- 1. LOS HEREDEROS FORZOSOS Hemos sealado que segn la Ley de las
XII Tablas, la voluntad del padre expresada en el testamento era
una verdadera ley. No obstante la costumbre impuso al pater la
obligacin de instituir o desheredar a los sui heredes. Se analizar
la institucin de la desheredacin en tres mbitos: Derecho Civil,
Derecho Pretorio y Justiniano. a.- Derecho Civil. * Deban ser
desheredados los hijos y dems descendientes que se encontraban en
inmediata potestad, esto es, que pasaban a sersui iurisa la muerte
del pater.
2. * Nominativamente al hijo, pero en conjunto podan ser
desheredados la hija y los nietos En resumen si elpatercuidaba de
desheredar a sus descendientes, nada reciban ellos de la herencia
paterna; pero si nos los desheredaba, elsuusse encontraba en
calidad de omitido o preterido, con los siguientes efectos. La
pretericin del hijoab initioeltestamento segn opinin de los
Sabinianos, que mantuvo Justinano. La de los dems descendientes no
anulaba el testamento: el preterido tena derecho a una parte igual
a la de los herederos instituidos que eransuus , o a la mitad de la
herencia si los instituidos eran extraos 3. Segn El Derecho
Pretoriano El pretor introdujo la obligacin de instituir o de
desheredar al hijo emancipado. En cuanto a la forma no se hizo
distincin en el grado de parentesco, todos los descendientes por
lnea masculina deban ser desheredados nominativamente; y todos los
descendientes por lnea femenina colectivamente. Efectos de la
pretericin; El preterido poda solicitar labonorum possessio;as el
testamento se anulaba slo en la institucin de heredero, pero
continuaba vlido en sus dems disposiciones: desheredaciones,
sustituciones, legados, etc. Sin embargo la anulacin de ls
institucin de heredero no era siempre absoluta 4. Segn Justiniano
Con anterioridad a la promulgacin de la Novella 115 en el ao 542
D.C., vale decir, antes de la revisin completa del derecho en
materia de herencias, se estableci una sola reforma; se suprimi la
desheredacin colectiva. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Segn la
institucin de la desheredacin, el descendiente quedaba excluido de
la herencia si el pater lo haba desheredado, de tal manera que el
descendiente tena la esperaza de participar en la herencia si haba
sido omitido. A fines de la Repblica se abri paso a una idea nueva:
el testador tena obligaciones que cumplir respecto de sus ms
prximos parientes (ascendientes, descendientes, hermanos) a quines
deba dejar una parte de sus bienes. 5. Si el testador no cumpla
esta obligacin, se estimaba que no cumpla con los deberes de piedad
y el testamento poda ser atacado y declarado nulo. La legtima es en
consecuencia:Aquella parte de los bienes que el testador,
necesariamente deba dejar a sus parientes ms cercanos para evitar
que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficiosos
testamento. La legtima era la cuarta parte de los bienes que estos
parientes ms cercanos, en su calidad de herederos haban recibido en
la sucesin abintestato. 6. QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMNETO Cuatro
temas de importancia relacionado con esta institucin: a.-
Requisitos para su ejercicio: Tenan derecho a entablar la querella
los ascendientes y descendientes; los agnados o cognados del
testador; y sus hermanos, cuando el testador haba preferido a una
persona torpe como gladiador, o mujer del teatro. Estas personas
podan entablar la querella si respecto de ellas se cumplan los
siguientes requisitos: 1.- que fuesen herederos abintestatos o les
correspondiese la bonorum possessio. 2.- que hubiesen sido omitidos
o desheredados sin causa o motivo, aprecindose las causas no
estatuidas por la ley o por el tribunal de los Centumviros. 7. 3.-
que no tuvieren otro recurso para obtener la herencia como ocurra
respecto de un emancipado, que poda obtener la herencia mediante
labonorm possessio. 4.- que la cuota asignada por el testador
lesionase al instituido. b.- Efectos de la querella: Si el
peticionario ganaba el pleito, el testamento era declarado nulo o
inoficiosos, abrindose la sucesin intestada. Pero esta nulidad poda
sr parcial en el caso de que siguindose el pleito en contra de dos
herederos, se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del
otro. 8. c.- la legtima: Hasta la poca republicana, los
centemviros, declaraban, en cada caso, la cantidad que deca recibir
el legitimario; pero al iniciarse la poca imperial, la
jurisprudencia resolvi que los legitimarios deban recibir la cuarta
parte de los que habran podido recibir abintestato, porcin que se
llamcuarta legtimaolegtima Se imputaba a la legtima todo lo que el
legitimariorecibieseportestamento( institucin, fideicomiso, legado,
donacin) y las donaciones inter vivos, siempre que el donante
hubieses manifestado que eran imputable a la legtima. 9. d.-
Legislacin de Justiniano: La reforma de Justiniano se refiere a los
siguientes puntos: 1.-La accin de suplemento:Antes de Justiniano en
el ao 361, una constitucin de Constancio prescribi que el
legitimario deba conformarse con la voluntad del testador,
abstenindose del ejercicio de la querella si, habindole hecho
liberalidades testamentarias imputables a la legtima, mandaban que
ellas de completasen hasta alcanzar al monto de la cuarta. Esta
accin llamada de suplemento, fue conformada en el ao 528 por
Justiniano. 10. 2.- En cuanto al monto de la legtima, la elev al
tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de 4 y a
la mitad si eran 4 o ms. 3.- En cuanto a las causas de desheredacin
deban fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del
testador; falta de auxilio en caso de enfermedad mental, impedir el
otorgamiento de testamento, injurias graves de los descendientes al
padre y otras ms taxativamente sealadas. Efectos de la querella La
querella no anula ntegramente el testamento, que se anulaba en
materia de instituciones, ponindose a los legitimarios en lugar de
los instituidos y quedando en toda eficacia las dems disposiciones
testamentarias. 11. NULIDAD DEL TESTAMENTO El testamento era nulo
cuando no se cumplan con los requisitos de forma y fondo ya
estudiados. a.-Nulidades Ab Initio;Eran por falta de capacidad en
el instituido o en el testador y la inobservancia de las
formalidades. b.-Nulidades posteriores al otorgamiento del
testamento;Son las causas llamadas por los textos comorrito ,
destituido y roto 12. a.-Testamento irrito Hemos dicho que el
testador en el derecho civil deba gozar de la t estamentifactioen
el tiempo intermedio. As entonces se habindose testado en uso de
latestamentifactio , sufra ms tarde el testador unacapitis
diminutio , el testamento se haca nulo. Ahora bien si el testador
tena latestamentifactioal testar y en el momento de su muerte y
haba otorgado el testamento conforme a las reglas del edicto, el
pretor conceda al heredero labonorum possessio secudum tabulas 13.
