por trabajo a razón de 134 días de prisión efectiva (aunque sobre este cómputo no existe resolución judicial en el expediente que lo convalide).

Respecto a las medidas preventivas tomadas por el órgano jurisdiccional al momento de iniciar el proceso penal en contra del favorecido con el objeto de asegurar su curso y finalización normal: i) que el beneficiario fue sometido a detención domiciliaria, la misma

que se cumplió en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días.

En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llegó a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 – caso Barberá Messegué y Jabardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el favorecido.

Por tanto, se dice que si bien es verdad que no hay previsión legal que permita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario, también es verdad que este Colegiado no puede dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente administrativo penitenciario.

Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días que el beneficiario sufrió bajo arresto domiciliario.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional resolvió declarar FUNDADA la presente demanda de Hábeas Corpus, ordenándose la libertad inmediata del beneficiario. De la misma manera, se exhortó al Congreso de la República para que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitución, expida una ley que regule la fórmula matemática a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena y evite la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación como la planteada en este caso.

2. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR MEDIO DEL EXP. N.° 04411-2008-PHC/TC-LIMA-ÓSCAR EMILIO FERNANDO BENAVIDES MORALES


Con fecha 7 de noviembre del 2007 don Óscar Emilio Fernando Benavides Morales interpuso demanda de hábeas corpus contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República por la cual se declara no haber nulidad en la Resolución de fecha 10 de febrero del 2006 y su ampliación de fecha 4 de diciembre del 2006, ambas expedidas por la Primera Sala Penal Especial de la Corte

Superior de Justicia de Lima, por las que se dispone imponerle arresto domiciliario inmediatamente después de haberse decretado su excarcelación por exceso de detención en el proceso penal seguido en su contra por los delitos de colusión y asociación ilícita para delinquir.

Refirió el recurrente que la resolución cuestionada vulneraba sus derechos a la libertad personal, a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como el principio de necesidad y de legalidad en la imposición de las medidas cautelares, toda vez que lo mantienen privado de su libertad más allá del plazo razonable, que no se justifica, ni tampoco la imposición de esta última medida por cuanto la resolución cuestionada sólo expresa los presupuestos para su procedencia, no existiendo disposición legal que establezca la imposición necesaria de una medida de detención domiciliaria luego de haberse cumplido el plazo máximo de detención preventiva.


Los señores Vocales Supremos demandados manifestaron que no existía prohibición legal para variar una detención por arresto domiciliario, en donde la ley no prevé un plazo máximo para este último recurso.

El Trigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima declaró fundada la demanda, por considerar arbitraria la imposición de mandato de arresto domiciliario una vez resuelta la excarcelación de una persona por vencimiento del plazo máximo de detención preventiva, por cuanto implica continuar con la privación del derecho a la libertad ambulatoria y termina por vaciar de contenido el derecho a la presunción de inocencia.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara infundada la demanda por considerar que no se han vulnerado ni amenazado de modo alguno los derechos constitucionales alegados toda vez que se ha analizado la diferencia entre la detención efectiva y el arresto domiciliario, además de considerar la persistencia del peligro procesal y la suficiencia probatoria.

2.3. DE LOS FUNDAMENTOS QUE HAN SERVIDO PARA DECLARAR INFUNDADA EL PRESENTE PROCESO CONSTITUCIONAL

El objeto de la demanda tenía como finalidad que se declare la nulidad de la resolución de fecha 10 de febrero de 2006 y su ampliatoria de fecha 4 de diciembre del mismo año, así como la Ejecutoria Suprema de fecha 10 de setiembre de 2007, en donde como consecuencia se levante el arresto domiciliario por vulnerarse el derecho a la libertad personal del recurrente y a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

El Supremo Intérprete de la Constitución llegó a afirmar que, nuevamente, el arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 143º del Código Procesal Penal de

1991, es un supuesto de comparecencia restringida, en la que el arresto domiciliario y la detención preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente distintas puesto que responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en la que si bien la detención dentro de un domicilio es, sin duda, una limitación seria de la libertad locomotora no igual que la detención preventiva, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva.

