Los derechos a priori en Carlos Nino

EXPLORANDO LA IDEA DE DERECHOS A PRIORI Y A POSTERIORI EN CARLOS NINO:

UNA FIGURA IMPOSIBLE? VARIACIONES SOBRE DEMOCRACIA, DERECHOS

HUMANOS, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Gustavo Maurino1

“Unfortunately, there is no exact science available to resolve the tensions among rights, democracy

and law. The challenge for all those committed to the ideal of constitutionalism is to balance these three

elements when they conflict. By seeking this balance, we seek to reach the threshold where vicious,

debilitating, and mutual antagonisms convert themselves into virtuous, fortifying, and perhaps liberating

support”.

Nino, Carlos “La constitución de la democracia deliberative”

I.- INTRODUCCIÓN

Entre las diversas e influyentes contribuciones de Carlos Nino a la filosofía política y jurídica

de Hispanoamérica se destacan dos magníficas obras de fundamentación filosófica: sobre los derechos

humanos y sobre democracia, los dos fenómenos morales y políticos más característicos de la

modernidad.

El recorrido por los escritos y libros que dejó Nino en esos 25 años nos muestran la enorme

fecundidad de su pensamiento, así como los diversos ajustes, especificaciones, profundizaciones,

revisiones y transformaciones a los que su búsqueda lo iba llevando, guiado siempre por una insaciable

inquietud y curiosidad intelectual, y un ejercicio tan honesto como inclaudicable de la razón discursiva.

Todos los resultados de sus investigaciones y argumentos eran genuinamente provisionales y

revisables tan pronto como apareciera un buen contra-argumento o un nuevo argumento que reafirmara

sus propias tesis, ya sea que este proviniera de alguna lectura, de la discusión con sus colegas en la

academia o de los intercambios con sus discípulos y estudiantes en diversas partes del mundo.

De hecho, creo que la impronta personal del autor requiere que sus obras –incluso sus libros

fundamentales- sean leídas y analizadas como un proyecto dinámico, en constante movimiento y

evolución (en constante diálogo e interpelación consigo mismo) y no como productos cerrados o

autónomos. En particular, creo que su monumental obra de fundamentación sobre los derechos y sobre la

democracia nos dice más, nos da más cuando la tomamos como un producto abierto, inestable, como una

invitación a la discusión y la revisión, como una matriz con puntos o líneas de fuga posibles y diversos

que el propio autor fue analizando y probando en sus magníficos aportes académicos.

1 Una versión distendida de este trabajo fue publicada en “Atolón(drado)” - Revista de Pensamiento

Etílico. Número 14, pág. 14. Pub. el 14 de Marzo de 2014. No difundir, ni circular o indecibles

maldiciones se posarán sobre usted.

En este trabajo voy a ocuparme del desarrollo de una de las herramientas argumentales clave

que Nino utilizó para resolver la tensión entre Derechos Humanos y Democracia (como él entendía que

era valioso concebir a estos dos artefactos), y particularmente, para anclar su propuesta de justificación

sobre el control de constitucionalidad: la distinción entre derechos –morales- a priori y a posteriori. Creo

que Nino apoyó fuertemente en esta distinción una clave de salida a las tensiones críticas de los dos

ideales, y –como suele ocurrir- estas claves tienen algo de llaves magistrales pero también algo de

salvavidas de plomo; no porque sea una mala idea, sino porque el problema que intentan disolver es

especialmente complejo.

En este trabajo realizo una reseña de la manera en que Nino introdujo, utilizó y desarrollo esta

herramienta. Quedará para el seminario, mi presentación de una evaluación crítica de su funcionalidad

para lograr aquello que Nino deseaba, en particular, para justificar el alcance y límites del control judicial

de constitucionalidad y el alcance de los derechos sociales en una democracia constitucional.

II.- UN POCO DE CONTEXTO SOBRE LOS EJES DEL PENSAMIENTO DE NINO SOBRE

DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

La reconstrucción de la secuencia de pensamiento de Carlos Nino sobre los derechos humanos y la

democracia presenta, en buena medida, la historia de dos universos inicialmente separados, que

comienzan progresivamente a acercarse, para terminar convergiendo en una implicación y tensión mutua.

De hecho, la configuración de cada uno de estos “artefactos” –los derechos humanos y la democracia- se

va realizando en buena medida a través de ajuste mutuos de sus ámbitos de relevancia práctica. La

presentación del recorrido de Nino presenta así una notable dificultad metodológica, que refleja la notable

complejidad del pensamiento del autor. La mayoría de los ajustes y movimientos argumentales de Nino

fueron graduales, y a veces no se proyectan uniformemente en los trabajos posteriores, los cuales suelen

dar cuenta de algunas novedades pero no de otras; Por otro lado, algunos artículos introducen elementos

analíticos valiosos y novedosos pero que no fueron proyectados en papers o libros posteriores, todo lo

cual implica que el desarrollo de esos 25 años de trabajo no tenga una línea “evolutiva” evidente o simple.

No obstante ello, es perceptible y pueden identificarse claramente ciertos “grandes momentos” en

los que el pensamiento del autor da un giro relevante, y que él mismo identifica o reconoce al revisar su

obra. Creo que vale la pena mencionarlos al iniciar este recorrido, acaso para que sirvan como un mapa,

aunque incompleto, orientador de algunas grandes secuencias o movimientos. Estos hitos se refieren a

diversos elementos del esquema teórico del autor.

1.- Sobre la Causalidad: Como sabemos, Nino apoyó en buena medida su discusión sobre el

alcance de los derechos (y con ello su teoría sobre cuáles eran los derechos fundamentales) en una

exploración sobre los deberes negativos y positivos y la violación de los derechos por omisión.

Asimismo, vinculó la dimensión antiperfeccionista de su liberalismo, y la determinación de los límites de

la interferencia estatal sobre las acciones individuales, en buena medida, en la noción de acciones

privadas, definidas como aquéllas que no dañan a terceros. Ambos temas, centrales en el armado teórico

del autor, fueron considerados como tributarios de una teoría más general sobre la causalidad (ver

artículos de 1979). Pues bien, en relación con este elemento teórico, el pensamiento de Nino tuvo un

momento inicial en el se acercaba explícitamente a las tesis de Hart y Honoré, vinculando la adscripción

de causalidad a la “existencia de expectativas de conductas” en el marco de las pautas de moralidad

vigentes. Pero esa idea, ciertamente normativa, sobre la causalidad, giró luego (en 1984) hacia un perfil

también normativo pero diferente, que ya no la vinculaba con la moral positiva sino con la moral ideal, la

causalidad pasó a depender de la adscripción de deberes de conducta, pero ya no de los que de hecho se

adscriban en la sociedad relevante, sino de los que sea correcto adscribir, de acuerdo a juicios morales

correctos. Este giro conceptual impactó notablemente en el abordaje de los dos temas mencionados, si

bien respecto de la operación del “antiperfeccionismo” se manifestó con significativa tardanza.

2.- Sobre el Constructivismo: En un primer momento de su construcción metaética –en EyDH1 y

los trabajos anteriores- la posición de Nino se identifica en gran medida con la postura de Rawls en “A

theory of justice”. Sin embargo, a partir de un artículo de 1988 (“Constructivismo epistemológico…”)

Nino se separará notablemente de esa posición, proponiendo la tesis que considera intermedia entre Rawls

y Habermas. Este constructivismo epistemológico será más claramente consistente con lo que Nino

llamará “relativismo conceptual”, y que en última instancia calificará como una forma de

“convencionalismo”, sutil y sofisticadamente diferenciada de otros convencionalismos que Nino siempre

rechazará. Su recorrido puede ser visto como un cambio significativo en la posición metaética, pero

también a la manera de un movimiento de mayor precisión y definición sobre los elementos de la posición

metaética a la que adscribiera originalmente (llamada primero “construccionismo” y luego

“constructivismo”, con el calificativo de “epistemológico”). Si consideramos como definitorio de la

posición originaria de Nino, la adopción de una postura trascendental acerca de los presupuestos del

discurso moral, entonces su desarrollo posterior implicaría un cambio antes que una mayor precisión. Si

la descripción de su postura se asentara sobre el rechazo del realismo y el escepticismo y la preferencia

por una teoría metaética basada en la “aceptabilidad hipotética de juicios en el marco de ciertos

presupuestos discursivos”, el camino recorrido bien puede ser descripto como el de una progresiva

afinación de su artefacto analítico.

3.- Sobre la Democracia: El afinamiento o cambio metaético se dio conjuntamente con (y

posiblemente fue un ajuste demandado por) la transformación en la justificación de la democracia. En sus

primeras preocupaciones sistemáticas sobre este tema, su rol en la justificación de las autoridades

políticas, y la supremacía moral de las normas sancionadas democráticamente frente a las de otros

sistemas políticos (puntualmente las dictaduras), Nino sostuvo la tesis de que el procedimiento

democrático, en tanto sucedáneo de la práctica del discurso moral, constituía un caso de “justicia procesal

pura perfecta” (EyDH1). A su vez, el ámbito de asuntos o materias en que el procedimiento operaba y

producía (aunque imperfectamente) soluciones moralmente justas, estaba conceptualmente delimitado por

el de los derechos morales. La democracia operaba allí donde el espacio moral del los derechos

fundamentales terminaba (o allí donde existían algunas indeterminaciones morales marginales o zonas de

penumbra). A partir de los artículos publicados en 1986 en Análisis Filosófico (“la paradoja de la

irrelevancia…” y “la justificación de la democracia…”) la concepción de la democracia defendida por

Nino giró significativamente, hacia una justificación “epistémica”, cuyo valor no residía en producir

verdad moral y por lo tanto razones para actuar, sino en proveer de razones para creer que ciertas

decisiones endosaban verdad moral (en “proveer razones para creer que tenemos razones para actuar”,

como le gustará decir). Este giro en la concepción de la democracia, profundizado por el giro metaético

tendrá profundas implicancias en la teoría sobre los derechos fundamentales, que se irá reflejando

progresivamente (y a veces de manera sutíl).

Los “derechos a priori y a posteriori” fueron uno de los subproductos de este movimiento

evolutivo. De hecho no aparecieron en EyDH1, sino unos años después, cuando Nino comenzó a redefinir

su entendimiento de la democracia.

III.- PREHISTORIA E HISOTIRA DE LOS DERECHOS A PRIORI Y A POSTERIORI

Por razones de espacio, comenzaremos este recorrido con la primera edición de Ética y Derechos

Humanos. Un par de artículos anteriores son ciertamente valiosos para comprender el pensamiento de

Nino, aunque no los estimo particularmente relevantes para el punto de este trabajo.

(1984) Ética y Derechos Humanos - 1ª Edición

Con el advenimiento de la democracia argentina, se edita Ética y Derechos Humanos.