b.- Testamento destituido Se llama testamento destituido o desierto
aquel que carece de validez porque el heredero no poda hacer la
adicin; por haber muerto antes que el testador o haber perdido
latestamentifactio,o bien porque siendo heredero voluntario
repudiaba la herencia. Pero si eran varios los herederos y respecto
de uno de ellos se realizaba la causa de la destitucin del
testamento, ste era vlido respecto de los otros herederos en virtud
de los principios del carecimiento. 14. c.-Testamento Roto Esta
nulidad operaba en dos casos: 1.- Por agnacin despus de otorgado el
testamento: Este principio se aplico a los que pasaban sersui
heredesdel testador despus de otorgado el testamento, esto es,los
pstumos, los cuasipstumos y los adoptados. a.- Los Pstumos; El hijo
pstumo no poda ser instituido ni desheredado, porque era persona
incierta, el nacimiento del pstumo anulaba el testamento. Para
evitar esta ruptura los jurisconsultos admitieron que el testador
poda instituir o desheredar al pstumo. b.- Los Cuasipstumos;Son
tales los nietos del testador q quienes Gayo se refiere en su obra,
se permiti instituir o desheredar a la nieta o nieto, 15. 3.-
Adoptados; Si alguien adoptaba despus de haber hecho su testamento,
la darse un hijo por su propia voluntad con ello rompa el
testamento ( deban ser instituido o desheredados) para no romper el
testamento.c.-Revocacin del Testamento;Es otro caso de ruptura del
testamento y consiste en que el otorgamiento de untestamento
posteriorsiemprerompe al anterior, Gayo. Para evitar las
dificultades de prueba, el pretor estableci que en caso de
rupturamaterial del testamento, se concedera la bonorum possessio :
testada, si exista un testamento anterior; intestada si no exista
otro testamento. Finalmente una constitucin de Justiniano estableci
la revocacin del testament de 2 formas: 1.- Por el otorgamiento
perfectsimo de un nuevo testamento. 2.- Por una declaracin hecha en
acto pblico o en presencia de 3 testigos idneos, pero era necesario
en este caso, esperar que transcurriesen 10 aos entre la declaracin
revocatoria y la apertura de la sucesin. 16. Bonorum Possesio
Secudum Tabula Examinaremos casos que efectu el pretor en este
sentido. a.- El pretor conceda labonorm possessio secudum tabulasa
los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al
derecho pretorio, esto es, sellado por 7 testigos. Esta posesin de
bienes erasine rehasta que el emperador Antonino resolvi que los
herederos testamentarios podan rechazar por la excepcin de dolo, a
los herederos legtimos que le disputase la herencia. b.- Los hijos
pstumos no podan ser instituidos herederos por su calidad de
personas inciertas, situacin que fue remediada por el derecho civil
cuando permiti al jefe de familia instituir a los pstumos suyos. La
institucin de un pstumo extrao era invlida segn el derecho civil,
pero el pretor confirm esta institucin, ofrecindole labonorum
possessio secudum tabulas . 17. c.- Para el derecho civil, la
destruccin material de las tablas del testamento no importaba su
revocacin. Ello porque era un acto solemne y slo poda dejarse sin
efecto mediante un acto contrario de carcter solemne. Pero el
pretor estim que la destruccin delas tablas importaba revocacin y
exista un testamento anterior al destruido, conceda labonorum
possessio secudum tabulasa los herederos instituidos en este
testamento. d.- Para el derecho civil era nulo el testamento cuando
el testador no haba tenido latestamentifactioal testar, al morir y
en el tiempo inrtemedio. El pretor daba labonorum possessio secudum
tabulasal heredero instituido si el testador haba recobrado
latestamentifactioal morir despus de haberla pedido en el tiempo
intermedio. e.- El heredero instituido bajo condicin poda pedir
labonorum possessio secudum tabulas , para mientras estuviese
pendiente la condicin. 18. Bonorum Possessio contra Tabulas En roma
la costumbre reaccion en contra de la omnmoda libertad de testar
del de cuyus, imponiendo al padre la obligacin de desheredar a los
sui heredes. El pretor impuso al testador la obligacin de instituir
a de desheredar a todos los descendientes que habran sido herederos
suyos si no hubiesen sufrido disminucin de cabeza por emancipacin o
dacin en adopcin, bajo sancin de concederles labonorum possesssio
contra tabulas . 19. LAS CARGAS TESTAMENTARIAS Los legados son la
liberalidad testamentaria dispuesta en forma solmene, aceptada por
la costumbre. Estas formas consistan en los legados: *per
vindicationem( Doy, lego, toma);* per damnationem( que mi heredero
sea condenado a dar a mi esclavo Stico ); * sinendi modo (que mi
heredero sea condenado a tolerar que Lucio tome y adquiera para s
al esclavo Pedro)y * per praeceptionem(Que Stico tome primero para
s al esclavo Pomponio), este ltimo tena lugar cuando eran varios
los herederos y uno de ellos antes de recibir su parte en la
herencia separaba para s la cosa legada. 20. Todas estas formas
distinguan en la poca clsica claramente a legatario del heredero,
pero al caer en desuso las formalidades, en la poca de Justiniano
Era legatario el instituidoex certa rey heredero el que reciba la
universalidad de la herencia o una cuota de ella. Objetos de
Legados ( cosas que podan legarse) El legado poda recaer en
distintas cosas, a saber: a.- Legado de cosa cierta: Es un legado
de especie que transfiere el dominio al legatario, con todos los
incrementos ( el caballo picaflor). b.- Legado de Gnero: Consiste
en cosas determinadas solo por su gnero: un esclavo, un caballo,
etc. En la poca clsica este legado poda ser hecho per vindicationem
o per damnationem; en el primer caso el legatario investido de
unaactio in rem , poda elegir la cosa; en el segundo
que`proporcionaba al legatario una accin personal, era el heredero
el encargado de elegir 21. la cosa, Justiniano entreg la eleccin de
la cosa al legatario. c.- Legado de cosa Ajena; Si se legaba la osa
de un tercero, el heredero estaba obligado a adquirirla para
entregarla al legatario; si no lo consegua deba pagar al legatario
el valor de la cosa legada, pero si el testador no tena la
seguridad de que la cosa perteneciese a un tercero, el heredero no
estaba obligado a su adquisicin, pues de lo contrario poda imponer
al heredero una carga demasiado onerosa. ( te lego el caballo que
pertenece a Stico). 22. d.- Legado de opcin; Este legado, llamado
tambin alternativo, tiene por objeto 2 o ms cosas individual o
genricamente determinadas. Este legado sigue el rgimen del legado
de gnero. ( lego el caballo o el esclavo). e.- Legados de
Obligacin; aqu existen tres tipos de legados, a saber: e.1.- de
Crdito; El testador lega su crdito, como los crditos no eran
transferibles a ttulo singular, el legatario deba exigir al
heredero la cesin de sus acciones en contra del deudor, pero ms
tarde se le permiti el ejercicio de las acciones del acreedor a
ttulo de acciones tiles. e.2.- De deuda; El testador lega su deuda
a su acreedor, sin embargo como esto no constitua una liberalidad
para el legatario era preciso que el legado ofreciera alguna
ventaja al legatario, que la deuda fuera aplazo o condicin su
suspensiva por ejemplo. 23. e.3.- De liberacin;El testador institua
a su deudor en lo que ste le deba; como el legado no era un modo de
extinguir obligaciones este legado proporcionaba al legatario un
excepcin en contradel heredero que le exiga el pago de la deuda.
