LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL

DIPr; T VI; DERECHOS Y SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS EN

ESPAÑA EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL

Curso 2014/2015 Grado en Derecho / Derecho Internacional Privado [email protected]

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TEMA VI.- DERECHOS Y SITUACIONES DE LOS

EXTRANJEROS EN ESPAÑA EN EL DERECHO POSITIVO

ESPAÑOL

Presentación

En este segundo tema del título, y una vez hemos conocido, cómo puede o debe

entrar el extranjero en España, una vez que se encuentra en nuestro país, regularmente o

no, tienen un régimen de derechos que pueden y deben exigir, y de obligaciones que

cumplir, establecido por nuestro sistema jurídico. Desarrollaremos el grupo de derechos

que tienen diferenciándolos entre los reconocidos en la Constitución Española y los

reconocidos por la Ley Orgánica de Extranjería. Tras esto desarrollaremos

detenidamente el régimen de los ciudadanos comunitarios, ciertamente diferente al de

los extracomunitarios, así como los regímenes especiales de extranjeros que se dan en

nuestra normativa.

Posteriormente desarrollaremos las obligaciones que deben cumplir los

extranjeros en España, tanto las documentales, las fiscales, como las de cualquier otro

tipo. Seguiremos citando los aspectos más básicos del régimen sancionador y

finalizaremos el tema con las distintas formas de salir de España que tiene el extranjero,

voluntaria u obligada, entre las que nos detendremos en la expulsión del extranjero.

Objetivos

Adquirir los conocimientos teóricos básicos respecto a la situación jurídica de

los extranjeros residentes en España.

Conocer los distintos derechos que se les reconocen o que no se les reconocen a

los extranjeros nuestro sistema jurídico, tanto por la Constitución como por la

LOEX.

Conocer, saber explicar y aplicar la regulación española relativa a los nacionales

de la Unión Europea o sometidos al Derecho Público.

Conocer, saber explicar y asesorar sobre la situación jurídica en España de los

extranjeros asilados, menores de edad o estudiantes.

Conocer y saber explicar las obligaciones de los extranjeros que residen en

España.

Conocer y saber explicar la salida del extranjero de España y sus efectos y

cuándo se puede expulsar a un extranjero del territorio nacional.

Epígrafes

1.- Derechos y Libertades Públicas de los extranjeros en España.

2.- El estatuto del Ciudadano Comunitario.

3.- Situaciones Especiales de Extranjeros.

4.- Obligaciones de los extranjeros en España.

5.- Régimen sancionador administrativo de los extranjeros de España.

6.- La Salida de los extranjeros de España.




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1. Derechos y Libertades Públicas de los extranjeros en España

1.- Introducción;

Todo extranjero que se encuentra en España disfruta de un conjunto de

derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico español, que deben ser conocidos

por todas las personas que trabajan con ellos. Un extranjero puede encontrarse en

España en situación administrativa regular, ya sea de estancia o de residencia, temporal

o de larga duración. También puede encontrarse en España en situación administrativa

irregular, porque haya logrado entrar en España de forma irregular sin cumplir los

requisitos legales para ello, o porque entrando a España por un periodo de tiempo de

manera regular no haya abandonado el país en el momento en el que le finalizó el

permiso.

El extranjero que no cumple los requisitos de estancia de la LOEX se encuentra

en situación irregular. Creemos que aunque la permanencia irregular en España

incumple la ley, claro está, el término “ilegal” o “extranjero ilegal” es innecesario,

especialmente peyorativo, y limita sus derechos. Por supuesto, tanto en estancia regular

como irregular, el extranjero que se encuentra en España tiene una serie de derechos

reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico. Es lógico que en algunos de estos

derechos, su disfrute depende de que el extranjero esté en España de forma regular o

no. Pero es igual de cierto que otros muchos derechos los disfrutan los extranjeros

incluso si están en España de manera irregular.

Hemos dividido la exposición de los derechos de los extranjeros

diferenciándolos en su origen normativo, según si se reconocen por la Constitución

Española o por la Ley Orgánica de Extranjería (LOEX).

En primer lugar expondremos los derechos que le reconoce al extranjero la

Constitución Española. En esta exposición diferenciaremos si se les reconoce con

iguales condiciones que a los españoles o no. La Constitución los regula en la Sección

Primera de su Capítulo Segundo los “Derechos Fundamentales” de la persona y las

“Libertades Públicas”, y gran parte de estos derechos pertenecen a todas las

personas por el simple hecho de serlo. Por ello también se les reconoce a los

extranjeros que se encuentren en España, independiente de su situación regular o

irregular. El segundo gran apartado de la exposición de los derechos de los extranjeros

entra de lleno a exponer los que le reconoce la Ley Orgánica de Extranjería, en la que

desarrollaremos qué de derechos disfruta el extranjero en situación regular y qué

derechos dependen de esta situación, y no los disfruta el extranjero en situación

irregular.

2.- Principios básicos.

En España tres grandes normas tienen algún contenido básico respecto a los

derechos de los que disfruta un extranjero. En relación con las libertades públicas el

artículo 13 de la Constitución establece que; “Los extranjeros gozarán en España

de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que

establecen los tratados y la ley”. Como vemos, en un principio expone que los

extranjeros tienen derechos en nuestro país, pero inicialmente desde una perspectiva en

principio no igualitaria con los españoles, toda vez que establece los derechos

fundamentales los tienen según lo establecido en los Tratados internacionales y la Ley.

Pero toda vez que los Tratados internacionales por lo general establecen que los




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derechos fundamentales los tienen todas las personas por el hecho de serlo, lo normal es

que a los extranjeros irregulares también se les reconozca.

En segundo lugar, el artículo 27 del Código Civil señala que; “Los extranjeros

gozarán en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo

dispuesto en las leyes especiales y en los tratados”. Este artículo empieza a asentar la

idea de que los derechos de los extranjeros se equiparan con los de los españoles, y los

extranjeros únicamente no tendrán los mismos derechos en las situaciones en las que

el ordenamiento jurídico expresamente así lo establezca. Finalmente, el artículo 3 de la LOEX, establece que; “Los extranjeros gozarán

en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución

en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las

que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general,

se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en

condiciones de igualdad con los españoles”. Así pues, se asienta que el principio

general será el de que los extranjeros tendrán los mismos derechos que los españoles,

y sólo en los casos expresamente establecidos por la norma los derechos serán

menores o diferentes.

3.- Derechos Fundamentales de los extranjeros en España regulados en la

Constitución Española.

Los extranjeros tienen garantizados en España la práctica totalidad de los

derechos fundamentales y libertades públicas recogidas en la Constitución en los

artículos 15 a 29. Estos artículos se encuentran dentro del Título Primero, “De los

derechos y deberes fundamentales”, Capítulo Segundo “Derechos u libertades”, en la

Sección Primera “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Antes de

citar estos derechos en los dos apartados siguientes, señalaremos dos aspectos

esenciales.

El primer aspecto es el de que debemos tener muy en cuenta dos principios

interpretativos programáticos esenciales en la Constitución que se contienen en su

artículo 10. En su apartado primero establece, que “La dignidad de la persona, los

derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el

respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden público y de la

paz social”. Como vemos, por esta declaración hay derechos directamente vinculados

a la dignidad de la persona, como la inviolabilidad física, el derecho a la vida, el

honor, la intimidad, que pertenecen a toda persona, independientemente de su

nacionalidad o situación legal. En su apartado segundo establece que “Las normas

relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce,

se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y

a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por

España”. Estos Tratados internacionales reconocen a todas las personas estos

derechos fundamentales, y por lo tanto también a los extranjeros

independientemente de su situación legal.

El segundo aspecto que queríamos destacar es el de la directa regulación de la

nacionalidad y de la extranjería que se contienen en los artículos 11 y 13.

Antes de desarrollar estos Derechos reconocidos en la Constitución española,

brevemente citaremos que la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE,

aprobada como anexo al Tratado de Lisboa de 2007 y directamente aplicable en España




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reconoce gran parte de los Derechos Fundamentales que la misma asienta como

obligatorios en toda la Unión a “toda persona”, por lo que desde luego se le

reconocen a los extranjeros que en la misma se encuentren, sea de manera regular o

irregular. Esto ocurre, por ejemplo, con los derechos a la vida, a la dignidad humana,

a la integridad física, a la libertad, a la seguridad, a la intimidad o a la igualdad.

Ciertamente otros derechos no tan vinculados a la dignidad de la persona se reconocen

condicionados a las normativas internas de los Estados, pero estos principios sobre los

derechos esenciales de la persona son inviolables en toda la Unión independientemente

de la nacionalidad y de la condición legal de la persona.

3.1.- Derechos reconocidos en igualdad de condiciones que a los españoles.

Tal y como hemos citado, la práctica totalidad de los derechos fundamentales

y libertades públicas de las personas son reconocidas a los extranjeros en igualdad

de condiciones que a los españoles, independientemente de su situación

administrativa regular o no en España. Los extranjeros podrán ejercitarlos de

acuerdo a las normas internas existentes en España, y por lo tanto en plano de igualdad

con los nacionales del Estado cumpliendo los requisitos legales para ello. Son derechos

esenciales para el libre desarrollo de la persona y su normal desenvolvimiento, y exigen

una equiparación en los derechos básicos de toda persona que vive en el país para

cualquier Estado democrático de derecho. Los citaremos clasificados según su

contenido;

1.- Derechos que reconocen y tutelan la integridad física y moral del hombre.

1) Derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15).

2) Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y derecho a la propia

imagen (artículo 18.1).

3) Derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 19.2).

4) Derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3).

5) Derecho a la educación (artículo 27.1). Este Derecho ha sido desarrollado por

la LOEX, por lo que lo expondremos con más de detenimiento posteriormente.

6) Derecho a la propiedad privada y a la herencia (artículo 33).

7) Derecho a la protección de la salud (artículo 43). Este Derecho también se

regula en la LOEX, por lo que lo expondremos con más de detenimiento

posteriormente.

8) Derecho a la participación en la vida cultural (artículo 44).

9) Derecho al medio ambiente y la calidad de vida (artículo 45).

10) Defensa del consumidor (artículo 51).

2.- Derechos que reconocen y tutelan la libre actuación del hombre.

11) Derecho a la libertad y seguridad personal (artículo 17).

12) Derecho a la libertad ideológica y religiosa (artículo 16).

13) Derecho a la libertad de expresión (artículo 20).

14) Derecho a la libertad de reunión pacífica y sin armas (artículo 21.1).

15) Derecho a la libertad de asociación (artículo 22).

16) Derecho a la educación y libertad de enseñanza (artículo 27).

17) Derecho a la libre sindicación (artículo 28.1).

18) Derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses

(artículo 28.2).

Los derechos de reunión, manifestación, asociación, educación, asistencia sanitaria,

sindicación y huelga también han sido regulados y matizados en la LOEX.




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19) El derecho de fundación para fines de interés general (artículo 34.1).

3.- Derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los

derechos de integridad y libertad.

20) Derecho a la Tutela judicial efectiva (artículo 24.1). Derecho desarrollado

expresamente y con cierta extensión en la LOEX.

21) Principio de la legalidad general (artículo 25.1).

22) Por último, en relación al Derecho a contraer matrimonio, recogido en el

artículo 32, los extranjeros podrán contraer matrimonio en España, independientemente

de su situación administrativa, entre ellos, o con un nacional español, si cumplen el

requisito contenido en el artículo 57 del Código Civil, es decir, que uno de los

contrayentes tenga residencia habitual en España, no permitiéndose el matrimonio en

España de dos turistas que se encuentren de paso sin domicilio legal en nuestro país. En

España hay un único sistema matrimonial, pero cinco formas posibles de contraer

matrimonio. De forma civil y religiosa por los ritos católico, islámico, judío y

evangélico.

Recapitulando, como hemos visto, exponemos una enumeración ciertamente

extensa de derechos, que para poder defender correctamente la integración de los

extranjeros en España es necesaria conocer en sus términos generales –no con la

exhaustividad de una enumeración detallada-. El principio general esencial es el que

señala que los extranjeros disfrutan en nuestro país de los derechos fundamentales

más vinculados a la persona en su consideración como tal independientemente de

su situación regular o no en España y en igual condición que los españoles.

3.2.- Derechos no reconocidos en igualdad de condiciones que a los españoles.

Algunos de los derechos reconocidos en el Título Primero de la Constitución, en

concreto en su Capítulo Segundo, que regula los derechos y libertades de las personas

no son reconocidos en plano de igualdad a los españoles y extranjeros. Como hemos

visto anteriormente se debe tener en cuenta que son la excepción.

Primer derecho; derecho a la libre circulación y elección de residencia (art. 19

CE y 5 LOEX). El derecho a la libre circulación por España sólo está reconocido de

manera absoluta a los españoles, no a los extranjeros. Se le reconoce a los extranjeros

regulares en España, condicionado al permiso de trabajo que tienen y al cumplimiento

de disposiciones judiciales de la jurisdicción penal (art. 5 LOEX).

A pesar de que el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos recoge como principio general que “Toda persona tiene derecho a circular

libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado”, y a “salir de él”, no

existe ningún país en el mundo que no contenga alguna disposición en su ordenamiento

jurídico que regule el tránsito de los extranjeros por su territorio. En España, la

Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 94/1993 de 22 de marzo ya estableció que

“La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante

derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la

dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al

margen de su condición de ciudadano”. Y por ello, “es pues lícito que las leyes y los

tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las

personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que

atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella”.

De todas formas, respecto al derecho de libertad de circulación, debemos tener

muy en cuenta que los extranjeros pueden sufrir una limitación que no sufren los




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españoles en su derecho a la deambulación, que puede estar limitado, nunca durante

más de 60 días, mediante el ingreso en un Centro de Internamiento de extranjero CIE

cuando se deba proceder a la expulsión del extranjero (art 62 LOEX y RD 162/2014, de

14 de marzo).