En la parte final del capítulo referido al principio de inviolabilidad, Nino discute un asunto que

denomina “el papel de los derechos y las limitaciones del principio de inviolabilidad”, en el que afirmaba

“El reconocimiento de ciertos derechos no sólo implica lógicamente la limitación de la persecución de

objetivos colectivos en el ámbito de la aplicación de aquellos derechos …sino que implica además limitar

en ese mismo ámbito el procedimiento de decisión mayoritaria característico del sistema democrático…si

el reconocimiento de los derechos individuales básicos estuviera supeditado a su aprobación mayoritaria

de acuerdo a procedimientos democráticos, ese reconocimiento sería superfluo e inoperante”; y agregaba:

“El reconocimiento de ciertos derechos conforme al principio de inviolabilidad de la persona no

sólo implica lógicamente la limitación de la persecución de objetivos colectivos en el ámbito de

aplicación de aquellos derechos –cualquiera que este ámbito sea- sino que implica además limitar en ese

mismo ámbito el procedimiento de decisión mayoritaria característico del sistema

democrático….precisamente el reconocimiento de un derecho a un individuo está destinado a convertirlo

a él en el único árbitro sobre qué curso de acción debe adoptarse en el área protegida por el derecho. De

nuevo, si el reconocimiento de los derechos individuales básicos estuviera supeditado a su aprobación

mayoritaria de acuerdo a procedimientos democráticos, ese reconocimiento sería superfluo e inoperante:

bastaría con el principio de que hay que hacer lo que la mayoría decide. Igual a lo que ocurre en relación

con la persecución del bien común, esto no implica de ningún modo que el sistema democrático de toma

de decisiones quede descalificado una vez que se reconocen ciertos derechos individuales básicos. Él

deberá operar en el ámbito que no está cubierto por la aplicación de tales derechos, ámbito cuya extensión

dependerá del alcance de aquéllos… si la democracia puede justificarse moralmente eso probablemente lo

será, como veremos…, en el marco de una teoría de filosofía social que parte del reconocimiento de

ciertos derechos individuales básicos, por lo que sería circular si ese reconocimiento dependiera a su vez

del resultado de la decisión mayoritaria…” (127/8)

Luego introducía una aclaración: “…hemos visto en el capítulo 1 que los derechos humanos son

derechos de índole moral, y también hemos visto que ellos proveen razones para justificar decisiones por

parte de órganos jurídicos estén o no reconocidos por el derecho vigente. No obstante, es obvio que ese

reconocimiento es importante para facilitar la implementación de derechos jurídicos que reconozcan

derechos morales…la decisión mayoritaria es, como veremos en el capítulo 8, la mejor alternativa

posible. Pero esa decisión no altera el goce de los derechos morales subyacentes y son éstos, en última

instancia, los que deben ser tomados en cuenta par alcanzar una decisión justificada”.

En el capítulo 8 del libro, el autor completaba la pintura conceptual sobre los derechos y su

relación con los objetivos sociales y el gobierno. Alli, la fundamentación de los derechos y la

fundamentación de la democracia se entrmezclan en una relación conceptual particular: En primer lugar,

Nino realiza la afirmación, ciertamente fuerte, según la cual la existencia de un orden jurídico se justifica

en la medida en que cumple la función de hacer efectivos los derechos individuales básicos. Y, de manera

consistente con sus afirmaciones anteriores acerca del espacio moral ocupado por los derechos, Nino

introduce aquí su típico planteo -que mas tarde llamará “la paradoja de la irrelevancia moral” del derecho,

o del gobierno- y da cuenta de lo que califica como “motivo de algún desconcierto en la teoría del

gobierno: en la medida en que el orden jurídico satisfaga las condiciones muy estrictas que definen la

promoción de los derechos individuales básicos y que, en el espacio que estos derechos dejen libre, esté

correctamente orientado hacia la consecución de objetivos colectivos válidos, poco importa el origen de

sus normas…la forma de gobierno que dicte tales normas”. Bajo este marco teórico no existe tensión o

conflicto entre los derechos fundamentales y la democracia, en tanto operan en ámbitos ontológicamente

diferentes. Respecto de los derechos fundamentales, la democracia no produce justicia procesal pura, los

derechos son “lógicamente” un límite a las decisiones democráticas. Consecuentemente, Nino no tiene

problemas para asignar al juez la atribución de “apreciar el grado de certeza con que la solución

desconocida por la norma deriva de las exigencias del discurso moral”, y concluir que “el grado de

certeza es máximo cuando se trata de la violación de derechos que son esenciales para el desarrollo

del discurso moral, cuando se afectan de modo irreversible bienes que son indispensables para la

libre discusión de ideas –como la vida o la libertad de expresión- el juez puede estar

razonablemente seguro de que la solución jurídica es injusta. Es en estos casos que, como se

dijo…el reconocimiento de derechos humanos tiene mayor independencia respecto de la opinión o

decisión mayoritaria”.

Sobre esa idea de “derechos que son esenciales para el desarrollo del discurso moral…la libre

discusión de ideas –como la vida o la libertad de expresión” Nino construiría unos años después la

categoría de los “derechos a priori”.

(1983) Una nueva estrategia para el tratamiento de las normas “de facto”

Un paso más en su acercamiento a la idea de los “derechos a priori” fue dado en este artículo. Si

bien la fecha de publicación de artículo es anterior a la del libro EyDH1, las propias referencias que el

autor hace a su libro (citando sus capítulos en varias notas al pie, pero sin incluir los datos de edición)

permiten concluir indudablemente que fue escrito luego de que el trabajo sustantivo del libro estaba

concluido.

Allí, Nino mantenía la idea primigenia de la justificación de la democracia como un caso de

“justicia procesal pura imperfecta” para determinar la verdad en cuestiones morales. Pero allí le aparecía

el siguiente problema: “…surgen problemas serios respecto de la articulación del principio que

fundamenta la división de poderes, ya que se muestra inoperante el principio tradicional fundado en el

hecho de que, mientras corresponde al Poder Legislativo y al Ejecutivo decidir cuestiones políticas o

morales en un sentido lato el Poder judicial debe limitarse a aplicar el derecho sin incurrir en ese tipo de

consideraciones...”.

Esto lleva a nuestro autor a encarar la cuestión explorando la distinción de Dworkin entre

“consideraciones acerca de derechos” y las “que se refieren a objetivos sociales colectivos”, que Nino

rechazaba como salida al problema, especialmente cuando –como él mismo hacía- “se parte de una

concepción robusta de los derechos según la cual éstos tienen como contrapartida no sólo deberes pasivos

sino también activos”, pues en tal caso, buena parte de la actividad que normalmente corresponde al

gobierno consiste en promover los derechos individuales más que perseguir objetivos colectivos de índole

general”.

Entonces, Nino propone una “reformulación de la distinción”, a la luz de su teoría de la democracia

como “sucedáneo regimentado del discurso moral”, y sugiere que tiene sentido explorar la distinción

entre: “…los presupuestos, tanto de ese discurso [moral moderno, como] de los procedimientos

democráticos que lo reemplazan en ocasiones, de lo que es materia de la discusión y de la decisión

democrática. Hay un conjunto de derechos básicos –como el derecho a la vida, la libertad de expresión,

etc.- que son esenciales para que la discusión moral fuera y dentro del procedimiento democrático,

subsista y progrese. Los jueces deben vigilar que esos derechos se respeten en plenitud. Pero lo que va

más allá de esos derechos –aun cuando sea un aspecto positivo de ellos mismos- constituye el objeto de

deliberación y consenso, y, cuando a través de ellos se adopta una cierta solución, ella goza –como

vimos- de una presunción prima facie de legitimidad. Los jueces…deben, en principio, aceptar la

presunción de justicia de las normas que sí se originan en esos mecanismos, salvo que ellas violen los

derechos básicos que subyacen a la capacidad justificatoria de procedimientos democrático o representen,

a su juicio, una desviación tan extrema de exigencias de justicia que su observancia no es compatible con

la responsabilidad moral de los jueces…” (el resaltado nos pertenece).

(1985) El derecho constitucional frente a la llamada crisis de la democracia

Este trabajo fue presentado y publicado en México, en el marco de un congreso internacional de

derecho constitucional2. Nino explora allí la discusión que se daba en Europa en esos años, sobre el

2 En 1986, con algunas variaciones, se publicó en Argentina, con el título “La participación como remedio

a la llamada ‘crisis de la democracia’ ”, en discursos sobre el discurso…

fenómeno de la llamada “crisis de la democracia”, contrastándola con la esperanza democrática que

comenzaba a vivirse en distintos países latinoamericanos.

Nuestro autor analiza distintas concepciones de la democracia, que considera insatisfactorias, para

luego pasar a su propuesta, que la asocia con el procedimiento del discurso moral moderno “con el que

guarda una analogía estructural”. Nino sostiene que las decisiones democráticas tienen “validez prima

facie”, cuyo peso será mayor en la medida en que “…el alejamiento del discurso moral originario es el

estrictamente necesario para asegurar su operatividad, ello implica que deben maximizarse en lo posible

las condiciones de la discusión racional, la libertad de expresión de las partes, la igualdad de considerar

de todos como posible fuentes de argumentos, la imparcialidad en el examen de los intereses en juego, el

acceso a toda la información relevante, etc.”.

Como se ve, Nino todavía asocia aquí a la calidad democrática de la decisión con su “validez” –

que, a su vez, es prima facie y puede tener diferente peso-, con lo que estamos todavía en el ámbito de la

concepción de la democracia como un supuesto de “justicia procesal pura imperfecta”. E inmediatamente

agrega: “esto implica que hay derechos cuya preservación es necesaria para que las conclusiones del

procedimiento democrático sean válidas, y que por lo tanto no están sometidos a esas mismas

conclusiones. Este no parece ser el caso de los derechos protegidos por los deberes positivos, ya que,

salvo por lo más elementales [sic], su pleno goce no es un prerrequisto de la discusión racional. Por lo

tanto, la satisfacción de tales derechos, por más moralmente obligatoria que sea, no tiene procedencia

[sic] sobre la estabilidad del sistema democrático de toma de decisiones”.

Interesantemente, se observa que en estas épocas, Nino seguía trazando –en virtud de sus idieas

primigenias sobre causalidad- una distinción conceptual radical entre los derechos clásicos y los derechos

sociales (entendidos unos como “negativos” y otros como “positivos”. Si bien reconoce que el estado

tiene la obligación moral de satisfacerlos a ambos, las dos clases de derechos parecen operar de manera

radicalmente diferente en el razonamiento práctico, frente a los resultados de la democracia, con gran

derrota para los derechos sociales.

(1986) La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de la

democracia

Este artículo, junto con el que comentaremos a continuación, constituyen el punto de partida de la

profunda transformación que experimentará la teoría democrática de nuestro autor, y más profundamente,

su posición metaética, con el paso hacia el constructivismo epistemológico.

En relación con este trabajo, debe decirse que resulta el primero donde Nino acuña la célebre

denominación de esta situación paradojal que atribuía a la existencia de un gobierno. Asimismo, este

trabajo contiene la primera aproximación de Nino al pensamiento de Jürgen Habermas, con el cual

dialogará cada vez más intensamente en los años siguientes.

(1986) La justificación de la Democracia: entre la negación de justificación y la restricción de la

democracia

En el mismo volumen de “Análisis Filosófico” donde Nino presenta el texto anteriormente

reseñado, Juan Larreta y Martín Farell escriben sendas críticas que nuestro responde en este artículo.

Hacia el final de su réplica, Nino explora los límites de la democracia, aclara con más detalle su

posición sobre los límites a su capacidad epistemológica y su relación con los derechos derivados de los

principios básicos liberales. En este ejercicio, el autor bosquejará su notable ajuste a la clasificación de

los derechos que lo acompañará en todo su desarrollo futuro, y se convertirá en una pieza argumental

clave.

