Los delitos de Colusión y negociación incompatible. · PDF fileDelito de negociación incompatible (Art. 399 del CP) (Ley N° 30111) "Artículo 399....

Los delitos de Colusión y negociación incompatible.

Comparación a partir del ámbito de las infracciones a la normativa de

contratación pública:

Héctor Fidel Rojas Rodríguez

Objetivos1.- Brindar una panorámica general del derecho sancionador público en el ordenamiento jurídico peruano.

‐ Identificar los contornos básicos que identifican al derecho penal, al derecho administrativo sancionador y al derechodisciplinario y los distinguen entre sí.

2.- Examinar las normas que regulan la contratación pública, como presupuesto para delimitar una infracción a dichanormativa con relevancia penal.

‐ Analizar los principios básicos de la contratación pública en el Perú a la luz de la nueva Ley 30225 y sus modificatorias.

‐ Repasar las fases de un proceso de selección y las partes importantes de un expediente de contratación.

3.- Analizar el tipo de colusión en el contexto de la normatividad sancionadora en materia de contratación.

4.- Delimitar los alcances del tipo de Negociación incompatible, para lo cual se debe recurrir a su contexto en el ámbito de lacontratación pública.

Sumario

§1. Panorama del derecho sancionador público en el Perú

§2. Las consecuencias previstas en el sancionador público a lasinfracciones que se cometen en las contrataciones del Estado.

§3. Determinación de responsabilidades por infracciones a la normativade contratación a la luz del delito de colusión y negociaciónincompatible.

§4. El tipo de colusión en el contexto de la normatividad sancionadora en materia de contratación.

§5. Análisis del tipo de Negociación incompatible. Delimitación de sus alcances.

§6. Resumen y conclusiones.

§1

Panorama del derecho sancionador público en el Perú

El ius puniendi

• Derecho penal.

• Derecho administrativo sancionador.

• Derecho disciplinario.

• Las consecuencias accesorias.

• Los procedimientos parlamentarios de carácter sancionador.

• Las facultades disciplinarias de los jueces.

• ¿Los procedimientos de ratificación de magistrados llevados acabo por el Concejo Nacional de la Magistratura?

¿unidad de injusto? (postura personal)

Se aprecian zonas “exclusivas” y zonas de convergencia.

Entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal, ubicamosa los procesos parlamentarios sancionadores, los procesosde ratificación de magistrados ante el Concejo Nacional dela Magistratura, o las facultades sancionadoras que posee laadministración penitenciaria respecto de los presos.

En la confluencia entre el Derecho AdministrativoSancionador y el Derecho Disciplinario pueden identificarsemanifestaciones como las facultades disciplinarias de losjueces o las sanciones a usuarios de servicios públicossujetos a disciplina (estudiantes de instituciones públicas,por ejemplo).

Entre el Derecho Administrativo Sancionador y el DerechoPenal: podemos ubicar, por ejemplo, las zonas del DerechoPenal que se catalogan como “administrativizadas” (elDerecho Penal del Medio Ambiente, o las ConsecuenciasAccesorias, por citar algunos ejemplos). (Solo estaconfluencia se estudia aquí)

Penal

Administrativo sancionador

Disciplinario

IUS PUNIENDI

Los límites que impone la Constitución a TODAla actividad sancionadora del Estado.

1.- Los límites propios del modelo de Estado de derecho Legalidad:certeza o taxatividad/analogía (lex certa), legalidad formal (lexstricta), irretroactividad (lex previa), prohibición de sustentar lasanción en la costumbre (lex scripta).

2.- Los límites propios del modelo de Estado de socialMínima intervención: subsidiaridad y fragmentariedad.

3.- Los límites propios del modelo de Estado democráticoCulpabilidad: proporcionalidad/responsabilidad por el hecho/dolo-culpa/humanidad de las penas).

§2

El derecho sancionador público en las contrataciones con el Estado

Ley 30225 y su modificación (D. Leg. 1341)

Los principios básicos de la contratación pública en el Perú estánprevistos en la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado y sureciente modificatoria (D. Leg. 1341).

Reglamento: DS. 350-2015-EF del 10 de diciembre de 2015, modificado por D.S. 056-2017-EF

Ver cuadros comparativos elaborados por el OSCE (ver:www.osce.gob.pe)

Esquema del procedimiento de contratación pública en el Perú

(tomado del ppt de Ada Basulto Liewald“Elaboracion de EETT y TRD paracompras eficientes”)

S1. 3 /27

S1. 4 /217

Comprende todas

las contrataciones

de bienes, servicios

y obras que se

requerirán durante

el año fiscal.