f.- Legados Peridicos: Pertenecen a este tipo de legados: f.1.-
Legado de usufructo; para evitar la extincin del usufructo por el
no uso, era costumbre que el legado de usufructo se constituyese
por meses o por aos; en este caos no exiga un legado nico sino una
serie de legados por meses o por aos. f.2.- De renta vitalicia; El
heredero deba una prestacin anual al legatario mientras ste
viviese. f.3.- De alimentos; tena por objeto sobrellevar las
necesidades del legatario: se deba mientras viviese le legatario a
menos que el testador de hubiese fijado plazo; no estaba sujeto a
la reduccin de la ley Falcidia; se poda establecer en beneficio de
un condenadoad metallun, no era objeto de transaccin a meneos que
mediase la autorizacin del pretor. 24. g.- Legados de
Universalidad; dos son este tipos de legados: g.1.- Legado de Parte
de la herencia: Este legado de haca per damnationem, imponindose al
heredero la obligacin de partir la herencia en un cuota determinada
con el legatario. Como el legatario no era heredero tena un derecho
de crdito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase
su parte en al herencia. Mediante mutuas estipulaciones entre el
heredero y el legatario se estableca la parte que a cada uno d
ellos corresponda en los crditos y en las deudas. En la poca de
Justiniano este legado perdi su importancia; la fusin de los
legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que el
legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a
ttulo universal. 25. g.2.- Legado de Peculio; El peculio que el amo
entregaba a un esclavo en administracin y goce para que se dedicara
al comercio, deba ser devuelto a los herederos del amo, a menos que
el amo se lo legase confirindole, al mismo tiempo la libertad por
testamento. Sujetos que intervienen en el legado Intervienen: El
testador, que dispona el legado; El heredero. Que deba pagar el
legado y el legatario que se beneficiaba con la liberalidad. El
legatario deba tener latestamentifactiopasiva con el testador y no
estar afectado de alguna indignidad para heredar. 26. Adquisicin
del Legado El derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la
aceptacin de la herencia. La rigurosa aplicacin de este principio
dio origen a una maniobra de parte del heredero, a fin de hacer
fracasar el legado: retardaba la aceptacin de la herencia con la
esperanza de que el legatario, ya enfermo muriese antes de la
adicin. Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron
los jurisconsultos clsicos que distinguieron entre el legado puro y
simple, a plazo, y condicional. 27. 1.-Puro y simple y a Plazo:Los
jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el da de la
muerte del testador se transfiere el legado al legatario (
Ulpiano). En consecuencia adquirido el legado en el da de la muerte
del testador, si el legatario mora despus del testador, transmita
su derecho a sus herederos aun cuando el heredero instituido no
hubiese aceptado la herencia. 2.-Legado Condicional:El legado se
adquira al efectuarse la condicin. En consecuencia si el legatario
mora antes de cumplirse la condicin nada transmita a su heredero.
Igual solucin imper respecto del plazo incierto que se consideraba
como legado condicional. ( Paulo) 28. EL ACRECIMIENTO Y LOS LEGADOS
La evolucin del acrecimiento se produjo en tres pocas: a.- poca
Antigua: Entre varios legatarios, al igual que en el caos de varios
herederos, el carecimiento tiene su base en la vocacin de todos los
legatarios a la totalidad de la cosa legada. En el legado el
acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador. En
consecuencia, para determinar si hay acrecimiento entre los
colegatarios, es preciso indagar la voluntad del testador o sea, si
ste determin la vocacin de ellos a la totalidad de la cosa legada,
debe considerarse en la poca antigua la forma del legado. 29. a.-
En el legadoper vindicationem ; Gayo dice en lo que no cabe duda es
que si una cosa ha sido legada por vindicacin a dos o ms personas
conjuntiva o separadamente, cuando todos estos legatarios se
presenten cada uno de ellos adquiere su parte y la parte del que
falta acrece a los dems legatarios.b.- En el legadoper
damnationem;Gayo seala: Cuando una misma cosa ha sido legada por
condenacin a dos o ms personas, si le legado se ha hecho
conjuntamente el heredero debea cada uno de los legatarios la parte
que le toque pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a
muchas personas, cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del
legado, de manera que el heredero deber entregar a una la cosa, y a
las otras el valor de ella. En este legado no haba carecimiento
porque Les legatarios tenan cada uno de ellos el derecho de crdito
en contra del heredero gravado. 30. c.-Legado sinendi modo ; Los
textos no ofrecen una solucin clara se hara un legado por
tolerancia en la siguiente forma: Que Lucio tome para si
primeramente al esclavo Stico, ahora bien, si en este agregamos a
cayo y Mevio instituyndoles a todos como legatarios por eleccin del
esclavo parece que El acrecimiento es imposible, el primero que
tome para s al esclavo lo adquiere; los otros tendran en el mejor
de los casos derecho al valor del esclavo. d.-En el legado per
praeceptionem;Gayo permite igual solucin que para el caso del
legadoper vindicationem(cada uno toma la parte que le toque). 31.
Leyes Caducarias Suprimieron el acrecimiento respecto de los
herederos y legatarios. Fuero promulgadas durante el reinado de
Augusto y son: La leyIlulia de Maritandis Irdinibusao 736 y la
LeyPapia Poppeaao 762 que completo y modific la leyIulia . Las
guerras civiles haban trado como consecuencia la disminucin de la
poblacin ingenua y el agotamiento del tesoro pblico. El legislador
se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la poblacin y el
tesoro pblico, A la primera causa se refiere Justiniano al decir
que la institucin de los bienes caducados fue nacida y fomentada
por virtud de las guerras civiles, que contra s promova le pueblo
romano, para que lo que la calamidad de la guerra introdujo lo
calmase la dulzura de la paz. 32. Estas leyes trataron de fomentar
el matrimonio y la procreacin de hijos legtimos imponiendo penas a
los clibes y a los casados sin hijos. Por la ley Iulia los clibes
hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior,
estaban privados de toda liberalidad testamentaria como herederos o
legatarios. Por la ley Papia, los orbi esto es, los casados sin
hijos o sin hijos concebidos perdan la mitad de las liberalidades
testamentarias. Estaban exceptuados los siguientes clibes: las
mujeres de 25 aos; las viudas mayores de 50 aos y los viudos
mayores de 60 aos; la viuda durante dos 2 aos siguientes al da del
divorcio; los cognados del testador hasta el 7 grado, estos
celibatarios reciban la totalidad de las liberalidades, pero no
aprovechaban el acrecimiento. 33. Atribucin de los legados
caducados Se distribuan en el siguiente orden: 1 a los legatarios
con hijos llamados conjuntivamente con el clibe. 2 a falta de
legatarios con hijos, a los herederos con hijos. 3 a falta de
herederos con hijos a otros herederos que los tuviesen, 4 a falta
de todos stos al erario. 34. Ley Falcidia a.-Carcter de la Ley;Tena
un carcter de orden pblico pues protega un triple inters: el del
testador, a fin de que no muriese intestado; el del heredero, para
quien era justo reservarle una parte de la herencia; y el inters
del legatario, que resultara perjudicado si el heredero no ada la
herencia. b.-Derecho a la Cuarta;Si eran varios los herederos cada
uno de ellos deduca la cuarta de su propia porcin hereditaria. 35.
