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Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
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Captulo 4
Los argumentos intencionales y los argumentos teleolgicos
1. Intenciones del legislador y propsitos de las normas: una
distincin fundamental
Conviene empezar aclarando algunas cuestiones que dan lugar a no
pocas confusiones.
Tanto en las discusiones tericas como en la prctica es comn
confundir los argumentos
intencionales con los argumentos teleolgicos.1 Robert Alexy
(1989: 227), por ejemplo,
nos dice que tenemos un argumento gentico cuando se justifica la
interpretacin de una
norma aludiendo a que tal interpretacin se corresponde con la
voluntad del legislador.
Pero l mismo presenta dos variantes de este argumento,2 una de
ellas se corresponde con
el argumento teleolgico.
Reservaremos la denominacin de argumentos intencionales,
genticos o
psicolgicos para los argumentos que intentan justificar una
interpretacin de una norma
en la voluntad o intencin del legislador histrico, es decir, de
un legislador real. La
denominacin de argumentos teleolgicos, por su parte, la
reservaremos para los
argumentos que pretenden justificar una interpretacin apelando a
los fines o funciones
(propsitos) de la ley o de una o varias normas. Algunos autores
hablan tambin de
argumentos funcionales para referirse a un tipo especfico de
esta categora de
argumentos. La confusin que puede surgir por ende en las
discusiones es grande, pues
incluso, como ya vimos anteriormente (en la tercera parte de
este trabajo) los
1 En el mbito anglosajn el problema es mayor porque se suele
usar las expresiones purposive interpretation o purposive
argumentation (tambin se usa la expresin intentional
interpretation) para aludir a ambos argumentos; de forma que se ha
hecho ya comn distinguirlos refirindose a los
propsitos (o intenciones) subjetivos del legislador real y a los
propsitos objetivos de la ley. La
confusin tambin suele presentarse en el mbito del derecho
continental, pero al menos aqu es
frecuente distinguir entre argumentos intencionales (psicolgicos
o genticos) y argumentos teleolgicos
(o funcionales). 2 Since both forms of genetic argument are
based on different argument schemes, different critical questions
should be asked to determine whether the arguments meet the
criteria of soundness. If the
argumentation is pragmatic, it could be relevant to ask whether
the consequences mentioned in the
argumentation are indeed unfavorable or whether the consequences
actually occur as result of the
proposed course of action Cfr., H. Jos Plug, Reconstructing and
Evaluating Genetic Arguments in Judicial Decisions, en
Argumentation, Vol. 19, No. 4, 2005, pp. 447-458, p. 451.
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Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
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textualistas aceptan tambin apelar a cierto tipo de propsitos o
intenciones del autor de
la norma.
La confusin posiblemente deriva precisamente de adoptar el
modelo
comunicativo que presupone la existencia de un hablante, de
forma que el intrprete se
hace la pregunta de cul fue la intencin del autor de la norma (o
conjunto de normas)
que se estn interpretando. Tambin podra formularse as la
pregunta de manera
diferente: cul fue el propsito, fin o meta que tena el
legislador? Sin embargo, hay
cierta diferencia si la pregunta que se hace el intrprete es
simplemente sobre cul es el
propsito o fin de una norma, sin aludir a intenciones o la
voluntad del legislador. Como
sea que se formule la pregunta el tipo de respuesta que se d
condicionar la nocin
misma de propsito, intencin, fin, etc., que se est usando,
aunque muchas veces el
matiz pasa desapercibido por los intrpretes. La gran divisin en
estos argumentos
obedece a si la respuesta busca las intenciones o propsitos del
autor real de la norma, el
legislador histrico, por un lado, o si se apela a un propsito o
fin ya no subjetivo, sino
como suele decirse objetivo: el propsito de la ley (o la norma),
el propsito de un
legislador racional (ideal), etc.
Para Ricardo Guastini hay dos variantes de este argumento (que l
llama lgico,
psicolgico o teleolgico), (e)n una primera variante la intencin
del legislador se
identifica con la voluntad del legislador histrico, por decirlo
as, de carne y hueso,
esto es, con la voluntad de los hombres que histricamente han
participado activamente
en la redaccin y aprobacin del documento normativo (Guastini,
1999: 218-219). Esta
voluntad no puede encontrarse sino en los llamados trabajos
preparatorios (por ejemplo,
los debates parlamentarios). En una segunda variante este
argumento se identifica con
una ms impalpable voluntad de la ley, la ratio legis,
considerada en forma abstracta
(Ibid: 219). Para determinar tal voluntad de la ley hay que
tomar en cuenta
exclusivamente texto mismo de la ley y las circunstancias
sociales que la han ocasionado
y no los trabajos preparatorios. Esta estrategia argumentativa
tiene como funcin
principal nos dice Guastini- desacreditar como irrelevantes los
trabajos preparatorios
para darle significado al texto normativo (Idem).
Vamos a ver ms adelante cmo este punto de vista no es del todo
correcto en
cuanto a que los argumentos teleolgicos tengan tal propsito,
pero por ahora nos
quedamos con la idea de que es necesario distinguir lo
argumentos intencionales de los
argumentos teleolgicos.
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argumentos teleolgicos
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2. Las intenciones del legislador y los argumentos genticos o
psicolgicos
En casi todos los sistemas jurdicos se suele aceptar y usar los
argumentos intencionales,
genticos o psicolgicos. Summers y Taruffo (1991) refieren que si
bien se trata de
argumentos muy aceptados en varios pases, no obstante suelen
usarse junto con otros
argumentos, especialmente con los argumentos lingsticos (tanto
los que apelan al
lenguaje ordinario, como los que apelan al lenguaje tcnico).
Algunas cortes asumen que
el lenguaje de la norma por s mismo es el mejor indicador de las
verdaderas intenciones
del legislador (Summers-Taruffo, 1991: 470). Tambin se usa este
tipo de argumentos
basando la intencin del legislador en los trabajos preparatorios
(travaux prparatories).
Igualmente en las observaciones de estos dos autores se da
cuenta de los dos usos de este
argumento al que ya nos referimos (intenciones subjetivas y
objetivas), sealando que
suele recurrirse ms a las intenciones objetivas. Tambin detectan
que suelen invocarse
ciertas presunciones como las intenciones del legislador. Estas
presunciones son: (1) que
el legislador conoce la lengua nacional y usa el lenguaje
ordinario y el tcnico de manera
correcta (accordingly); (2) que el legislador intenta que las
normas que promulga sean
constitucionalmente vlidas; (3) que el legislador no intenta
resultados absurdos o
manifiestamente injustos; (4) que la legislatura no intenta que
las leyes tengan efectos
retroactivos; (5) que las normas que establecen delitos
requieren de la culpabilidad del
agente (mens rea); y (6) que los tratados no deben infringirse.
Estas presunciones pueden
rebatirse cuando el lenguaje de las normas es lo suficientemente
claro (Summers-Taruffo,
1991: 470-1).
En otro tiempo estos argumentos gozaron de mucho apoyo
doctrinal, hoy
francamente se ven como obsoletos y sus defensores hacen grandes
esfuerzos por
justificar su uso.3 El intencionalismo (subjetivismo) entendido
como una corriente
interpretativa en el derecho se apoya en la idea de que si los
textos normativos son
resultado de una accin intencional (la del legislador), entonces
para interpretar los textos
normativos habr que conocer las intenciones de su autor o
autores. Esta idea bsica se
basa en el modelo comunicativo que parte de la existencia de un
hablante, un mensaje
3 En el derecho ingls hasta hace poco ms de una dcada se prohiba
a los jueces interpretar basndose
en la historia parlamentaria. Esto cambi con el caso Pepper vs.