Segundo derecho; derecho al acceso al trabajo (art. 35 CE). Para poder trabajar

en España los extranjeros deben cumplir muchos requisitos. Vinculado a este derecho,

lo mismo ocurre, por ello, en lo relativo al derecho a la libertad de empresa (art. 38

CE), que sólo lo tienen los extranjeros cuando han obtenido el previo permiso

administrativo de trabajo. En cuanto al derecho a la huelga (art. 28.2 CE y 11 LOEX),

dada su peculiaridad y a que ha sido regulado por la LOEX.

Tercer derecho; derechos políticos y el acceso a las funciones y cargos

públicos, (art. 23 CE y 6 LOEX). En concreto el derecho a ser elector y elegible en las

elecciones públicas ha estado históricamente vinculado al ejercicio de la nacionalidad

de los ciudadanos de un país, por lo que por regla general no lo ejercen los extranjeros

que viven en el mismo.

En la actualidad esta limitación afecta absolutamente a las votaciones en las

elecciones estatales y autonómicas, en las que no pueden participar los extranjeros.

En las elecciones locales este principio ha ido matizándose con el paso del tiempo. En

primer lugar, con la modificación del artículo 13 de la Constitución de 1992, que

permitió el derecho a sufragio pasivo en las elecciones locales, motivado por el derecho

comunitario. A partir de dicha fecha los ciudadanos comunitarios pueden ser electores

y elegibles en las elecciones municipales de los ayuntamientos en los que residan

permanentemente. Esta posibilidad se siguió ampliando a través de acuerdos firmados

por España con otros países en los que se cumple un principio de reciprocidad por el

que los ciudadanos nacionales de cada país pueden votar en las elecciones locales del

otro país si residen regularmente en el mismo. En la actualidad tienen derecho de

sufragio activo y pasivo en las elecciones locales españolas los ciudadanos de; 1.- La

Unión Europea; 2.- De la Europa no comunitarios: Noruega e Islandia; 3.-

Iberoamericanos: Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Trinidad y

Tobago; 4.- Otros continentes; Cabo Verde, Corea y Nueva Zelanda. Como vemos, en

estos acuerdos no existe una dinámica sistemática que establezca en qué casos sí se dan

estos acuerdos y en qué casos no se dan. Se consideran locales las elecciones a los

Cabildos insulares canarios o a los Consejos insulares baleares (art. 2.3 LO 5/1985 del

régimen electoral general).

Sí se establece que en los casos de elecciones en los países de origen, los

poderes públicos deben facilitar el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros,

lo que se hace mediante acuerdos con los consulados, facilitando lugares públicos para

que puedan llevar a cabo esta votación (art. 6.4 LOEX).

Sin embargo, más allá de la votación, los extranjeros con residencia regular

empadronados en un municipio tienen todos los derechos de participación ciudadana

que cualquier español, como son el derecho de audiencia, de acceso a la información,

de crear asociaciones, etc. (art. 6.2 LOEX).

Cuarto derecho; derecho de petición por escrito (art. 29 CE). Este derecho está

limitado únicamente a los españoles. Esta limitación no tiene ningún sentido, y desde

luego también perjudica claramente la integración del extranjero que reside en España.

Quinto derecho; derechos y deberes militares (art. 30 CE). Los extranjeros, por

regla general, no tienen ni deberes militares ni derechos a poder acceder a la condición

de militar. Como excepción, los extranjeros de países iberoamericanos pueden acceder a




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la condición de militar, en concreto lo pueden hacer los extranjeros residentes

regularmente en España de; Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Chile,

Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Honduras, México,

Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela

(Ley 32/2002, de 5 de julio, y RD 1244/02 de 29 de noviembre).

4.- Derechos reconocidos en la Ley Orgánica de Extranjería.

La Ley Orgánica de Extranjería (LOEX) desarrolla el artículo 13.1 de la

Constitución, y con ello los derechos de los extranjeros. La actual Ley Orgánica de

Extranjería, es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades

de los extranjeros en España y su integración social, y ha sido modificada por las

sucesivas Leyes Orgánicas; 8/2000 de 22 de diciembre, 11/2003 de 29 de septiembre,

14/2003 de 20 de diciembre, y la 2/2009 de 11 de diciembre. En este periodo hemos

contado con tres reglamentos de extranjería. Han sido el Real Decreto 864/2001, de 20

de julio, el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, y el actualmente vigente, el RD

557/2011 de 20 de abril. A todo ello se le debe sumar la normativa sectorial de los

ciudadanos comunitarios, de los refugiados o de los apátridas.

Antes de entrar en el desarrollo del contenido de la norma, hemos de recordar e

insistir que la misma regula los derechos de los extranjeros que se denominan del

“régimen general”, es decir, los que no tienen ninguna especificidad, la generalidad de

los extranjeros que llegan a España sin ningún estatuto jurídico diferenciado. Quedan

fuera de su ámbito. Según lo establecido en su artículo primero, los ciudadanos

comunitarios, y según el artículo segundo, los representantes diplomáticos y consulares

tanto de terceros países como de Organismos Internacionales con sede en España y sus

familiares. También tienen una normativa específica los asilados y refugiados

extranjeros, que son denominaciones sinónimas a la misma situación. En este momento

hemos de destacar un hecho estadístico y es el de que en la actualidad de los

extranjeros que residen en España aproximadamente la mitad de ellos son

comunitarios y la otra mitad del régimen general.

Inicialmente hemos de señalar que la LOEX no contempla de manera

exhaustiva la totalidad de los derechos a los que hemos hecho referencia. No supone,

en absoluto, lo que podríamos denominar un deseable “estatuto jurídico del

extranjero”, siendo desde luego una ocasión desaprovechada para poder dar una mayor

seguridad jurídica a los extranjeros, a todos los que convivimos con ellos, y también por

supuesto a quienes trabajan defendiendo sus derechos. Únicamente regula algunos de

estos derechos de manera fragmentaria y puntual en su Título Primero, en los artículos 3

a 24, en concreto, en cuatro capítulos.

En cuanto a las características jurídicas de la LOEX, es criticable su deficiente

sistematización al entremezclar derechos fundamentales protegidos constitucionalmente

con los derechos constitucionales que necesitan desarrollo legal y con derechos sociales,

recogidos o no en la Constitución. Esta falta de sistematización provoca que los

derechos se enumeren sin un orden en cuanto a su trascendencia u origen normativo.

Este hecho motiva que en el desarrollo de los derechos de los extranjeros en nuestro

país diferenciemos, esencialmente, entre los que se les reconoce en similares o iguales

condiciones que a los españoles independientemente de su situación administrativa

regular o irregular, y aquellos que sólo se les reconoce cuando tienen residencia

legalmente reconocida en nuestro país. Dentro de cada uno de estos dos grandes




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grupos de derechos, citaremos cada uno de ellos en el propio orden en el que los cita la

LOEX.

4.1.- Derechos reconocidos independientemente de la situación administrativa de

los extranjeros en España.

Los derechos que la LOEX reconoce a los extranjeros en igualdad de

condiciones que a los españoles son los de su documentación, las libertades de reunión

y de manifestación, la de asociación, el derecho a la educación, la libertad de

sindicación y huelga, y finalmente el derecho a transferir sus ingresos a sus países.

Los desarrollamos a continuación

Derecho a la documentación; es un derecho/obligación por el cual los

extranjeros, independientemente de que residan en España de forma regular o no, deben

estar siempre y en todo caso documentados (art. 4 LOEX). Esta documentación acredita

su identidad y se usará, por las autoridades españolas para llevar a cabo cualquier

trámite que necesiten con los extranjeros, incluso su expulsión, y por los extranjeros,

para identificarse y además acreditar, en su caso, la legalidad de su residencia.

En relación a las libertades de reunión y de manifestación (art. 7 LOEX), de

asociación (art. 8 LOEX), de sindicación y huelga (art. 11 LOEX), y el derecho a la

educación (art. 9 LOEX), hemos de señalar que inicialmente, en la regulación de la

LOEX de 4/2000 de 11 de enero de 2000, los mismos eran disfrutados por los

extranjeros residentes regular en España y también por los residentes irregularmente.

Una importante contestación social afirmando la existencia de un “efecto llamada” de la

norma, por otro lado no acreditado, provocó la modificación de la LO 8/2000 de 22 de

diciembre en la cual se limitaron estos derechos únicamente a los extranjeros residentes

regulares, y no a quienes se encontraban en España en situación administrativa

irregular. Esta situación provocó varios recursos de inconstitucionalidad. El recurso

interpuesto por el Parlamento de Navarra fue resuelto por la importantísima STC

236/2007 de 7 de noviembre, trascendental para todo aquél que trabaje con extranjeros.

Esta resolución asienta, como doctrina general, que “el art. 13.1 CE concede al

legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en

España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio”, pero que “en

cualquier caso, tal regulación debe tener en cuenta: a) el grado de conexión de los

concretos derechos que regula con las garantías de la dignidad humana que proclama

el art. 10 CE; b) el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a

los extranjeros directamente por la CE; c) el contenido delimitado para el derecho en

concreto por la CE y por los Tratados y Acuerdos internacionales”. Afirmó que “El

legislador ha de respetar los límites impuestos ex art. 10.2 CE (es decir, la

Declaración Universal de Derechos Humanos) y por los Tratados y Acuerdos

internacionales”.

Y en esta situación estableció que la distinción entre extranjeros residentes y

extranjeros ilegales a efectos del ejercicio de los derechos de reunión y

manifestación, de asociación, de sindicación y huelga, a la educación, y a la tutela

judicial efectiva en su vertiente de derecho a la justicia gratuita es inconstitucional,

ya que vulnera el reconocimiento de estos Derechos por la Constitución en relación a

los Tratados Internacionales citados, toda vez que estos derechos están directamente

vinculados a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, y no pueden

limitarse a los extranjeros residentes irregulares en nuestro país. Por supuesto que los

extranjeros, residentes regulares o no, deben ejercer estos derechos cumpliendo la




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normativa interna vigente, al igual que los españoles, pero no se les puede limitar su

ejercicio por no residir legalmente en España.

Esto ocurre, en todo caso, con las libertades de reunión y de manifestación (art.

7 LOEX), de asociación (art. 8 LOEX), de sindicación y huelga (art. 11 LOEX), que

han quedado regulados permitiéndosele ejercerlo a los extranjeros que se encuentren en

España sin limitación alguna.

Mención especial dentro de estos derechos tiene el derecho a la educación (art.

9 LOEX). Este derecho es esencial para el desarrollo humano y para la integración y

socialización de los extranjeros. La citada Sentencia estableció claramente que “el

contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.1

CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo

a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no

pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean

titulares de una autorización para residir”.

Sin embargo, la actual LOEX no reconoce estos derechos a todos los

extranjeros, regulares o no. No se lo reconoce a los extranjeros mayores de dieciocho

años no regulares en la enseñanza no obligatoria. La ley establece que los extranjeros

menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el

acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria, estén residiendo en España de

forma regular o no. Por ello deben estar inexcusablemente escolarizados, al igual que

los españoles. Una de las derivadas de esta obligación es la de que es que los padres

extranjeros deben acreditar dicha escolarización de sus hijos o menores a su cargo

menores de 16 años en las solicitudes de renovación de los permisos de residencia. En

cuanto a los extranjeros de entre dieciséis y dieciocho años, según la norma, tienen

derecho también a la enseñanza posobligatoria en cualquier condición, pero no deber

a ello. La norma no establece que sea un derecho gratuito. Y como citábamos, solo los

mayores de dieciocho años residentes regulares tienen derecho al acceso a la

enseñanza posobligatoria y a las políticas de ayudas y becas en las mismas

condiciones que los españoles.

Por último, los extranjeros, en situación regular o no, tienen el derecho a

transferir los ingresos y ahorros obtenidos en España a su país o a cualquier otro,

debiendo dar el gobierno facilidades para dichas transferencias (art. 15.2 LOEX).

4.2.- Derechos que dependen de su situación administrativa en España.

Existe una serie de derechos, de los que ya hemos tratado algunos, que están

recogidos en la LOEX y que los extranjeros no disfrutan en igualdad de condiciones que

los españoles. Son los derechos que según el legislador y la jurisprudencia no están

ligados de forma directa con la dignidad humana. Éstos son los derechos a la libertad de

circulación en el territorio, los derechos políticos al sufragio, el derecho al trabajo y a la

Seguridad Social, el derecho de acceso al sistema público de ayudas en materia de

vivienda, o el derecho a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social. Explicamos

a continuación los que no han sido tratados con anterioridad. Los derechos a la

reagrupación familiar y a la atención sanitaria los desarrollamos posteriormente.

En cuanto al derecho a la libre circulación una vez que el extranjero tenga la

autorización de permiso y trabajo tiene derecho a circular libremente por el territorio

español y a fijar su residencia. Su limitación será la de la propia autorización, de

residencia sólo o de residencia y de trabajo, que puede limitarle su residencia y trabajo a

una determinada Comunidad Autónoma o localidad, en la que deberá permanecer para




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trabajar. Cuando no esté trabajando, o en horario no laboral, tendrá derecho a circular

libremente por el país salvo que un Juez determine alguna medida contraria en proceso

penal, pero en iguales condiciones que los españoles (art. 5 LOEX).

En relación al ejercicio del derecho al trabajo, una vez que el extranjero tenga

la autorización de permiso y trabajo tiene derecho a trabajar en nuestro país,

vinculado a dicha autorización, en las mismas condiciones laborales que los

españoles. Por lo tanto, a los extranjeros con permiso de trabajo se les aplica la

legislación laboral en igualdad de condiciones que a los españoles. También podrán

acceder al empleo público en los términos previstos en legislación sectorial específica,

la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por supuesto,

podrán y deberán acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la

legislación vigente (art. 10 LOEX).