S1. 5 /27

S1. 6 /27

S1. 7 / 27

1

S1. 8 / 27

2

S1. 9 /27

S1. 10/217

3

TIPOS DE PROCESOS

¿Dónde está prevista la responsabilidad porinfracción a la normativa de contrataciones?

• Derecho penal: Código Penal – delitos contra la administración pública yCódigo Procesal penal.

• Derecho Administrativo sancionador: Ley de Contrataciones y suReglamento (Art. 50 de la Ley 30225 y 219 de su Reglamento), asimismo,en la LPAG (Ley N° 27444) y en la normativa que regula el OSCE.

• Régimen disciplinario: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y deRemuneraciones del Sector Publico (D. Leg. N° 276) y su Reglamento (D.S.005-90-PCM), Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley N° 27815),Ley Marco del Empleado Público (Ley N° 28175), Ley del Servicio Civil (LeyN° 30057) y su Reglamento General (D.S. 040-2014-PCM) y el D. Leg. Nº1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil.

La normativa de control gubernamental

• Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la ContraloríaGeneral de la República, modificada por la Ley 29622 que le otorgafacultades sancionadoras a la CGR en materia de “ResponsabilidadAdministrativa Funcional” (Arts. 41 y ss.)

• Resolución de Contraloría Nº 273-2014-CG, Normas Generales de ControlGubernamental (Oct. 2014) deroga la NAGU y el MAGU

• R.C. N° 445-2014-CG (Aprueban la Directiva Nº 005-2014-CG-AFIN“Auditoría Financiera Gubernamental” y el “Manual de Auditoría FinancieraGubernamental”)

• R.C. N° 134-2015-CG Reglamento disciplinario de la CGR (20.03.2015)• R.C. N° 137-2015-CG Sobre gestión de sociedades de auditoria SOA• R.C. N° 163-2015-CG Directiva de los OCI

§3.

Determinación de responsabilidades por infracciones a la normativa de contratación

¿Quienes determinan la infracción y aplican lasanción en el ámbito de las contrataciones?• Derecho Penal – Juez penal – Subsistema anticorrupción

• Derecho administrativo sancionador: Tribunal del OSCE (Art. 219 del RLCE.-“La facultad de imponer sanciones (…) a proveedores, participantes,postores, contratistas, según corresponda, así como a las Entidades cuandoactúen como tales, por infracción de las disposiciones contenidas en la Leyy el presente Reglamento, reside exclusivamente en el Tribunal”.

• Derecho disciplinario: Las propias entidades, el Tribunal del Servicio Civil yel TSRA de la CGR

¿Responsabilidad administrativa funcionarial (CGR)?

• Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República, el mismoque pretende diferenciar una responsabilidad administrativa del funcionario público que incurre en falta, dela responsabilidad disciplinaria que le competería por sus actos indebidos en contra de la administración.

• Así, este tribunal estableció un precedente administrativo de observancia obligatoria en relación con laaplicación del Principio ne bis ln idem en los casos de concurrencia de un proceso administrativo disciplinarioiniciado por las Entidades de la Administración Pública, en ejercicio del poder disciplinario como Estadoempleador, y de un procedimiento administrativo sancionador iniciado por los órganos competentes de laContraloría General de la República. Sobre la base de una supuesta diferencia conceptual (de “fundamento”)en ambos tipos de responsabilidad, la conclusión de este Tribunal, es que:

“…en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcionalcon identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in ldem porque no se presenta la identidad defundamento, requisito esencial para su constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario entrámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento, no se encuentra encuadradadentro del desarrollo del principio Non Bis in idem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesadados veces por lo mismo (…) lo que no constituye impedimento para el ejercicio de las atribuciones que corresponden al Órganolnstructor y al Organo Sancionador de la Contraloria General de la República, dentro del procedimiento administrativosancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones administrativas que como consecuencia dedicho procedimiento administrativo sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores públicos que incurran enresponsabilidad administrativa funcional…” (Acuerdo Plenario 01-2013-CG/TSRA del 25 de noviembre de 2013)

¿Es posible la delimitación entre la infracciónpenal/administrativo?No es posible obtener una diferencia sustancial entre el ilícito penal yadministrativo. Tampoco es posible establecer una diferenciacuantitativa. Ejemplo: apropiación de viáticos/Peculado.