Hart (1993), pero la resistencia al
cambio es an grande (ver J. Steyen (2001), Pepper v. Hart. A
Re-examination, Oxford Journal of Legal Studies, No. 59. (citado
por Barak, 2005: 125 y 142). En los Estados Unidos, desde 1987 en
que el
juez Antonin Scalia, defensor del textualismo, se integr a la
Corte Suprema la alusin a la intencin del
legislador y el uso de los travaux prparatories ha disminuido
significativamente (Summers-Taruffo,
1991: 477-8). Sera interesante estudiar cmo se usa categora
argumentativa en Mxico, aunque mi
impresin es que, a diferencia de estos pases que acabamos de
referir, suele usarse y abusarse con
bastante frecuencia de estos argumentos.
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argumentos teleolgicos
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(enunciado) y un oyente. Pero si esto es parte de una teora
semntica, no es tan sencillo
como a algunos les parece trasladar este modelo a la
interpretacin en el Derecho.
2.1. Los problemas de intencionalismo con la voluntad del
legislador
Los debates en torno al intencionalismo han sido y son hasta hoy
intensos. Podramos
decir que el resultado de estos debates es que el
intencionalismo est en jaque. Los
trabajos tericos ms importantes que se han hecho para defenderlo
apenas logran
sembrar algunas dudas sobre ciertos argumentos que se han
esgrimido en su contra, pero
con pocos argumentos que resulten contundentes para defenderlo.
Entre el textualismo y
el teleologismo el intencionalismo parece estar acorralado.
Parecera obvio que si queremos interpretar un texto normativo qu
mejor que
conocer las intenciones de sus autores, los legisladores; sin
embargo esta idea que parece
obvia basada como dijimos en un modelo comunicativo- deja de
serlo cuando vemos
todos los problemas que una teora intencionalista tiene que
afrontar para dar una
respuesta satisfactoria a la cuestin de si estas intenciones
deben jugar o no algn tipo de
rol en la interpretacin (Ver Marmor, 2005: 119).
Comencemos entonces por ver las dudas que se han presentado.
Utilizar aqu de
manera resumida y sin entrar en mayores detalles la forma en que
Ronald Dworkin
(1986) presenta las objeciones contra el intencionalismo (aunque
no es ni el primero ni el
nico que ha usado este tipo de argumentos). Las preguntas son
las siguientes: a) Qu
personas histricamente hablando cuentan como el legislador?, b)
cmo deben
descubrirse sus intenciones?, y c) si estas intenciones difieren
en algo entre s, cmo han
de combinarse para llegar a formar parte de unas intenciones
institucionales? (Dworkin,
1986: 315-6).
La primera cuestin es quines son los autores del texto normativo
que se quiere
interpretar. Y si hablamos de intenciones de personas reales
entonces debemos
preguntarnos por los estados mentales de las personas, de modo
que la pregunta por la
intencin del legislador es la pregunta por los estados mentales
que deben contar.4 Y aqu
tenemos diversos candidatos: los estados mentales de todos los
miembros de un Congreso
(Parlamento), los de quienes votaron a favor solamente, los de
quienes se pronunciaron
explcitamente a favor, algunos de los ms relevantes de los que
se expresaron, los de
quienes redactaron los borradores del texto, los del Ejecutivo
(que enva el proyecto de
4 Esto supone desde luego rechazar la idea de que exista algo as
como una voluntad o intencin
colectiva.
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ley), los de los ciudadanos y grupos de inters que cabildearon
para la aprobacin de una
ley, etc. El proceso legislativo puede ser muy complejo, y una
visin realista del mismo
nos llevara a que alrededor de la promulgacin de una ley
especfica hay muchas
intenciones que pueden contar (Dworkin, 1986: 318). El
intencionalismo (o la teora de
significado del hablante como la llama Dworkin) no puede por s
misma decidir qu
intenciones cuentan (Ibid: 319).
La segunda cuestin se presenta una vez que se ha superado la
cuestin de qu
estados mentales cuentan. Suponiendo que se responde que son los
de los legisladores
que votaron a favor de la norma en cuestin, surge el problema de
cmo combinar las
intenciones si resultan que fueron diferentes (el problema de la
pluralidad de
intenciones). El intrprete tiene que combinar las diferentes
intenciones para hablar de las
intenciones de un grupo. El intrprete se pregunta Dworkin-
tendra que usar una
aproximacin desde la intencin mayoritaria de algn grupo que haya
votado a favor?, o
tendra que tomar una intencin representativa que se parezca a la
de algunos de los
legisladores que la votaron pero que no coincida con la de
ninguno en lo particular?
Cmo habra que construir este mtico legislador promedio? (Ibid:
321).5 Nuevamente,
ante las muchas formas en que se podra hacer esto, el intrprete
no puede tener una
respuesta en la misma teora intencionalista, sino que tendra que
apoyarse en su juicio
poltico-moral (Idem).
El tercer problema es determinar qu estado mental es el que
cuenta. Suponiendo
que hemos acotado ya quienes son las personas cuyos estados
mentales contarn como la
intencin de un grupo, el problema siguiente es el de determinar
cules de sus deseos,
expectativas, actitudes, creencias, razones, etc., han de contar
como su intencin (Ibid:
321). Los legisladores, nos dice Dworkin, no son como un
hablante normal que elige qu
palabras decir, en su caso tienen que asumir un rol de
compromiso. Un diputado, por
ejemplo, podra tener intereses encontrados, unos para satisfacer
a sus representados y
otros para satisfacer a sus amistades econmicamente poderosas,
siendo as podra votar
una ley que afecta intereses de ciertas corporaciones, pero a su
vez querer que fuese tan
vaga para que se pueda aplicar a favor de sus amistades al mismo
tiempo que le permita
quedar bien con sus representados por haber votado una ley de
ese tipo. El problema con
esto es que las intenciones auto-interesadas de los legisladores
no tienen cabida en una
teora de la interpretacin (Ibid: 324).
5 Para una explicacin de los modelos mayoritario y el modelo de
la agencia vase MacCallum, (1966).
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Algunos piensan -nos dice Dworkin- que otra alternativa es
hacerse una pregunta
contrafctica: cmo habra pensado tal legislador sobre este
problema? Pero hay varios
problemas con las preguntas contrafcticas, uno de ellos es por
qu habra que interpretar
una norma de acuerdo a unas intenciones contrafcticas de
algn(os) legislador(es). El
otro problema es ver cmo formulamos la pregunta pues no
tendramos quiz la misma
respuesta si especificamos tiempo y circunstancias diferentes,
como preguntarse: cules
habran sido las intenciones del legislador en el tiempo T1 si se
le hiciera la pregunta
sobre cmo interpretar la norma N en las circunstancias C1?
Cualquier especificacin al
respecto podra darnos resultados distintos. Y eso es algo que
las teoras intencionales
tampoco pueden resolver por s mismas (Ibid: 325-26).
El intrprete podra entonces buscar otra solucin como pensar que
las intenciones
recaen en las convicciones sobre la justicia, la equidad y las
polticas pblicas del
legislador. Esto sera ya algo muy distinto y distante de sus
deseos o expectativas y de
hacerse una pregunta contrafctica. Aqu la pregunta sera: qu
interpretacin ha de
seguirse de las convicciones polticas que detenta el legislador
(en la medida en que
podamos conocerlas)? (Dworkin, 1986: 328). En este punto el
intrprete se topa con
nuevos problemas como el que las personas (los legisladores)
suelen tener convicciones
que no son del todo coherentes, pueden tener ciertas formas de
jerarquizar y sistematizar
sus valores polticos, y variedad de criterios sobre lo justo y
lo injusto. La opinin de los
legisladores sobre un problema especfico si se atiende a sus
convicciones polticas
podran ser variadas e incluso entrar en conflicto entre ellas.
Si fuera as se tendra que
tener una visin coherente de ellas, incluso tomar en cuenta cmo
el legislador habra
considerado otros problemas similares y si habra dado respuestas
semejantes o no (Ibid:
331-3). El intrprete tendr entonces que elegir a qu convicciones
del legislador darles
preferencia y no puede ya acudir a la idea de qu habra preferido
el legislador, pues
caera en un crculo vicioso (Ibid: 334).