En cuanto al derecho al acceso a las prestaciones de la seguridad social y a los

servicios sociales lo tienen los extranjeros en igualdad de condiciones que los

españoles únicamente cuando son residentes legales en España. Este derecho

comprende los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas,

como a las específicas. Los extranjeros en situación de irregularidad administrativa

únicamente tienen derecho a las prestaciones sociales básicas (art. 14 LOEX). Así, en

cuanto a estas prestaciones sociales, el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley

General de la Seguridad Social distingue entre las modalidades contributiva y no

contributiva. De las prestaciones de la modalidad contributiva son beneficiarios, al

estar incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social,

únicamente los extranjeros con residencia regular en España, siempre que ejerzan su

actividad en territorio nacional. Mientras que en el artículo 7.3 del mismo texto legal se

expresa con respecto a la modalidad no contributiva, son beneficiarios de la misma los

españoles residentes en territorio nacional y conforme al apartado 7.5 de entre los

extranjeros únicamente los extranjeros hispanoamericanos, portugueses, brasileños,

andorranos y filipinos que residan en territorio español se equiparan a los españoles.

Respecto al resto de extranjeros se estará a lo que disponga en los Tratados suscritos por

España al efecto.

Lo mismo ocurre en el derecho de acceso al sistema público de ayudas en

materia de vivienda, del que solo lo disfrutan los extranjeros residentes (art. 13

LOEX).

5.- Derechos específicos. Garantías Jurídicas, Derecho a la Reagrupación y

Derecho a la asistencia sanitaria.

Hemos diferenciado el estudio de estos tres tipos de derechos por su

trascendencia para la realidad diaria de los extranjeros en nuestro país.

5.1.- Garantías Jurídicas de los extranjeros.

Hay algunas situaciones en las que los extranjeros se relacionan con nuestro país

y, por las circunstancias de hecho, tienen específicas dificultades para el ejercicio de sus

derechos y para defenderlos, y por ello la LOEX los regula expresamente, en la

intención de dejarlos bien determinados. Ya hemos visto que incluso antes de entrar a

España el extranjero puede ver rechazado su intento de entrada. La denegación de

entrada se produce cuando el funcionario de la aduana comprueba que el extranjero no

cumple los requisitos para entrar. La prohibición de entrada cuando intenta entrar a




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España y no lo puede hacer por estar sujeto a prohibición de entrada por haber sido

expulsado con anterioridad. Por último, la devolución, cuando existe un rechazo en

frontera del extranjero ya que ha sido localizado entrando de manera irregular.

Pues bien, dichas denegaciones han de ser motivadas, y el extranjero, aún sin

haber entrado en España, es protegido por el ordenamiento en su derecho a recurrir

dichas decisiones, y lograr la revisión de las mismas. Esta especial situación, en la que

el extranjero no ha entrado a nuestro país, pero debe tener el derecho de acceder a

nuestra Jurisdicción y hacer respetar sus derechos administrativos y procesales, son los

que motivan una especial regulación de este grupo de derechos. No significan que

tengan más derechos que los españoles, sino que aun no habiendo entrado en

España, tienen los mismos, en concreto el de poder recurrir las resoluciones que les

limitan sus derechos y acceder a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24

de la Constitución. Aclaramos que esto ocurre también con los extranjeros que residen

de forma irregular en España y que son expulsados. Incluso siendo expulsados pueden

recurrir dicha decisión.

El primero de estos derechos es el del acceso a la tutela judicial efectiva, que

es un derecho fundamental que permite a los ciudadanos proteger sus derechos ante los

tribunales, y en el caso de los extranjeros es expresamente protegido por el artículo 20

de la LOEX. Se parte del principio general del reconocimiento de este derecho a los

extranjeros sin condiciones, y por lo tanto, independientemente de la condición

administrativa, regular o irregular, en la que se encuentran en España. El ámbito de

este derecho abarca varios aspectos. En primer lugar, el acceso a la jurisdicción, es

decir, a ser parte en el proceso y poder lograr una sentencia que resuelva su petición. En

segundo lugar, el derecho a la ejecución de la resolución, cuando sea firme así como a

ejercitar los recursos legalmente establecidos. En tercer lugar, la prohibición de

indefensión que supone que el extranjero tenga derecho a la defensa y a la asistencia de

letrado, incluso de oficio como ahora veremos, el derecho a ser informado de la

acusación formulada, y el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Y por

último, el absoluto respecto de las garantías jurídicas en el procedimiento

administrativo.

El segundo de estos derechos expresamente reconocido por la Ley es el de

recurso contra los actos administrativos. El artículo 21 de la LOEX establece en su

apartado primero que los actos y resoluciones administrativas adoptadas en relación

con los extranjeros son recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes generales sin

que para ello afecte su situación administrativa. En la notificación de los actos y

resoluciones, la Administración ha de indicar los recursos que el interesado puede

interponer, el plazo, y ante quién debe interponerlos. En el caso de que se desestime la

solicitud por silencio administrativo, el interesado podrá interponer a su elección el

recurso administrativo o el contencioso administrativo procedente. Las resoluciones

sobre solicitudes de prórroga de autorización de residencia, denegación y modificación

de autorización de trabajo y devolución, denegación de entrada y retorno, no agotan la

vía administrativa y son recurribles en dicha vía antes de acudir a la jurisdicción

contencioso administrativa. La única excepción en el régimen de recursos es el de la

ejecutividad de las órdenes de expulsión en los procedimientos de carácter preferente,

que será inmediata.

El último de esos derechos es el de la asistencia jurídica gratuita. El artículo

22 de la LOEX señala que los extranjeros que se hallan en España y que carecen de

recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa, tienen




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derecho, en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la

denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio nacional y en todos

los procedimientos en materia de asilo, a la asistencia gratuita y a la asistencia de un

intérprete si no entienden la lengua oficial que se utilice. Evidentemente, el titular del

derecho es el extranjero con independencia de su situación jurídica. Los requisitos son

los mismos que afectan a los españoles, insuficiencia de medios para litigar,

sostenibilidad de la pretensión, y litigar en defensa de derechos o intereses propios. En

el caso de que quiera recurrir una primera resolución y ya se encuentre en su país

debe manifestarlo en la misión diplomática u oficina consular del lugar en el que

resida.

5.2.- Derecho a la reagrupación de familiares.

El derecho a la intimidad familiar es un derecho fundamental reconocido en el

artículo 18 de nuestra Constitución y la protección de la familia es un principio rector

establecido en su artículo 39. El derecho comunitario, desde el 3 de octubre de 2005 en

que es plenamente aplicable la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre

de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar, asienta este derecho.

La reagrupación familiar de los extranjeros extracomunitarios está regulada

en la LOEX –artículos 16 a 19- y en su Reglamento –artículos 52 a 61-. La LOEX no

define la reagrupación familiar, lo que sí hizo el artículo 2 d. de la Directiva comunitaria

al recoger que lo es la entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de

la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en dicho Estado con

el fin de mantener la unidad familiar. Para que se dé efectividad legal a la

reagrupación familiar se necesita el cumplimiento de unos determinados requisitos.

El primer requisito es la residencia legal y durante un determinado plazo

del extranjero reagrupante. Es una condición imprescindible para que el extranjero

pueda ejercer su derecho a la reagrupación familiar. Es necesario haber residido

legalmente un año y tengan autorización para residir al menos otro año más para

poder optar a la reagrupación de parejas e hijos. Para optar a la reagrupación de

ascendientes es necesario ser titular de la residencia de larga duración, es decir, haber

residido más de cinco años.

En segundo requisito se centra en los beneficiarios de la reagrupación

familiar, que están limitados a cuatro tipos de familiar o relaciones de parentesco, que

son el cónyuge, los hijos menores de 18 años, los ascendientes y los incapacitados a

su cargo. La lista es breve, cerrada y exhaustiva, sin que el reagrupante le sea posible

reagrupar a n ningún otro familiar (art. 17 LOEX).

El cónyuge o persona que tiene con el reagrupante análoga relación de

afectividad: se podrá reagrupar al cónyuge, del que no esté separado ni de hecho ni de

derecho. En cuando a la relación de análoga afectividad debe estar debidamente

acreditada mediante documento público. Esta reagrupación no es automática pues en

prevención de los matrimonios o relaciones de conveniencia se controlará que el

matrimonio o la inscripción de la relación no se hayan celebrado en fraude de ley. Se

excluye terminantemente del beneficio de la reagrupación a varias esposas o parejas

pues en ningún caso podrá reagruparse a otro cónyuge aunque la ley personal del

extranjero permita la poligamia. En el supuesto de que el extranjero reagrupante se

encuentre casado en segundas nupcias, debe probar que en el procedimiento de

separación los derechos de las partes son equivalentes a los que se tienen en España

respecto a pensiones, alimento y disponibilidad de vivienda.




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Los hijos: sólo pueden beneficiarse de la reagrupación familiar los hijos

menores de 18 años no casados y los mayores incapacitados de los que el reagrupante

sea el tutor legal. La reagrupación alcanza también a los hijos adoptados. En el

supuesto de tratarse de hijos de uno solo de los cónyuges residentes en España, el

reagrupante deberá acreditar que ejerce en solitario la patria potestad o que la custodia

le ha sido otorgada y está efectivamente a su cargo.

Los ascendientes: se puede reagrupar a los ascendientes tanto del reagrupante

como los de su cónyuge, mayores de 65 años que dependan económicamente del

reagrupante y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en

España. Este último concepto es muy indeterminado, y puede dificultar

injustificadamente esta reagrupación. Si existiesen razones humanitarias que lo

justificase podría reagruparse al ascendiente menor de 65 años.

Las personas incapaces de las que el reagrupante sea su tutor legal: en esta

situación se requerirá una resolución pública que pruebe dicha tutela.

Como hemos visto, los requisitos para la reagrupación son ciertamente

exigentes. El tiempo de estancia es significativo y elevado, y cuando el extranjero

pueda traer a sus familiares ya habrá estado un tiempo importante en España de forma

regular, cotizando y aportando a la sociedad española su actividad personal y laboral. Y

en cuanto a los familiares, como vemos, se trata únicamente de la familia nuclear,

siendo muy cercana la relación y muy exigentes los requisitos con los ascendientes.

El tercer requisito se centra en los requisitos materiales para la reagrupación

que se exigen al reagrupante. Este debe acreditar disponer de unos recursos económicos

medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez

reagrupada. Esta cuantía, si la unidad familiar con reagrupante y reagrupado es de 2

miembros (el extranjero y el cónyuge, por ejemplo) debe ser de ingresos mensuales del

150 % del IPREM (recordamos que el IPREM en 2015 es de 532,51 euros por mes),

es decir, 799 euros. Por cada miembro adicional se debe acreditar un 50 % más del

IPREM. También se exige una vivienda adecuada, lo que será acreditado por la

Comunidad Autónoma en la que resida.

En cuanto a la residencia adquirida, una vez que los familiares reagrupados

han entrado en España podrán trabajar en España sin ningún trámite administrativo

posterior, sin estar condicionados por la situación nacional de empleo, pudiendo

obtenerlo en cualquier actividad económica.

En cuanto a la posibilidad de mantenimiento de una residencia autónoma del

familiar reagrupado, en el caso de los cónyuges, o parejas, podrán tener autorización

de residencia independiente en el momento en el que alcancen su independencia

económica, mediante un trabajo o por la obtención de rentas. Una vez que hayan

obtenido su propia autorización estos familiares reagrupados podrán reagrupar a su vez

a nuevos familiares según lo aquí desarrollado.

En cuanto al trámite formal, para solicitar esta reagrupación el extranjero

residente debe iniciar un expediente de reagrupación en la oficina de extranjeros que

por domicilio le corresponda acreditando los requisitos aquí expuestos de residencia

anterior, relación familiar, edades de los reagrupados, dependencia de éstos del

reagrupante y sus medios materiales y vivienda apta para la reagrupación. Tramitada la

solicitud, la Misión Diplomática u oficina consular española en el país de origen

instruirá el correspondiente expediente, en el que se comprueba, generalmente en una

entrevista personal, la identidad del solicitante, el vínculo familiar alegado, la




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dependencia legal o económica del reagrupante y la validez de la documentación

aportada. La persona reagrupada no se puede encontrar en España.

5.3.- Derecho a la asistencia sanitaria.

El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros es el que más

modificaciones legales ha experimentado en la existencia de la LOEX y a su vez el que

más polémica social ha provocado. De hecho, la modificación y limitación expresa de

este derecho surgida a mitad del año 2012 ha motivado un recurso de

inconstitucionalidad que está en trámite. Por ello citaremos las últimas redacciones de la

norma a este respecto.

El derecho a la asistencia sanitaria viene recogida en el artículo 12 de la LOEX.

Antes de desarrollar los cambios normativos surgidos, destacaremos que la atención

médica a los menores de edad, mujeres embarazadas durante el embarazo, parto y

postparto y mayores de edad en situaciones de urgencia por enfermedad grave o

accidente, ha estado garantizada en todo momento incluso en situación de residencia

irregular de los extranjeros en nuestro país. La polémica se ha suscitado en el supuesto

de atención médica a mayores de edad con residencia irregular en España.

La redacción del artículo 12 de la LOEX existente hasta 2009 establecía que

“los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en

que residen habitualmente tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas

condiciones que los españoles”. Con esta redacción la mayoría de las CCAA les

prestaba atención a los extranjeros en situación irregular pero la mayor parte de la

doctrina afirmaba que la referencia a la “residencia habitual” exigía que la misma fuese

regular, toda vez que ésta es la única residencia que podía reconocer la norma.

Eliminando cualquier posible duda, la LO 2/2009 de 11 de diciembre modificó el

articulado, dejando el apartado primero del artículo señalando que “los extranjeros que

se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su

domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones

que los españoles”. Con esta redacción en la que se eliminaba el término “residencia”

por el de “en que se encuentren” y “domicilio habitual”, el requisito para tener la

atención sanitaria en igualdad de condiciones que los españoles era el de empadronarse,

no el de la residencia regular en España.