El Tribunal Constitucional consideró que la demanda debía desestimarse por las siguientes consideraciones: a) Se aprecia que el recurrente cumplió un mandato de detención preventiva por el periodo de 36 meses en el proceso penal seguido en su contra por los delitos de colusión y asociación ilícita para delinquir, ante lo cual la Sala Penal Especial de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, dispuso la inmediata excarcelación del recurrente imponiendo mandato de comparecencia con la medida de arresto domiciliario.

b) La resolución señalada en el párrafo anterior fue impugnada por el recurrente, lo que originó que se expidiera una resolución ampliatoria en la que se motivó el mandato de comparecencia con arresto domiciliario decretado contra el recurrente.

c) La Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró no haber nulidad las resoluciones que fueron materia de recurso de nulidad por parte del recurrente. d) Como se observa el recurrente ha ejercido su derecho de defensa al haber impugnado las resoluciones cuestionadas en este proceso constitucional, incluso como se señala en el literal b) la resolución de fecha 10 de febrero del 2006 fue materia de control respecto a la motivación para imponer arresto domiciliario al recurrente. Por tales motivos el Tribunal Constitucional considera que no ha existido arbitrariedad al momento de dictarse el mandato de comparecencia con detención domiciliaria en contra del recurrente, pues ha sido expedido de conformidad con la norma procesal de la materia por haberse cumplido el plazo máximo de detención preventiva.

3. PRONUNCIAMIENTO DE LA TERCERA SALA PENAL ESPECIAL POR MEDIO DEL EXP. Nº 105-2008-E: CASO DEL IMPUTADO RÓMULO LEÓN ALEGRÍA

El presente caso fue materia de pronunciamiento la apelación interpuesta por la defensa técnica del imputado Rómulo LEÓN ALEGRÍA contra una específica resolución que declaraba improcedente su pedido de variación del mandato de detención.

Esta Sala Penal Especial en su decisión decide revocar por mayoría la resolución que declaraba improcedente la variación del mandato de detención, en la que, reformándola, variaron el mandato de detención por el de comparecencia con la restricción de arresto ciudadano de conformidad con el último párrafo del artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal de 1991, debiéndose cumplir restricciones adicionales, en la que se incluye el pago de un monto dinerario por concepto de caución (doscientos mil nuevos soles), bajo apercibimiento de revocarse la medida de arresto domiciliario en caso de incumplimiento de las restricciones impuestas con arreglo a lo dispuesto por el artículo 144º segundo párrafo del Código Procesal Penal de 1991.

Para efectivizar la presente excarcelación, se mandó oficiar a la Dirección de Seguridad de Penales de la Policía Nacional del Perú (DISERPEN-Departamento de Arrestos Domiciliarios), a fin de que sus efectivos efectúen la instalación del arresto domiciliario, disponiendo que dicha Dirección Policial informe a la respectiva Sala Penal cada siete días naturales del efectivo cumplimiento del arresto ciudadano domiciliario impuesto.

Dentro de los fundamentos a favor del imputado, se ha señalado que el sustento del peligro de fuga ya no existe, pudiendo alegarse solamente dudas e incertidumbres sobre el actuar futuro del procesado que si bien pueden resultar válidas solo quedan en el plano subjetivo. En cuanto a la posible obstrucción probatoria se ha establecido que la falta de realización de ciertas diligencias judiciales si bien en cierta forma requieren asegurar la presencia física del imputado, no justifica la detención pero si implican la afectación de la libertad ambulatoria en un menor grado de lesividad, existiendo una medida coercitiva adecuada en atención a las glosadas razones y en consideración de los expuesto, se fundamentó que resulta admisible que el imputado LEÓN ALEGRÍA cumpla con arresto domiciliario en el inmueble acreditado por la defensa técnica donde habita su hijo Rómulo Diego LEÓN ROMERO ubicado en el Distrito de San Isidro, deviniendo en necesaria la aplicación de la medida de impedimento de salida del país y demás restricciones, como medidas accesorias que permitan coadyuvar al aseguramiento procesal de la anotada persona y el adecuado desarrollo del proceso penal.