c.-Calculo de la Cuarta;Del acervo o masa de bienes que dejaba el
testador se hacan las siguientes deducciones: 1.- Se deducen los
gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos,
observndose respecto de los restante que la cuarta parte queda en
poder del heredero y que las otras tres partes se distribuyen entre
los legatarios. 2.- Con estas deducciones hechas al acervo o masa
de bienes se formaba un acervo lquido que era la parte de que
dispona el testador para los herederos, parte de la cual deduca la
cuarta Falcidia con relacin a cada heredero. 3.- pero como los
bienes dejados por el testador podan ser diversos y con distinto
valor, as como los legados podan recaer en diversas cosas distintas
y de valor, los bienes se apreciaban por el valor que tenan a la
fecha de la muerte del causante. 36. Reduccin de los legados El
legado se reduca en cuanto excediese las tres cuartas partes del
acervo lquido, considerando el haber de cada heredero en cuanto
tal. ejemplo Causante deja tres herederos: Mevio, Pomponio y Paulo
una masa de 500 y lega a Stico 200, esta debe reducirse respetando
la cuarta parte de cada uno de los otros. 37. Nulidad y revocacin
de los legados El legado poda quedar sin efecto por: a.- Nulidad ab
initio: El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos:
1.- Si el testamento era nulo por la inobservancia de las
formalidades legales. 2.- Si el legatario careca de la
testamentifactio con el testador en el momento de otorgarse el
testamento. Causas posteriores al otorgamiento Algunas de estas
causas dependan de la voluntad del testador y otras eran
independientes de esa voluntad. 38. Dependan de la voluntad del
testador: la revocacin y el traslatio legati No dependan de la
voluntad del testador: la prdida de la cosa legada; el concurso de
dos causas lucrativas; la nulidad del testamento; la muerte o
incapacidad del legatario antes del da cedit; la repudiacin del
legado; la condicin fallida en el legado bajo condicin. Revocacin
Por ello el testador deja sin efecto el legado; la revocacin era
expresa o tcita. En la poca clsica, la revocacin expresa se haca en
testamento o en codicilo, confirmando, emplendose trminos
contrarios a la frmula del legado. Justiniano admiti la revocacin
por el empleo de cualquiera expresin y aun en un codicilo
confirmado. 39. La revocacin tcita consista en un acto del testador
incompatible con la existencia del legado. Translatio legati Era la
revocacin del legado por la creacin de otro legado; ocurra as
cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional o
bien cuando cambiaba la persona del legatario en una misma cosa.
Prdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o
cuerpo cierto; si la cosa legada ha perecido son hecho del heredero
perece para el legatario. 40. Concurso de dos causas lucrativas Si
se hubiere legado una cosa ajena y e legatario durante la vida del
testador hubiese adquirido el domino de ella por alguna causa
lucrativa, como donacin u otra semejante, no tiene accin pues est
establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una
misma persona y sobre una misma cosas. Pero el legatario haba
adquirido la cosa por causa onerosa, como sera en el caso de venta
poda exigir su precioTestamentifactio Slo puede legarse a aquellos
con quienes se tiene la testamentifactio 41. Fideicomisos Fue una
costumbre primitiva que aqul que no quera o no poda hacer
testamento, rogase a u amigo que cumpliera su voluntad despus de su
muerte (los textos hablan de rogare y rogatio). Pero mientras la
rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurdico como
testamento, cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tena
para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la
voluntad del disponente. Fueron esta rogaciones las que dieron
origen al fideicomiso que como lo indica la palabraFidei comittere
, importa remitir a la buena fe de u tercero el cumplimiento de la
propia voluntad. 42. Los primitivos fideicomisos no estaban
apoyados por ningn vnculo de derecho, sino tan slo el pundonor de
aquellos a quienes se rogaba. Como primitivo fideicomiso estaba
fuera de la ley, serva para defraudarla, porque dispona un incapaz
o era incapaz el que reciba. Fue el emperador Augusto quien movidos
algunas veces a favor de ciertas personas, ya sea porque se le deca
haberse rogado a algunos por su vida; ya sea por la insigne
perfidis de otros, fue el primero que mand a los cnsules que
interpusieren su autoridad, lo que pareciendo justo y popular se
convirti pocoa poco en un derecho siempre observado habindose
aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba que
paulatinamente hasta que cre un pretor al cual llamaban
fideicomisario para conocer de los fideicomisos. 43. Requisitos y
efectos El Fideicomiso a diferencia del legado no estuvo sujeto a
frmula alguna ni present como le legado diversos tipos en cuanto a
sus efectos. La frmula del fideicomiso se resuma en una expresin de
splica; Pido, ruego, quiero, encargo a la fe. El fideicomiso poda
establecerse por escrito, oralmente u aun en un testamento pero en
este caso deban observarse las reglas establecidas respecto de la
capacidad. El fideicomiso poda tener mucos objetos: la restitucin
de toda o de parte de la herencia, cosas singulares del disponente,
constitucin de derechos reales, imposicin de obligaciones,
manumisiones de esclavos, etc. Slo una disposicin no poda ser
objeto del fideicomisoel nombramiento de tutor 44. Todo aquel que
recibiese algo del disponente poda quedar gravado con fideicomiso,
fuese heredero o legatario. La capacidad de disponer por
fideicomiso segua las reglas de la capacidad testamentaria; pero en
cuanto a la capacidad de recibir, cuando el fideicomiso empez a
usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley,
especialmente aquellas derivadas de la ley Iulia y Papia, la
legislacin imperial extendi al fideicomisario las incapacidades del
heredero. 45. Diferencia con el legado a.- el legado slo puede
disponerse por testamento; el fideicomiso puede disponerse fuera
del testamento. b.- El que muere intestado no puede legar; en
cambio puede disponer por fideicomiso. c.- El legado no puede
disponersecargo de un legatario; pero puede dejarse una fideicomiso
a cargo de un legatario. d.- Cuando el heredero rehusaba entregar
un legado hechoper damnationem , se daba contra l accin en el
duplo: pero si se trataba de un fideicomiso la accin era sencilla.