No queda entonces, sostiene Dworkin, ms remedio que analizar las
convicciones
del legislador desde un punto de vista interpretativo ms general
para ver qu decisin se
sigue de ellas entendidas como un sistema de convicciones
(Idem). Esto puede generar
que se tengan que descartar las opiniones especficas sobre el
punto para privilegiar una
opinin ms coherente. Pero todo esto que hace el intrprete, como
observa Dworkin, lo
alejan demasiado de la idea bsica con que inici de querer dar
cuenta de cul es la
intencin del legislador para resolver un problema
interpretativo. El intrprete ha tenido
que abandonar la idea de dar cuenta de las opiniones de cada uno
de los legisladores, de
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dar cuenta de sus motivos y deseos, de hacer aglutinar tales
opiniones en una, etc., para al
final hacer lo que hacen otros intrpretes hacen sin recurrir a
la idea de rastrear cules son
las intenciones del legislador.
2.2. La defensa de Marmor del intencionalismo
Un ejemplo de cmo se intenta defender el intencionalismo de este
tipo de crticas es el
del filsofos del derecho Andrei Marmor, quien intenta hacer una
defensa de una tesis
plausible del intencionalismo con base en dos tesis generales:
a) Las leyes (en ciertos
casos) son promulgadas con alguna intencin especfica y, en la
medida en que esto es
una cuestin de hecho, puede ser comprendido a travs de un
proceso ordinario de
investigacin emprica, y b) el que en algunos casos las leyes
sean promulgadas con
ciertas intenciones en torno a ellas es una razn para que los
jueces decidan una disputa
jurdica de conformidad con las intenciones del legislador
(Marmor, 2005: 120). Para
Marmor el intencionalismo tiene que afrontar el tipo de crticas
que acabamos de ver y de
hecho l intenta una respuesta a Dworkin. Para Marmor los
intencionalistas tambin
tienen que afrontar otras preguntas como: por qu las intenciones
del legislador cuentan
como una razn para una decisin, en qu casos pueden contar y qu
fuerza tienen?
(Idem).
De acuerdo con Marmor el intencionalismo no puede ser una
doctrina que
pretenda ser empleada en todos los casos de aplicacin del
derecho como algunos lo han
entendido-, sino una que sea relevante en casos difciles donde
sea requerida la
interpretacin del texto normativo (Marmor, 2005: 121). Pero
habra que aadir que el
mismo Marmor acota an ms el alcance del intencionalismo, pues
aunque suene obvio
slo funcionara para los casos donde las intenciones pueden
conocerse o donde haya una
intencin mayoritaria (Ibid: 125).
El primer problema que intenta resolver es el de a quin se le
pueden atribuir las
intenciones. Tener una intencin, reconoce Marmor, es un
predicado mental y slo
aquellos que poseen ciertas capacidades mentales pueden tener
intenciones. Un grupo de
personas en este sentido no tiene una mente (colectiva), y por
ende, en tanto grupo no
tiene intenciones. Pero de ah, sostiene, no se sigue que no se
le puedan atribuir
intenciones a un grupo y que los cuerpos legislativos no tengan
por ende intenciones
(Ibid: 123-4). Los crticos del intencionalismo rechazan la idea
de intencin del grupo,
pero la idea relevante para Marmor es la de intenciones
compartidas (Ibid: 124). La idea
de intenciones compartidas no debera causarles problemas a los
escpticos, pues no se
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puede negar que haya gente que tiene intenciones muy similares.
Un elemento adicional
de estas intenciones compartidas es que no haya entre ellas una
conexin meramente
accidental (meramente cuantitativa), como por ejemplo comer
muchas fresas,6 sino que
debe haber una conexin entre el tipo de intencin y la naturaleza
del grupo que sea
relevante, como el que una nacin desee ser independiente (Idem).
En el mbito
legislativo entonces ser natural decir que hay una intencin del
legislador cuando la
mayora de los legisladores compartan una particular intencin
hacia la ley que han
promulgado (Ibid: 125).
Sin embargo, Marmor no puede pasar por alto los problemas
sealados respecto
del modelo mayoritario que ya apuntamos, aunque parece no tener
una respuesta. Ms
an seala otro problema de las intenciones mayoritarias, el de la
ambigedad. Este
problema que para l es ms relevante consiste en que muchas veces
la intencin
mayoritaria no necesariamente coincide con la opinin de quienes
mayoritariamente
votaron a favor.7 Pero por complejo que sea el proceso
legislativo, parece que sera una
gran distorsin afirmar que no hay intenciones mayoritariamente
compartidas por los
legisladores, si no las hubiera sera muy difcil entender en qu
consiste la actividad de
legislar (Ibid: 126).
El segundo problema es qu intenciones son relevantes y si
algunas son ms
importantes que otras. Marmor distingue entre intenciones
ulteriores (aims and further
intentions) para alcanzar por medio de la promulgacin de una
ley, y las intenciones o
expectativas sobre su aplicacin (Ibid: 127). Sobre las
intenciones ulteriores, Marmor no
ve muchos problemas en reconocer que casi todos los actos
legislativos (salvo algunos
casos raros donde nadie sabe qu se vota) se hacen con algunas
intenciones ulteriores;
tampoco ve problemas en que algunas de esas intenciones se
reducen a cierto tipo de
motivaciones ocultas que nadie tomara en cuenta para hacer una
interpretacin. Lo que
es importante es cules de estas intenciones son relevantes
jurdicamente y cules no. Un
criterio parcialmente independiente sera que aquellas que no se
pueden expresar porque
6 En este ejemplo alude a los ingleses que tradicionalmente
suelen comer muchas fresas. 7 El ejemplo que pone para mostrar este
caso es e siguiente: Supngase que la Corte considera el caso de
si la norma R debe aplicarse al caso x. Si asumimos que de los
100 miembros de un Congreso 60 votaron
a favor de la norma y 40 en contra y sabemos que de los 60 que
votaron a favor 30 lo hicieron
precisamente porque R se aplicara al caso x (los otros 30 no
votaron con esa intencin), y de los que se
opusieron 35 votaron porque R no se aplicara al caso x
(traduccin???). Esta ltima sera la intencin
mayoritaria, pero claramente no es la que apoy la creacin de la
norma. En estos casos, Marmor
considera que el modelo mayoritario tendra problemas y que no
hay un solo criterio que pueda resolver
este tipo de problemas de ambigedad (Marmor, 2005: 125).
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haran fracasar el acto mismo (intenciones inconfesables) no
deberan ser tomadas en
cuenta (Ibid: 128-9).
Las intenciones aplicativas por su parte se refieren a
intenciones de cmo aplicar
una norma en determinadas circunstancias que se corresponden con
el caso a decidir por
el tribunal. En casos donde el legislador no hace explcitas
estas intenciones aplicativas se
suele recurrir a las intenciones hipotticas tratando de
responder una pregunta
contrafctica, pero en este caso Marmor coincide con los crticos
del intencionalismo, en
especial con Dworkin, en que es intil este recurso. Otra opcin
es que el intrprete, el
juez, se ponga en el lugar del legislador, pero este recurso
prescinde ya de las intenciones
reales del legislador. Las intenciones aplicativas son nicamente
relevantes cuando, como
una cuestin de hecho, el legislador haya tenido una intencin
sobre la cuestin a
resolverse en la instancia judicial (Marmor, 2005: 130). Las
intenciones aplicativas deben
considerarse solamente en la medida en que sirvan para la
realizacin las intenciones
ulteriores (Ibid: 131-2).