La discusión con Larreta tenía como un punto central el ámbito de operación de los principios

morales sustantivos. Nino quería defender –contra Larreta- un alcance amplio y profundo. Nuestro autor

afirma que “los principios básicos de una teoría de filosofía política y moral pueden tener implicaciones

de un alto grado de especificidad. Por ejemplo, de la combinación de los principios de autonomía,

inviolabilidad y dignidad de la persona…se derivan consecuencias para temas tan particularizados como

el de si debe haber o no divorcio vincular, si la tentativa debe ser punible y, en ese caso, si debe serlo con

igual pena que el delito consumado, si pueden ser punibles conductas tales como la omisión de usar

cinturones de seguridad en los automóviles o consumir drogas, si debe anularse un contrato hecho en

estado de necesidad, si puede enseñarse religión a las escuelas públicas, si es legítimo imponer un

impuesto progresivo a la renta, etc. Nino realiza esta aclaración para defender su idea de que la paradoja

de la irrelevancia moral del gobierno es realmente aguda, y no se soluciona (como el crítico Larreta

sugería) argumentando que el orden jurídico es necesario a raíz de la generalidad de los principios, que no

prescriben conductas específicas. Pero esta tensión, y algunas otras críticas lo llevan a manifestarse con

más detenimiento acerca de los límites de la democracia en relación con los derechos. En algún sentido, y

con una sobre-simplificación, la paradoja ahora parece ser la de la superfluidad moral de los derechos: ¿si

tan confiable es la democracia, cuál es el rol de los derechos?.

Veamos qué dice el autor en esta primera aproximación al asunto: “quiero decir que mi teoría

incluye como presupuesto básico que hay derechos individuales que prevalecen aún sobre el beneficio de

la mayoría de la población. Es más, defiendo una concepción de los derechos que les da a éstos gran

amplitud – sobre todo- a través del reconocimiento de la violación de derechos por omisión, de modo que

como vimos al comienzo, aun cuestiones muy específicas de la vida social están reguladas por los

derechos morales. Sin embargo, el problema reside en cómo conocemos esos derechos, sobre todo

frente a alegatos divergentes respectos de su alcance. Sostengo que hay derechos que conocemos

con un alto grado de certidumbre a través de un método parecido al método trascendental de Kant:

ellos son los derechos que son condición del resto del conocimiento moral al que se accede a través

de la reflexión, la discusión o la decisión unánime y mayoritaria. A estos derechos los podríamos

llamar a priori y son aproximadamente los que enumera Larreta; el derecho a la vida, a la

integridad psíquica, a la libertad de expresión, de culto, el derecho a la educación, etcétera. El

cumplimiento de estos derechos es condición para la validez del procedimiento democrático. En

cambio, el conocimiento de los demás derechos se obtiene en buena medida a través de la discusión

y el acuerdo, que es un método mucho más falible que el anterior. Estos son los derechos a

posteriori y comprenden derechos como el de la propiedad de bienes necesarios para el ejercicio de

la autonomía. No hay que confundir la prevalencia de los derechos sobre el interés mayoritario y su

prevalencia sobre el voto mayoritario: la primera es una característica de todos los derechos; la segunda

es una característica sólo de los derechos a priori.

En este trabajo se produce, pues, la aparición de esta crucial y definitiva distinción dentro del

universo de los derechos fundamentales que construyó Carlos Nino: entre “derechos a priori” y “derechos

a posteriori”. Ella será uno de los puntos de apoyo clave en sus argumentos sucesivos sobre la democracia

y los derechos; creo que será el ancla de su liberalismo; aunque, como tendremos oportunidad de apreciar,

su configuración (su formulación y la determinación de su alcance) resultará extremadamente esquiva

para nuestro autor, cada vez más. Por ahora, ese asunto no parece siquiera preocupante, la lista de los

derechos a priori es presentada como relativamente obvia y no problemática (“aproximadamente los que

enumera Larreta…”). Y tampoco parece problemático verificar la utilidad y operatividad de la distinción

en sí misma; ahora. La supremacía conceptual o lógica de los derechos por sobre las decisiones

democráticas se recorta a una clase de ellos -los “a priori”- y no comprende a todo el amplio ámbito de

acción de los derechos morales.

(1989) Ética y Derechos Humanos. 2ª Edición

Esta edición es la que ha quedado como versión definitiva en castellano, del ensayo de

fundamentación de los derechos humanos. No obstante su fecha de publicación, el análisis de la

bibliografía utiliza, permite concluir que esta obra condensa el pensamiento de Nino fundamentalmente

hacia 1986 y 19873.

EyDH2 acusa un profundo impacto en el contexto teórico en el que Nino había venido trabajando.

EyDH1 había sido construido sobre los cimientos del triunfo filosófico del liberalismo sobre el

utilitarismo, con Rawls y Nozick como abanderados, y el renacer de la filosofìa kantiana4; y transmite una

confianza filosófica propia de quien participa en una corriente de pensamiento que acaba de anotarse un

triunfo histórico. La nueva edición es muy diferente en este punto, y acusa recibo de la conmoción que los

cimientos del edificio liberal rawlsiano habían comenzado a experimentar en virtud de las críticas

comunitaristas. La segunda edición del libro incluye –a diferencia de la primera- a Jürgen Habermas en la

3 Este dato puede confirmarse considerando que la bibliografía de la obra no incluye ninguna obra de 1989 y sólo se menciona un libro editado en 1988 “La democracia liberal” de su cercano colega Martín

Farell; conociendo la avidez e información sobre el estado de la producción bibliográfica que

caracterizaba a Carlos Nino, la bibliografía citada es un buen indicio de la época en que escribía sus trabajos. Agreguemos que, fuera de la producción del consejo para la consolidación de la democracia en

esta obra sólo se citan dos trabajos de 1987 (el paper de Nagel “Moral conflict and political legitimacy” y el libro de Bloom “the closing of the american mind”). Se incluyen tres referencias de 1986 (entre ellos

“the morality of freedom” de Raz, “law’s empire” de Dworkin y “moral by agreement” de Gauthier) y

seis de 1985 (entre ellos “Justice and fairnes” de Rawls, “A matter of principle” de Dworkin, los ensayos de Habermas incluidos en “Conciencia moral y acción comunicativa”, así como “Communitarian Ethics”

de Amy Gutman). De 1985 es también la edición de la obra de Condorcet en la que se presenta su célebre teorema, que tanto utilizará Nino en lo sucesivo. Estas fuentes constituyen las influencias más

notables que alimentan las diferencias con EyDH1 4 Esta tesis fue expresamente sostenida en “Legal Ethics: Between Methaphisics and futility”, de 1983.

mesa de discusiones5, y el constructivismo epistemológico hace aquí una breve pero contundente

aparición.

A primera vista, el paso de un constructivismo ontológico a uno epistemológico, y la admisión de

cierta necesidad de ajuste del liberalismo a la luz de las críticas del comunitarismo podrían hacer presumir

la realización de ajustes perceptibles en el núcleo de la teoría de fundamentación de los derechos

humanos -las relativas a la posición metaética, los principios morales que fundan los derechos y la

determinación de su alcance situaciones de conflictos. De hecho esto es lo que el propio Rawls estaba en

proceso de hacer. Sin embargo, los ajustes de Nino en esta obra parecen mínimos, y en algunos casos casi

imperceptibles a una lectura rápida. Más allá de la introducción del capítulo referido al comunitarismo y

la inversión del orden de presentación de los principios liberales, los capítulos referidos a metaética y al

contenido de la exposición de los principios, e incluso el correspondiente a “conflictos y alcances”

permanecen a primera vista sin modificaciones sustantivas.

Sí tendrá cambios perceptibles el capítulo relativo a la justificación de la autoridad, por los ajustes

de la teoría democrática que el autor había realizado en 1986; pero ello, sorprendentemente, no impacta

significativamente en la organización del libro, ni en los otros capítulos.

Seguidamente repasaremos algunos de los afinamientos que ofrece esta edición de EyDH.

La recepción del valor epistémico de la democracia y su impacto sobre los derechos

La cuestión de los ajustes teóricos que Nino venía realizando y su impacto en la arquitectura de la

obra de fundamentación se manifiesta más significativamente con la introducción de la teoría epistémica

de la democracia.

Este movimiento se realiza sobre todo en el capítulo relativo a la justificación de la obligación de

obedecer a las autoridades (cap. 8 en EyDH1 y 9 en EyDH2). Allí Nino acudirá también –ya no podía ser

de otra manera- a la clasificación entre derechos “a priori” y “a posteriori”, según tales derechos “sean

condición necesaria para el desarrollo mismo del discurso moral o de su sucedáneo, el procedimiento

democrático –como el derecho a la vida o a la libertad de expresión- o no lo sean” (406).

Un comentario inicial sobre el contenido de estos a priori derechos es que en este trabajo Nino ya

no parece tán seguro sobre la configuración de la clase; y sólo ejemplifica la categoría con los casos de

los derechos a “la vida y la libertad de expresión” (ninguna referencia hay aquí a derechos relativos a la

posesión de recursos, o la educación, etc. que incluyera cuando discutía con Larreta).

Más allá de esta autorestricción a la hora de caracterizar la clase de los derechos a priori, Nino

avanza en la precisión conceptual sobre la manera en que la relación derechos-democracia opera,

afinando levemente las afirmaciones de los trabajos de 1986, o poniéndolas en la línea discursiva del

libro, que se apoyaba fuertemente en la idea de “aspectos positivos y negativos de los derechos”. Dice

Nino: “cuando los derechos no son condición del discurso moral y del procedimiento democrático, sino

que se derivan de principios que resultan aceptables en condiciones de imparcialidad, el método más

confiable para determinar sus alcances es el mismo procedimiento democrático. De este modo no todos

5 En la primera versión, la lista de “construccionistas” no lo incluía, y su teoría de la acción comunicativa

(1981) no está citada. En la segunda edición el autor alemán ya es incluido (con su libro de 1981 y sus

ensayos de 1985).

los derechos o no todos los aspectos de los derechos que hemos visto en los capítulos precedentes, están

al margen de las decisiones democráticas…” (406).

La pregunta, bastante obvia, que nuestro autor no se ocupa de responder aquí consiste en avanzar

con la determinación más exhaustiva de la clase de los derechos a priori –o de los aspectos de los

derechos que son a priori, pues esta distinción se vuelve capital en el razonamiento práctico, dado que la

función y operación de los derechos varía de acuerdo a esta clasificación. En el artículo de 1986 Nino

parecía poco preocupado por este punto y dispuesto a aceptar una lista relativamente extensa; aunque en

EyDH2 sus precisiones son mínimas y sus ejemplos sumamente acotados (derecho a la vida y la libertad

de expresión). La pregunta por la posición de los derechos sociales frente a la democracia se vuelve cada

vez más obvia, y las afirmaciones del autor en artículos como el de 1985, junto con su parquedad en esta

obra parecen indicar cierta incomodidad con el punto, que se profundizará en trabajos sucesivos y

constituirá luego un elemento límite de tensión argumental en sus últimas obras.

(1988) Constructivismo epistemológico: Entre Rawls y Habermas

Este fundamental artículo de Carlos Nino dio forma prácticamente definitiva a los avances de su

teoría metaética, tal como hemos identificado precedentemente.

Su consideración detallada excede los fines de este trabajo, pero existen algunos comentarios que

resultan pertinentes porque arrojan luz sobre la relación entre los derechos y la democracia, y su

proyección hacia un tema que irá ganando atención de nuestro autor en los trabajos siguientes, el control

judicial de constitucionalidad.