Sin embargo, el Real Decreto Ley 16/2012 de 20 de abril de medidas urgentes

para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y

seguridad de las prestaciones modificó el citado artículo, negándole a los residentes

irregulares mayores de edad la atención sanitaria ordinaria en las mismas condiciones

que los españoles, obligándoles a suscribir un seguro público expreso de sanidad. La

norma quedó mutilada, toda vez que se eliminaron los apartados, y se quedó limitada al

siguiente texto; “Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los

términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria”. Y la norma también

modificó la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de

Salud añadiendo un nuevo artículo 3 ter, que se redacta de la siguiente manera;

«Artículo 3 ter. Asistencia sanitaria en situaciones especiales. Los extranjeros no

registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria

en las siguientes modalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente,

cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. b) De asistencia al

embarazo, parto y postparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años

recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.»




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Como vemos, en el caso de los mayores de edad, sólo los extranjeros residentes

regulares tendrán acceso a la sanidad pública ordinaria en igualdad de condiciones

que los españoles, y los residentes irregulares no. Se ha mantenido la atención sanitaria

en los tres supuestos siempre contemplados, los menores de edad, las embarazadas, o

en los mayores de edad de urgencia por enfermedad grave o accidente.

Al respecto hemos de decir, que, inicialmente, nos parece que la técnica

legislativa es muy criticable, toda vez que se extrae del contenido de la norma

específica sobre extranjería, con carácter de Ley Orgánica, la regulación de una

situación tan trascendental como lo es la asistencia sanitaria de los extranjeros,

reconduciéndose a la norma específica sobre sanidad, que no tiene tal carácter de norma

cualificada, al ser Ley Ordinaria. Dicha técnica, evidentemente, desprotege al

inmigrante por cuanto ya no requiere la mayoría exigida para la aprobación de una Ley

Orgánica para regular un derecho tan importante como es el de la atención sanitaria.

Respecto al contenido de fondo, reconociendo que en la mayor parte de los países de la

UE los residentes extranjeros irregulares no tienen acceso a la sanidad pública en

igualdad de condiciones que sus nacionales. Incluso que la previsión constitucional de

la protección de la salud contenida en el artículo 43 no la sitúa dentro de los derechos

fundamentales, sino de los principios rectores de la política social y económica. Sin

embargo consideramos que la modificación legal es muy cuestionable, por varios

motivos, tanto constitucionales, como morales, como económicos.

2. El estatuto del Ciudadano Comunitario

En el artículo primero de la LOEX se excluye de su ámbito de regulación a los

nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, salvo en aquellos extremos

en los que la LOEX les pudiera resultar más beneficiosa. Por ello estos nacionales

tienen una regulación absolutamente diferente de los demás extranjeros, provocando

que podamos afirmar que en la actualidad, en la histórica diferencia entre español y

extranjero, debamos incluir una tercera categoría de persona según su nacionalidad, el

ciudadano comunitario, ya que su régimen jurídico es diametralmente opuesto y

mucho más beneficioso que el del extranjero, en especial en lo relativo a la entrada,

residencia, trabajo y salida de España.

En la actualidad los Tratados comunitarios reconocen a todos los ciudadanos de

la Unión la titularidad de un derecho, el de la ciudadanía comunitaria, que se une a la

ciudadanía y los derechos que otorga la nacionalidad del Estado miembro,

complementándola. Esta ciudadanía comunitaria tiene dos ámbitos. Uno más concreto y

otro más amplio. En el ámbito más concreto la ciudadanía comunitaria otorga a los

ciudadanos de los países de la UE cuatro derechos fundamentales; a circular y residir

libremente en el territorio de la Unión Europea; a ser elector y elegible en las elecciones

municipales y a las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que

residan; el derecho a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de

cualquier Estado miembro cuando esté en el territorio de un tercer país, en las mismas

condiciones que a sus nacionales; y el derecho de petición ante el Parlamento Europeo.

Desde la perspectiva amplia debemos citar dos aspectos. El primero, la

trascendencia que tiene la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, aprobada

como anexo al Tratado de Lisboa de 2007, que reconoce a “toda persona” que se

encuentra en la Unión como titular de gran parte de los Derechos Fundamentales que la




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misma recoge. La segunda serie de derechos que suponen la ciudadanía europea desde

la perspectiva amplia comprende varios derechos concretos, como; el de queja ante las

autoridades comunitarias; el de iniciativa ciudadana tras obtener 1 millón de firmas en

varios países comunitarios; o la regulación sobre niños, mujeres, igualdad salarial, o la

mejora de la movilidad.

En cuanto a la situación de los ciudadanos comunitarios en nuestro país, está

regulada originariamente por los Tratados de la Unión Europea, en concreto en la

actualidad por los 3 documentos básicos que forman el Tratado de Lisboa. Esta

normativa se desarrolla en España por el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, de

entrada, libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros

de la UE. Este Real Decreto es aplicable a los ciudadanos nacionales de un país de la

UE y del Espacio Económico Europeo, formado por Noruega, Islandia y

Liechtenstein, a los que se debe sumar Suiza con algunas peculiaridades. Así pues, es

aplicable en España a los ciudadanos de 31 países. También se aplica a los familiares

del ciudadano comunitario que puedan ser extracomunitarios que le acompañen, en el

caso de que sean; su cónyuge o a la personas que mantenga con él unión análoga a la

conyugal inscrita en un registro público; sus descendientes directos y los de su cónyuge

o pareja registrada menores de 21 años y los mayores de dicha edad que vivan a su

cargo o incapaces; y sus ascendientes directos y a los de su cónyuge o pareja

registrada que vivan a su cargo.

El derecho esencial que le otorga este estatuto en lo relativo a su libertad de

circulación es el de entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, con

el simple cumplimiento de determinadas formalidades administrativas. Este derecho no

puede ser limitado a los ciudadanos comunitarios y sus familiares extracomunitarios

antes citados, sino por graves razones de orden público, de seguridad pública o de salud

pública. Y previamente a tomar la decisión debe existir informe de la Abogacía del

Estado. Para entrar en España y permanecer en situación de estancia durante menos

de 3 meses el ciudadano comunitario deberá contar únicamente con pasaporte o

documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular,

mientras que sus familiares extracomunitarios necesitarán un visado si estuviesen en el

listado de países que lo requieren según el Reglamento UE 539/2001 de 15 de marzo de

2001.

Para entrar en España y permanecer en situación de residencia por más de 3

meses el ciudadano comunitario, o su familiar extracomunitario, además de la anterior

obligación documental, deberán acreditar que trabaja por cuenta ajena o en caso

contrario que dispone para sí y los miembros de su familia de recursos suficientes

para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su

período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los

riesgos en España. Esta obligación no siempre se aplica o se controla de manera

rigurosa en todos los Estados de la Unión, pero durante 2014 está siendo ejecutada de

forma más habitual en determinados Estados del norte de Europa. El ciudadano sí podrá

permanecer en el país si acredita que está matriculado para cursar estudios, y en todo

caso que cuenta con recursos propios con el citado seguro de enfermedad. Una vez

llevan en España residiendo legalmente más de 5 años acceden a la residencia de larga

duración, sin que deban acreditar a partir de dicho momento ni la relación laboral ni la

suficiencia económica o sanitaria.

Acreditando estos datos, la única obligación que tienen los ciudadanos

comunitarios para residir en España es registral, ya que deben solicitar un certificado




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de registro en el Registro Central de Extranjeros en el caso del ciudadano comunitario

o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión si son

extracomunitarios. El incumplimiento de esta obligación registral no conlleva sanción

expresa si se cumple con los requisitos de contar con medios propios y/o seguro médico.

Incluso si se encuentran en España sin trabajo, pero acreditan que están en España en su

búsqueda con posibilidades de encontrarlo, en ningún caso podrán ser expulsados de

España.

Finalmente, hemos de señalar que estos ciudadanos comunitarios y sus

familiares gozan del derecho a la igualdad de trato respecto de los ciudadanos

españoles en el ámbito de aplicación del Tratado Constitutivo de la UE. Únicamente

están muy parcialmente limitados en el acceso a empleos que impliquen participación

efectiva y directa en el ejercicio de la autoridad pública o en la salvaguardia de los

intereses generales del Estado, pudiendo acceder al resto de trabajos incluso a los de la

administración pública.

3. Situaciones especiales de los extranjeros

1.- Representantes diplomáticos y consulares.

El artículo 2 de la LOEX excluye de su ámbito de aplicación a los agentes

diplomáticos y funcionarios consulares, de países o de organizaciones

internacionales o intergubernamentales. Estos representantes están regulados en su

estatus por textos internacionales. En el caso de agentes diplomáticos especialmente

por el Convenio de Viena de 12 de abril de 1.961, y en el caso de los miembros de las

oficinas consulares por el Convenio de Viena de 24 de abril de 1.963. El estatus de

este personal dada su naturaleza pública contiene las siguientes inmunidades y

privilegios;

Inviolabilidad personal; por la cual el Agente diplomático y funcionario

consular o empleado no puede ser objetivo de una detención o arresto bajo ninguna

forma, debiendo ser protegido frente a cualquier atentado y su traslado con el debido

respeto. Dicha inviolabilidad se extiende a su residencia particular, documentos y

correspondencia. Evidentemente esta inviolabilidad cede en el caso de haber cometido

un delito grave, es decir, con pena sea superior a seis años, y por decisión de la

autoridad judicial competente.

Inmunidad judicial; los Diplomáticos y los funcionarios consulares gozan de la

inmunidad penal española y de su jurisdicción civil y administrativa, salvo que se trate

de; cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en

España fuera de sus funciones oficiales; acciones reales sobre bienes inmuebles

particulares radicados en el territorio español salvo que los poseyera por cuenta del

Estado acreditante para los fines de la misión; una acción sucesoria en la que el agente

diplomático figure a título privado, y no en nombre del Estado acreditante, como

ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario.

No obligación de testificar; en referencia sólo a hechos relacionados con el

ejercicio de sus funciones.

Exenciones fiscales; están exentos los agentes diplomáticos de toda clase de

impuestos y gravámenes personales y reales, nacionales, regionales o municipales con

exención de los impuestos indirectos, los que recaigan sobre bienes inmuebles privados




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radicados en España, los de sucesiones y transmisiones exigibles en nuestro país y los

que sean inherentes a ingresos o garantías privadas originales aquí.

Exención del régimen de la Seguridad Social.

Exención de prestaciones personales; Que comprende todo servicio público

cualquiera que sea su naturaleza y cargas militares existentes en su caso.

Tales privilegios e inmunidades señalados no se concederán a los empleados

consulares o al personal de servicio que ejerzan una actividad privada de carácter

lucrativo en el Estado receptor. En tales casos este personal no está exento de obtener

los permisos de residencia y trabajo que impone nuestra legislación en relación con el

empleo de trabajadores extranjeros.

En cuanto a los funcionarios consulares honorarios, que pueden ser nacionales

del propio país de residencia, sus privilegios e inmunidades personales quedan

garantizados en los siguientes aspectos;

Inmunidad de jurisdicción; en los mismos términos que los funcionarios

consulares de carrera en relación con los actos ejecutados en el ejercicio de sus

funciones.

No obligación de testificar; con referencia sólo a hechos relacionados con el

ejercicio de sus funciones. No tiene la obligación de exhibir documentos o

correspondencia.

Comunicación en caso de arresto, detención preventiva e instrucción de un

procedimiento penal al Estado que le envía; no gozan propiamente de la inviolabilidad

personal, aunque sí de la protección oficial.

Exención de la inscripción de extranjero y permisos de residencia; salvo

cuando ejerza cualquier profesión o actividad en provecho propio.

Exención fiscal; con referencia a retribuciones que perciba del Estado que le

envía.

Exención de prestaciones personales; en los mismos términos que los

funcionarios consulares de carrera.

2.- Refugiados (derecho de asilo).

El estatuto de los refugiados por haber obtenido el derecho de asilo se inserta

dentro de los regímenes especiales de extranjería que conlleva otorgar al extranjero que

se encuentre en esta situación un grado de protección más favorable, teniendo por base

circunstancias de carácter excepcional de raíz fundamentalmente política. Las normas

fundamentales que en el orden internacional regulan la protección de los refugiados son

la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1.951 y

el Tratado de Nueva Cork de 31 de enero de 1.967, a los que nuestro Estado se ha

adherido el 22 de julio de 1.978. En la UE, esencial al respeto han sido las Directivas

2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas

relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros

países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección

internacional y la Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, sobre normas

mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder

o retirar la condición de refugiado.

A nivel de derecho interno español la regulación nace en la Ley 5/1984 de 26 de

marzo reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, que es modificada

por la Ley 9/1994 de 19 de marzo. Finalmente, la Ley 12/2009 de 30 de octubre, del

derecho de asilo y de la protección subsidiaria, refunde y adapta nuestra normativa a las

citadas disposiciones comunitarias. Destacaremos el decálogo básico de esta legislación;




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1- Se considera refugiado a toda persona que, debido a fundados temores de

ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas,

pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra

fuera del país de su nacionalidad y no puede o no quiere, a causa de dichos temores,

acogerse a la protección de su país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y

hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos

motivos no puede o no quiere, regresar a él. Como vemos, el ciudadano ya debe estar

fuera de su país, y los motivos son muy tasados.

2- Se suprime la doble figura de asilo y refugio con estatutos diferentes puesto

que dicha dualidad no era necesaria y producía confusión. En la actualidad a los

refugiados políticos se les concede el derecho de asilo, sin que asilado y refugiado sean

figuras jurídicas diferentes.

3.- La filosofía de la norma es limitar las concesiones del derecho de asilo a las

personas que realmente están perseguidas y pueden probarlo, y no a quienes quieran

llegar a Europa por motivos económicos, limitando tanto la petición como la concesión

de asilo.

4.- Como regla general se limita la posibilidad de pedirlo a las personas que ya

se encuentren en España, o como mínimo, en un puesto fronterizo español. Estando

en España se puede presentar en las comisarías establecidas, en las Oficinas de

Extranjeros de las Delegaciones de Gobierno, o en la propia Oficina de Asilo y Refugio.

Se ha buscado evitar que los ciudadanos entren en las delegaciones diplomáticas en el

extranjero pidiendo asilo, aunque debemos criticar claramente esta situación, ya que si

las personas están perseguidas precisamente lo difícil será que salgan de su país y

que lleguen a España.