El tercer problema es el de por qu han de contar las intenciones
del legislador,
esto es, el problema de su justificacin. Marmor no cree que la
apelacin tradicional a los
principios democrticos y al principio de mayora puedan dar una
buena justificacin de
por qu interpretar las normas de acuerdo a las intenciones del
legislador, y no son
buenos recursos porque los principios democrticos pueden ir en
contra de una
interpretacin intencionalista y si de consultar a las mayoras se
tratara habra otros
medios ms eficientes de hacerlo sin recurrir a las intenciones
del legislador (Ibid: 133).
Marmor por ello se inclina a favor de una justificacin que
derive de razones para
reconocer la autoridad de otro. Apoyndose en la teora de la
autoridad de Joseph Raz
donde una autoridad es legtima si, y en la medida en que, sus
sbditos tiendan a cumplir
mejor con las razones para la accin que le sean aplicables
siguiendo las directivas de la
autoridad, en vez de tratar de averiguar cules son esas razones
por s mismos (Ibid: 134).
Esta tesis puede tener dos tipos de apoyo, por una parte se
puede considerar que la
autoridad tiene mejores conocimientos para saber qu se debe
hacer, esta es la tesis de la
pericia o experiencia. Por otro lado, se puede considerar que la
autoridad est mejor
situada que sus sbditos para hacer la decisin correcta en
problemas de coordinacin
colectivos, esta la llama la tesis de la accin colectiva (Ibid:
134). La razn para hacer la
distincin es que hay razones ms fuertes nos dice Marmor- para
interpretar tomando en
cuenta las intenciones de los legisladores, cuando stas derivan
de la tesis de la pericia
que cuando derivan de la tesis de la accin colectiva.
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Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
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Cuando una disposicin normativa deriva de un problema de
coordinacin los
jueces no tienen razn en hacer una deferencia hacia las
intenciones del legislador,
determinar el sentido de la disposicin puede hacerse igual de
bien por ellos mismos
ejerciendo su discrecin como autoridades (Ibid: 136). Tampoco
resulta justificable
apelar a las intenciones del legislador cuando estn basadas en
consideraciones morales,
debido a que no hay expertos en moral. La pericia (expertise)
requiere de procedimientos
de verificacin, y en la moral no los hay (Ibid: 137). Algo
similar podra decirse con
leyes muy antiguas, dado que la pericia es algo que cambia con
el tiempo y con el avance
de las ciencias y tcnicas, la conclusin natural nos dice Marmor-
es que respecto de las
leyes antiguas es ms sospechoso apoyarse en la intencin del
legislador para su
interpretacin (Ibid: 138).
La conclusin de Marmor la formula de manera condicional:
S, y slo s, una determinada ley est justificada sobre la base de
la tesis de la
pericia de la justificacin de la autoridad, podra tener sentido
prestar atencin
hacia las intenciones del legislador al interpretar dicha ley,
esto es, en la medida
en que, de hecho, exista tal intencin y sta pueda clarificar
algo que necesite ser
aclarado. No es parte de mi argumento insistir en que esto es
algo que ocurre con
mucha frecuencia (Marmor, 2005: 139).
La sofisticada defensa de Marmor lo lleva a una justificacin del
intencionalismo
muy acotada, y an con eso no libre de problemas. Isabel Lifante
(1999) ha sealado
algunos problemas del intencionalismo de Marmor. Vemos en breve
en qu consiste su
crtica.
Lifante parte de aclarar que la tesis de la autoridad de Raz,
que Marmor usa en su
argumento, parte de afirmar que para reconocer una norma como
jurdica necesitamos
hacer referencia a intenciones. Lo que equivale a decir que la
legislacin es una fuente
del derecho que depende de la voluntad de ciertos agentes (es
una fuente-acto) (Lifante,
1999: 188). El tipo de intencin que se requiere para esto es lo
que Raz llama una
intencin en sentido mnimo. La actividad legislativa puede verse
como una actividad
intencional en el sentido que al parlamento se le atribuye
(colectivamente) votar las leyes
para que se conviertan (o no) en derecho (Ibid: 186). Este tipo
de intencin en sentido
mnimo es algo que un diputado aislado no puede tener, en cambio
s puede tener
intenciones ulteriores y aplicativas de las que habla Marmor
(Idem). Lo importante de
esto es que an cuando veamos que el derecho legislado es
producto de las intenciones
(en sentido mnimo) de un congreso o parlamento, eso no
compromete en nada para que
lo interpretemos de conformidad con las intenciones ulteriores o
aplicativas de los
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congresistas. El que el derecho sea intencional en el primer
sentido (mnimo) explica por
qu hay que interpretarlo, pero nada tiene que ver con cmo habr
que interpretarlo (Ibid,
188).8
Lo que Marmor defiende nos dice Lifante- es que si un legislador
es realmente
experto en la materia que ha legislado, entonces sus intenciones
son relevantes a la hora
de interpretar la norma (si existen tales intenciones, si
resultan identificables y legtimas).
Pero si surge la menor duda sobre su pericia dichas intenciones
deben ser dejadas de lado.
De este modo, lo que la tesis de Marmor parece implicar es que,
para apoyar una
determinada interpretacin en el Derecho, puede acudirse a las
intenciones de los
legisladores, siempre y cuando existan argumentos independientes
a favor de la
correccin del contenido de dichas intenciones. Y esto es muy
distinto que
considerar que el criterio de correccin de la interpretacin
jurdica viene dado
por la adecuacin del significado atribuido a las normas, a las
intenciones de sus
creadores, que sera lo que un modelo intencionalista de la
interpretacin
parecera exigir (Lifante, 1999: 189).9
Lifante concluye sosteniendo que el modelo de Marmor, que como
vimos fracasa
como modelo intencionalista, al final descansa en la idea de que
las intenciones ulteriores
de los legisladores que sean jurdicamente relevantes sern las
que cuentan a la hora de
interpretar las normas, pero esta idea lo acerca al modelo
constructivo o dependiente de
valores de Dworkin del cual precisamente se quiere alejar. Pues
qu otra cosa pueden ser
esas intenciones jurdicamente relevantes si no se reconoce al
Derecho como una empresa
basada en valores y principios (Lifante, 1999: 191-2).
Pero dejemos hasta aqu los problemas del intencionalismo y
conscientes de ellos
veamos cmo es que los juristas usan y construyen los argumentos
basados en las
intenciones o la voluntad del legislador.
2.3. Ejemplos de argumentos intencionales, genticos o
piscolgicos
En la jurisprudencia siguiente podemos ver un buen ejemplo de
este tipo de
argumentos:
CONTRATO DE CRDITO. IRRETROACTIVIDAD DE LAS REFORMAS
AL CDIGO DE COMERCIO PUBLICADAS EN EL DIARIO OFICIAL DE
LA FEDERACIN EL VEINTICUATRO DE MAYO DE MIL
8 En la primera parte de este trabajo vimos ya la distincin
entre las razones para interpretar el derecho y
las razones sobre cmo interpretarlo. 9 Este argumento, como
veremos ms adelante, sirve tambin en contra de otros argumentos
interpretativos. Se podra decir que dichos argumentos carecen de
independencia, pues siempre su
justificacin recae en otras razones para justificar su
correccin. Un caso semejante es el del argumento
histrico.