Para caracterizar el pensamiento de Rawls –al que llama “individualismo epistemológico”- Nino

analiza su posición acerca de la relación entre derechos y democracia, y concluye: “de cualquier modo,

dado que todo lo que hace al primer principio de prioridad de la libertad e incluso al valor de ésta, que

está dado por el acceso a los recursos económicos y sociales regulados por el segundo principio,

condiciona a la discusión y decisión democrática, no hay duda sobre el individualismo epistemológico de

Rawls sobre una amplísima y prioritaria área de la moral. En todo lo que hace a la determinación de los

derecho civiles y políticos de los individuos y tal vez incluso a sus derechos económicos y sociales, la

reflexión individual es soberna y la decisión colectiva tiene un valor meramente auxiliar…” (100). Antes

había dicho “Toda la materia regida por el primer principio referido a la libertad e incluso todo lo que

hace al valor de esta última, que está dado por el segundo principio, condiciona al procedimiento de

decisión y discusión democrática y no está supeditada a sus resultados…” (99). Y de manera consistente,

afirmará luego “No por casualidad muchos juristas rawlsianos favorecen un amplio poder de los jueces

para descalificar las leyes dictadas democráticamente (como dice Welzer los jueces son los nuevos reyes

filósofos de este tipo de concepción)…”( 108).

Como sabemos, Nino se alejará del “individualismo epistemológico” rawlsiano. Afirmará, por el

contrario, que “el régimen democrático, es el procedimiento más confiable de acceso a la verdad

moral…” (110). Claro que, no es el único. “Es posible que un individuo aislado en ocasiones llegue a

conclusiones más correctas que a las que se llega por el procedimiento colectivo…La probabilidad de que

aún por vía de reflexión individual se llegue a una conclusión correcta aumenta cuando ella se refiere a

pre-condiciones para la validez del procedimiento colectivo (esta es la materia de los derechos a priori,

que es mucho más restringida que la referida por el primer principio de Rawls y lo que según creo, debe

ser el objeto del control judicial de las leyes)…” (110).

Estos pasajes tienen un par de cosas interesantes: por un lado, que la pintura de la posición

rawlsiana sea tan semejante a la que informara a Nino en EyDH1; por el otro, la nueva pista que Nino nos

da sobre los derechos a priori, parece confirmar su carácter minimalista (“mucho más restringida que la

referida por el primer principio de rawls”). A medida que la confianza deliberativa o epistemológica

aumenta, se reduce el ámbito de supremacía de los derechos sobre la democracia y –correlativamente- la

esfera del control de los jueces. Llegados a este punto, la formulación de una teoría de fundamentación

filosófica para una concepción robusta de los derechos comienza a parecer en clara tensión con la

formulación de una fundamentación filosófica de una concepción robusta de la democracia, pues dado el

aparato metaético de Nino, lo que tome una es algo que parece sacarle a la otra. La teoría de la

democracia, de la práctica deliberativa, comienza a tomar una posición cada vez más preponderante en la

justificación de la autoridad política vis a vis los derechos derivados de principios morales deducidos

cuasi trascendentalmente de los presupuestos del discurso moral. Una serie de desafíos teóricos se abren

en este momento para nuestro autor, y los irá abordando implacablemente en los artículos siguientes. Uno

de puntos focales de la búsqueda de este nuevo equilibrio estará dado en el estudio de la práctica del

control de constitucionalidad, como ya parece anunciarlo en la aclaración entre paréntesis que formulara

en los pasajes transcriptos más arriba.

(1989) Justicia a la Conciencia

Este trabajo vuelve sobre un tema que ya había ocupado a Nino en un artículo de 1983 y en las dos

ediciones de ética y derechos humanos: la objeción de conciencia. Este aporte es especialmente valioso en

nuestro recorrido, por más de una razón. Por un lado, es el primero escrito por Nino luego de EyDH2

sobre temas que trataba en ese libro; y por el otro, es la primera publicación en la que integra EyDH2 con

los desarrollos de “El constructivismo ético” (que es citado como “por publicarse”), donde los ajustes

meta-éticos y de teoría democrática quedaron cristalizados.

Éste es, también, el primer trabajo en el que Nino cita “Democracy and distrust”, de John Ely, un

texto que lo acompañará en lo sucesivo como una fuente de referencia continua de su propia posición

acerca del rol del poder judicial y del control de constitucionalidad en una democracia.

En el marco del giro “epistemológico” y la vinculación del discurso moral moderno a las “prácticas

sociales y sus presupuestos”, los mecanismos, procedimientos y determinación de autoridades epistémicas

constituyen el desafío teórico más importante, y no tanto la articulación de una teoría sustantiva sobre la

ontología de cierto fenómeno o la respuesta correcta a cierto problema.

Sobre esta base, Nino realiza ciertas afirmaciones que expresarán un cambio conceptual que se

venía gestando en sus últimos trabajos, aunque no había sido abiertamente presentado en EyDH2, acerca

de la relación entre derechos y democracia. Citando un trabajo inédito titulado “the ideal of the judicial

power”6, nuestro autor reivindica la posición de Ely “de defender un considerable activismo judicial pero

limitado a la revisión de los aspectos procedimentales de los mecanismos de expresión democrática…De

aquí se sigue que habría que adoptar procedimientos de control judicial de constitucionalidad que lo

orientaran hacia el perfeccionamiento y la expansión del procedimiento democrático...”.

El protagonismo del procedimiento democrático se incrementa significativamente y debe llegar,

fatalmente, a impactar sobre la conceptualización de los derechos y sus relaciones con este

procedimiento: “El hecho de que los derechos individuales, como vimos, se definan como barreras a los

intereses de la mayoría considerados agregativamente no quiere decir que deban ser también barreras a las

decisiones de la mayoría, sobre todo cuando esas decisiones no se ven como el resultado de una pugna de

intereses sino de una confrontación de principios acerca de cuál es el equilibrio más justo entre esos

intereses”.

(1988- aprox.)“The existence of a Judicial Power” (inédito)

Este extenso artículo comienza a poner en conjunto los desarrollos de las teorías de Nino sobre el

razonamiento normativo en general y el jurídico en particular (la idea de que el razonamiento jurídico

sólo justifica acciones en la medida en que se apoye en última instancia en juicios morales), su metaética

revisada (constructivismo epistemológico), con la correlativa reformulación de la teoría de la democracia

(epistémica) para reflexionar sobre este tema que comienza a volverse clave en el discurso de la filosofía

política y constitucional de la época: el rol del poder judicial en un sistema constitucional-democrático, y

en particular, el “control judicial de las leyes”.

Las afirmaciones de este trabajo relativas al punto que nos ocupa están en línea con ciertas cosas

que había sugerido o dicho lacónicamente sobre el tema, y que luego afinará con mayor sutileza (e

indefinición) que en este trabajo. Citamos unos largos párrafos:

“But there are some rights, or better some aspects of rights, which have quite different

implications. This is so because their satisfaction are preconditions for the democratic procedure having

any epistemic value at all… If certain isolated individuals are systematically discriminated, or persecuted,

or their freedom of expression curtails, or their public concerns displaced by acute insatisfaction of very

essential needs, or if the democratic procedures are manipulated or rigged, or if some persons of groups

have an inordinate prevalence in the process of discussion, or if lobbies and interests groups are

transforming the process in a mere contest of interests, or if political parties are being transformed in

interests groups, or if ways of participation are curtailed, the whole process departs so much from the

original moral discussion that the presumption of validity of its results almost vanishes completely.

Therefore, I agree with authors like John H. Ely that judges under a democratic constitution must exercise

judicial review so as to concern themselves with process and not substance…This concentration of judges

on process or on what we could deem ‘a priori rights’…does not involve at all a passive role…the task of

supervising the democratic process is Herculean…There is some loose association between a priori and a

6 En nuestra investigación no hemos hallado ningún artículo con ese título. Sí hemos encontrado un

manuscrito escrito aparentemente en 1988 (pues se cita “constructivismo epistemológico …” y “kant vs. Hegel otra vez” como forthcoming) titulado “The existence of a judicial power” –que ahora

comentaremos. Por otro lado, en 1989 Nino publicó “la filosofía del control judicial de

constitucionalidad”, en España.

posteriori rights…and negative and positive rights. Though the last distinction does not have for me much

moral significance…I think that it has this relevance for judicial review: in general, to stop a passive

violation of rights from continuing –for instance, when people are not provided with housing or health

care –implies to allocate resources an to create institutional arrangements that may violate other rights. It

is generally proper, thus, that the decision be taken by organs which depend directly on the political

process in which all the interests are expressed, except when the deprivation is so great that affects the

participation of the people concerned in the process”.

(1989) La Filosofìa del Control Judicial de constitucionalidad

En este paper, comenzará Nino una secuencia de formulación, ajuste y desarrollo teórico de este

tópico que lo ocupará en otros trabajos y confluirá también en CDD. La matriz de pensamiento es la que

se podía apreciar en el trabajo anterior, aunque la forma expositiva que se consolidará en lo sucesivo es la

de este trabajo.

En el trabajo nuestro autor indaga sobre el tipo de consideraciones que estima relevantes para la

discusión sobre los derechos, la democracia y el rol del control de constitucionalidad. Para ello, analiza

la distinción de Dworkin entre los argumentos o razones fundados en los derechos y los basados en los

objetivos sociales colectivos, a fin de evaluar si ellos proporcionan un criterio para distinguir el ámbito

propio de actuación del poder judicial (algo que ya había abordado y criticado, aunque sin mucha

profundidad, en su artículo de 1989 sobre la objeción de conciencia)..

Según Nino, la distinción de Dworkin se basa en “la idea de que los derechos son individualizables

y distributivos, se distribuyen igualitariamente entre diversos individuos, mientras que las políticas u

objetivos colectivos son de tipo agregativo, toman en cuenta los intereses de los individuos considerados

en forma agregada y no distribuidos igualitariamente entre esos individuos…Dworkin recurre a esta

distinción para hacer una división entre el ámbito del poder político y el ámbito del Poder Judicial, sobre

todo en materia de control de constitucionalidad. La idea de Dworkin es que la competencia de los jueces

se limita a los derechos individuales mientras que los objetivos sociales colectivos, las políticas en ese

sentido de objetivos agregativos de la sociedad, son exclusivas del poder político”. Nino realiza una serie

de críticas a la distinción, o mejor dicho, a su plausibilidad para delinear la esfera de actuación del control

de constitucionalidad; entre ellas, una relevante para nuestra investigación: “Por otro lado, todo depende

del alcance que damos a los derechos individuales. Si hablamos de derechos individuales robustos, como

ahora voy a aludir, van a quedar muy pocas cuestiones en las cuales los jueces no van a poder intervenir

porque, con una concepción de derechos individuales robustos, el ámbito de intervención judicial de

cualquier manera se ampliaría considerablemente”.

Esto lleva a Nino a ocuparse de “el famoso tema de la constitucionalización de los derechos

sociales”. Luego de explicar su tesis de EyDH sobre estos derechos el autor identifica que “...el problema

que surge es que la protección y preservación de esos derechos en muchos casos exige tomar una serie de

medidas –exige, por ejemplo, disponer de recursos, crear instituciones, órganos, etc.–, tomar una serie de

decisiones para las cuales no basta una mera orden, tal como puede ser una orden de abstenerse de hacer

algo que requieren la mayoría de los casos de derechos individuales. En el ámbito de los derechos

sociales hay que tomar un papel activo y efectivamente este papel activo ha sido asumido por distintos

tribunales del mundo, por ejemplo, la Corte Suprema de EE. UU…El instrumento utilizado por la Corte

norteamericana es conocido como la ‘reforma estructural’, y es el usado en el famoso caso Brown vs.