En forma adicional, esta Sala Penal Especial fundamenta que el artículo 143º del Código Procesal Penal 1991 (vigente aún en Lima), regula lo concerniente al mandato de comparecencia, indicando como regla general en su inicio que se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención, con lo cual se explicita en una medida alternativa a la detención, para luego continuar el texto indicado que también se podrá imponerse comparecencia con restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación probatoria pueda evitarse razonablemente, denotando que este extremo implica un sustituto de la prisión preventiva para casos excepcionales.

Se advierte que el criterio expuesto no es gratuito sino que se encuentra acorde con diversas jurisprudencias del Tribunal Constitucional (EXP. Nº 1565-2002-HC/TC-

CHUMPITAZ GONZALES; EXP. Nº 376-2003-HC/TC-BOZZO ROTONDO), reforzando esta idea que el Nuevo Código Procesal Penal prevé a la detención domiciliaria como una medida coercitiva independiente y ha limitado su naturaleza a ser un sustituto excepcional a la detención con causales específicas, lo que no ocurre con la norma actualmente aplicable donde forma parte de la comparecencia restringida.

CAPÍTULO XIII

EL ABONO PROPORCIONAL DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD CONFORME AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, no cabe duda que el arresto domiciliario supone una intromisión a la libertad personal menos gravosa que la detención. Los efectos personales del dictado de una medida de detención llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente análogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado de afectación a la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática). Por tanto, lo establecido en el artículo 47º del Código Penal en el sentido de compurgar el plazo transcurrido a título de detención preventiva a la pena privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principio-derecho de dignidad de la persona humana

No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detención y de arresto domiciliario no pueden equipararse. Es en atención a dicho criterio que cuando el Tribunal tuvo la ocasión de enjuiciar la constitucionalidad de la Ley N.º 28568, que modificando el Código Penal equiparaba el plazo de detención con el del arresto domiciliario a razón de un día de arresto domiciliario por un día de pena privativa de libertad, estableció que ello resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, así como de los fines preventivos de la pena constitucionalmente garantizados.

Sin embargo, aunque no son equiparables la detención y el arresto domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones de la libertad personal, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de arresto domiciliario puede resultar lesivo del derecho al derecho al plazo razonable. Tal vulneración se verificaría, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue más allá de la prognosis de la pena. No obstante, la vulneración del plazo razonable del arresto domiciliario habrá cesado al dictarse una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal –el arresto domiciliario– queda sin efecto.

Ello no implica, actualmente justamente por el vacío de la ley, que el plazo de arresto

domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad, más aún si el legislador no lo ha previsto así.

Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestión que está en la competencia legislativa del Congreso de la República y no en la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional, por el principio de reserva de la ley penal y procesal penal.

Por tanto, no es inconstitucional si el legislador decide otorgarle un valor jurídico a los días del arresto domiciliario a efectos del cómputo de la pena efectiva, siempre que ello sea razonable y proporcional y se respete lo señalado al respecto en la STC 019-2005-PI/TC.

Debe hacerse recordar que nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, por medio del Nº 6201-2007-PHC/TC-LIMA-MOISÉS WOLFENSON WOLOCH, ha exhortado al Congreso de la República a fin de que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitución, se expida una ley que regule la fórmula matemática y proporcional a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena, evitando con ello la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación como la planteada en el caso que fue materia de análisis, situación que hasta la fecha no ha sido atendida por nuestro legislador

En esa lógica, la presente investigación propone que debe observarse, en términos comparativos, una valoración que se asemeja a la del arresto domiciliario y la detención preventiva, esto es, en el siguiente considerando: Dentro del catálogo de penas que contiene nuestro Código Penal encontramos, por un lado, las penas limitativas de derechos (art. 31°) dentro de las que se encuentra la pena de arresto de fin de semana (art. 35°) y, de otro lado, la pena privativa de libertad (art. 29°). Por ejemplo, el Código Penal hace destacar que si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos (arresto de fin de semana), la detención se computará a razón de dos días de dicha pena por cada día de detención.

Siendo ello así, una línea de coherencia con el principio de proporcionalidad nos debe llevar a conducir y a sostener que las consecuencias de las medidas de coerción personal en el ámbito de la ejecución penal (específicamente de la detención domiciliaria y la prisión provisional) deben tener directa relación con el tipo de medida cautelar y con la intensidad con que afectan la libertad personal.