46. e.- Una diferencia importantsima que contribuy aabrir camino al
sistema procesal extraordinario, consista en lo siguiente: los
legados se hacan valer dentro del sistema formulario; el
fideicomiso se haca Valer dentro del sistemaextra ordinen , ante el
cnsul o el pretor y ante el Presidente en las provincias mediante
un procedimiento administrativo. Relaciones entre el Fiduciario y
el Fideicomisario El fideicomiso de herencia tena por objeto la
totalidad o una cuota de la herencia. Siendo heredero el que reciba
el encargo y manteniendo este carcter aunque entregase la herencia,
todas las acciones se dirigan en su contra; Y si el fideicomiso era
universal o de toda la herencia, nada ganaba el fiduciario trayendo
esto, como consecuencia la repudiacin de la herencia. Si el
fideicomiso era particular o de una cuota parte de la herencia,
cierto es que algo poda ganar el 47. el fiduciario; pero adems de
tener que sufrir las acciones que se entablasen en su contra, se
vea expuesto a los riesgos de insolvencia de parte del
fideicomisario. Estas situaciones tuvieron remedio en: a.- los
procedimientos del derecho antiguo. b.- Senadoconsultos Trebeliano
y Pegasiano. c.- En las reformas de Justiniano. a.- Derecho
antiguo: El heredero fiduciario venda por un precio ficticio la
herencia al fideicomisario y que mediante estipulaciones se
prometan mutuamente: el fideicomisario al heredero; que sera
irresponsable y libre de cuanto se hubiere visto obligado a
satisfacer como heredero; y el heredero al fideicomisario, que le
restitua cuanto hubiese adquirido por la herencia. De esta manera
cada uno tena en contra del otro la accinex stipulatupara obligarlo
a cumplir s promesa. 48. b.- Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano
Respecto del senadoconslto Trebeliano que se promulg en el ao 56
durante el reinado de Nern se previno que las acciones concebidas
por el derecho civil al heredero y contra l, compitiesen a aquel a
aunque se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso;
con lo cual dejaron de usarse despus de este senadoconsulto las
cauciones de que antes existan, porque el pretor empez a dar
acciones tiles en pro y en contra del que reciba la herencia, como
se daban a favor y en contra del heredero, disponindolo as en el
edicto. En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario
quedabaloco heredis. 49. Sin embargo quedaba en pie un gran
inconveniente: si el fideicomiso absorba la totalidad o gran parte
de la herencia, ningn inters tena el heredero en adirla. Para
remediar este inconveniente se promulg en el reinado de Vespasiano,
el senadoconsulto Pegasiano en cuya virtud de la cual se estableci
que el heredero encargado de restituir la herencia, poda retener
para s la cuarta parte, del mismo modo que respecto de los legados
lo dispuso la ley Falcidia; igual retencin est tambin permitida
sobre cada uno de los objetos dejados en particular por
fideicomiso. En virtud de este senadoconsulto, pesan sobre el
heredero todas las cargas de la herencia y aquel que en virtud del
fideicomiso recibe el resto de ella, es considerado como un
colegatario o legatario parcionero, cuya especie de legado se llama
particin, porque el 50. legatario parte la herencia con el
heredero. De aqu ha resultado que estn en uso entre el heredero y
el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso, las mismas
estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero, es
decir, que participen ambos proporcionalmente as del lucro como del
dao hereditario. Si el monto a repartir era inferior a la tres
cuartas partes de la herencia, el fideicomiso eraloco heredisy a l
competan, a ttulo de tiles, las acciones en pro y en contra de la
herencia, segn el senadoconsulto Trebeliano. Si dicho monto era
superior a las 3/4 partes de la herencia, el fiduciario retena la
parte y el fideicomisario era un legatariopartiaruscon el
fiduciario, que era heredero. Como en contra de ste, e su calidad
de heredero, se ejercitaban las acciones en contra de la herencia,
se volvi al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que
participaran ambos proporcionalmente, as del lucro como del dao de
la herencia. 51. c.- Legislacin de Justiniano Este emperador
refundi las disposiciones de los senadoconsultos Trebeliano y
Pegasino en la siguiente forma: El fideicomisario quedloco heredis
, suprimindose las mutuas estipulaciones. El fiduciario tuvo
siempre el derecho de retener la parte. Si el fiduciario rehusaba
adir la herencia poda ser constreido a ello por orden judicial. 52.
Fusin del Fideicomiso con el Legado Las diferencias clsicas entre
el fideicomiso y el legado eran principalmente de carcter formal.
Esto se explica porque en la poca postclsica, reducindose la
importancia de los elementos formales en que se fundaban las
diferencias entre ambas instituciones, stas se fueron asimilando.
Lo que impeda a los jurisconsultos de la poca clsica la fusin de
ambas instituciones, de un modo muy principal, era la cuestin
procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el
procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso; pero cuando
el procedimiento extraordinario fue el nico en uso, la distincin
entre el fideicomiso y legado no tena razn de ser. 53. As preparado
el camino a la reforma de Justiniano, este emperador pudo ordenar,
en su constitucin del ao 531 la siguiente: Sea pues, segn los hemos
dicho eficaz en todas sus partes la voluntad expresada con la
palabras del que deja en fideicomiso y entindase que todo lo que
naturalmente hay en los legados inherente tambin a los fideicomisos
y, por el contrario entindase que todo lo que se deja por
fideicomiso es legado, y si hay algo que no tiene la naturaleza de
los legados, acomdesele tomndolo de los fideicomisos, y que tengan
todos completo efecto y de todo nazcan acciones reales, de todos
las hipotecarias y de todos los personales. 54. Los Codicilos El
codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto, y
cumplido por l. A ste inform el jurisconsulto Trebacio que el
codicilo era til y necesario para los que hacan largos viajes, lo
que impeda testar. A fines de la poca clsica, cuando el codicilo
haba llegado a su apogeo, se otorgaba sin las formalidades del
testamento. Se poda morir testado y con codicilo, hecho antes o
despus del testamento; sin embargo si era hecho antes, para ser
vlido deba ser confirmado por el testamento, a menos que contuviera
la disposicin de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la
voluntad de dejar sin efecto el codicilo. 55. Una importancia
prctica muy grande del fideicomiso fue que permiti introducir en un
testamento la llamada clusula codicilar, mediante la cual, temiendo
el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia
de algunas formalidades legales, declaraba que era vlido como
codicilo. La utilidad prctica de codicilo, al no estar sujeto a las
formas del testamento, desapareci casi del todo al disponer el
emperador Teodosio en el ao 424 lo siguiente: Pero toda ltima
voluntad, excepto el testamento, deben presentarse en un mismo
tiempo 5 testigos, o rogados, o que accidentalmente concurrieren,
ora se consigne la voluntad por escrito, ora sin escritura
poniendo, por supuesto, su firma los testigos, cuando la voluntad
se consigna por escritura. 56. Contenido: El codicilo admita
cualquiera disposicin, exceptuadas la institucin de heredero, la
desheredacin y la sustitucin. Si el codicilo se haba otorgado antes
que el testamento, tena valor si el testamento lo confirmaba. Si el
codicilo se otorgaba despus de hecho el testamento, no revocaba el
testamento y slo serva para agregarle nuevas clusulas. 57. La
Sucesin Intestada Con anterioridad al sistema sucesorio de las
Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano la sucesin intestada,
que tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, fue reformada por
las siguientes fuentes: El edicto Pretorio; El Senadoconsulto y el
Rescripto Imperial. a.- Ley de las XII Tablas. La ley de las XII
Tablas llamaba a la herencia a: los sui heredes; a los agnados y a
los gentiles. 58. SUI HEREDES Eran tales los que al fallecer
elpater familiasquedaban libres de la patria potestad. En
consecuencia seransui heredeslos nietos cuando su padre haba muerto
o haba salido de la familia agnaticia; en cambio, no lo seran se
estaban sometidos a la potestad de su propio padre Para entender
quienes eran sui heredes, recordaremos algunos principios en los
cuales descansaba la familia romana : a.- Los descendientes por va
de varn. b.- La mujer sometida a la manus, considerada como hija de
su marido. 59. c.- La nuera considerada como nieta. d.- El hijo
pstumo que de haber nacido estando vivo su padre, hubiera quedado
bajo la potestad de ste. e.- El hijo que, despus de la muerte del
padre, se encuentra manumitido de la primerasegunda mancipacin.