Board of Education, en el cual la Corte dispuso una serie de medidas para terminar con la discriminación

racial en las escuelas y ordenó a los órganos administrativos competentes cómo debían hacerlo. La

‘reforma estructural’ fue utilizada también en cuestiones de distritos electorales en las cuales la Corte

asumió la función de realizar una redistribución de los distritos y en otros muchos casos en los que ha

ordenado a organismos administrativos que tomaran una serie de medidas para preservar los derechos

individuales que estaban siendo violados por acción u omisión. Esto parece ser necesario para el control

de constitucionalidad una vez que se admite esta concepción amplia de los derechos individuales, estén en

el texto constitucional o como en el caso norteamericano. Pero una vez que ocurre esto nuestras dudas

acerca del rol político de los jueces van creciendo y estas dudas son las que han llevado ahora a la Corte a

adoptar un papel más prudente sobre su intervención, precisamente por este carácter contramayoritario

que los jueces tienen”.

Aquí, Nino traza la relación, indisoluble de ahora en más, entre la teoría de los derechos y la

justificación de la democracia. En sus propias palabras: “La presentación que estoy realizando nos lleva a

la cuestión acerca de que…lo que subyace a todas estas cuestiones [modelos de control de

constitucionalidad, derechos vs. objetivos, etc.] son diferentes concepciones de la democracia y creo que

ése es el tema central que deberíamos discutir...”.

(1991) The Ethics of Human Rights

Si bien la fecha de publicación de este libro lo separa bastante de las ediciones anteriores, Nino

terminó su preparación a fines de 1989, cuando había finalizado “El Constructivismo Ético” y su primer

paper de estudio sobre el control judicial de constitucionalidad.

En el prefacio a este libro (firmado, precisamente en 1989), afirmó: “this book is, in a way, an

English version of my book Etica y Derechos Humanos…But the difference in the literal translation of

the title is meant to indicate important variations of content”.

Algunas de estas variaciones son estructurales y fáciles de percibir: el nuevo capítulo sobre

fundamentación del castigo reemplaza a la de la pena de muerte, y el antiguo capítulo sobre

perfeccionismo, paternalismo y el caso de la punición de la tenencia de estupefacientes, que tenía como

fuente el trabajo de 1979, fue eliminado. Pero también en los capítulos que estructuralmente son

traducciones de las versión castellana, el autor ha introducido ciertos matices y ajustes perceptibles;

algunos de ellos relevantes para nuestra investigación. Particularmente, vamos a comentar los que se

refieren a la cuestión del alcance y conflictos de derechos, y a la relación de los derechos y la democracia.

Creo que allí, Nino endereza algunas cosas de EyDH2 que quedaban relativamente inconsistentes a la luz

de los trabajos que rodearon “el constructivismo ético”.

Precisiones y variaciones sobre Conflictos de Derechos

En la presentación de este tópico Nino introduce una variación retórica con respecto a las ediciones

castellanas, al identificar lo que llama, las dos fuentes principales de conflictos de derechos: “The first is

scarcity of resourses, which so far has not been taken into acccount in the formulation of the principle of

the inviolability of the person. The second is that many life plans refer to the conduct, or the mental or

physical states of others, nor only as a means to the end which constitutes the core of the plan, but as the

end itself or a constitutive part of it. This happened, for example, when someone adopts as a personal

ideal the relief of poverty or illness. Or a social environment in which everyone is ortodox in sexual

relations or the worship of the true god” (……pág..).

Al analizar las perspectivas de la solución consistente en el establecimiento de prioridades entre

derechos Nino es bastante más fino que en las ediciones castellanas. Aquí Nino recurrirá a la distinción de

Dworkin sobre derechos secundarios [“secondary”] (a los que también llama “institucionales”), que “can

be displaced in order to attend to satisfaction of more important interests of others. This is perhaps what

happens in the case of reverse discrimination. (it is worth noting that these rights, thought they are also

moral rights, are derived from moral principles not directly but only through the intermediation of just

institutional arrangements)”.

De este modo, Nino introduce una nueva clasificación entre derechos morales: unos serían pura o

directamente morales, y otros son indirectamente morales, por la mediación de un “momento”

institucional. Esta distinción es mucho mejor que la empleada anteriormente –y volverá sobre ella en

algún artículo posterior.

Los fundamentos de la Autoridad Política revisados

El capítulo 7 de EyDH3, titulado “the justification of government: Authority” requiere un detallado

análisis, en el contexto de la evolución de las teorías de Carlos Nino sobre los Derechos Humanos, por

cuanto presenta significativas diferencias con las ediciones castellanas.

La dimensión social de la práctica del discurso moral, que se ha vuelto relevante en el giro

constructivista, vis a vis el aspecto más trascendental, también se cuela en el primer párrafo de este

capítulo, donde Nino nos dice “In the two previous chapters I set forth the principles of social morality

which should form a just society. But between these principles and society there is an intermediate agency

which has the main, though by no means the exclusive, responsibility for society’s adherence to the

principles which favor increased autonomy and respect for people’s choices. This agency is, of course,

government” (231).

Pero es en su camino argumental a la salida de su paradoja de la “irrelevancia moral del derecho”

donde comienzan los ajustes finales que impactan sobre la integración o tensión entre la Democracia y los

Derechos Humanos, y sobre los “derechos a priori”; que agregan bastante a lo que había sido dicho en las

ediciones anteriores del libro (son dos páginas y media completamente nuevas, que ahora transcribimos):

“This does not, however, preclude the individual from retaining the capacity to judge for himself

the extent to which the conditions fro genuine moral discussion are satisfied and whether the

presuppositions of that discussion are acknowledged. This constitutes the content of a priori basic rights,

which are inferred…from the conditions for the knowledge of other moral issues, including other rights

which may be deemed a posteriori, since they are established through the process of moral discussion

itself and are not inferred from its conditions and its presuppositions. Certain a priori basic rights –such as

the right to freedom of expression- can be inferred from the conditions of moral discussion and the

democratic procedure, since they are essential fro those procedures to claim privileged access to moral

truth. Other a priori basic rights may perhaps be inferred in a more complicated way from some

presuppositions for the practice of moral discussion and its substitute, the democratic procedure, as we

saw in Chapter 5 with regard to the rights generated by the principles of personal autonomy since, as we

shall see soon, the epistemic value of democracy does not apply to ideals of personal excellence”.

“I think, quite tentatively, that the domain of a posteriori moral knowledge is constituted not only

by policies, as opposed to rights [y cita la distinction de Dworkin], but also by the subject that we dealt

with in Chapter 6: the scope of rights. This is determined by the kinds of acts which violate them

(whether by commission of by omission) and by the types of duties which protect them (whether

exclusively negative or also positive).The question of the scope of rights is decisive for another

fundamental moral question which we also analyzed in Chapter 6 and whose final resolution is also the

object of a posteriori knowledge: the question of conflicts of rights (such as those exemplified in

traditional moral dilemmas)”.

…

“So, what is presupposed by this approach is a sort of three level metaethical theory: it postulates a

first layer of a priori moral knowledge, which derives from the conditions and presuppositions of the

second layer, which is by contrast a posteriori with regard to the results of moral discussion and

democratic procedure. Nothing positive has been said about the third layer, constituted by the knowledge

of personal ideals except that it is not enhanced in significant ways by discussion and collective decision.

This mixed meta-ethical theory leads to a mixed form of government: a democratic decision-making

system for resolving all those issues which require the adoption of an impartial perspective, and some

procedure of judicial review in order to ensure that the conditions of the first layer of knowledge are

satisfied. In relation to personal ideals, each person reigns supreme, except when the autonomy or other

people is affected”.

“The first two layers of moral knowledge involve different degrees of certainty. One may be more

confident (though one should not be too confident if one lacks the proper intellectual training and has not

reflected enough about the issue) with regard to the conditions and presuppositions of moral deliberation

than with regard to the conclusions one reaches in isolation about what would be acceptable to impartial,

rational, and knowledgeable people…the different degree of certainty in our moral knowledge are, in

their turn, connected with the extent to which we are justified in acting in defense of the moral views we

deem rights…when a fair procedure of judicial review does not exist for the protection of a priori rights

against a majority decision which affects them, there may be no other recourse for moral agents than to

ignore that decision or to resist it. But if one reaches a conclusion which opposes that of the majority in

matters of a posteriori moral knowledge, seldom would one be justifies in adopting any course of action

other than to press for continuation of public discussion and the revision of the collective decision”

(253/5).

Otro punto llamativo es la falta de precisión cada vez mayor en el autor acerca del alcance de la

categoría de los derechos “a priori”. En EyDH3 se menciona un solo caso: la “libertad de expresión”; para

luego sugerir –introducir la idea de- la posible existencia de distintos niveles de derivación de estos

derechos a priori, aunque sin ninguna precisión demasiado útil.

Cuando tomamos en conjunto estos dos comentarios se abre otro complicado interrogante para la

teoría de los derechos analizada: la recurrente cuestión del rol o status moral de los derechos sociales. La

cuestión es, por lo menos, ambigua7 y Nino se verá impulsado a brindar más precisiones sobre el tema en

escritos posteriores.

Lo que interesa resaltar aquí, en el seguimiento de la evolución del pensamiento del autor, es el

hecho de que todos estos matices y ajustes que la presentación de su teoría va recibiendo, algunos más

claros y consistentes que otros, tienen pleno sentido cuando los proyectamos sobre el relato más completo

de la evolución de su pensamiento; como tentativas de ir domesticando bloques teóricos en constante

desarrollo; en particular, la preponderancia cada vez mayor que la democracia va adquiriendo en el

discurso moral, y la correlativa reducción del espacio ontológico o epistemológico de los derechos. De

hecho, como sabemos, una reformulación aún mayor del espacio de la práctica política vendrá unos años

después, con CDD. Pero antes de ella, Nino presentará aún algunos papers muy interesantes.

(1990) Sobre los Derechos Morales

En este artículo, Nino comienza a presentar su formulación definitiva de la relación entre derecho y

moral en el razonamiento práctico –que ya había explorado intensamente en “La Validez del Derecho” y

sobre la que volverá en “Derecho, Moral y Política”. Aquí llama por primera vez a su prueba sobre la

dependencia del discurso jurídico respecto del discurso moral “el teorema fundamental de la teoría

general del derecho”. Sin embargo no es esto lo que nos interesa aquí, sino sus proyecciones respecto de

los derechos morales y su relación con los derechos jurídicos.

Nino traza un par de distinciones interesantes. Por un lado, distingue entre “normas morales puras”

(en cuya aceptación no es en absoluto relevante la prescripción de una autoridad) y “normas jurídico-

morales” (aquéllas que son aceptadas en virtud de que una norma moral pura legitima la prescripción de

cierta autoridad”). Aclara que la primera clase de normas no necesariamente deben establecer derechos,

“pueden establecer simplemente el deber de obedecer a tal autoridad. No tiene por qué haber, entonces,

una relación de derivación entre los derechos morales que surgen como consecuencia de la prescripción

de una autoridad y derechos que surgirían de normas morales puras que legitiman tal autoridad”.