La diferencia entre el ilícito penal y administrativo es valorativa. Es unaopción de política criminal que corresponde al legislador, bajo ciertosparámetros.

Se trata de valoraciones políticas que, en función de la realidad social,cultural o histórica de cada ordenamiento determinan la configuraciónde un hecho como delito o infracción administrativa (Marina Jalvo).Pero no se trata de una decisión legislativa totalmente libre, sino queresulta de una valoración previa regida por las reglas de la lógica (Torío)

Ejemplo: ¿hay diferencia en el bien jurídico que protege el DP/DAS/DD?El artículo 6 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional deControl y de la Contraloría General de la República, establece que elcontrol gubernamental consiste en

la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de lagestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia,transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienesdel Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de loslineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas deadministración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento através de la adopción de acciones preventivas y correctivaspertinentes

§4.

El tipo de colusión en el contexto de la normatividad sancionadora en materia de

contratación

Delito de colusión (Art. 384 del CP) (D. Leg. 1243)

"Artículo 384. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que,interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapade las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras oservicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con losinteresados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seisaños; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, porrazón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras oservicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado medianteconcertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidadu organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda,conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco asetecientos treinta días-multa”

§5.

Análisis del tipo de Negociación incompatible.

Delimitación de sus alcances.

Delito de negociación incompatible (Art. 399 del CP) (LeyN° 30111)

"Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa oindirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o detercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razónde su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor decuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientossesenta y cinco días-multa."

§6.

¿Responsabilidades concurrentes?

Normas escuetas: Ley 27444

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmentepor los siguientes principios especiales:

(…)

10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamenteuna pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos enque se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvola concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiereel inciso 7.”

Normas escuetas: NCPP

Código procesal penal.- Artículo III. Interdicción de la persecuciónpenal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de unavez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto yfundamento. Este principio rige para las sanciones penales yadministrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derechoadministrativo.

La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de lasentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que laacción está indicada taxativamente como procedente en este Código.

Dejan dudas

- “Sanciones administrativas”: ¿se refiere a todas? (DAS, DD, DP, otras).

- “Preeminencia del DP”: ¿qué sentido tiene esta preeminencia?”(nulidad de la sanción previa, compensación vs. sancionesincompatibles, prior in tempore potior in iure).

- La preeminencia alcanza solo a la sanción o determina la preferenciacompetencial del juez para calificar la ilicitud del hecho y juzgarlo.Deber de reenvío de la administración a la jurisdicción.

Elementos comunes a tener presente

• En el derecho penal: delitos de infracción de deber

• La potestad Disciplinaria implica

a) una organización pública,

b) que el sujeto activo sea miembro de la organización, y,

c) que los deberes infringidos se deriven de la pertenencia a la organización.

• El DAS también requiere de una administración y de un sujeto que infringesus deberes.

IDEA ÚTIL: ámbitos de gestión de riesgos, ámbitos funcionales, principio deresponsabilidad (control y disminución de riesgos). En definitiva: “infracciónde deber” (Roxin).

¿Qué rige? ¿cómo diferenciar?

• Necesidad de un correcto diagnóstico de la gravedad de la infracción a la normativa de contratación

• Principio de subsidiaridad: criterios de gravedad caso por caso.

• Identificación del aspecto protegido del bien jurídico

• Técnicas de tipificación (tipos abiertos, delitos de peligro)

• Mecanismos de articulación penal y administrativo (Art. III del TP del NCPP, insuficiente)

Conclusión y revisión de objetivos

1.- Brindar una panorámica general del derecho sancionador público en el ordenamiento jurídico peruano.

‐ Repasar los contornos básicos que identifican las infracciones en el derecho penal, al derecho administrativo sancionadory al derecho disciplinario y los distinguen entre sí.

‐ Esbozar criterios que permitan delimitar una conducta con relevancia penal y otras con relevancia para las demás ramasdel ordenamiento sancionador público.

2.- Examinar las diversas consecuencias jurídicas que se generan en las ramas del ius puniendi ante una infracción a lanormativa de contratación.

‐ Analizar los principios básicos de la contratación pública en el Perú a la luz de la Ley 30225 y su reglamento y las novedosasmodificaciones.

‐ Repasar las fases de un proceso de selección y las partes importantes de un expediente de contratación.

‐ Contextualizar el tipo de colusión como eje de la contratación pública.

‐ Deslindar los alcances del delito de negociación incompatible.

¡Muchas gracias!

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