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
12
NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS. En el artculo primero transitorio
del
decreto respectivo, se enfatiz que dichas reformas "no sern
aplicables a persona
alguna que tenga contratados crditos con anterioridad a la
entrada en vigor del
presente decreto", de lo que se sigue que en la interpretacin de
esa norma, no
basta con atender a su sentido literal sino a la intencin del
legislador, que no fue
otra que la de dejar a salvo los derechos de esos deudores, sin
importar que
estuviesen sujetos o no a procedimiento judicial y aun contra el
consentimiento
de los demandados en cuanto a su aplicacin; y tan fue esa la
voluntad del
legislador, que en el Diario de los Debates del Senado de la
Repblica, del
veintitrs de abril de ese mismo ao, indicaron en su dictamen que
bajo ninguna
circunstancia deban de aplicarse de modo retroactivo en razn de
la garanta de
audiencia contenida en el artculo 14 constitucional, destacando
en el captulo
denominado "Valoracin de la iniciativa" del propio dictamen, el
propsito de
"Dejar a salvo los derechos de todos los deudores actuales" y en
el punto IV del
captulo "De las Modificaciones a la Iniciativa", que "bajo
ninguna circunstancia,
ni ningn criterio de interpretacin, aquellas personas que hayan
contrado
crditos con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto,
en caso de
aprobarse, estn o no sujetos a procedimiento judicial, no se les
aplicarn las
disposiciones previstas en los artculos 1o. y 3o. del decreto de
iniciativa ...
tampoco la voluntad de las partes podr considerarse como
mecanismo para la
aplicacin de las reformas ..."; en tales condiciones, si stas
entraron en vigor
sesenta das despus de su publicacin, es claro que slo son
aplicables en
tratndose de crditos contrados a partir del veinticuatro de
julio de mil
novecientos noventa y seis.10
En este caso se acudi al Diario de Debates del Senado de la
Repblica (23 abril
de 1996), donde se puede apreciar que el legislador en este caso
fueron los miembros
de cuatro comisiones legislativas (de Comercio, de Instituciones
de Crdito, de Justicia y
de Estudios Legislativos).
Veamos ahora cmo representar el argumento:
10 Registro No. 198478. Localizacin: Novena poca Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta V, Junio
de 1997. Pgina: 602 Tesis: XI.2o. J/9
Jurisprudencia Materia(s): Civil.
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
13
Las reformas al Cdigo de
Comercio publicadas en el DOF
el 24 de mayo de 2006, slo son
aplicables a crditos a partir del
24 de julio de 1996
Porque no basta atender al significado
literal, sino a la intencin del legislador
que fue dejar a salvo los derechos de los
deudores de crditos contrados con
anterioridad a la reforma, sin importar que
estuviesen o no sujetos a procedimiento
judicial y an en contra del consentimiento
de los demandados.
(El legislador estableci que) bajo ninguna circunstancia
deban de aplicarse de modo retroactivo (las reformas)
en razn de la garanta de audiencia contenida en el
artculo 14 constitucional, destacando en el captulo
denominado "Valoracin de la iniciativa" del propio
dictamen, el propsito de "Dejar a salvo los derechos de
todos los deudores actuales" y en el punto IV del
captulo "De las Modificaciones a la Iniciativa", que
"bajo ninguna circunstancia, ni ningn criterio de
interpretacin, aquellas personas que hayan contrado
crditos con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto,
en caso de aprobarse, estn o no sujetos a
procedimiento judicial, no se les aplicarn las
disposiciones previstas en los artculos 1o. y 3o. del decreto de
iniciativa ... tampoco la voluntad de las
partes podr considerarse como mecanismo para la
aplicacin de las reformas ..."
Diario de los Debates del Senado de la
Repblica, del veintitrs de abril de ese
mismo ao, las Comisiones Unidas de
Comercio, de Instituciones de Crdito, de Justicia y de Estudios
Legislativos
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
14
Veamos ahora la siguiente jurisprudencia:
TRFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ELEMENTO SUBJETIVO
RELATIVO AL "PROPSITO DE TRFICO" PREVISTO EN EL SEGUNDO
PRRAFO DEL ARTCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIN,
SE REFIERE NICAMENTE A LAS CONDUCTAS DE ALBERGAR O
TRANSPORTAR EXTRANJEROS A CAMBIO DE UN BENEFICIO
ECONMICO. De la interpretacin integral y sistemtica del proceso
legislativo
que origin el Decreto de reformas y adiciones del citado
precepto legal,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 8 de noviembre
de 1996, se
advierte que la voluntad del legislador federal al sancionar "a
quien por s o por
medio de otro u otros introduzca, sin la documentacin
correspondiente expedida
por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a
territorio mexicano o, con
propsito de trfico, los albergue o transporte por el territorio
nacional con el fin
de ocultarlos para evadir la revisin migratoria", fue dejar a
salvo los actos
humanitarios de personas o agrupaciones cuya intencin es asistir
a los
extranjeros indocumentados sin obtener para s provecho alguno, y
castigar
nicamente a quienes los lesionan y ponen en peligro al realizar
actividades
ilcitas con la pretensin de obtener un beneficio lucrativo
cierto, actual o
inminente. En ese sentido, se concluye que el "propsito de
trfico" a que alude
el segundo prrafo del artculo 138 de la Ley General de Poblacin
es un
elemento subjetivo referido nicamente a las conductas de
albergar o transportar
extranjeros en el territorio nacional, con fines de ocultamiento
a cambio de un
beneficio econmico.11
Es claro que en el texto de la jurisprudencia no puede muchas
veces introducirse
la garanta completa, esto es, los fragmentos precisos que se
citan y que son usados para
atribuirle al legislador cierta voluntad o intencin. Pero en el
sistema de consultas de tesis
y jurisprudencia12 se puede (en muchos) consultar la ejecutoria
donde se pueden ver con
detalle los elementos usados como garanta. En este caso por
ejemplo se puede consultar
lo que el Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito (en
sesin del 19 de mayo de
2006), que resolvi en el amparo directo penal 632/2005 expuso y
me permito citar slo
una parte que me interesa (en realidad el argumento es muy
extenso). Puede advertirse en
este fragmento la manera como los jueces reconstruyeron la
intencin del legislador es
por medio de la historia del proceso legislativo, donde las
opiniones de algunos diputados
juegan un rol importante para explicar que haya surgido en el
debate parlamentario la
expresin propsito de trfico que no se encontraba en la
iniciativa de ley turnada por
el Ejecutivo Federal.
11 Registro No. 169170. Localizacin: Novena poca. Instancia:
Primera Sala. Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVIII, Julio de 2008.
Pgina: 389. Tesis: 1a./J. 33/2008.
Jurisprudencia Materia(s): Penal. 12
http://www.scjn.gob.mx/2010/Paginas/PrincipalV2010.aspx
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
15
...Por ello, en las Comisiones Unidas de Gobernacin y Puntos
Constitucionales y
de Poblacin y Desarrollo, de la Cmara de Diputados, que fue la
de origen, a
quienes les fue turnada la referida iniciativa de reforma, al
formular el dictamen
correspondiente, hicieron suyas, en general, las consideraciones
expresadas en la
propuesta de reformas, en especial las relativas al aumento de
las penas, y
adems, la adicin del actual ltimo prrafo del citado precepto,
proponiendo
otras modificaciones con la finalidad de que dicho precepto
quedara de la
siguiente manera: (se transcribe). De lo anterior se advierte
que las Comisiones
Unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales y de Poblacin y
Desarrollo,
de la Cmara de Diputados, en el aludido dictamen y en la
propuesta formulada
de cmo debera quedar redactado el dispositivo legal en comento,
no
contemplaron que en las conductas que ste prev como ilcitas,
debiera mediar
el propsito de trfico; y en ese tpico, el dictamen fue
presentado a la Cmara para su discusin, donde en lo general, tuvo
intervencin, entre otros, el diputado
Emilio Solrzano Ruiz, quien en lo que interesa, seal: (se
transcribe). Por su
parte, el diputado Cuauhtmoc Sandoval Ramrez, expuso: (se
transcribe). En ese
mismo sentido, el diputado Jorge Enrique Dvila y Jurez, precis:
(se
transcribe). EI diputado Adolfo Miguel Aguilar Zinser, expres:
(se transcribe).
Adems, el diputado Emilio Solrzano Sols, dijo: (se transcribe).
En otra
intervencin, el diputado Adolfo Aguilar Zinser dijo: (se
transcribe). Igualmente,
en otra exposicin el diputado Cuauhtmoc Sandoval Ramrez, seal:
(se
transcribe). Asimismo, el diputado Sal Gonzlez Herrera, seal:
(se transcribe).