Luego, Nino nos entrega otra distinción, relacionada con la anterior, que ya no se refiere a normas,

sino a los derechos, y que había utilizado en EyDH3. Se trata de una distinción que el autor rastrea en

7 No le parecía ambigua a Robert Alexy, sino –criticablemente- clara: “Contra este modelo se pueden

poner tres objeciones. La primera hacer notar que en él la concesión de derechos sociales se deja

completamente a la mayoría parlamentaria correspondiente, pues si han de reconocerse o no derechos sociales, es, según Nino, cuestión del alcance de los derechos fundamentales. Ello no hace justicia a la

importancia de derechos fundamentales sociales mínimos como el derecho de alimentación, vestido y vivienda para la existencia y autonomía del individuo”. El autor alemán dedica luego una nota a

comentar la afinación posterior que Nino realizara en el último párrafo de “On social rights”, que luego

comentamos.

Dworkin, entre “derechos institucionales” y “derechos fundamentales”; los primeros son “derechos

correlativos de deberes que están establecidos por normas jurídico-morales y los segundos serían

“establecidos por normas morales puras”, y no son reflejos de deberes correlativos, sino, en todo caso,

fundamento de ellos. Nino advierte y presenta los posibles conflictos que pueden existir entre estas

diferentes clases, y sus respuestas a ellos son muy ricas: “Es una cuestión de ética normativa determinar

cómo se resuelven estos conflictos, de modo que prevalezcan unos a otro tipo de normas puras [las que

prescriben derechos vs. las que otorgan legitimidad a una autoridad]. Por ejemplo, intuitivamente estamos

dispuestos a sostener que prevalece el derecho institucional establecido por una autoridad legítima de no

desalojar un inmueble debido a una suspensión general de los desalojos, por una situación de emergencia

económica, sobre lo que algunos conciben como un derecho fundamental de propiedad que excluye

cualquier uso ajeno no consentido. Sin embargo, hay otros casos en que sostendremos que prevalece el

derecho fundamental establecido por normas morales puras sobre el derecho moral institucional (por

ejemplo, si el primero protege bienes como la vida o la integridad corporal)”.

La creciente complejidad de su análisis (entre planos ontológicos, epistemológicos, y también

descriptivos) es advertida por Nino al cerrar el artículo. Dice allí: “Por otro lado, las normas jurídicas

entendidas como prácticas sociales, prescripciones o textos, o las proposiciones descriptivas que dan

cuenta de ellas tienen otra función crucial en el razonamiento práctico…cuando aquellas normas han

tenido un origen democrático, creo…que constituyen un fundamento epistémico para inferir con alguna

probabilidad –mayor o menor de acuerdo con la amplitud y pureza del procedimiento democrático pero

nunca con certeza absoluta- cuáles son las normas morales puras. Esto introduce una enorme

complicación en la determinación de la relación entre derechos fundamentales, derechos en sentido

puramente descriptivo y derechos institucionales, ya que los derechos puramente descriptivos pueden

tanto constituir una justificación epistémica para inferir derechos morales fundamentales como permitir,

además, la derivación lógica a partir de ellos de derechos morales institucionales. Esto puede llegar a

constituir un intrincado rompecabezas lógico, pero me parece que ello no es motivo pare excusar la

resistencia a admitir derechos morales”.

Llegados a este punto, uno no puede sino acordar con Nino en que, efectivamente, nos estamos

deslizando hacia un intrincado rompecabezas lógico. Habrá que esperar todavía unos años para ver cómo

ese rompecabezas puede armarse de manera consistente, o si tal cosa puede lograrse.

(1991) Los fundamentos del Control Judicial de Constitucionalidad

Este trabajo será el intento más sofisticado de Nino por construir una teoría sobre este tema que lo

interesaba cada vez más en los últimos años, que sea consistente con sus postulados sobre la democracia,

los derechos y sus posiciones más abstractas sobre la relación entre las normas y el razonamiento

práctico. Se perfilarán aquí los ejes centrales que luego incluirá en su paper “A philosophical

recosntruction of judicial review” (1993, Cardozo Law Review) y en CDD.

El recorrido del trabajo es en buena parte similar al del artículo de 1989, aunque se distinguirá en

la sistematización de su propuesta reconstructiva sobre el control de constitucionalidad.

Comienza por “la lógica de Marshall” y su crítica, que ahora lleva a un punto extremo -enriquecido

por sus discusiones sobre el rol de las normas en el razonamiento práctico- para plantear una posición

también extrema –el “nihilismo jurídico”- que tornaría irrelevantes a las normas mismas. La salida es esta

posición estará dada por la reivindicación del constructivismo epistémico –entre Rawls y Habermas- que

se proyecta hacia el procedimiento democrático (con sus consabidas imperfecciones). La justificación de

la democracia permite “superar la paradoja de la irrelevancia moral del gobierno…[pues] cuando las

normas jurídicas tienen un origen democrático ellas proporcionan razones para creer que hay razones para

actuar. [y] dado que hay razones para actuar como lo indican las razones para creer que hay razones para

actuar, está moralmente justificado actuar de acuerdo a normas que han sido dictadas por el

procedimiento de discusión y decisión colectivas, no obstante que nuestra reflexión individual nos pueda

indicar razones en sentido contrario…”. Y también permite una salida a las “indeterminaciones

interpretativas” (lo que pronto llamará, la paradoja de la “indeterminación radical del derecho”), en tanto

el valor del proceso deliberativo no radica en un texto o una práctica, sino el “contenido proposicional

que ha sido objeto de discusión y de consenso”.

Revalorizada así la democracia, Nino trae al crítico que defiende la idea de los derechos como

límites a la democracia, y le responde –cada vez con más confianza- lo que ya había comenzado a decir

en artículos anteriores: “los derechos individuales se caracterizan por servir de límite a la consideración

agregativa de los intereses colectivos aun cuando sean mayoritarios-, no necesariamente constituyen

límites a las decisiones colectivas mayoritarias. Aun cuando los intereses que los derechos protegen sean

de individuos aislados o de minorías, no hay contradicción en suponer que esos derechos están mejor

defendidos por las decisiones de la mayoría…”.

Por supuesto, esta superioridad epistémica de la democracia “parece implicar un desconocimiento

radical de la posibilidad de que los jueces hagan un control de constitucionalidad. Tanto si la constitución

es concebida como un conjunto de principios y procedimientos moralmente válidos como si se la

considera como un texto o un práctica dada históricamente no son los jueces…los órganos más adecuados

para aplicarla de modo de descalificar sobre su base las leyes y otras normas jurídicas que tienen un

origen genuinamente democrático”.

Nino toma muy en serio este punto, y sobre esta base plantea su –ahora más desarrollada- teoría

del control de constitucionalidad, presentada como “tres excepciones” al principio de superioridad

epistémica de las decisiones democráticas. Pero antes de repasarlas vale la pena resaltar el giro en la

presentación de las cuestiones. Ahora, en el esquema de análisis de nuestro autor, el control de

constitucionalidad aparece conceptualmente como una excepción (a la democracia) que requiere una

justificación especial. No sólo deja de ser una especie de consecuencia natural o lógica de cierta teoría de

los derechos. La llegada al control de constitucionalidad es una concesión –dificultosa por cierto- desde

una teoría de la democracia que ocupa casi todo el espacio moral (por su virtualidad epistémica). Dicho

esto, vamos a los tres ámbitos de operación del control de constitucionalidad, y veamos dónde aparecen

los derechos.

Por supuesto, en este trabajo nos interesa solamente la primera de ellas:

La primera excepción está dada por el control y el cuidado de que las reglas del proceso

democrático sean adecuadamente satisfechas: “esta vigilancia no se puede hacer a través del proceso

democrático mismo, ya que él estaría afectado por el incumplimiento precisamente de las reglas y

condiciones que fundamentan su valor epistémico”. La justificación de Nino para esta intervención de los

jueces se extiende en realidad a cualquier ciudadano competente: “dado que cualquiera tiene razones para

diferir su juicio moral al que surge de un proceso de discusión y decisión democráticas regularmente

conducido, cualquier tiene también título para determinar si las condiciones que dan valor epistémico al

proceso democrático se cumplen o no y en qué grado; la facultad de los jueces no es nada más que la

misma facultad que tiene todo ciudadano al aplicar una norma jurídica para justificar una acción o

decisión y que, debe determinar por reflexión individual si el proceso colectivo cumple o no con las

condiciones que fundamentan su superioridad epistémica sobre esa reflexión individual…”. Ahora bien, a

la hora de explicitar esas condiciones, Nino vuelve a su llave maestra: “muchas de esas condiciones son

contenidos de derechos individuales. Esos derechos pueden ser denominados derechos a priori…”. Luego

de explicitar el concepto y su reminiscencia a los juicios sintéticos a priori de Kant, Nino aborda

abiertamente la cuestión que le veníamos reclamando; alguna precisión mayor sobre su contenido: “Por

cierto que es una cuestión sumamente controvertible determinar el alcance de los derechos a priori,

distinguiéndolos de los derechos a posteriori que se determinan a través de las decisiones democráticas

mismas. Algunos de esos derechos son obvios; los derechos políticos activos y pasivos y la libertad de

expresión son evidentemente centrales para el funcionamiento mínimo de un sistema democrático. Pero

estos derechos suponen otros aún más básicos: la seguridad contra atentados a la vida, a la integridad

física y a la libertad de movimientos arbitrarios, sobre todo cuando están motivados por razones políticas

es una precondición para una participación libre en el proceso político. Sin embargo, hay otros derechos

cuyo carácter a priori es más controvertible. Pongamos el caso de los llamados derechos sociales…en otro

lugar he sostenido que estos no son derechos antagónicos con los derechos individuales tradicionales sino

la extensión natural de ellos…Sin embargo, una vez que se acepta esto la dificultad contramayoritaria del

control judicial de constitucionalidad se hace más dramática…aún cuando se adopte el presente enfoque

procedimental del control de constitucionalidad, su alcance parece a primera vista sumamente amplio,

puesto que las condiciones económicas y sociales de los individuos –su nivel de educación, de salud, su

protección frente a las presiones del mercado de trabajo, etcétera- son recondiciones para una

participación libre e igualitaria en el proceso político…Creo que la única respuesta posible es una que

apunta a una cuestión de grado: hay cuestiones que hacen a la protección y promoción de los derechos

individuales –tanto por acción como por omisión- que son tan fundamentales que si no se atienden como

condición para la participación con adecuada en el proceso democrático, la calidad de éste se deteriora tan

seriamente que se desvanece su valor epistémico. Si alguien se encuentra en estado de desnutrición o de

grave desatención médica o no tiene la mínima posibilidad de acceso a los medios de difusión para

expresar sus ideas el sistema se resiente por su falta de participación tanto como si se lo excluyera del

voto o se lo amenazara por sus ideas. Pero debemos ser cuidadosos en la extensión de esta interferencia

con el sistema democrático, puesto que podría reducirlo a su mínima expresión sobre todo en contextos de

grandes carencias: en general, cuando se provee de recursos legítimos a ciertos individuos se está

substrayendo a otros, que no participan en el procedimiento judicial, los mismos recursos u otros

equivalentes, o se está implícitamente adoptando un sistema de distribución que no es el favorecido por el

proceso democrático. La participación aún deficiente y menguada en los mecanismos de discusión y

decisión democráticas es, generalmente, la vía más adecuada para hacer a los participantes más libres e

iguales”. Esta formulación de los alcances de su teoría, será casi la definitiva sobre el punto, con unas

mínimas variaciones se citaremos más adelante.

(1992) Introducción al libro “Rights”

Este trabajo probablemente sea la última reflexión conceptual sobre los derechos escrita por Nino,

o, con más precisión, la última reflexión sistémica de Nino sobre metaética, y filosofía moral y

constitucional, realizada a partir del enfoque de los derechos.