5.- Se reducen los supuestos en los que se concede el asilo, únicamente cuando

se acredite fehacientemente que la persecución es grave y reiterada y que supone una

violación grave de los derechos fundamentales. No es suficiente con una persecución

puntual o momentánea de amenazas concretas. Estas pruebas son en muchas ocasiones

prácticamente imposibles de lograr por la persona que ya está fuera de su país.

6.- Se establece una pequeña válvula de escape o posibilidad secundaria con la

protección subsidiaria, que se puede conceder a quienes sin reunir los requisitos para

obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas pueden acreditar motivos fundados

para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su

anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real

de sufrir alguno de los daños graves de persecución previstos para los refugiados. Este

es el cajón de sastre para aquellos sujetos que pueden probar esta persecución, pero sí

que si vuelven a su país van a sufrir estos daños.

7.- En cuanto al procedimiento de la solicitud, en primer lugar, la petición

puede ser inadmitida si se considera manifiestamente infundada, para lo que se tendrá

en cuenta la documentación presentada y el país de origen. Si es admitida, tras solicitar

la protección de asilo se le realiza una entrevista personal al peticionario, para conocer

los motivos de la misma. Podría hacerse con persona que le representes si hubiese causa

grave que lo motivase. En caso de estar en España la comparecencia debe hacerse en el

plazo máximo de 1 mes desde su entrada, o desde que conozca el motivo del temor

fundado de persecución o daños graves. La entrada y estancia irregular en España no

es motivo para denegar el derecho a realizar esta petición. En dicho momento la

administración debe informar al peticionario de los requisitos para la petición y ser

ayudado para realizarla. El expediente lo tramita la Oficina de Asilo y Refugio,




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dependiente del Ministerio del Interior. Eleva su propuesta a la Comisión

Interministerial de Asilo y Refugio con miembros de los Ministerios con competencia

en política exterior e interior, justicia, inmigración, acogida de los solicitantes de asilo e

igualdad. Esta eleva la propuesta al Ministro del Interior, quien será el competente para

dictar la correspondiente resolución por la que se conceda o deniegue, según proceda,

el derecho de asilo o la protección subsidiaria. Transcurridos seis meses desde la

presentación de la solicitud sin que se haya notificado la correspondiente resolución, el

silencio negativo se entiende desestimatorio. La resolución pondrá fin a la vía

administrativa y será susceptible de recurso administrativo y contencioso-

administrativo. Existe la previsión de un trámite de urgencia para determinados

supuestos.

8.- Durante el trámite de la solicitud el peticionario tendrá derecho a ser

documentado, a que se comunique su solicitud al ACNUR, a la suspensión de cualquier

proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante, a la

residencia en España y a los derechos a asistencia sanitaria y a trabajar en nuestro

país, y finalmente a recibir prestaciones sociales básicas. El extranjero debe estar

localizable y disponible ante las autoridades españolas en todo momento para colaborar

en la tramitación del expediente cuando se le solicite.

9.- En cuanto a los efectos de la resolución, si la misma fuese de otorgar el

estatuto de asilo o la protección subsidiaria, supondrá la documentación del extranjero,

la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los derechos a la

libertad de circulación, a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la

reagrupación de los familiares a la asistencia social y servicios sociales en las mismas

condiciones que los residentes extranjeros regulares. Si la resolución fuese denegatoria

esto supondría según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida

obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado de origen o del

responsable del examen de la solicitud de asilo.

10.- Estadísticas; las estadística en la UE las publica la Oficina Europea de

Apoyo y Asilo de la Unión en julio de cada año sobre el año anterior. Así pues, las

últimas publicadas en este momento, a principios de 2015, lo fueron en julio de 2014

sobre el año 2013. De un número de peticiones de asilo cercano a las 500.000 en 2003

se ha pasado a en 2013 a 435.760 peticiones, si bien se incrementó significativamente

desde 2012, en el que hubo 335.290, por la existencia de conflicto en Siria y de otros

países, como Afganistán o Chechenia. En 2009, año en el que se promulga la norma

española, en la UE hubo 263.835 peticiones, la mitad que cinco años antes. El país que

más peticiones tuvo en 2013 fue Alemania, con 126.705, y el segundo Francia, con

66.265, con números significativos en Suecia, Reino Unido, Italia y Bélgica, que

recibieron el 75 % de las solicitudes. España recibió únicamente 4.445 solicitudes.

Como vemos las peticiones de asilo en España podemos calificarlas de anecdóticas en

comparación con el resto de Europa, ya que España supone aproximadamente el 8% de

la población europea y recibe el 1% de las peticiones. En cuanto a las concesiones, se

produjeron en toda la UE en 2013 112.910 en total, un 25,3 % de concesiones respecto

a los casos planteados. El 11,3 % de concesión de asilo, el 10 % de protección

subsidiaria y el 4 % por protección humanitaria. España fue aún más restrictiva que la

UE, concediendo el 11,8% de los casos planteados, 535 en total, el 4,5 % de concesión

de asilo, el 7,2 % de protección subsidiaria y el 0.1 % por protección humanitaria.




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3.- Indocumentados, apátridas y residencia por razones humanitarias.

No debemos confundirnos entre refugiados, indocumentados y apátridas, pues

son figuras muy diferentes. Ya hemos expuesto el especial régimen jurídico de los

refugiados, desarrollaremos ahora a los indocumentados, a los apátridas y a quienes

obtienen la residencia por razones humanitarias.

Los indocumentados son aquellos extranjeros que no tienen o no muestran su

documentación. No consideramos como tales a los extranjeros que prueban que no

tienen nacionalidad o que el país del que lo son no les reconoce o documenta, sino

únicamente los que no tienen o muestran su documentación. Estas personas no ninguna

protección por el derecho español. Si están en dichas condiciones no cumple con los

requisitos básicos para entrar a España, que es el de tener pasaporte propio que le

acredite la nacionalidad y en su caso visado. Si es encontrado intentando entrar

irregularmente en España se le someterá a un proceso inmediato concesión de un

Número de Identidad de Extranjero (NIE) y de devolución y si es encontrado ya dentro

del Estado, a un proceso preferente de sanción que conllevará la expulsión.

El apátrida es aquella persona que prueba que no tiene nacionalidad, porque

ningún país le reconoce como nacional suyo y no puede obtener ninguna

nacionalidad. Les protege la Convención sobre el Estatuto de apátridas de 1.954 y en el

Convenio de La Haya de 30 de agosto de 1961 para evitar la apatridia, ambos firmados

por España.

En cuando a los apátridas que puedan llegar a España, su estatus está regulado

en el artículo 34 de la LOEX y en el RD 865/2001 de 20 de julio, por el que se aprueba

el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida. El reconocimiento de esta

situación se solicita ante la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior,

debiendo solicitarlo el interesado, o iniciándose el expediente de oficio por la oficina si

conoce una situación de apatridia. El plazo para solicitarlo también es el de 1 mes desde

la llegada del extranjero a España, sin que la llegada irregular impida que se solicite.

En caso de presentación fuera de dicho plazo la misma se admitirá, pero se presumirá

que la petición es infundada. El apátrida debe acreditar tal condición, citando su

identidad, su lugar de nacimiento, su familia, su residencia anterior, su relación

anterior con otros Estados y el porqué de que en dicho momento carezca de

nacionalidad. Se tramita el expediente, y durante el mismo el apátrida tendrá derecho

de estancia y trabajo en nuestro país. La resolución, en caso de concederse el estatuto,

le da al apátrida derecho a residir en España y desarrollar cualquier actividad laboral,

pudiendo reagrupar a sus familiares en las condiciones de la LOEX. La validez del

documento es de dos años, y el mismo puede ser renovado en el mismo tiempo en

sucesivas ocasiones. La administración debe resolver el expediente en el plazo de 3

meses, y en caso contrario el silencio se considera desestimatorio. Al igual que en el

supuesto de los refugiados, la denegación de la petición supondrá la salida inmediata

del extranjero de España. Para obtener la nacionalidad española el apátrida debe estar

diez años residiendo legalmente en España, y cumplir el resto de condiciones ya vistas.

En España están reconocidos como apátridas por la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo, en situaciones consolidadas de conflictos respecto a soberanía de algún

territorio, los Saharauis, y también ocurrió en los últimos años del siglo XX en las

Guerras Balcánicas en los nacionales de algunos de los países en guerra, o tras la

disgregación de la URSS mientras los Estados que surgieron de la misma no estuvieron

reconocidos.




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Por último, existe una situación muy excepcional para permitir la residencia a un

extranjero, documentado o no, y se produce cuando el extranjero acredita razones

excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de

compromisos adquiridos por España, sin que estos motivos estén tasados en una

enumeración concreta (art. 34.2 LOEX y 211 RE-LOEX). Si se comprueban que dichos

motivos justifican, a criterio del Ministerio del Interior, su permanencia en España se le

concederá una Cédula de Inscripción que le permite residir en España. En 2013

únicamente se concedieron 5, habiéndose dado 60 casos desde 2009.

4.- Menores de edad.

Los menores de edad extranjeros que llegan a España sin sus padres o tutores

tienen una protección especial. Se les conoce jurídicamente como Menores de Edad no

acompañados (MENAS). El artículo 39.4 de la Constitución que establece que “Los

niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por

sus derechos”. Por ello tanto tenemos que tener presente en el ámbito internacional la

Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1.989 donde se

recogen derechos fundamentales del menor y medidas de protección a la infancia. En el

ámbito europeo, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por resolución

del Parlamento Europeo A3-0172/92 se afirman una serie de derechos de los niños

como el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, el derecho al nombre y a

la nacionalidad, a gozar de unos padres, personas o instituciones que las sustituyan, a

mantener contacto directo y permanente con los dos padres, a vivir con ellos, a

establecerse con su padre o su madre en el territorio comunitario y a residir en él, a

circular libremente, derecho a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad

jurídica, a la libertad de expresión, de conciencia, pensamiento y religión, a gozar de

su propia cultura, al ocio, a su vida privada, a la salud, a la igualdad de oportunidades,

a la educación, a la protección contra toda explotación económica y a la protección de

su dignidad. En los derechos laborales la Carta de la Unión Europea sobre derechos

sociales fundamentales de los trabajadores de 9 de diciembre de 1.989, realiza una

especial referencia a los niños y adolescentes, con una edad mínima para trabajar no

inferior a la edad de escolaridad obligatoria y en ningún caso inferior a los 15 años,

duración del trabajo limitada y trabajo nocturno prohibido, salvo aquellos empleos

determinados por las legislaciones o reglamentaciones nacionales.

En cuanto a la ley interna española, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de

protección jurídica del menor, establece una tabla de derechos que son los mismos que

reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales, especificándose el derecho al

honor, a la intimidad y a la propia imagen, a la información, previendo su protección

ante programaciones o tácticas publicitarias que pudieran perjudicarles física o

moralmente, a la libertad ideológica, esencial para cualquier persona y el derecho de

participación, a la asociación y reunión, a la libertad de expresión así como a ser oído,

tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial.

El principio general de la situación jurídica de los menores inmigrantes acompañados

por sus padres es el de que los mismos seguirán en principio la misma suerte de sus

padres, y si éstos son devueltos a su país, volverán con ellos. Muy diferente es la

situación de los menores no acompañados, ya que éstos disfrutan de la protección legal

anteriormente citada, en diferentes fases (art. 35 LOEX y 36, respecto a la posibilidad

de acceder al mercado laboral los inmigrantes mayores de 16 años).




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Primera fase, la intervención. La misma surge cuando se produce la detención

del menor por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hasta que el mismo es

puesto a disposición de las autoridades competentes en materia de protección de

menores. Localizado el menor extranjero por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuya

minoría de edad no puede ser establecida con seguridad, se le dará por los servicios

competentes la atención inmediata que requiriese, de acuerdo con lo establecido en la

legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento

inmediato del Ministerio Fiscal que dispondrá la determinación de su edad, para lo

que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que con carácter prioritario

realizarán las pruebas médicas necesarias. Se suele hacer mediante una radiografía de

la muñeca para conocer la madurez ósea o radiografía dental, para conocer la

mineralización dental, aunque ambas tienen un pequeño margen de error que los

médicos hacen conocer a la autoridad administrativa. Determinada la edad, con dicho

margen, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los

servicios competentes de protección de menores de la administración competente, que

es en España Administración Autonómica. En caso de ser mayor de edad el extranjero

quedará bajo la responsabilidad de la administración estatal que es la competente en

materia de extranjería.

Segunda fase, la decisión. En esta fase las Administraciones competentes

investigan las circunstancias personales y socio-familiares del menor inmigrante. Del

resultado de estas actuaciones depende la decisión última que se adopte sobre el futuro

del menor inmigrante en cuanto al retorno a su país de origen o su permanencia en

nuestro país. Conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo

informe de los servicios de protección de menores resolverá lo que proceda sobre el

retorno a su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto,

sobre su permanencia en España. El trámite habitual será comunicar la presencia del

menor al representante diplomático del país de su procedencia y éste se ponga en

contacto con los familiares o con los Servicios de Protección de Menores de dicho país,

aportando cuanta información se requiera sobre los antecedentes y situación socio

familiar del menor. Se procederá a la repatriación si la familia y/o el servicio de

protección de menores de dicho país se hacen cargo de él y se verifica que no existe

riesgo o peligro para la integridad del menor o la de sus familiares. En caso de que no

se localice a la familia, que no se hagan cargo de él, o por las circunstancias

socioeconómicas de la familia o del país de origen la devolución conlleve un riesgo para

el menor o para la propia familia, el menor se quedará residiendo en España. Hay

muchos países de origen que, por diversas circunstancias, no facilitan a las autoridades

españolas la información necesaria para acreditar que en el caso de la repatriación del

menor no exista riesgo o peligro para la integridad del menor o de sus familiares, y en

tal supuesto el menor también se quedará residiendo en España.