De lo antes reseado se advierte claramente que fue en la
discusin del dictamen
presentado por las Comisiones Unidas de Gobernacin y Puntos
Constitucionales
y de Poblacin y Desarrollo de la Cmara de Diputados, donde tuvo
nacimiento
la expresin con propsito de trfico, siendo su principal
consideracin la de que no se castigue con el delito a personas o
agrupaciones que por cuestiones
humanitarias y siguiendo la tradicin mexicana de asistencia,
apoyo y ayuda al
necesitado, desvalido o que se encuentre en una situacin de
desventaja,
alberguen o den transporte a extranjero indocumentado lo que
supone en todo
caso la buena fe de dichas acciones, contexto que evidentemente
se refiere a que
los traficantes o los que tengan propsito de trfico,
necesariamente lo hacen a
travs de un lucro actual o presente, e incluso inminente, o sea,
por dinero
recibido en el momento de contactar al extranjero, o con la
seguridad de un cobro
por llevar a cabo, pero mediante un acuerdo concreto en el que
se especifique la
cantidad que se entregara a cambio del traslado. As, es claro
que la intencin de
los diputados al integrar al texto del precepto legal que aqu se
estudia el trmino
de propsito de trfico, lo es sin duda alguna para determinar que
aquellos actos de llevar o pretender llevar a mexicanos o
extranjeros a internarse a otro pas, o
bien de transportacin o albergue de extranjeros en territorio
mexicano, slo
implicar delito cuando estn vinculados con comerciar, lucrar o
negociar de una
manera irregular, ilcita o clandestina (mediante la obtencin de
un lucro presente
o inminente), pues se insiste, dichos legisladores as lo
consideraron. Una vez
aprobado el proyecto de decreto por la Cmara de Origen, pas al
Senado de la
Repblica, en donde las comisiones correspondientes emitieron su
dictamen en el
que lo aprobaron favorablemente, haciendo suyas las razones
expuestas en la
exposicin de motivos, en el dictamen de su colegisladora y en
las discusiones
que el mismo gener en la Cmara de Origen. Al pasar a discusin el
dictamen de
las Comisiones del Senado de la Repblica, la legisladora Mara
Elena Chapa
Hernndez, adujo: (se transcribe). Conforme con lo anterior, es
evidente que la
Cmara de Senadores, reiter la disposicin de la Cmara de Origen,
en el
sentido de que deba dejarse a salvo la cuestin humanitaria que
el pueblo
mexicano tiene con los extranjeros indocumentados, sin la
intencin de obtener
beneficio alguno, con el fin de castigar nicamente a aquellos
sujetos que son
delincuentes comunes, bandas organizadas y autoridades
deshonestas, que
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
16
convierten a los indocumentados en vctimas de asaltos, robos,
violaciones y
extorsiones, o que con ellos pretenden obtener un beneficio
lucrativo cierto actual
o inminente ()13
Tratemos ahora de reconstruir el argumento de la tesis
jurisprudencial
completndolo con los datos complementarios de la ejecutoria:
13 Registro No. 21052. Localizacin: Novena poca Instancia:
Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XXVIII, Julio de 2008. Pgina:
390
Porque la voluntad del legislador, derivada
del proceso legislativo que reform dicho
artculo se desprende que fue dejar a salvo los
actos humanitarios de personas o
agrupaciones cuya intencin es asistir a los
extranjeros indocumentados sin obtener para
s provecho alguno, y castigar nicamente a
quienes los lesionan y ponen en peligro al
realizar actividades ilcitas con la pretensin
de obtener un beneficio lucrativo cierto, actual o
inminente.
Opiniones de los diputados transcritas en la
ejecutoria: Emilio Solrzano Ruiz, Cuauhtmoc
Sandoval Ramrez, Jorge Enrique Dvila y Jurez
Adolfo Aguilar Zinser
Dictamen de las Comisiones
Unidas de Gobernacin y
Puntos Constitucionales y de
Poblacin y Desarrollo, de la
Cmara de Diputados
La expresin propsito de trfico del art. 138 LGP se refiere
nicamente a las conductas de
albergar o transportar extranjeros a
territorio nacional con fines de lucro.
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
17
En Mxico este tipo de argumentos son muy comunes, la misma
Suprema Corte
se ha pronunciado respecto de ellos:
EXPOSICIN DE MOTIVOS Y DETERMINACIN DE LA VOLUNTAD
DEL LEGISLADOR: FUNCIONES QUE CUMPLEN EN EL ANLISIS DE
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS. Aunque la exposicin de motivos
puede ser un elemento coadyuvante en el ejercicio de
reconstruccin de la
voluntad del legislador y sta, a su vez, uno de los factores a
tener en cuenta a la
hora de determinar el contenido de una norma jurdica, no es por
s sola
parmetro y medida de la constitucionalidad de lo establecido en
la parte
dispositiva de la ley. La parte dispositiva es en principio el
lugar del que debe
partirse para determinar la voluntad del legislador.14
En la anterior tesis se sostiene que el recurrir a la exposicin
de motivos no puede
servir por s mismo para determinar la voluntad del legislador y
con ello la
constitucionalidad de una disposicin, que se trata slo de un
parmetro a tomar en
cuenta para reconstruir dicha voluntad. Se sostiene que es el
contenido mismo de las
normas (parte dispositiva) de donde se debe extraer la voluntad
del legislador. En este
criterio se est confundiendo el argumento intencional con el
teleolgico, pues esa
voluntad de las normas, no puede ser otra cosa, por lo general,
que pasar a otro tipo de
argumentos, especialmente el teleolgico. Hay excepciones pues
algunas leyes incluyen
disposiciones que especifican las intenciones del
legislador.
Aqu conviene recordar la observacin de MacCormick que sostena
que esta
categora de argumentos, los intencionales, no es demasiado til
(l deca que se trataba
de una categora transversal) porque en cierto sentido todos los
argumentos pueden ser
vistos como argumentos intencionales (MacCormick, ------). Pero
esta afirmacin a mi
parecer supone una nocin especfica de intencin semejante a la
intencin mnima de
Raz que vimos antes; slo en este sentido se puede decir que
todos los argumentos
pueden presentarse como argumentos intencionales. En el sentido
de intenciones
ulteriores o aplicativas, sera falso que todos los argumentos
interpretativos puedan verse
como argumentos intencionales. La construccin de un argumento
intencional en este
sentido supone la operacin de encontrar en la historia
legislativa la voluntad especfica
de algunos legisladores.
El acudir a los trabajos preparatorios puede ser entonces un
recurso utilizado en
varios argumentos y no slo en los intencionales o los histricos.
Lo importante para no
incurrir en confusiones es ver con qu propsito se acude a ellos,
si para encontrar o
14 Registro No. 162371. Localizacin: Novena poca Instancia:
Primera Sala Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta XXXIII, Abril de 2011
Pgina: 308 Tesis: 1a. LX/2011 Tesis
Aislada Materia(s): Constitucional
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
18
reconstruir la presunta voluntad del legislador, para la
documentacin histrica, o para
encontrar algn otro tipo de indicio sobre los fines u objetivos
de las normas que ayuden
al intrprete.
En una accin de inconstitucionalidad reciente sobre la
constitucionalidad de la
reforma que reconoce el derecho a la vida desde la concepcin en
la constitucin del
estado de Baja California (11/2009), el proyecto que present el
ministro ponente
Fernando Franco contena una interpretacin del artculo 4 de la
Constitucin Federal
que cito a continuacin:
El artculo 4, prrafo segundo, constitucional establece, en forma
expresa, uno
de los derechos bsicos que constituye o fundamenta los derechos
reproductivos,
al disponer que: Toda persona tiene derecho a decidir de manera
libre, responsable e informada sobre el nmero y esparcimiento de
sus hijos.