Todos los que no haban entrado a formar parte de la familia
agnaticia o que haban salido de ella no podan heredar porque no
estaban entre los sui heredes. En cuanto a las cuotas hereditarias,
no se haca distincin entre herederos varones y herederas mujeres:
los hijos, las hijas y la mujer casada in manus del causante
heredaban por partes iguales, esto, es por cabezas. 60. Los hijos o
mujeres de hijos prematuros o emancipados reciban la cuota que
habra correspondido al padre o marido premuerto o emancipado; estos
heredaban por estirpes ( hoy se le llama representacin). LOS
AGNADOS Si no existan herederos suyos la herencia perteneca segn la
ley de las XII Tablas a los agnados. Eran agnados los colaterales
unidos al causante por va de varn, por ejemplo su hermano, su
sobrino. La ley de las XII Tablas no otorgaba la herencia a todos
los agnados a la vez, sino slo a aquellos que ocuparen el grado ms
prximo; no se permiti los llamamientos sucesivos a la herencia,
esto es, que en la clase de los agnados algunos de stos fuesen
llamados en defecto de los primeros que no la adquiran, por muerte
o repudiacin. 61. En cuanto a las cuotas, stos partan la herencia
por cabezas. LOS GENTILES Los gentiles del difunto eran llamados a
heredarlo, a falta de los agnados. No se sabe quines de ellos tenan
derecho a heredera ni la forma en que se repartan la herencia. El
parentesco por gentilidad haba desaparecido a fines de la poca
republicana. 62. La Bonorum Possessio Se llamabonorum possessio a
la sucesin establecida por el pretor en el patrimonio de una
persona difunta . Esta poda ser testamentaria o intestada. En
cuanto a su origen la opinin dominante seala que se encuentra en la
determinacin del litigante al cual corresponde la posesin en el
pleito en que se usa de la accin hereditaria. Hay una gran
diferencia en la manera de obtener lahereditas,esto es ,la herencia
segn el derecho civil y labonorum possessioo sea, la posesin de los
bienes creada por el pretor. 63. En lahereditas , la ley haca la
delacin de la herencia llamando a los herederos a aceptarla, sin
permitir a algunos de ellos, los necesarios, la aceptacin o el
repudio de la herencia. Labonorum possessio , deba pedirse al
pretor por el interesado en obtenerla; nadie estaba obligado a
recibir la posesin de los bines contra su voluntad. Para pedir la
posesin de los bienes, era necesario fundar la peticin; si el
solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el
edicto, labonorum possessiose llamabaEdictal ; Si su caso no era de
los contemplados en el edicto, pero era atendible por el pretor,
labonorum possessiotomaba le nombre deDecretal. 64. Bonorum
possessio Edictal El edicto pretorio clasific a las personas con
derecho a labonorum possessio intestati,en varias clase de
llamamiento sucesivo: Hizo el edicto varios llamados: el primero de
los descendientes; segundo de los legtimos; tercero de los cognados
y el ltimo el del marido y la mujer. 1 orden:Los unde liberi
Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales, con
independencia del vnculo de la patria potestad; ampla e crculo de
los llamados por el derecho civil en cuanto a todos los
descendientes salidos de la patria potestad, por emancipacin u otro
motivo decapitis deminutio mnimaexceptuados los
descendientes,adoptados por otra persona y que permanecan en
adopcin a la muerte del pater causante de la herencia. 65. Los
descendientes y los que padecan capitis disminucin, son llamados a
la posesin de los bienes de los ascendientes por el edicto del
pretor, si no fuesen adoptivos; porque stos, aun el nombre de
descendientes pierden despus de la emancipacin; pero si los
naturales fuesen emancipados y adoptados y otra vez emancipados
conservan el derecho natural de descendiente. 2 ordenLos Unde
Legitimi Comprende los sui heredes, exceptuados los descendientes
emancipados; en defecto de los sui heredes, el agnado ms prximo;
esto significa que si el testador no tiene sui heredes, el pretor
llam a suceder en este orden al pariente agnado ms prximo. Ejemplo
hay un hermano, un to y un primo el ganado ms prximo es el hermano.
Si se rechaza la herencia no se llama a los agnados siguientes sino
a los gentiles. 66. En resumen el pretor llam a suceder en el
segundo orden a losunde legitimi ; dentro de este orden, en primer
lugar a los sui heredes; si no los hay, al agnado ms prximo; a
falta de ste a los gentiles; si hay varios agnados en el mimso
lugar se reparten los bienes y a todos ellos se da labonorum
possessio . Tambin estaban comprendidos en esta clase los llamados
a la herencia por cualquiera otra fuentes del derecho. 3 orden:Los
Unde Cognati Categora nueva: Proviene slo de la condescendencia del
pretor, pues ni aun por derecho civil se permite, porque admite a
la posesin de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden
ser admitidos a la sucesin, esto es, a los cognados. a.- Eran
llamados; los parientes consanguneos del causante, por lnea
masculina y femenina, hasta el sexto grado y hasta el sptimo grado
constituido por hijos de un primo segundo. 67. Pero el consanguneo
dentro de dichos grados que tenan derecho a la herencia era el o
los de grados ms inmediato con el causante. b.- Llamamiento
sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la
herencia mediante elEdictum successoriumel pretor introdujo en la
clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual y
en defecto del llamado en primer lugar, era llamado el pariente ms
prximo y en defecto de l el que le segua. 4 orden:Unde vir et uxor
A falta de parientes de clases anteriores el pretor llam al cnyuge
sobreviviente a la posesin de los bienes del causante, era
necesario que sea legtimo el matrimonio, que estn casados al tiempo
de la muerte. Tuvo su origen en el derecho pretorio dado que el
derecho civil jams permiti que el marido sucediese abintestato a su
mujer, ni sta a aqul a menos que hubiese contrado matrimonio cum
manus, caso en que los heredaba como hija de l, como sui heredes,
segn la ley de las XII Tablas. 68. La Bonorum Possessio Decretalis
En oposicin a los casos de bonorum possessio considerados en el
edicto, toman el nombre debonorum possessio decretalis , aquellas
posesiones de bienes que conceda el pretor, caso por caos, fuera
del edicto, aqu el pretor se limitaba a examinar si aquel que la
solicitaba se encontraba dentro de una clase de sucesores segn el
edicto, pero si se trataba de unabonorum possessio decretalis , el
caso en que se fundaba quien solicitaba la posesin de los bienes
mereca un estudio ms detenido y la imposicin de unacautioalbonorum
possessor , ya que estabonorum possessiotena le carcter de
provisional, algunos casos estn contenidos en el Digesto y son: 69.