Elaborado el informe propuesto por parte de la Administración competente en

materia de protección de menores, generalmente de la Comunidad Autónoma, el

informe es elevado a la autoridad gubernativa a fin de que decida lo que estime

oportuno respecto a la permanencia o el retorno del menor. La repatriación del

menor será acordada, solo si se cumplen las anteriores condiciones, por el Delegado del

Gobierno o por el Subdelegado del Gobierno cuando tuvieran la competencia delegada

para ello y ejecutada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. La

repatriación se efectuará a costa de la familia del menor o de los servicios de protección




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o en consulado de su país, y en su defecto, de España. Si se decide la permanencia del

menor se pasa a la siguiente fase.

Tercera fase, la integración. La permanencia implica un permiso de residencia

en España, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiese sido

puesto a disposición de los servicios de protección de menores. Esta residencia conlleva

los derechos a la educación en España, a la asistencia sanitaria y a las prestaciones

sociales, y a que se siga intentando colaborar en pro de la reagrupación familiar del

menor en el país de origen o aquél donde se encontrasen sus progenitores si ésta fuese

posible. Los menores quedarán, por ello, residiendo en España legalmente y con la

obligación de quedar amparados por la CCAA correspondiente y de seguir estudiando.

Si cuando lleguen a los dieciocho años han estado en dicha situación por más de cinco

años habrán obtenido la residencia de larga duración. En caso contrario, llegada la

mayoría de edad, deberán contar con un contrato de trabajo para seguir permaneciendo

en España con permiso de residencia y trabajo, al menos hasta que cumplan estos cinco

años de residencia legal efectiva. Si llega la mayoría de edad, no han estado cinco años,

y no tienen contrato quedarán en situación irregular. Se ha de citar que en todo caso los

extranjeros menores de dieciocho años con discapacidad que tengan su domicilio

habitual en España tendrán derecho a recibir el tratamiento y cuidados especiales que

exijan su estado físico o psíquico (art. 14 LOEX).

5.- Estudiantes.

La situación de estudiante también es específica (art. 33 LOEX). En primer

lugar debemos destacar que independientemente del tiempo que esté en España, el

estudiante extranjero está situación de estancia, no de residencia. Esta disposición se

contradice con la Directiva del Consejo 204/14/CE de 13 de diciembre de 2004, que en

su artículo 12 expresamente se dispone que al estudiante le será expedido un permiso de

residencia por un periodo de al menos un año, siendo por ello una situación de estancia

o residencia especial, pero no con plenos efectos. En cuanto al régimen de extranjería, el

tiempo estado como estudiante no contabilizará para los 5 años de residencia legal

para obtener la residencia de larga duración. En cuanto a la nacionalidad, la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que dicha situación de estancia del

estudiante sí es una situación de residencia legal a los fines de adquisición de la

nacionalidad española por residencia.

En cuanto a los requisitos para entrar a España por estudio, el extranjero que

desee realizar trabajos de investigación o formación no remuneradas laboralmente, o

iniciar o ampliar estudios en cualquiera centros docentes o científicos españoles,

públicos o privados oficialmente reconocidos, deberá disponer del correspondiente

visado de estudios. Para ello deberá acreditar la matrícula en el centro de estudios,

tener autorización parental si es menor de edad, tener garantizados los medios

económicos para subsistir así como seguro médico. El permiso de estancia durará el

mismo tiempo que los estudios.

Si la estancia por estudios tuviera una duración superior a seis meses el

extranjero deberá solicitar la correspondiente tarjeta de estudiante extranjero en el

plazo de un mes desde la entrada efectiva en España. Se permite la posibilidad de

prórroga con carácter anual si los estudios no han finalizado y el interesado acredita que

sigue reuniendo los requisitos anteriores, y que ha superado las pruebas o requisitos

pertinentes para la continuidad de sus estudios.




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El estudiante extranjero tiene la posibilidad de desarrollar actividades

remuneradas en territorio español siempre que las actividades sean compatibles con la

realización de los estudios sin que los ingresos obtenidos puedan tener el carácter de

recurso necesario para su sustento o estancia.

También se permite a los estudiantes extranjeros solicitar los correspondientes

visados de residencia de un familiar de forma simultánea. A este respecto por familiar

se entiende al cónyuge e hijos menores de 18 años o sometidos a su patria potestad o

tutela. Estos familiares podrán permanecer legalmente en España durante el mismo

periodo que el del estudiante o investigador, con idéntico estatuto que el de éste. Los

familiares del estudiante o investigador no tendrán derecho a la autorización para la

realización de actividades lucrativas laborales.

Al acabar sus estudios el estudiante podría transformar su situación de

estancia por estudios en situación de residencia y trabajo, con determinados

requisitos; en primer lugar, debe haber permanecido en España durante al menos tres

años en la situación de estancia por estudios; en segundo lugar, debe haber realizado los

estudios o el trabajo de investigación con aprovechamiento, y no haber sido becado o

subvencionado por organismos públicos o privados dentro de programas de cooperación

o de desarrollo del país de origen; por último, deberá tener una oferta de trabajo (art.

199 RE-LOEX).

4. Obligaciones de los extranjeros en España

Además del cumplimiento de los requisitos que establece la LOEX y su

reglamento para poder entrar a España y permanecer en ella que supone su obligación

esencial, los extranjeros, una vez que residen en nuestro país, tienen otras obligaciones

que deben cumplir. Las tres principales obligaciones que debemos destacar en el

momento en el que ya residen en España son las de estar documentados, las

obligaciones fiscales y el sometimiento a un régimen sancionador específico y

diferenciado que recoge la LOEX.

1.- Obligaciones documentales.

La tenencia de la documentación por parte del extranjero es a la vez un derecho

y una obligación del mismo. Esta situación es un derecho porque el extranjero necesita

documentarse y acreditar su situación en España, en especial cuando es regular, y es una

obligación porque lo es también de los españoles, y porque la administración necesita

que esté documentado para poder conocer su presencia en España y realizar cualquier

tipo de trámite, tanto en el caso de regularidad como de irregularidad.

Este derecho/obligación existe independientemente de que los extranjeros

residan en España de forma regular o no, y en toda situación deberán ser y estar

siempre y en todo caso documentados, tanto con la documentación que portaban en el

momento de entrar en España como la que le hayan expedido las autoridades españolas

(art. 4 LOEX y 205 y ss. RE-LOEX). El documento se otorga en una comisaría, en una

oficina de extranjeros o en la Delegación de Gobierno. Podrán ser privados de la

documentación, además de en las circunstancias establecidas en la LOEX, únicamente

en las recogidas, tanto para extranjeros como para españoles, en la LO 1/1992 de 21 de




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febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Los documentos emitidos en

España serán;

a) Un Número de Identidad de Extranjero (NIE); es un documento con efectos

y carácter meramente identificativos, personal, único, exclusivo y secuencial. Se le

emite a los extranjeros que hayan solicitado permiso para permanecer en territorio

español sin ser en un visado, a aquellos a los que se les haya incoado un expediente

administrativo por su situación, (por ejemplo, tras el intento de entrada de manera

irregular en España), o a aquellos que tienen relación económica, profesional o social

con España, habitual pero sin residir en España. El NIE se emite en todo caso a quien

aún no tiene residencia regular en España. Este número figurará en cualquier

documento o trámite que le realice.

b) Una Tarjeta de Identidad de Extranjeros (TIE); Es un documento único y

exclusivo que se destina a documentar al extranjero en situación legal en España.

Esta Tarjeta justifica la legalidad de la presencia en España al propio tiempo que su

identificación. Los extranjeros que se encuentren en situación de irregularidad pueden

tener un NIE, pero no una TIE. La deben tener todos los extranjeros que vayan a

permanecer en España por un periodo superior a 6 meses, y debe ser solicitado en el

plazo máximo de un mes desde su entrada en España.

c) Cédula de Inscripción de Extranjeros (CIE); Se expide en aquellos supuestos

en los que resulta imposible la identificación del extranjero, bien porque el país de

origen no prevé la existencia de los documentos exigidos en España para expedir la

Tarjeta de Identidad, bien porque el extranjero no se ha sometido en su país de origen al

proceso de identificación. Este documento sólo se emite a aquellos extranjeros que no

incurren en causas de expulsión o devolución, en cuyo caso se le emite un NIE. Esta

Cédula de Inscripción le abre al extranjero la vía adecuada al proceso de normalización

pues podrá pedir el permiso de residencia en la forma ordinaria y buscar un trabajo. Si

la residencia le fuese denegada, será expulsado. Antes de concederle la CIE se le habrá

dotado, durante los primeros 3 meses, de un Documento de Identificación Provisional

(DIP) cuya única finalidad es la de que esté documentado durante dicho periodo.

d) Título de viaje para salida de España; Si el extranjero carente de

documentación y que se encuentra en situación de apatridia necesitase salir del

territorio español y no pudieren proveerse por este motivo de pasaporte propio, se les

expedirá un título de viaje con destino a los países que se especifique, previendo su

regreso a España si está previsto.

2.- Obligaciones fiscales.

Los extranjeros están totalmente equiparados a los españoles en los derechos

fiscales en el artículo 31 del texto constitucional; “Todos contribuirán al sostenimiento

de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema

tributario justo inspirado en los principios de igualdad y proporcionalidad que en ningún

caso tendrá alcance confiscatorio”.

El criterio de residencia fiscal implica que el Estado puede hacer tributar a

todas las personas que residen en su país independientemente de su nacionalidad y el

lugar donde obtengan rentas o posean bienes. El legislador puede establecer un tributo

que grave los bienes situados en su territorio o los contratos celebrados en el mismo con

independencia de la nacionalidad o residencia de las personas que participan en ellos.

En nuestro ordenamiento la regla general es que la nacionalidad no es el punto

de conexión básico para el pago de los tributos exigidos en España. La falta de




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consideración del criterio de la nacionalidad en el ámbito tributario básicamente

responde a la idea de que deben contribuir al sostenimiento del gasto público quienes

disfrutan de los servicios públicos y por lo tanto quienes residen en el país con

independencia de su nacionalidad. El criterio de la residencia fiscal es el más utilizado

en la actualidad por los países de nuestro entorno. Los residentes fiscales en nuestro

territorio nacional tributan por lo que tradicionalmente se ha denominado obligación

personal cuya consecuencia es la de tributar por todas las rentas o bienes con

independencia del lugar donde se obtengan o posean. Los no residentes fiscales en

España que tengan algún punto de conexión con España también estarán sometidos a

imposición, pero estos no residentes no estarán sometidos a obligación personal, sino a

obligación real, es decir, tributan sólo por las rentas o bienes que se obtienen o posean

en el territorio nacional.

Se entiende que una persona es residente fiscal en España cuando permanece

en nuestro país más de 183 días (6 meses) durante el año natural. Se emplea, por

tanto, un criterio basado en la residencia efectiva en nuestro territorio, y no meramente

registral como la que deriva de la inscripción en el padrón. En cuanto al cómputo de los

días, no se exige que los 183 días sean consecutivos, pues pueden ser alternos, pero sí

se computan de forma independiente por cada año natural. Se tendrán en cuenta las

ausencias esporádicas en España, ya que cuando un residente en España sale al

extranjero puntualmente, los días que pasa fuera del territorio nacional también se

computan junto a los que efectivamente permanece en nuestro país para saber si se

alcanzan entre todos ellos los 183 días exigidos. Por otro lado, los extranjeros que

realizan actividades de colaboración cultural o humanitaria a título gratuito por acuerdos

con las administraciones públicas españolas a pesar de que su estancia en España sea

superior a 183 días, no tributan en nuestro país.

El cómputo de los días de permanencia en España para determinar la residencia

fiscal se realiza durante un año natural. Esta forma de actuar implica que en el año de

llegada hay que esperar a que finalice el año natural para saber si se es residente o no.

El inmigrante que se incorpora como trabajador a una empresa en el año en curso

deberá tributar desde el primer momento como contribuyente del impuesto sobre la

renta de los no residentes (IRNR). Este impuesto tiene un devengo inmediato de tal

forma que cada vez que se le abone la nómina la cantidad retenida será el pago del

impuesto. Esta retención para los rendimientos del trabajo es, en 2015, del 24 % si no

media establecimiento permanente para ejercer la actividad y de un 35 % si sí media

(art. 25 y 19 del RDL 4/2004 de 5 de marzo). Al final de año, cuando ya se sepa si el

extranjero es o no residente fiscal en España se convertirá en contribuyente del IRPF y

tendrá que pagar por todas las rentas obtenidas desde su llegada, si bien podrá deducirse

lo pagado ese año por el IRNR.

Finalmente hay que destacar que existe determinada categoría de extranjeros

que, a pesar de cumplir con el requisito de la permanencia más de 183 días no se

les va a considerar residentes o, al menos, pueden optar por tributar por el IRPF o por

el IRNR;

a) Diplomáticos; miembros de misiones diplomáticas y de las oficinas

consulares y el personal dependiente de ellos, y miembros de las delegaciones y

representaciones permanentes acreditados ante organismos internacionales, así como el

cónyuge no separado legalmente e hijos menores de edad que convivan con las personas

citadas anteriormente.

b) Trabajadores transfronterizos.




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c) Trabajadores de temporada; salvo que se contemple una regulación

específica en los convenios para evitar la doble imposición, habrá que estar al tiempo de

permanencia de estos trabajadores en España. Si es inferior a 183 días tributarán por los

salarios percibidos como no residentes en el IRNR y si fuera superior, como

contribuyente del IRPF.

5. Régimen sancionador administrado de los extranjeros en España

Para todo aquél que trabaje con extranjeros es esencial tener un conocimiento

básico del régimen sancionador específico que se les puede aplicar. Tal y como hemos

visto, los extranjeros tienen muy controlada la forma de entrar, residir y trabajar en

España, actividades para las cuales requieren por lo general una autorización del Estado

previa. Si incumplen alguna de estas obligaciones podrán ser sancionados, incluso con

la expulsión de España. Es por ello por lo que este régimen tiene tanta importancia.