La presentación es compleja y opera, como siempre, en varios niveles. El autor trata de responder a

la pregunta sobre la relevancia moral y política del discurso de los derechos; brindar precisiones

conceptuales sobre para caracterizar la estructura de los “legal rights” (para lo cual recurre a distinciones

analíticas que realizara ya en Introducción al análisis del derecho y los capítulos iniciales de EyDH);

fundar su tesis de la dependencia de los “legal rights” respecto de la moral (mediante la formulación de su

teoría sobre la conexión justificatoria entre derecho y moral en el razonamiento práctico); y presentar la

estructura de una teoría moral basada en derechos (con su propuesta de los tres principios morales

liberales, que cierra con su teoría epistémica de la democracia y su proyección sobre el control judicial de

las leyes).

Como en otras ocasiones, ciertas distinciones a las que Nino recurre para aclarar el alcance de sus

posiciones son relevantes en este trabajo para seguir el derrotero de sus teorías.

Nino retoma en cierta forma su exploración sobre los derechos morales, que ya lo ocupara en el

artículo de 1990 y que nunca trasladó explícitamente a sus libros.

Veamos qué dice aquí:

“there are different kinds of moral rights according to their bindingness for diferent people and

authorities. There are moral rights which everybody, including judges, ought to recognize and respect

whether they have been, or not, previously recognized by certain authorities, like legislators or

constitution-framers (for instance, the right to life of to freedom of speech) –call them fundamental moral

rights. There is another kind of moral rights which legislators and constitution-framers ought to recognize

but that judges and the people at large are only obliged to respect and apply them in their decisions if they

have been actually recognized by those institutions (for instance, the right to acceptable level of health

care) – call them mandatory-institutional moral rights. There is a further class of moral rights which is

optional for legislator to recognize but that, if they do, judges and the people at large are obliged to

respect them (for instance, the right that what has been the object to certain contracts be complied with) –

call them conventional-institutional moral rights. Finally, there is a further class of moral rights that

legislators and constitution-framer ought not to recognize. There could be a division of this class

according to whether or not they should be judicially enforced if, nevertheless, legislators recognize them.

They comprise rights like that of faithfulness of the spouse, that informal and gratuitous promise be

complied with, possibly to be told the truth about health by the doctor –call them private moral rights, in

the sense that they could only operate between private individuals. Now, whether a moral right is or is not

a legal one depends, first, on the kind of moral rights that it is, secondly, on the prescriptions of

authorities, and, thirdly, on the concept of the law we employ. Fundamental rights are in any case legal

rights according to the broad judicial and the de lege ferenda concepts of lay mentioned before, but if

there has not been emitted the corresponding prescription by the legitimate authority, they would not be

legal rights under the narrow judicial concept, not under most descriptive concepts of law (of course, this

does not affect the obligation of judges and the people at large to respect them). Mandatory-institutional

moral rights are always legal rights according to the de lege ferenda concept of law; but they are only

legal rights under the brad judicial, the narrow judicial and most descriptive concept of law, if they have

been authoritatively prescribed…”.

Esta clarificación de su distinción es importante, pues afina los criterios empleados y sus

proyecciones. Pero resulta todavía más interesante el paso adelante que da nuestro autor, al brindar cierta

precisión acerca de cómo se relacionaría la clasificación entre derechos “a priori” y “a posteriori”, que

utiliza como clave argumental para resolver los agudos problemas que su teoría de la democracia genera

para la concepción liberal de los derechos.

“the justification of democracy is, therefore, related to the subject dealt with by Michelman [cita

‘Constitutional Welfare Rights and A theory of Justice’] about the legitimacy of judicial review as a way

for protecting basic rights, among them the right to the social minimum that the latter proposes, following

Rawls. The doubts that these authors express about that legitimacy –at least in relation to welfare rights in

the case of Michelman- seems to be justified under the epistemic view of democracy just summarized. It

is hard to argue that a group of judges, whose democratic credentials are quite dim and who are not

obliged to respond to the result of free and open discussion among all the people concerned in the results

of the principles they apply, are more prone to reach impartial solutions about the scope and conflicts of

rights than the organs that are more directly part of the democratic process. Though it is true that rights, as

we saw, are barriers to the pursuance of collective goals, even if they represent the aggregate of the

interests of the majority of society, this is not the same as saying that they are also barriers to decisions of

the majority. Still those decisions may be, in general the best way of defining and implementing

individual rights…But this suggestion seems to have two important exceptions. One is when the majority

ground its decision on ideals of personal excellence…The second refers to the preconditions for the

proper working of the democratic procedure itself and for its possessing epistemic value; these include

freedom of speech, political liberties, and a social minimum that guarantees a basic equality in political

participation…We might distinguish between a priori moral rights which hare those that are established

outside the democratic procedure…and a posteriori moral rights which are those that should be

determined through the democratic procedure. This distinction coincides with that presented above

between fundamental moral rights and institutional rights, since the former should be enforced by judges

whether or not they have been previously recognized by legislative (democratic) authorities, whereas the

latter should be enforced to the extent of their constitutional or legislative democratic recognition (this is

the category in which Michelman tends to locate welfare rights in general)…A further relationship

between both kind of rights emerges from the view of democracy sketched in this section: legal rights,

now in the descriptive and not the justificatory sense which depends on the fact that some norms have

been enacted and accepted, may be –when those norms have a democratic origin- epistemic guides

towards (a posteriori) moral rights…”.

En cierto sentido el “rompecabezas lógico” sigue presente, pero el autor va probando distinciones y

afinaciones que precisen el alcance de su teoría, y también sus límites.

La vinculación explícita que traza Nino entre “fundamental moral rights” y “derechos a priori”, por

un lado, e “Institucional rights” y “derechos a posteriori”, por el otro, es muy relevante y clarificadora; así

como su referencia a qué aspectos de los derechos sociales sería “a priori”, capturada en la expresión “a

social minimum that guarantees a basic equality in political participation”. De todos modos, esta no será

la última palabra de nuestro autor sobre el punto.

(1993) A philosophical reconstruction of Judicial review

Este paper es el último trabajo de Nino publicado antes de su fallecimiento. Se trata de la versión

prácticamente definitiva de su teoría sobre el control de constitucionalidad. Es el punte entre el artículo de

1991 (respecto del cual presenta algunas pocas modificaciones, que se explican sobre todo por el

diferente público al que están dirigidos ambos textos) y su exposición en CDD (en el que ciertos matices

y énfasis serán tal vez perceptibles)

Hay algo que Nino incluye en este trabajo, que no estaba en el anterior, y que mantendrá en CDD;

se trata de una argumentación más extensa de su crítica contra la visión de que los derechos tienen por

función limitar precisamente a la mayoría. Nino afirmará “However, I think that the vision of rights as

limiting democracy, Esther conceptually or evaluatively, is not plausible. From the conceptual point of

view, rights constitute a protection of individual interests that set forth barriers against considerations

grounded on the interests of others or of the social whole…But from this we cannot infer that rights are

barriers against majoritarian decisions. There is no logical inconsistency in stating that the only authority

competent to recognize and enforce rights is that of majoritarian origin”.

Esta crítica se suma a la descalificación del argumento pragmático, según el cual las mayorías

estarían tentadas de suprimir los intereses de las minoría (el cual se refuta con la afirmación de que no

existe garantía de que otra minoría o individuos aislados, como los jueces, no estén tentados de la misma

manera, a menos que sus intereses coincidan con los de las minorías involucradas en el caso), lleva al

punto de extremar la dificultad contramayoritaria, cuando la democracia es apoyada en su valor

epistémico (“an argument based on the epistemic value of democracy seems to imply a radical rejection

of the possibility that judges should exercise judical review”).

Las tres excepciones a este rechazo radical son las que se presentaron en el artículo de 1991,

aunque en esta oportunidad, Nino tensa un poco más la cuerda de la primera de ellas (en una redacción

que mantendrá luego en CDD). En efecto, luego de presentar su argumento de que algunas condiciones

del valor epistémico de la democracia son “derecho a priori”, que se diferencian de los “derechos a

posteriori”, de reconocer que el carácter a priori de los derechos sociales es “more controversial”, de

concluir que “there is no algorithmic formula to solve this question”, de afirmar que “a starving individual

is just as disenfranchised as one who is threatened for his ideas…” comienza una serie de idas y vueltas

que terminan de precisar la tensión en cuestión:

“However, we must be careful when we interfere with the democratic system for its own

protection; otherwise the system could end up being reduced to a minimum expression, limited to cases of

social deprivation. If we decide which resources are required a s a precondition to the proper working of

the democratic system, we prevent that system from determining the final distribution of those resources.

As a result, we could have an epistemically magnificent democratic system that is only allowed to decide

a few things. Therefore, we must confront this tension between the strength and the scope of the

democratic process. The more we enhance its epistemic quality by expanding a priori rights so as to cover

enough resources to insure freedom and equality of participation, the narrower the range of matters

decided by the democratic process. Once a certain threshold is surpassed, the democratic system has some

capacity to correct and improve itself because of its inherent tendency toward impartiality…On the other

hand, if that threshold is not reached, the vices of the process will intensify, and the character of the

solutions promoted by the unequal or constrained participation will lead to further inequalities and

restraints on the participation of the people. While there is no exact formula to locate this threshold, there

are general guidelines that a judge, or for that matter anybody, must take into account. She must

determine whether the vices of the ‘democratic’ system are so serious that they render its epistemic

reliability below that enjoyed by the isolated reflection of an individual. If it is positive, then she must act

on the basis of her own moral judgment, both in order to solve the case at hand ant to promote a course of

action that will improve the future epistemic quality of the system. Often these two objectives can be

achieved by the same decision. Of course, there is no further epistemic authority with which to guide

oneself when deciding whether to defer to the epistemic authority of the democratic system or to decide

on the basis of one’s own light. This decision about the best epistemic process for achieving just decisions

must be made in isolation”.

Las otras dos excepciones al rechazo del control de constitucionalidad siguen los lineamientos del

artículo anterior (aunque la última de ella profundiza un poco más en la caracterización de la constitución

como empresa colectiva, algo que será desarrollado integralmente en CDD).

Estos párrafo serán las palabras finales de Nino sobre la cuestión de la relación entre derechos y

democracia y el rol del poder judicial. En CDD, se pondrá el marco constitucional al asunto.

(1993) Sobre los Derechos Sociales

Este breve trabajo fue publicado poco después del fallecimiento del autor, y es la última visita de

Nino a la cuestión del alcance de los derechos y la discusión entre vertientes del liberalismo. Aquí Nino

toma algunos puntos que había ya desarrollado en “Liberalismo Conservador:…”, y particularmente

profundiza su análisis mediante una réplica a ciertos argumentos planteados por Horacio Spector en el

libro de 1992 “Autonomy and Rights”.