1.- Labonorum possessio furioso nomine , concedida al curador de un
enfermo mental; estabonorum possessioquedaba sin efecto si el
enfermo mental mora sin haber recobrado la razn, pero se confirmaba
si el incapaz recobraba la razn y ratificaba la peticin del curador
respecto de la bonorum possessio. 2.- Labonorum possessio ventris
nomine , concedida a la madre respecto de su hijo por nacer, despus
de muerto su marido, siempre que el hijo naciere. 3.- Labonorum
possessio carbiniana , acordada en el edicto propuesto por el
pretor Carbone al impber a quien se le disputaba la calidad de hijo
legtimo; la controversia se difera hasta que el impber hubiese
llegado a la pubertad. El plazo para pedir la bonorum possessio era
de 100 das pero inbonorem sanguinisel plazo se elevaba a un ao para
los hijos y parientes. 70. El plazo era til, esto es, empezaba a
corre desde el momento en que el interesado estaba en situacin de
pedir la bonorum possessio; y poda pedirse por medio de
representante. En cuanto a la defensa como no era heredero, ttulo
que slo lo confera el derecho civil, no dispona de las acciones que
el derecho tenia para la defensa de sus derechos. Tena elintedicto
quorum bonorumpara adquirir la herencia; en la poca clsica dispuso
de la accin posesoriahereditatis petito , anloga a la accin de
peticin de herencia que corresponda al heredero. Y en contra de los
deudores de la sucesin proceda mediante acciones ficticias o tiles,
dndosele en la frmula la calidad ficticia de heredero. 71. a.-El
heres y el bonorum possessor ocupan el mismo lugar Ejemplo dos
hijos, el uno suus y el otro emnacipado, caos en el que este ltimo
puede obtener la bonorum possessio unde liberi; Los dos se reparte
la herencia. b.-El heres tiene en el edicto un lugar preferente El
pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse
al pariente ms prximo y por lo tanto, el agnado que obtuvo la
posesin de los bienes la obtendr sine re, porque puede ser lanzado
de la sucesin por el hijo heredero, si el hijo le entabla la accin
de peticin de herencia. c.-El heres tiene en el edicto un rango
inferior al del bonorum possessor Ejemplo un hijo emancipado ha
obtenido la bonorum 72. possessio unde liberi y un agnado le
entabla la accin de peticin de herencia; como el hijo emancipado lo
asimil el pretor al orden de los sui heredes ( primer orden) y al
agnado es llamado a la herencia en el segundo orden, aquel tiene
labonorum possessio cum re ; si el agnado entabla al emancipado la
accin de peticin de herencia, ste le rechaza la accin por
laexceptio doli . La obtencin de labonorum possessio sine re , si
bien no conceda definitivamente el dominio de la herencia albonorum
possessor , produca a su favor los siguientes efectos: a.- como
posea con justa causa y buen fe, obtena el dominio de los frutos de
los bienes de la sucesin. b.- durante mucho tiempo pudo invocar la
usucapio pro herede, al trmino de un ao de posesin. 73. Defensa de
la Bonorum possessio Como elbonorum possesorno era heredero, ttulo
que slo lo confera el derecho civil, no dispona de acciones que el
heredero tena para la defensa de sus derechos. Por tanto si alguien
pretendindose heredero o sin ttulo alguno haba ocupado cosas
corporales de la sucesin, elbonorum possessorno dispona de
lapetitio hereditaris , accin reservada al heredero, sino
delinterdicto quorum bonorum,para la adquirir la posesin. En la
poca clsica dispuso de la accinposesoria hereditatis petitio ,
anloga a la accin de peticin de herencia que corresponda al
heredero. 74. Y en contra de los deudores de la sucesin, proceda
mediante acciones ficticias o tiles, dndosele en la frmula la
calidad ficticia de heredero. LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores
continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y
la Constitucin: SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este
senadoconsulto, la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del
derecho civil, como agnado prximo, y tambin en el segundo orden
pretoriano, esto es, en el unde legitimi. Pero cuando el matrimonio
cum manu empez a decaer, la madre pudo heredar al hijo slo en el
tercer orden pretoriano, esto es, como cognada. A esta situacin
puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano, el que concedi a la
madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro, el
derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. 75. Sin
embargo, se daba preferencia sobre ella a lossuiy a los l iberi , y
al padre y a los hermanos consanguneos del hijo, entrando en
consecuencia la madre a heredera juntamente con las hermanas
consanguneas de su hijo. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este
senadoconsulto, promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y
Cmodo ao 178 , dispuso que los hijos sucedieran a la madre con
preferencia a todos los agnados. El senadoconsulto Orficiano, as
como el Tertuliano, consideraban el parentesco de sangre que liga a
la madre con el hijo. Teniendo los senadoconsultos el carcter de
fuentes de derecho civil, segn los jurisconsultos, las reformas de
estos senadoconsultos tiene el sentido de penetracin de la
consanguinidad en la sucesin agnaticia que era la nica aceptada por
el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas. 76. RESCRIPTOS
IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos
de preferencia del parentesco por consanguinidad y son: a.-Los
Hijos dados en adopcin: Justiniano mejor la situacin del hijo de la
siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado,
pasaba a la potestad del adoptante, pues siempre heredara a ste, a
quien estaba unido por el vnculo de cognacin, aun cuando el
adoptante emancipase al hijo despus de la muerte de su padre
natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesin comosui
heredes . b.-Nietos Nacidos de una hija:Una constitucin de
Valentiniano, Teodosio y Arcadio del ao 389, llam a los hijos a
heredar en los 2/3 de lo que su madre habra heredado, si hubiese
sobrevivido al padre de ella, suprimida por Justiniano en la
Novela. 77. c.-Hermanos y Hermanas Cognados Emancipados: Por una
constitucin del emperador Anastasio, de ao 498 fueron llamados a la
herencia del hermano con ciertas restricciones; estas fueron
suprimidas por Justiniano cuando permiti, por una constitucin del
ao 534, que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la
herencia del to y de la ta por lnea paterna. 78. LA SUCESION
INTESTADA CON JUSTINIANO PRINCIPIOS GENERALES: a.-Successio in
Ordinem Las cuatro clases u rdenes de herederos tiene preferencia:
la clase anterior excluye a la posterior, esto es, mientras haya
alguna personas comprendida en aqulla no suceden los comprendidos
en sta. La successio in ordinem ya la haba establecido el derecho
pretorio para losliberi , legitimi, cognati y unde vir et exor 79.