Este artculo no siempre ha tenido la misma redaccin. En mil
novecientos
setenta y cuatro se modificaron los dos primeros prrafos, para
quedar con el
texto actual. Esa reforma constitucional al artculo cuarto tuvo
como eje rector la
ampliacin de los derechos de las mujeres.
Tanto la exposicin de motivos como los dictmenes de las Cmaras
del
Congreso de la Unin, coinciden sobre cules son los principales
objetivos de la
reforma constitucional: la igualdad jurdica entre el hombre y la
mujer; la
proteccin de la organizacin y el desarrollo de la familia; y el
derecho a decidir
libre, responsable e informadamente sobre el nmero y
espaciamiento de sus
hijos. Con estos fines en mente, no slo se reform el artculo 4
constitucional,
sino que tambin se modificaron los artculos 30 y 123, apartados
A y B de la
norma fundamental; el primero para establecer estricta igualdad
entre varones y mujeres para adquirir los beneficios de la
naturalizacin mexicana y el segundo con objeto de equiparar los
derechos laborales de las mujeres con los de los
hombres.
A partir de las consideraciones de la exposicin de motivos y de
los dictmenes
de las Cmaras del Congreso de la Unin (95) se desprende lo
siguiente:
- Los primeros dos prrafos del artculo cuarto constitucional
tienen como origen una reforma cuyo objetivo era resaltar diversos
derechos de las
mujeres.
- El derecho a la procreacin se entiende como una garanta
personal de raigambre solidaria.
En el texto aparece una nota a pie (95) que remite tanto a la
exposicin de motivos
como al Dictamen de la Cmara de origen (Diputados), citando
ampliamente extractos de
dichos documentos. As se puede ver, por ejemplo, en la exposicin
de motivos que se
menciona explcitamente que:
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
19
() el segundo prrafo del artculo cuarto que se propone entiende
el derecho a
la procreacin como una garanta personal de raigambre solidaria,
tal y como lo
asienta la declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas
suscrita en Tehern
en 1968; este derecho fundamental implica libertad,
responsabilidad e
informacin compartidas entre hombres y mujeres. La procreacin
libre apareja
un derecho a la informacin y un compromiso de solidaridad.
Algo muy similar se menciona en el Dictamen de la Cmara de
Diputados (que
para no extender demasiado la cita ya no reproduzco). Como puede
advertirse aqu no se
alude expresamente a la intencin o voluntad del legislador, sino
que el intrprete lo que
hizo fue buscar los objetivos de la reforma. Esto acerca el
ejemplo al de los argumentos
teleolgicos ms que al de los genticos o intencionales.
En el siguiente caso la voluntad se identifica con la del
Ejecutivo Federal que
enva la propuesta de Ley:
AGRAVANTE. LA PREVISTA EN EL ARTCULO 371, PRRAFO
TERCERO, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, SE
ACREDITA AUN CUANDO UNO DE LOS AGENTES ACTIVOS SEA
MENOR DE EDAD. La interpretacin armnica del artculo 371, en su
prrafo
tercero, del Cdigo Penal, permite considerar que la intencin del
legislador al
crear la agravante ah prevista, fue la de sancionar con mayor
severidad la
comisin del delito de robo cometido por dos o ms sujetos a travs
de la
violencia, sin que se advierta que haya hecho excepcin de los
casos en que entre
los autores del delito se encuentre un sujeto inimputable; lo
cual se desprende de
la iniciativa del Ejecutivo Federal de dieciocho de marzo de mil
novecientos
noventa y seis, en la que se afirma que el delito de robo
representa un setenta por
ciento de los hechos delictivos denunciados en el Distrito
Federal y de ese
porcentaje, poco ms de la mitad se comete con violencia, y cerca
de la tercera
parte comprende robos cuya cuanta es menor de cinco mil pesos,
ilcitos que se
cometen principalmente contra transentes, y en relacin con
camiones
repartidores y de autopartes; pero adems, no rebasan el monto de
cien veces el
salario mnimo vigente en el Distrito Federal, o bien no es
posible determinar su
cuanta; lo que ocasiona que los inculpados obtengan su libertad
bajo caucin, ya
que tales ilcitos no son considerados como graves por la ley, a
pesar de la
violencia con que se llevan a cabo en la mayora de los casos.
Por ende, se debe
concluir que cuando el delito de robo sea perpetrado por dos o
ms sujetos en las
condiciones que refiere el artculo y prrafo aludidos, basta con
que uno de ellos
sea imputable, para que al mismo le sea aplicable la penalidad
establecida en el
prrafo adicionado en comento, con independencia de que al menor
o menores de
edad participantes se les aplique diverso rgimen legal.
2.4. La estructura de los argumentos intencionales, genticos o
piscolgicos
La estructura de este tipo de argumentos presenta una
complicacin que en
seguida veremos. Comencemos por guiarnos por las consideraciones
de Robert Alexy.
Para Alexy la forma del argumento gentico es relativamente
sencilla (Alexy, 1997: 228):
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
20
(1) R(= IRW) es querida por el legislador
(2) Por tanto, R
Este argumento se puede leer as: la interpretacin de la norma
(R) -que se hace a
travs de un enunciado interpretativo a partir de otra norma
(IRW)- es querida por el
legislador, por tanto, R.
Sin embargo, esta aparente sencillez es engaosa. Alexy se
percata que
lgicamente no se puede seguir (2) a partir de (1), sino que es
necesario introducir una
premisa que est presupuesta y que se puede formular as: El que
el legislador desee que
R se interprete mediante W (IRW =R) es una razn para la validez
de R (Idem). De este
modo la estructura sera esta:
(1) R(= IRW) es querida por el legislador
(1 bis) El que el legislador desee IRW es una razn para la
validez de R
(2) Por tanto, R
Basndonos en esta reconstruccin, pero con el modelo que hemos
usado en este
trabajo el esquema que resulta se puede presentar as:
(Trabajos preparatorios)
Exposicin de motivos
Prembulos
Debates legislativos
Dictmenes de comisiones
(La garanta consiste en citar cul es la
voluntad del legislador)
En la exposicin de motivos E se menciona que con R se quiere v.
Los diputados a, b, c, expresaron que con R se quiere v.
1. Porque R coincide (representa) la
voluntad del legislador v (lo que el legislador
quiso o lo que el legislador interpret)
2. Porque R coincide con el espritu de la
ley.
R significa R
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
21
(Se especifica a continuacin, como
respaldo, los datos precisos de la
fuente que permitan su localizacin)
Trabajos preparatorios, Exposicin
de motivos, Prembulos, debate
legislativo, etc.
(Se menciona cul es la supuesta voluntad
del legislador) Por ejemplo: En la exposicin de motivos E, el
legislador La
mencion que con R se quiere p.
1. Porque R coincide (representa) la
voluntad del legislador L (lo que el
legislador quiso o lo que el legislador
interpret)
2. Porque R coincide con el espritu de la
ley
R significa R
Interpretar R a travs de la
voluntad del legislador es una
(buena) razn para ello.
La voluntad de La representa la
voluntad de L
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
22
2.5. Los criterios de correccin
Las crticas al intencionalismo como ya vimos son fuertes y
difciles de superar. Sin
embargo, el hecho de que se recurra a este tipo de argumentos
parte del consenso que
existe en algunas culturas jurdicas de hacer uso de los trabajos
preparatorios de una ley
para su interpretacin. En sistemas como el continental (no as en
los sistemas
anglosajones), la tradicin de tener un proceso legislativo que
exige que las leyes
contengan las llamadas exposiciones de motivos, permite en buena
medida el referido
consenso en que en tal documento se encuentra o plasma la
voluntad del legislador.