El régimen sancionador se contiene en la LOEX en sus artículos 50 a 66, según

lo dispuesto en la norma administrativa de general cumplimiento en España, la Ley

30/1992 de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y del Procedimiento

Administrativo Común. La competencia para sancionar la tiene el Subdelegado de

Gobierno en las CCAA multiprovinciales, y el Delegado de Gobierno en las

uniprovinciales (art. 55.2 LOEX). Si las infracciones correspondieran a

incumplimientos de la normativa laboral, el procedimiento sancionador lo iniciará la

Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

Recordemos que en lo relativo a las posibles sanciones que pueda recibir un

extranjero o un español y que están relacionadas con la inmigración irregular, el Código

Penal tipifica algunos delitos con penas importantes. Simplemente citaremos muy

generalmente que promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración

clandestina de personas está castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión (art. 318 bis CP).

1.- Infracciones.

No pretendemos enumerar en el presente epígrafe la totalidad de las conductas

que la LOEX establece como punibles, ya que tienen cierto detalle, si bien sí que

señalaremos las más destacadas que afectan a los extranjeros. La LOEX establece tres

tipos de infracciones del orden social, leves, graves y muy graves.

Las infracciones leves se regulan en el artículo 52 de la LOEX. Son

infracciones leves aquellas que no tienen gran trascendencia. Lo son, por ejemplo; los

defectos de comunicación de la situación del extranjero, como la de los cambios de

nacionalidad, estado civil, domicilio o situación laboral; encontrarse trabajando por

cuenta propia sin autorización cuando sí se tiene la de residencia, o en una ocupación

o ámbito geográfico diferente para el que tiene permiso; o por último la de contratar a

un extranjero para ocupación o ámbito geográfico diferente para el que tiene permiso

suponiendo una infracción cada uno de los trabajadores contratados en tales

circunstancias.

Las infracciones graves se regulan en el artículo 53 de la LOEX. Son

infracciones graves aquellas que ya suponen acciones voluntarias en las que se

vulneran los requisitos de estancia o trabajo. Pueden cometerlas los extranjeros o los




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españoles. Las infracciones graves que pueden cometer los extranjeros en situación

irregular son; permanecer en España tras la finalización del permiso de estancia o

residencia sin solicitar otro nuevo; estar trabando sin permiso de trabajo ni de

residencia; cometer tres infracciones leves en un año. Las infracciones graves que

pueden cometer los residentes en España, españoles o no son; no solicitar la Tarjeta

de Identidad del Extranjero; participar en actividades contrarias al orden público y la

seguridad pública; no dar de alta al extranjero en la seguridad social o incumplir

derechos laborales de los extranjeros; o finalmente favorecer la inmigración

irregular, contrayendo matrimonio de conveniencia, o inscribiendo situación de análoga

relación de afectividad falsa, dando falsamente de alta en la vivienda propia a un

extranjero, o invitando a un extranjero y permitirle que se quede en España acabado el

periodo de la invitación.

Las infracciones muy graves se regulan en el artículo 54 de la LOEX. Son

infracciones que ya conllevan la organización de la actividad irregular de

inmigración de personas con fines de lucro. Gran parte de estas infracciones por lo

general las pueden cometer únicamente los residentes en España, españoles o no, no

los extranjeros inmigrantes, ya que son; inducir, promover, favorecer o facilitar con

ánimo de lucro la inmigración clandestina; contratar trabajadores extranjeros sin

haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y

trabajo; simular con ánimo de lucro el empadronamiento de un extranjero o su

relación laboral; o las conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos,

nacionales o religiosos. Podrán cometer estas infracciones los extranjeros cuando

participen en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar

las relaciones de España con otros países. También es una falta muy grave la comisión

de una tercera infracción grave en el plazo de un año. Por último, los transportistas

tienen la obligación de comunicar a las autoridades cuando éstas lo determinen, las

personas que transportan a España desde un país fuera del espacio Schengen, así

como los billetes de vuelta no utilizados cuando se entre en España por turismo, y si

incumplen dicha obligación cometen una infracción muy grave.

En cuanto a la prescripción, las infracciones leves prescriben a los 6 meses, las

graves a los 2 años y las muy graves a los 3 años.

2.- Sanciones.

En cuanto a las sanciones, las leves se sancionan con multa de hasta 500 euros,

las graves con multas de entre 501 a 10.000 euros, y las muy graves multas de entre

de 10.001 hasta 100.000 euros. Para la imposición de las sanciones se deberán valorar

los principios de proporcionalidad, culpabilidad del autor, daño producido o el riesgo

derivado de la infracción y su trascendencia y la capacidad económica del infractor.

En cuanto a la prescripción, las sanciones leves prescriben al año de

imponerse, las graves a los 2 años y las muy graves a los 6 años.

3.- Procedimiento sancionador.

En el derecho vigente hay tres tipos de procedimientos sancionadores

administrativos que afectan a los extranjeros. Los tres tipos de procedimiento son el

ordinario, el preferente y el simplificado. El ordinario será el proceso que se

desarrolle por defecto en la generalidad de las infracciones ordinarias. El preferente el




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que se desarrolle ante situaciones de flagrantes y graves vulneraciones de la LOEX

que pueden llevar a expulsiones del extranjero en un corto espacio de tiempo. El

abreviado el de algunas infracciones leves concretas y poco numerosas. Pasamos a

destacar sus elementos esenciales.

Primero; el procedimiento ordinario se aplica en la generalidad de las

infracciones tanto graves como muy graves anteriormente descritas. Si las infracciones

son relativas a actividad laboral irregular lo inicia la Inspección de Trabajo, en caso

contrario la Delegación o Subdelegación de Gobierno competente (art. 63 LOEX y 226

a 233 RE-LOEX).

El acuerdo de incoación del expediente es el documento que lo inicia. Debe

contener todos los datos necesarios para el ejercicio del derecho de defensa del

implicado; su identificación, los hechos sucintamente expuestos que motivan la

incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran

corresponder; el instructor y secretario del expediente; el órgano competente para la

resolución del expediente; las posibles medidas de carácter provisional que se hayan

acordado; y sobre todo la indicación del derecho a formular alegaciones y a la

audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio. Habrá de indicarse

expresamente el derecho del interesado a la asistencia gratuita, en el caso de que

carezca de recursos económicos suficientes, el derecho del interesado a la asistencia de

intérprete si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen; y si el acuerdo

de expulsión que pueda dictarse conllevará la prohibición de entrada en España, que

será extensiva al territorio Schengen. Si el acuerdo no tuviese alguno de estos aspectos

y ello conllevase la vulneración del derecho de defensa del extranjero, el mismo podrá

ser anulado por defecto de forma.

El acuerdo se comunicará al instructor y a los interesados, entendiendo en todo

caso por tal al expedientado. Los interesados disponen de un plazo de 15 días para

aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes,

proponer pruebas y concretar los medios de que pretendan valerse. Si no alegase nada, o

de no realizarse o admitirse la prueba por no tener relación con el supuesto, el acuerdo

de incoación podrá considerarse ya propuesta de resolución.

Cursada la notificación, el instructor del procedimiento realizará de oficio

cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, y recabará los

datos e informaciones que sean necesarios para determinar en su caso, la existencia de

responsabilidades susceptibles de sanción. El órgano instructor podrá acordar la

apertura de un periodo de prueba, por un plazo no inferior a 10 días ni superior a 30

días. En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma

motivada la práctica de aquellas pruebas que, hubiesen propuesto aquéllos cuando por

su relación con los hechos se consideren improcedentes. El órgano instructor recabará

de los órganos y dependencias administrativas pertenecientes a cualquiera de las

Administraciones públicas la información que fuera necesaria para dictar la resolución.

La propuesta de resolución se notificará a los interesados. Si se han tenido en

cuenta hechos o alegaciones nuevas al acuerdo de incoación se les concederá un plazo

de 15 días para formular nuevas alegaciones y presentar los documentos e

informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento. En caso

contrario, no se le concederá nuevo periodo de alegaciones.

Antes de dictar la resolución, el órgano competente aun podrá decidir, motivadamente,

la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el

procedimiento. El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificará




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a los interesados, a quienes se concederá un plazo de siete días para formular las

alegaciones que tengan por pertinentes. Las actuaciones complementarias deberán

practicarse en un plazo no superior a cinco días.

El órgano competente dictará resolución motivada que se adoptará en el plazo

de 10 días desde la recepción de la propuesta de resolución y los documentos,

alegaciones e informaciones que obren en el procedimiento. La hipotética resolución

de expulsión deberá ser comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores a la Embajada

o Consulado del país extranjero y anotada en el Registro Central de Extranjeros de la

Dirección General de la Policía.

Segundo; el procedimiento preferente (art. 63 LOEX y 234 al 237 RE-LOEX)

se aplica en los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión en los

siguientes casos; en el caso de que se encuentre a un extranjero en España en

situación irregular por permanecer tras la finalización del permiso de estancia o

residencia sin solicitar una nueva si se considera que el extranjero puede incomparecer,

dificultar o evitar la expulsión o suponer un peligro para el orden público (se suele

presuponer si el extranjero no tiene arraigo en España, y es el supuesto estadísticamente

más habitual); en las sanciones graves de participar en actividades contrarias a la

seguridad nacional; en las muy graves por participar en actividades contrarias a la

seguridad nacional, o promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro la

inmigración clandestina; y cuando el extranjero ha sido condenado por la comisión de

un delito con pena privativa de libertad de más de un año.

En cuanto al procedimiento en sí, cuando de las investigaciones se deduzca la necesidad

de realizar la expulsión, se le da traslado por escrito al interesado del acuerdo de

iniciación del expediente para que alegue lo que considere oportuno en el plazo de 48

horas, advirtiéndose que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante

sobre el contenido de la propuesta, el acuerdo de iniciación del expediente será

considerado como propuesta de resolución. El interesado por supuesto también tiene

derecho a letrado que en su caso se le proporcionará de oficio, así como a ser asistido

por un intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de

que careciese de medios económicos. Si el interesado formulase alegaciones y realizara

proposiciones de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la

pertenencia o no de aquella.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas, por improcedencia o innecesarias,

se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia en un

plazo de 48 para que formule alegaciones. En este supuesto, el acuerdo de iniciación

del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como

propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de la prueba propuesta la

resolución se notificará al interesado, se realizará en el plazo máximo de 3 días. Tras

esta prueba se le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de 48

horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes.

Transcurrido dicho plazo, se procederá a elevar la propuesta de resolución junto con el

expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

La resolución se dictará de forma inmediata, deberá ser motivada, resolverá

todas las cuestiones planteadas en el expediente y no podrá aceptar hechos distintos

de los determinados en el curso del procedimiento, siendo notificada al interesado.

Durante la tramitación del expediente el instructor podrá solicitar al juez de instrucción

el ingreso del extranjero en un centro de Internamiento de Extranjero durante el




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tiempo en el que se instruye el expediente, por un plazo máximo de 60 días. En caso

de no finalizar el procedimiento en dicho plazo, se debe interesar el cese inmediato del

internamiento. La ejecución de la resolución se realizará de forma inmediata.

La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención y de internamiento y

la resolución de expulsión, serán comunicadas a la Embajada o Consulado del país del

extranjero y se procederá a su anotación en el Registro Central de Extranjeros de la

Dirección General de la Policía.

Tercero; el procedimiento simplificado (art. 33.6 LOEX y 234 a 237 RE-

LOEX) se aplica en los expedientes por infracciones leves. En este proceso se limitan

los plazos y los trámites al máximo. En el plazo de 10 días a partir de la comunicación y

notificación del acuerdo de iniciación, el órgano instructor y los interesados

efectuarán, respectivamente, las actuaciones pertinentes, la aportación de cuantas

alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, la

proposición y práctica de prueba. Transcurrido dicho plazo el instructor formulará una

propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos que se

consideren probados y su exacta calificación jurídica, con determinación de la

infracción, de la persona o personas responsables, y la sanción que propone, o bien

propondrá la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad. En el plazo de

3 días desde que se reciba el expediente, el órgano competente para resolver dictará

resolución. Este procedimiento simplificado deberá resolverse en el plazo máximo de 2

meses.

Por último, debemos hacer una referencia, por su trascendencia, a la medida de

internamiento en los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE). Esta medida

no es similar a un internamiento en prisión, toda vez que estos centros no tienen

carácter penitenciario. Evidentemente se le limitan al extranjero sus derechos a la

libertad y a la libre circulación, en concreto a la deambulación, pero se ha de entender

como una medida excepcional, preventiva y absolutamente temporal, que únicamente se

puede tomar de modo excepcional en el caso de expediente en el que se solicite la

expulsión del extranjero si se prevé que puede intentar eludirla. Se tomará esta medida

si se aprecia riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación

identificativa, o si ha habidos actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la

expulsión.

Esta medida sólo la puede tomar Juez de Instrucción competente, y durante el

plazo máximo de sesenta días. Esta temporalidad provoca que los CIES, por desgracia

y de forma absolutamente injustificada, no tengan la atención legislativa y de medios

que deberían. No podrá acordarse el ingreso de menores en los centros de

internamiento, salvo que sean niños pequeños que acompañen a sus padres, con informe

favorable del Ministerio Fiscal. El internamiento será comunicado al Ministerio de

Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país.

En España nunca había existido una norma reglamentaria que los regulara hasta

que se dictó el Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el

reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de

extranjeros. Se había regulado, apresuradamente, en seis artículos de la LOEX con el

número 62. Dicho reglamento establece el procedimiento a seguir en el ingreso y los

derechos de los extranjeros, que desde su ingreso tienen derecho a ser informados de su

situación, a sus derechos fundamentales y el ejercicio de sus garantías jurídicas, en

especial el derecho de defensa ante el expediente de expulsión. Tienen derecho a recibir

asistencia médica y de asistentes sociales o de ONGS que trabajen en la protección de




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sus derechos, y a comunicar con sus familiares o con los Consulados de su país o con

asociaciones de protección de inmigrantes tantas veces como su capacidad económica lo

permita. Pueden elevar ante el Juez de Guardia cualquier queja, consulta o petición

sobre su situación, en especial en lo relativo a sus derechos fundamentales. Tienen las

obligaciones generales de su estancia en el centro y el respeto y cumplimiento del

régimen del mismo, y a someterse a reconocimiento médico a la entrada y salida del

centro. En situaciones en las que lo requiera la seguridad, y por decisión del director del

centro se podrán utilizar medios de contención física personal proporcionales a la

situación o de separación preventiva del agresor en habitación individual. Deben ser

autorizados expresamente por el director del centro, que deberá comunicar lo antes

posible a la autoridad judicial la situación, que deberá resolver sobre la medida. La STC

nº 17/2013 de 31 de enero consideró dicha medida como constitucional.