En relación con el punto que nos interesa, Nino cierra la controversia contra el liberalismo

conservador, tendiéndole un puente, para que lleve sus argumentos a la arena democrática (sacándolos de

la dimensión constitucional o filosófica, donde Nino cree haberlo derrotado). Una vez explicitados los

defectos de las defensa corrientes del liberalismo conservador: “Una vez determinado esto, todavía hay

lugar para un auténtico liberalismo conservador…Este liberalismo conservador genuino está basado no en

distinciones espurias, las cuales hemos desechado, sino en la necesidad de preservar la autonomía

personal en contra d excesivos deberes positivos que son correlativos a los derechos sociales De acuerdo

a dicha postura, estos deberes, cuando sobrepasan un cierto límite, pueden amenazar con la exclusión de

la mismísima posibilidad de llevar a cabo un plan de vida por sí mismo, con una excesiva concentración

de poder en los órganos estatales….llevando al final a la restricción de la autonomía personal de las

personas menos favorecidas. Con esto me refiero a que, a pesar de que la total y absoluta negación de los

derechos sociales yace fuera de los límites del liberalismo constitucional, el alcance preciso de dichos

derechos, frente a los de propiedad o comercio, será establecido a través del proceso democrático de

discusión y toma de decisiones”.

(1993) – The Constitution of Deliberative Democracy

Considerando los desarrollos de la teoría de los derechos y la teoría de la democracia que

venimos analizando, se puede caracterizar al proyecto intelectual de CDD como una empresa

comprehensiva, bajo el ideal del constitucionalismo, o de una constitución compleja: “the aim of this

book could thus be described as identifying the two dialectics of democracy that come from its being

embedded within a complex constitution”(12). Una de ellas es la que se da entre el aspecto ideal de la

constitución (que refleja las dimensiones constitucionales de la democracia y los derechos) y la

constitución real en la cual Nino afirma: “I argue that both the ideal and the actual components of a

constitution are sources of valid claims”. La otra dialéctica –más importante para nuestra investigación-

se manifiesta “between the constitution of rights and the constitution of democracy…rights recognized as

belonging to the liberal dimension of constitutionalism may conflict with the results of democratic

procedures that constitute the participatory dimension of constitutionalism. One of my purposes is to

explain how rights and democracy can be combined in a coherent way” (12).

En la parte de fundamentación de los Derechos, niño sigue en general el recorrido de EyDH. Sin

embargo, en el marco de una “constitución compleja”, que aspira a integrar una constitución ideal de los

derechos con la de la democracia, se genera rápidamente un problema que no aparecía de manera tán

evidente cuando el proyecto se limitaba a fundamentar una serie de derechos morales, pero que fue

ganando lugar a medida que avanzó su teoría democrática. Nino lo advierte con toda claridad en este

libro: “when we introduce positive rights into our moral space, that space is enormously extended. A

good deal of the actions and omissions of people have intersubjective significance since they affect other

people…Therefore, interpersonal morality acquires an enormous scope, and rights occupy most of it.

Once we accept the constructivist proposal of grounding moral principles establishing rights in the

presuppositions of the social practice of moral discourse, any person, particularly someone trained in

exploring the structures of individual thought and social practices (such as a moral philosopher), can have

access to those principles and have authority to assert implications concerning rights. Therefore we must

confront the problem that a robust theory of rights…pushes the democratic procedure out of the moral

realm…” (65).

Eso es lo que hará una vez que construya su fundamentación de la democracia deliberativa. Bajo

la idea deliberativa que Nino defiende –según la cual este sistema es el mejor procedimiento disponible

para enfrentar cuestiones de moral intersubjetiva- una constitución ideal de los derechos que compromete

con un esquema de derechos amplios y robustos dejaría a la democracia paradójicamente, sin material

intersubjetivo relevante de qué ocuparse. Por ello, la teoría debe dar una respuesta a este problema al

caracterizar la relación de su justificación epistémica de la democracia con la “constitución ideal de los

derechos”.

Su exploración por la fundamentación de la democracia (la defensa de la concepción

deliberativa) implicará, precisamente que “politics is inherently moral and that the operation of democray

is relevant to defining the rights that we have” (66). Los presupuestos metaéticos, los argumentos y las

proyecciones conceptuales de la teoría deliberativa de la democracia no serán aquí desarrollados con

detalle. En lo que resta de nuestro análisis nos ocuparemos de remarcar las conclusiones de Nino sobre la

relación entre las diferentes dimensiones del constitucionalismo, pues brindan sus últimos análisis sobre

los derechos y la democracia.

Sobre el final del capítulo 5 del libro, cuando el autor termina de presentar su concepción

deliberativa, se ocupa de “the relation to the ideal constitución of rights”, que habìa dejado pendiente en

el capítulo 3. Ésta es presentada en primer lugar como una posible tensión entre procedimiento y

sustancia.. Nino afirma que “the deliberative view …resolves this tension between procedure and

substance. There can be no tension between the recognition of rights and the operation of the democratic

process, since the value of the democracitc process arises from its capacity to determine moral issues such

as the content, scope, and hierarchy of rights…the value of the procedure cannot be outweighed by the

results achieved through that procedure, since the value of the procedure lies in producing results which

are presumably valuable” (137).

Claro que bajo esta forma de resolver la tensión, el ejercicio individual de fundamentación moral

de una teoría de los derechos (de la constitución ideal de los derechos) parece un ejercicio relativamente

sobreabundante en términos filosóficos, por fuera de la operación deliberativa..

Sin embargo, la cosa no termina allí; al contrario, los derechos (o mejor dicho, algunos de ellos)

vuelven para reclamar su lugar de preponderancia en la constitución compleja. Sigamos a Nino:

“This cannot, however, be the whole of the matter. The epistemic value of democracy requires

fulfillment of certain prerequisites without which there is no reason to defer to the results of

democracy…Some of these prerequisites for democracy’s epistemic value an be seen as the basis of a bill

of rights, since they are goods that people must be given. These rights , prerequisites…may be deemed ‘a

priori rights’…if these rights are not respected, for instance, by democratic decisions, a person engaged in

practical reasoning has no reason to defer to the result of the process. He may resort to his own individual

reflection, which has already told him that there is a right which the collective process has not

respected…” (138/9). Por eso dirá que la idea de que no existe tal tensión sería una ilusión.

Llegados a este punto, con la introducción de esta verdadera “categoría estrella” de derechos a la

cual ha recurrido Nino con tanto provecho, se vuelve a producir un espiral de tensión constitucional, que

conmueve la disolución de la tensión que el autor nos había ofrecido antes.

“The open-ended nature of a priori rights creates significant problems. As we saw in chapter 3,

social rights are the natural extension of clasical individual rights…the freedom and equality which are

preconditions of the democratic process are not only undermined by actions …but are also frustrated by

failing to give people equal means to participate effectively in the process of deliberation and majoritarian

decision. The right of freedom of expression, which is of course an a priori right, requires no only

freedom from censorship but also positive access to the means of communicating with others…Similarly,

persons who are uneducated, seriously ill, or without proper housing cannot participate fully, or at least

equally, in the process of collective deliberation and majoritarian decision…It seems that if we make

provision of all these resources preconditions for democracy’s epistemic value, there will be very few

questions for democracy itself to answer. Most political decisions consist in the proper distribution of

these kinds of resources itself. If rights are interpreted in a broad way, by acknowledging that they may

also be violated by omissions, democracy is deprived of most of its likely subject matter. Here we again

have a conflict between procedure and substance and seem once more to be heading toward the paradox

of the suprefluousness of law, democratic law” (139). La cuestión no podría haber sido major explicada;

veamos cómo se puede resolver:

“the paradox can be averted, however, because the epistemic view of democracy provides a way

to achieve a balance between the prerequisites of democracy and its actual operation. We must not try to

make the democratic procedure so perfect, by strengthening its preconditions to the maximum, that its

scope of operations shrinks so much that it embraces almost nothing but coordination problems…If so,

we would lose the most reliable epistemic procedure for gaining access to intersubjective moral solutions.

The knowledge of a priori rights would be inaccessible to us if the democratic procedure of which they

are prerequisites were epsitemically sterile. Therefore, we must acknowledge that the epistemic value of

democracy is not all or nothing but gradual…while the exact measuring point may be harder to determine,

the dividing line should be correlated to the comparison between democracy and other procedures for

taking collective decisions…There is a certain baseline below which the democratic process has lost all

capacity to improve itself. Above the baseline, democracy replenishes itself, working for the fulfillment

of its own preconditions. The baseline, I repeat, is fixed by comparison with alternative methods of

decisions making, including our own reflection. Although the epistemic view of democracy involves a

tension between a priori rights as preconditions of the democratic process and the results of that

democratic process, this tension is crucially different than the one confronted by other theories…Under

my view…democracy’s values consists in its reliability for discovering those rights. Nevertheless, some

rights acquire epistemic value, since they are preconditions of the epistemic value of democracy, but their

own epistemic value is a reflection of that of democracy itself…” (140).

Nino volverá a visitar esta tensión, previsiblemente, cuando se ocupe del control de

constitucionalidad. El texto sigue en buena medida la exposición y argumentación de sus últimos artículos

sobre el tema, por lo que no hay demasiado para agregar. Nino se ocupa de los derechos a priori y a

posteriori en la “primer excepción a la negación del control de constitucionalidad” en una democracia

deliberativa. Los ejemplos que Nino utiliza acerca de los derechos a priori son los que ya venía

señalando: los derechos políticos activos y pasivos, la libertad de expresión, a lo que agrega: “if someone

is starving, or very ill and deprived of medical attention, or lacks all possibility of expressing his ideas

through the mass media, the democratic system is harmed in the same way as if he were

disenfranchised...” (200/01)8. Las otras dos excepciones siguen también lo expuesto en sus últimos

artículos sobre el tema.

Este es el punto final del casi mágico, y a veces misterioso, recorrido por las teorías de Carlos Nino

sobre los derechos humanos, la democracia y el derecho en general. Creo que nada resume mejor el

momento final de su pensamiento que el último párrafo de CDD:

“Unfortunately, there is no exact science available to resolve the tensions among rights, democracy

and law. The challenge for all those committed to the ideal of constitutionalism is to balance these three

elements when they conflict. By seeking this balance, we seek to reach the threshold where vicious,

debilitating, and mutual antagonisms convert themselves into virtuous, fortifying, and perhaps liberating

support”.

IV.- RECOGIENDO EL GUANTE

A mi modo de ver, Nino dejó su obra en un punto crucial, apoyada en un equilibrio inestable

(concientemente inestable) que invita inescapablemente a trabajar en el desarrollo de sus ideas.

Algunas de las preguntas para ello siguen siendo:

a.- Cómo construir –trascendental, conceptual, política o pragmáticamente- la lista de derechos a

priori.

b.- Qué rol asignar a los derechos sociales en relación con la categoría de los derechos a priori

c.- En qué medida es consistente el modelo justificatorio de la democracia deliberativa, con el

esquema propuesto para definir el rol del control de constitucionalidad relativo a la custodia de los

presupuestos epistémicos de la democracia.

d.- En qué medida, el inestable equilibrio construido por Nino es una llave maestra, o un instante

fugaz, imposible.

Sobre esas preguntas, tal vez otras, podría valer la pena reflexionar

8 En Fundamentos de Derecho Constitucional (Astrea, 2002), también se expresa sobre esta distinción,

en los siguientes términos: “…por cierto que la línea divisoria….es compleja y vaga: el derecho a la vida parece ser a priori…lo mismo ocurre con la libertad de expresión,…la igualdad en el goce de derechos

electorales; también es evidente que el derecho a la educación debe ser un derecho a priori…la línea se

hace confusa cuando pensamos en derechos como el derecho a la salud o a ciertos bienes y recursos económicos: alguna satisfacción de estos derechos es necesaria para que se pueda participar en relativa

igualdad de condiciones en el proceso democrático, pero el alcance preciso de estos derechos, que generalmente entran en agudo conflicto con otros, parece que tiene que ser objeto del mismo proceso

democrático…” FDC 208/209.