Institucionalmente hablando, ah se suele reconocer la existencia
de dicha voluntad. No
se trata pues de indagar sobre hechos mentales (psicolgicos),
sino simplemente de ver
(leer) lo que all se dice. Claro que el problema no es tan
sencillo como parece, pues la
misma exposicin de motivos puede requerir interpretacin y
entonces este atajo deja de
servir para el intencionalista. Tambin ocurre que la exposicin
de motivos suele
provenir de otra autoridad, como el Ejecutivo, y a lo largo del
proceso legislativo puede
variar el contenido del proyecto de ley sin que se discuta y
cambie lo expresado en la
exposicin de motivos, pues finalmente lo que votan los
legisladores es la ley y no la
exposicin de motivos. Si esto ocurre no es raro encontrar
exposiciones de motivos que
sean contrarias a lo que de hecho se voto. Con todo, podemos
aceptar que en ciertos casos
no se puede soslayar la importancia de este tipo de material
para guiar la interpretacin,
pero precisamente por los problemas de fondo que tiene el
intencionalismo conviene
usarlos como indicios (un tipo de razn a favor o en contra), sin
pretender llegar a afirmar
que se ha encontrado o descubierto la voluntad o intencin del
legislador.
2.5.1. La historia legislativa
Una herramienta fundamental para los intencionalistas es la
historia legislativa, de aqu
que este los argumentos intencionales tambin suelen confundirse
o solaparse con los
llamados argumentos histricos. Pero existen muchos problemas con
la historia
legislativa y los documentos que el proceso legislativo genera,
dejando de lado claro est
las mismas leyes.
En los Estados Unidos el juez conservador por cierto- de la
Suprema Corte
Antonin Scalia ha sobresalido en su lucha en contra del
intencionalismo y del uso de la
historia legislativa. Como observa Sunstein al respecto (1989),
este juez suele afirmar que
la historia legislativa no es algo que se haya promulgado por el
Congreso, de modo que
no habra por qu atender a ella, mxime cuando la historia puede
escribirse por grupos
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
23
de inters que nada tuvieron que ver con el proceso legislativo
(Sunstein, 1989: 429-30).
Pero el punto de Scalia contra el uso de la historia legislativa
parece exagerado y de esto
nos ocuparemos ms adelante cuando tratemos los argumentos
histricos.
De cualquier forma habra que prestar atencin a cmo se construye
la historia del
proceso legislativo, como se usa, cmo se cita y qu relacin puede
tener con la
construccin de la intencin del legislador si tomamos en cuenta
los problemas que
conlleva esta idea y que ya vimos al iniciar con este tema.
La historia legislativa provee de valiosos elementos
contextuales para interpretar
una disposicin (ver Sunstein, ---: 431) y eso es lo que se pude
rescatar de este tipo de
tcnicas de interpretacin. No que se llegue a la un construccin
artificiosa de una
intencin ficticia, sino que los elementos y datos histricos del
proceso legislativo puedan
informarnos sobre aspectos relevantes (causas, fines, propsitos,
principios) que fueron
considerados en su momento para emitir la disposicin que se est
interpretando.
2.5.2. La necesidad de citar correctamente los documentos
parlamentarios
En un caso famoso en Mxico, el caso del poeta Witz -quien fue
procesado por escribir
un poema donde se consider por el Ministerio Pblico que caa bajo
el supuesto del
delito de ultrajes a las insignias nacionales (Art. 191 del
Cdigo Penal Federal) y que
este poeta recurri en amparo alegando la inconstitucionalidad de
dicho delito por
oponerse a su libertad de expresin-, la mayora de la Segunda
Sala de la SCJN tena que
hacer a su vez, como parte de su argumento, una interpretacin
del artculo 73, f, XXIX-
B Constitucional, que simplemente faculta al Congreso a legislar
sobre las caractersticas
y uso de la bandera, escudo e himno nacionales. En ese momento
la Segunda Sala
argument que fue la voluntad del legislador (la Cmara de
Senadores) -en 1964 cuando
se present la iniciativa de reforma a la Constitucin- elevar los
smbolos patrios a rango
constitucional y darles una proteccin de la misma ndole frente a
usos irreverentes. En
apoyo de la interpretacin de la Sala se cit parte de un discurso
de un Senador y profesor
de derecho, y se dijo que la voluntad del legislador consisti en
dicha opinin.
Sin embargo, una revisin cuidadosa del discurso de dicho
legislador evidenci
que as como algunos fragmentos de su discurso podan apoyar tal
interpretacin otros
fragmentos apoyaban interpretaciones diferentes, incluso
contradictorias. Lo anterior nos
muestra un problema muy extendido con este tipo de argumentos:
los jueces suelen
seleccionar (arbitrariamente) slo aquellos fragmentos de los
trabajos preparatorios que
-
Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los
argumentos teleolgicos
24
ayudan a la interpretacin que quieren hacer del precepto y
suelen omitir o descartar, sin
razones, otros fragmentos que apoyan otras interpretaciones.
Por ello algunos autores tratando de evitar esto hablan de la
necesidad
(obligacin) de mencionar los contra-argumentos que se plantearon
en el proceso
legislativo, o los argumentos que fueron presentados para
respaldar otras alternativas, de
modo que pueda mostrarse explcitamente el balance que el
intrprete hizo entre dichos
argumentos (ver Plug, 454).
La importancia de citar correctamente simple y sencillamente
tiene que ver con el
criterio de la verificabilidad, es decir, para poder comprobar
si la interpretacin que se
est sugiriendo con base en los trabajos preparatorios se sigue o
no de tal documentacin.
Como seala Plug:
Las citas deben reproducirse correctamente y las adaptaciones,
tales como
resmenes, no deben influir en la naturaleza y la finalidad del
material citado.
Las citas seleccionadas deben adems ser representativas del
material
parlamentario. Ms an, debe haber una relacin plausible entre la
cita y la
intencin que pretende fundar. Estos criterios coinciden con las
siguientes
preguntas crticas, relacionadas con el carcter sintomtico del
esquema de
argumento que subyace en el uso argumentativo de las citas. Es
correcta la cita?,
es la cita de la discusin parlamentaria tpica de la intencin
seguida por
legislador?, es tal vez la cita tambin tpica de otras
intenciones del legislador?,
hay otras citas que indican la intencin del legislador? (Plug:
45)
En una tesis de la SCJN encontramos el requisito de unidad en el
criterio o de no
contradiccin:
PROCESO LEGISLATIVO. ES VLIDO REMITIRSE A STE PARA
IDENTIFICAR LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR CUANDO EL
JUZGADOR NO APRECIE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIONES A
LO LARGO DEL MISMO. Cuando hay oscuridad en el significado de
una
disposicin, se puede remitir el intrprete a la llamada "voluntad
del legislador"
para esclarecer el sentido de aqulla, toda vez que los rganos
que participaron en
el proceso legislativo que dio lugar a la norma en cuestin, en
ocasiones
manifiestan, a travs de los actos que conforman dicho proceso,
el sentido de
sta. Ahora bien, a fin de que el rgano jurisdiccional revisor
pueda vlidamente
remitirse a los actos del proceso legislativo para extraer de
stos la "voluntad del
legislador", en el transcurso del referido proceso deben
concurrir las voluntades
de quienes participaron en ste durante las etapas de iniciativa,
discusin,
aprobacin y sancin o, al menos, no debe existir contradiccin
entre las razones
aducidas por cada uno de ellos para la creacin, modificacin o
derogacin de
una norma. Cuando de las constancias del proceso legislativo
ello sea posible, el
rgano jurisdiccional debe poner en evidencia la existencia de
una razn nica y
explcita que justifique la modificacin al ordenamiento jurdico.
As, slo en los
casos en que se aprecie que hay unidad en el criterio o, cuando
menos, ausencia
de contradicciones, podr el intrprete remitirse a la "voluntad
del legislador" con
el fin de descubrir el significado de la norma y pronunciarse
sobre la
constitucionalidad de sta.