b.-Successio In Gradum Cuando faltaba el primer llamado en una
clase la ley llama a los que siguen en grado de aqul. Esta
successio ya la haba establecido el derecho pretorio en la clase de
los cognados. c.-Derecho de Representacin Los descendientes van a
la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representacin,
por el cuallos descendientes ms remotos ocupan el lugar de su padre
o ascendiente, ya difunto, recibiendo la parte de la herencia que
le correspondera, si viviera. De este modo de heredar era conocido
por la ley de las XII Tablas, peor Justiniano lo extendi a los
hijos de los hermanos carnales. 80. d.-Divisin de la Herencia Si
son muchos los llamados a la herencia, era preciso saber en qu
parte de la herencia sucede cada uno de ellos: Poda hacerse de tres
maneras: 1- Sucesin por cabeza: Cuando se sucede por cabeza, la
herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que
se encuentran en un mismo grado. 2.- Sucesin por estirpes: La
herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las
estirpes, esto es, a cada estirpe le corresponde igual, que se
distribuye entre las personas que forman una misma estirpe. 3.-
Sucesin por lneas: Esta sucesin tiene lugar entre los ascendientes,
la herencia se divide en dos partes iguales, una para la lnea
paterna y otra para la lnea materna, encada lnea los herederos
hacen la divisin por cabezas. 81. e.-La transmisin de la Herencia
Segn el derecho moderno, cuando el heredero fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia transmite a su herederos el
derecho de aceptar o repudiar la herencia. Y en esto consiste lo
que se llama heredera por derecho de transmisin. 82. SUCESION
INTESTADA BAJO JUSTINIANO 1 Orden:Los descendientes La particin de
la herencia se haca o por cabezas o por estirpes o por sta y aqulla
a la vez. 2 Orden:Ascendientes, Hermanos Germanos e Hijos de estos
. Estos heredan a falta de herederos de primer orden, pueden
concurrir o ascendientes solos, o solamente hermanos germanos del
difunto o nicamente sobrinos de l o simultneamente unos parientes
con los otros. 83. Primer caso: hay slo ascendientes Rigen los
siguientes principios: El ascendiente de grado ms prximo excluye a
los de grado ms remoto, en su propia lnea y en la lnea opuesta. Por
ejemplo el padre excluyes a los abuelos paternos y a los abuelos
maternos. Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en
distintas lneas, la herencia se divide en dos partes una para la
lnea paterna y otras para la lnea materna. Ejemplo la madre y el
padre toman la mitad, en consecuencia si concurren el abuelo
paterno y el abuelo y la abuela maternos, una mitad ser para aqul y
la otra mitad la dividirn por iguales partesstos. 84. Segundo Caso:
hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado ms prximo y
los hermanos dividen la herencia por partes iguales. Tercer Caso:
hay ascendientes, hermanos y sobrinos. Los sobrinos que fueron
considerados por las Novelas heredan por estirpes. 3 Orden:Hermanos
Unilaterales e Hijos de Estos No existiendo los del orden anterior
se llama a los hermanos que estn unidos al difunto por parte de uno
solo de los padres, ya solamente por parte de padre o bien
solamente de madre. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de
otro hermano o hermana premuertos, stos sern llamados a la herencia
con los tos varones y hembras, paternos y maternos y cuantos
quieran que fueren percibirn de la herencia tanta porcin cuanta
hubiera de percibir el padre o madre de ellos si viviese. 85. 4
Orden: Los Colaterales Si el difunto no hubiese dejado ni hermanos,
no hijos de hermanos, se llamaba a la herencia a todos los dems
cognados colaterales con arreglo a la prerrogativa del grado de
cada cual, de tal suerte que los de grado ms prximo son preferidos
a los dems. SUCESIONES ESPECIALESa.- Del cnyuges sobreviviente:
Ella reciba la parte de la herencia de su marido si ste tena 3
herederos y una cuota viril si los herederos eran mas de 3. Pero si
concurra en la herencia con sus propios hijos esas cuotas se le
entregaban en usufructo. En cualquiera de estos caso la cuota se le
reduca a 100 libras de oro. 86. b.-Sucesin de las corporaciones A
falta de herederos testamentarios o legtimos hereditarios,
heredabanlas corporaciones a las que haba pertenecido el causante
por ejemplo. 1.- Los bienes de un patrn de nave iban a la
corporacin de patrones de nave. 2.- Heredaba el cuerpo de caballera
en que militaba el legionario. 3.- La herencia dejada por un
cohortal, se adquira por los dems cohortales de la misma provincia.
4.- Los bienes de los curiales se adquiran por los que pertenecan a
la misma orden de los curiales de la patria del fallecido. 5.- Los
operarios de las fbricas de armamentos recogan la herencia del
obrero que perteneca a la respectiva fbrica. 6.- Al clrigo
fallecido heredaba la iglesia a la cual l estuvo adscrito en vida y
el convento heredaba al monje de uno u otro sexo que l haba estado
destinado. 87. c.-Sucesin del Fisco Una constitucin de Diocleciano
y Maximiano ao 292 establece que los bienes vacantes esto es,
aquellos que no tienen herederos testamentarios o legtimos, pasen
al Fisco orden que fue renovada por los emperadores Honorio y
Teodosio en el ao 421. 88. ACCION DE PETICION DE HERENCIA El
propsito de esta accin es proteger al heredero civil; el puede
demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. Deduce la
accin de peticin de herencia. El heredero reconocido como tal por
el derecho civil puede demandar empleando esta accin para obtener
un patrimonio, una sucesin. No un conjunto de bienes aislados. Esta
accin es muy parecida a la accin reivindicatoria. 89. Quien puede
deducirla Puede emplearla el que pretende ser heredero y no est en
posesin del patrimonio del causante o slo tiene una parte de l,
para vencer debe probar su calidad de heredero. Contra Quien No se
puede deducir contra todo poseedor, como ocurre con la accin
reivindicatoria, sino slo contra los que poseen pro herede o pro
possessore Posee pro herede; el que est en posesin del ttulo de
heredero o de bonorum possessor. Posee pro possessore el que no
puede sealar cual es la causa de su posesin a que ttulo posee,
debido a que est poseyendo de mala fe y sin ttulo. 90. Efectos Los
efectos de la peticin de herencia son los mismos que los de la
accin reivindicatoria, salvo en lo que respecta a las restituciones
que deba hacer el demandado y la extensin de los poderes del juez,
veamos: a.- Desde el senadoconsulto Juventiano, el poseedor de
buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubiera
percibido antes de la litis contestatio. Deba devolver todo aquello
con lo que se hubiese enriquecido. b.- Los frutos que debe
restituir el poseedor de mala fe consideraban como capital que
viene a aumentar el activo hereditario. Esto se traduce en que los
frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitucin deben
devolverse con los mimos frutos. 91. En lo que respecta a la
extensin de los poderes del juez, en esta accin todo derecho debe
ser regulado conforme a la equidad. Para tal efecto el juez est
revestido de un poder ms amplio que en la accin reivindicatoria. El
poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos
necesarios o tiles que haya efectuado, siempre que exista an el
mayor valor que produzcan, no sera justo que el demandante se
enriqueciera a expensas suyas.