6. La salida de los extranjeros de España

Una vez que el extranjero está en nuestro país, las diferentes formas de salir son;

Salida voluntaria; Es el abandono libre del territorio nacional. Se debe realizar por los

puestos habilitados al efecto, previa exhibición del pasaporte, título de viaje o

documento válido para la entrada en el país. Podrá realizarse con documentación

defectuosa o incluso sin ella, si no existiese prohibición ni impedimento alguno a juicio

de los servicios judiciales de control de fronteras (art. 28.1 LOEX y 19 a 22 RE-LOEX).

Salida obligatoria; La salida obligatoria se produce como resultado de una previa

actuación administrativa, tras la tramitación de un expediente, notificada al interesado

con posibilidad de iniciar los recursos a que hubiera lugar (art. 28.3 LOEX). Tales

supuestos de salida obligatoria son los siguientes;

a) Expulsión por orden judicial en los casos previstos en el Código Penal o por

resolución administrativa en los casos previstos por la ley.

b) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero

para continuar permaneciendo en España, cumplimiento del plazo en el que el

extranjero se comprometiese a volver a su país en un marco de programa de retorno

voluntario, o falta de autorización para encontrarse en el territorio nacional.

En el primer supuesto existe una resolución denegatoria de la solicitud de

continuar. En el segundo, el compromiso del extranjero de salir. En estos supuestos en

los que no hay sanción de expulsión, si la salida se efectúa en plazo, no se le prohíbe la

entrada al país en otro momento posterior.

En el tercer supuesto, si el extranjero está en España de forma sin permiso, se

tramita un expediente de sanción, que puede conducir bien a la expulsión o bien a la

imposición de una multa (art. 53.1.a y 57 LOEX).

Al extranjero en estos casos no se le detiene y se le obliga a salir detenido, sino

que se le da el citado plazo por la Delegación de Gobierno para que lo haga

voluntariamente. De no efectuarse la salida en el plazo estipulado, el extranjero sí

que cae en una situación irregular de hecho, en la que, si lo detienen, se tramitará su

expulsión de forma preferente e inmediata, y podrá ser internado en un CIE (Centro

de Internamiento de los extranjeros).

Hay determinados supuestos en los que si el país de origen no admite el

extranjero, este no puede ser devuelto, ya que no hay lugar al que trasladarlo, y queda

en España en una situación muy complicada. Un “limbo jurídico” en el que no tiene




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residencia regular, pero tampoco se puede devolver. Esto ha ocurrido, hasta ahora, con

Cuba, por ejemplo, que en muchos supuestos no admite la devolución de sus nacionales

si han salido de la isla de manera irregular. Hasta que no pueda solicitar una posible

residencia por arraigo dicha persona no puede regularizar su situación de forma

definitiva.

En cuanto a la salida con autorización judicial, en el supuesto de extranjeros

que estén procesados o inculpados en un procedimiento por delitos castigados con

pena privativa de libertad inferior a seis años, el juez podrá autorizar, previa audiencia

al fiscal, su salida de España, siempre que se cumplan los requisitos de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resulta procedente de conformidad con

lo previsto en la LOEX (art 57.7 LOEX). Todo ello a salvo de los casos en los que

haber sido víctima de un delito relacionado con la inmigración ilegal y la trata de

personas permita a la misma permanecer en España.

También se puede dar la situación de prohibición de salida de un extranjero. El

Ministerio del Interior podrá prohibir la salida de España del extranjero por razones

de seguridad nacional o de salud pública. Las prohibiciones de salida se deben

notificar formalmente al interesado y deberán expresar los recursos que procedan contra

ellas y sus requisitos (art 28.2 LOEX y 22 RE-LOEX).

Tales supuestos son;

1) Los extranjeros incursos en un procedimiento judicial por la comisión de

delitos en España (salvo que se haya establecido su expulsión por lo señalado

anteriormente).

2) Extranjeros condenados por la comisión de delitos en España a penas de

privación de libertad y reclamados cualquiera que fuera el grado de ejecución de la

condena, y los de aplicación de convenios sobre cumplimiento de penas en el país de

origen de los que España sea parte (también salvo expulsión señalada anteriormente).

3) Extranjeros reclamados y, en su caso, detenidos para extradición por los

respectivos países, hasta que se dicte la resolución procedente.

2.- La expulsión del extranjero de España.

La sanción inicial por estar residiendo de forma irregular en España es la

multa económica, no la expulsión. Es decir, si un extranjero está residiendo en España

de manera irregular y no tiene otro condicionante negativo en su actividad en España

(imaginemos que entró con autorización de residencia y de trabajo, se le ha caducado,

no ha logrado otro trabajo y no ha podido renovarla), la sanción por la simple estancia

irregular es la multa, y la autoridad le conminará a regularizar su situación o a

abandonar el país mediante una orden de salida obligatoria, pero no le sancionará con la

expulsión.

Sin embargo, si además de la estancia irregular hay otros hechos negativos que

haya cometido el extranjero probados en su expediente, sí se puede decretar la

expulsión. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es la que ha concretado estos otros

hechos negativos que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición

de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en

España, y son los siguientes: 1.- estar indocumentado el extranjero y por tanto sin

acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entro en

territorio español; 2.- haber sido detenido por su participación en un delito con

posterior condena; 3.- carecer de domicilio y de arraigo familiar y social; 4.- haberse

dictado con carácter previo a la sanción de expulsión de que se trate una orden de




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salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin

haber intentado legalizar su situación en España. En estos supuestos, que por lo general

pueden afectar a muchos extranjeros que residan de forma irregular en España, sí se

puede determinar la expulsión del mismo, pero si el extranjero no cumple ninguno de

ellos no se le puede expulsar. También es causa directa para la expulsión la condena

por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con la

pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales

hubieran sido cancelados (art. 57.2 LOEX).

La imposición de la expulsión se debe motivar en todo caso, y para ello siempre

es necesaria la tramitación de un expediente administrativo. Recordemos que si se

intercepta a un extranjero en el momento de la entrada irregular a España no se le

expulsa, sino que se le devuelve de forma inmediata si hay acuerdo de repatriación con

el país de origen (en el caso del África más cercana suele haberlo), y para ello no es

necesaria la tramitación de expediente al efecto. Si se decreta la expulsión no cabe la

posibilidad de imponer al mismo tiempo y de forma conjunta la sanción de multa,

eliminando esta. No es posible la expulsión de ciudadanos españoles.

Existen unos supuestos en los que la expulsión gubernativa no es posible, ya

que en ellos se considera que el extranjero tiene un especial vínculo o relación con

España. Estos casos son los de los extranjeros; nacidos en España que hayan residido

legalmente en los últimos cinco años; que tengan reconocida la residencia

permanente; que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad

española; que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para

el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional

ocurridos en España; que reciban una prestación contributiva por desempleo, o sean

beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público, destinada a

lograr una inserción o reinserción social o laboral; los cónyuges de los extranjeros,

ascendientes e hijos menores o incapacitados a cargo del extranjero que hayan residido

legalmente en España durante más de dos años; las mujeres embarazadas cuando la

medida suponga un riesgo para la gestación o para la salud de la madre; y por último,

como ya citamos anteriormente, quienes colaboren con la lucha contra las redes

organizadas del tráfico de personas (art. 57.5 y 6 y art. 59 LOEX).

Una vez finalizado el expediente que establezca la expulsión, la misma se

ejecuta de forma inmediata. Se le dará al extranjero un plazo voluntario para que

abandone el territorio nacional, que oscilará entre 7 y 30 días con la finalidad de

que prepare la salida respecto a los trámites personales del traslado. Si el plazo fuera

menor a 15 días deberá motivarse la causa de dicha situación, que se considera

excepcional. Dicho plazo podrá ampliarse de forma excepcional atendiendo a las

circunstancias que concurran en cada caso, tales como la duración de la estancia, tener

a cargo menores escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

En el caso de que el extranjero tenga a su cargo menores escolarizados, no procederá

la ejecución de la sanción de expulsión hasta la finalización del curso académico salvo

que el otro progenitor sea residente en España y pueda hacerse cargo de ellos.

Transcurrido dicho plazo sin que el extranjero haya abandonado el territorio

nacional, los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería

procederán a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que haya de

hacerse efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de 72

horas desde el momento de la detención, el instructor o el responsable de la unidad de

extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido podrá




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solicitar de la autoridad judicial el ingreso del extranjero en los centros de

internamiento establecidos al efecto por el tiempo imprescindible para ejecutar la

expulsión.

Existen dos posibles clasificaciones de las expulsiones en España. Atendiendo al

órgano que adopta la medida (gubernativa y judicial), o a su obligatoriedad o no

(forzosa o voluntaria).

1.- Clasificación por el órgano que ejecuta la expulsión;

1.1.- La expulsión gubernativa se produce cuando la obligación de abandonar

España surge en cumplimiento de una decisión gubernativa, generalmente de la

Delegación o Subdelegación del Gobierno del lugar en el que se encuentre el extranjero.

1.2.- La expulsión judicial es la impuesta por un juez (casos citados por el art.

57.7.a LOEX y 247 del RE-LOEX). Cuando el extranjero se encuentre procesado o

inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley establezca

una pena privativa de libertad inferior a seis años y este proceso conste en el expediente

administrativo de expulsión, la Delegación del Gobierno solicitará al Juez que, previa

audiencia del Ministerio Fiscal, oído el interesado y las partes personadas en el proceso,

pueda autorizar su expulsión en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a

tres días. El juez podrá establecerlo si lo considera oportuno, pero en ningún caso si se

dan circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. La ley no las cita, pero

estas podrían ser la existencia de arraigo, de familia a su cargo, o similares. Desde

luego es una posibilidad que atenta contra la posibilidad de integración de los

extranjeros, y en el que Juez tendrá que tener muy acreditada la comisión del delito, ya

que en este supuesto el extranjero está incurso en un procedimiento judicial, no ha sido

aún condenado.

Cuestión distinta pero relacionada con la expulsión es la contemplada en el

artículo 89 del Código Penal, en la situación de extranjeros ya condenados

penalmente. En este caso se puede establecer la sustitución de la pena privativa de

libertad inferior a seis años impuesta a un extranjero por la expulsión de España. Si la

pena es mayor de seis años también se puede expulsar al extranjero si ha cumplido tres

cuartas partes de la condena. En ambos casos es necesaria la previa audiencia del

interesado.

2.- Clasificación por el tipo de expulsión;

2.1.- La salida voluntaria sin esperar a la ejecución forzosa de la expulsión

se produce cuando el extranjero la solicita como sustitución de la pena de prisión y

cuando el extranjero conoce que la Delegación o la Subdelegación del Gobierno ha

decretado su expulsión en un proceso administrativo y voluntariamente decide

abandonar España.

2.2.- La expulsión forzosa se produce cuando, cumplido el plazo impuesto sin

haber abandonado el extranjero el territorio nacional, se detiene al extranjero y se

aprecia que el extranjero no ha abandonado el país. En tal supuesto los funcionarios

judiciales competentes en materia de extranjería procederán a su detención y

conducción hasta el puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsión. Si

la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas desde el momento de la

detención el instructor podrá solicitar de la autoridad judicial el ingreso del extranjero

en los centros de internamiento establecidos al efecto (CIE). El periodo de

internamiento sin que pueda prolongarse en ningún caso más allá de 60 días o hasta que

se constate la imposibilidad de ejecutarlos en dicho plazo. Si pasa el plazo de 60 días el

internamiento del extranjero deberá cesar. No podrá acordarse un mero internamiento




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sobre la base del desarrollo de un expediente de expulsión, sino únicamente para

ejecutarla de manera inmediata o para la devolución del extranjero que ha entrado de

forma irregular en España y se le ha detenido en ese momento.

Caso práctico

Anton Marielli, argentino con pasaporte italiano, Chao Shi Pin, Chino, y Mohamed

Oblina, egipcio, residen en España. Los tres tienen la intención de casarse. Anton

Marielli con una compatriota que reside en Argentina en el Juzgado. No tienen

intención de vivir juntos como matrimonio. Chao Shi Pin, con la marroquí Sheila Asima

con permiso de trabajo español transfronterizo mediante el rito coránico. Mohamed

Oblina, con la francesa Briggit Asumil, residente en Moya mediante el rito hebraico.

Además, los tres quieren votar en sus países de residencia habitual a las elecciones

estatales de su país y a las locales españolas. Chao tiene un hijo extramatrimonial en su

país de 21 años.

Conteste a las siguientes preguntas;

1.- ¿Tienen los tres extranjeros, a grandes rasgos y en niveles generales, los mismos

derechos en España?

2.- ¿Podrían celebrarse las citadas bodas? Exponga los requisitos legales para la posible

celebración.

3.- ¿Qué supondrán las bodas a su situación legal respecto a la estancia o residencia?

4.- ¿Pueden ejercer los derechos al voto citados?

5.- ¿Puede Chao reagrupar a su hijo?

6.- ¿Qué requisitos generales y concretos deberá cumplir para hacerlo?

Normativa citada

Constitución Española.

Código Civil español.

Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen electoral General.

Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad

Ciudadana.

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y de

modificación parcial del Código Civil, y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social.




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Ley 12/2009, de 30 de octubre, del derecho de asilo y de la protección

subsidiaria.

Real Decreto 865/2001 de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de

reconocimiento del estatuto de apátrida.

Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y

residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la UE

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley

Orgánica 4/2000 de 11-1-2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de

funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de

extranjeros.

LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL

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