Por eso mismo, se propone que el cumplimiento efectivo de la detención domiciliaria debe ser abonado para el cómputo de la pena privativa de la libertad a razón de dos días de detención domiciliaria por un día de pena privativa de la libertad, bajo una modificación expresa del artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991.

CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN

➢ Se debe determinar los criterios que permitan el abono proporcional de la detención domiciliaria en el cómputo de la futura pena privativa de la libertad efectiva.

➢ Se debe determinar que el cómputo del plazo máximo de la detención fijada en el artículo 137º del Código Procesal Penal de 1991 pueda tomar también en cuenta, en forma de abono proporcional, aquel tiempo de detención que fue cumplida en un domicilio.

➢ Se debe establecer que para llegar a la conclusión de que el abono de la detención

domiciliaria en la futura pena privativa de la libertad efectiva y en el plazo máximo de la detención no siempre genera violación del principio de igualdad.

➢ Se debe concretar que el plazo máximo de la detención domiciliaria debe ser equivalente y concordante al plazo máximo de la detención cumplida en un centro penitenciario.

➢ Se debe fijar las diferencias sustanciales que existen entre la detención domiciliaria prevista en el Código Procesal Penal de 1991 con la prevista en el NCPP del 2004.

➢ Se debe definir que cuando se excarcela al imputado a través de la libertad por exceso de detención, no siempre se debe imponer, como medida coercitiva obligatoria, la detención domiciliaria.

➢ Se debe concretizar el límite temporal que debe tener la detención domiciliaria impuesta a continuación de la detención preventiva.

SUGERENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN

➢ Teniéndose en cuenta que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad personal menos gravosa que la detención, debe modificarse el artículo 47º del Código Penal bajo una lógica de legítima proporcionalidad, a fin de no poder violar el principio de igualdad en los términos que utiliza nuestro Supremo Intérprete de la Constitución.

➢ En esa línea interpretativa, si bien no puede ser equiparable la detención y el arresto domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones de la libertad personal, esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestión que está en la competencia legislativa del Congreso de la República y no en la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional, por el principio de reserva de la ley penal y procesal penal, esto es, como manifestación del principio de legalidad.

➢ Por tanto, no es inconstitucional si el legislador decide otorgarle un valor jurídico a los días del arresto domiciliario a efectos del cómputo de la pena efectiva, siempre que ello sea razonable y proporcional, respetándose lo advertido al respecto en la STC 019-2005-PI/TC.

➢ En esa línea de exhortación, conforme lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, por medio del Nº 6201-2007-PHC/TC-LIMA-MOISÉS WOLFENSON WOLOCH, se debe, en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitución, expedir una ley que regule la fórmula matemática y proporcional a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena, evitando con ello la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación como la planteada, situación que hasta la fecha no ha sido atendida por nuestro legislador

➢ En esa ratio, la presente investigación propone que debe observarse, en términos comparativos, una valoración que se asemeja a la del arresto domiciliario y la detención preventiva, esto es, en el siguiente considerando: Dentro del catálogo de penas que contiene nuestro Código Penal encontramos, por un lado, las penas limitativas de derechos (art. 31°) dentro de las que se encuentra la pena de arresto de fin de semana (art. 35°) y, de otro lado, la pena privativa de libertad (art. 29°). Por ejemplo, el Código Penal hace destacar que si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos (arresto de fin de semana), la detención se computará a razón de dos días de dicha pena por cada día de detención.

➢ Siendo ello así, una línea de coherencia con el principio de proporcionalidad nos debe llevar a conducir y a sostener que las consecuencias de las medidas de coerción personal en el ámbito de la ejecución penal (específicamente de la detención domiciliaria y la prisión provisional) deben tener directa relación con el tipo de medida cautelar y con la intensidad con que afectan la libertad personal.

➢ Por eso mismo, se propone que el cumplimiento efectivo de la detención domiciliaria debe ser abonado para el cómputo de la pena privativa de la libertad a razón de dos días de detención domiciliaria por un día de pena privativa de la libertad, bajo una modificación expresa del artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 y del artículo 47º del Código Penal.

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